7 Hvem skal lagre

7.1 Gjeldende rett

Lagring av data fremkommet ved bruk av elektronisk kommunikasjon er som nevnt ikke noe nytt. Allerede i dag behandler, herunder lagrer, tilbydere av offentlig elektronisk kommunikasjonstjeneste eller offentlig elektronisk kommunikasjonsnett, trafikkdata for fakturerings- eller kommunikasjonsformål i en periode som er noe kortere enn datalagringsdirektivets minimums lagringstid. Det er ekomlovens definisjon av tilbydere av ekomnett og -tjenester som legges til grunn for hvem som foretar slik lagring. Lagring av slike opplysninger medfører behandling av personopplysninger som reguleres av personopplysningsloven. Ekomloven § 2-7 annet ledd oppstiller en sletteplikt for trafikkdata når disse ikke lenger er nødvendige til fakturerings- eller kommunikasjonsformål. Politiet har hjemler for tilgang til de opplysningene som faktisk er lagret (se kapittel 12.1 for mer om dagens regler for politiets tilgang).

Ekomlovens tilbyderbegrep er foreslått videreført i den pågående revisjonen av loven. Det gjøres imidlertid oppmerksom på at det er foreslått enkelte endringer i lovens virkeområde. Disse endringene kan, dersom de blir vedtatt, få konsekvenser for hvem som vil kunne omfattes av lagringsplikten.

7.2 Høringsnotatets forslag

Det fremgår av datalagringsdirektivets artikkel 1 at det er tilbyder av offentlig elektronisk kommunikasjonstjeneste eller offentlig elektronisk kommunikasjonsnett som skal lagre. I høringsbrevet ble det foreslått at det er ekomlovens definisjon av tilbydere av ekomnett og -tjenester som skal legges til grunn for hvem som skal lagre. Det vil si at enhver fysisk eller juridisk person som tilbyr andre tilgang til elektronisk kommunikasjonsnett som anvendes til offentlig elektronisk kommunikasjonstjeneste eller tilbyder av slik tjeneste, har lagringsplikt med de begrensninger som følger av kapittel 8.5 (opplistingen).

Elektronisk kommunikasjonstjeneste er i ekomloven § 1-5 definert som «tjeneste som helt eller i det vesentlige omfatter formidling av elektronisk kommunikasjon og som normalt ytes mot vederlag». Når det gjelder offentlighetsbegrepet er det etter ekomlovens definisjon avgjørende om tjenesten er tilgjengelig for allmennheten eller beregnet til bruk for allmennheten, jf. § 1-5, nr 7. Ved vurderingen av om tjenesten tilbys allmennheten, skal det blant annet legges vekt på antall brukere og interessefellesskapet mellom disse. Det legges til grunn at for eksempel borettslag med private nett normalt ikke vil være omfattet av tilbyderbegrepet. Andre eksempler på virksomheter som normalt faller utenfor dette tilbyderbegrepet er bedrifter, sykehus, hoteller, kafeer og lignende som utelukkende stiller elektroniske kommunikasjonstjenester til rådighet for sine kunder eller ansatte. Det vil være myndigheten etter ekomloven som i de enkelte grensetilfeller avgjør om det er snakk om en offentlig tjeneste.

Departementene foreslo i høringen at gjeldende hjemmel for myndigheten til å gi forskrift om tilretteleggingsplikt, herunder plikt til å lagre trafikkdata, videreføres slik at det kan pålegges andre enn de som faller inn under tilbyderbegrepet en lagringsplikt dersom dette er nødvendig for å oppnå formålet med bestemmelsen. Det kan være tilfeller der det ikke er hensiktsmessig eller nødvendig for å oppnå formålet med bestemmelsen å pålegge enkelte tilbydere som faller innenfor definisjonen å skulle lagre. I slike tilfeller kan det være behov for å gjøre unntak ved enkeltvedtak.

7.3 Høringsinstansens syn

Blant andre Post- og teletilsynet,Det nasjonale statsadvokatembetet (NAST), Telenor, NTV, og NHO har kommentert forholdet hvem som skal lagre. Det er ingen høringsinstanser som har stilt spørsmål ved forslaget om å legge ekomlovens definisjon av tilbyder til grunn når det gjelder datalagringsplikten. Post- og teletilsynet er enig med departementene i at direktivets bestemmelser om hvem som skal omfattes sammenfaller med ekomlovens virkeområde. Tilsynet sier videre at anvendelsen av disse begrepene vil være gjenstand for konkrete vurderinger, noe som er tilfellet i gjeldende ekomlov. Post- og teletilsynet støtter departementenes forslag om at det bør gis adgang til å gi bestemmelsen utvidende anvendelse gjennom forskrift eller enkeltvedtak, og at det gis dispensasjonsadgang fra lagringsplikten. Også instanser fra politisiden synes å mene det vil være hensiktsmessig å legge ekomlovens definisjon av tilbyder til grunn.

NAST fremholder at den saklige avgrensningen av lagringsplikten som følger av at den knyttes til tilbyderbegrepet i ekomloven § 1-5 nr 14, synes å være hensiktsmessig, selv om det utelukker lagring for en rekke praktiske tjenester som webmail og internettkafeer. NAST støtter departementenes forslag om konkrete vurderinger, og adgang til å utvide anvendelsen gjennom forskrift eller enkeltvedtak.

Det har blitt påpekt av blant andre Telenor at av hensyn til forutberegneligheten for tilbyderne må enhver tvil om hvem som omfattes av lagringsplikten fjernes. Telenor uttaler:

«Departementene påpeker at det i noen tilfeller kan være usikkert om enkelte tilbydere eller andre aktører innenfor området vil være omfattet av lagringsplikten. Telenor mener at det er ytterst viktig at enhver slik tvil fjernes, både av hensyn til forutberegnelighet for aktørene og for å sikre like konkurransevilkår.»

Forslaget om at det i forskrift eller enkeltvedtak kan pålegges en lagringsplikt overfor andre enn de som faller inn under tilbyder begrepet støttes av Telenor. NTV mener at hjemmelen til å pålegge andre enn de som omfattes av tilbyderbegrepet en lagringsplikt er for tøyelig og åpner for vidtgående for at andre kan pålegges lagringsforpliktelse. NTV mener at det må fastsette klare grenser i lovverket for en eventuell utvidelse av pliktsubjekt. Også NHO reiser spørsmålet ved den foreslåtte hjemmel som gir myndighetene anledning til å pålegge andre lagringsplikt. NHO er bekymret for om hjemmelen vil kunne berøre norsk reiseliv (hoteller og serveringssteder) på en måte som tilsier at bransjen først må høres. Næringen besitter ikke en kompetanse til å kunne tilpasse seg et utvidet tilbyderbegrep.

7.4 Departementets vurdering

Departementet mener det er hensiktsmessig å legge ekomlovens definisjon av tilbyder av offentlig elektronisk kommunikasjonstjeneste eller offentlig elektronisk kommunikasjonsnett til grunn for å avgjøre hvem som skal omfattes av lagringsplikten. Hvem som har lagringsplikt vil da være gjenstand for konkrete vurderinger på lik linje med øvrig regulering innenfor ekomsektoren. Å foreta konkrete vurderinger av hvem som har lagringsplikt er også i tråd med anbefalingene fra EUs ekspertgruppe. Både høringsinstanser fra ekomsiden og politisiden peker på betydningen av at myndigheten gis kompetanse til å utvide anvendelsen gjennom forskrift eller enkeltvedtak. Det er departementets oppfatning at man i enkelttilfeller også skal kunne unnta tilbydere fra lagringsplikt, dersom lagring hos denne tilbyderen ikke er nødvendig for å oppnå formålet med lagringsplikten.

Datalagring på Svalbard

EØS-avtalen gjelder ikke på Svalbard. Det er derfor ikke nødvendig å gjennomføre datalagringsplikt på Svalbard av hensyn til direktivet. Ekomnettets oppbygging i dag gjør at all trafikk gjennom de norske tilbydernes nett i all hovedsak vil bli lagret på fastlandet selv om det gjøres unntak for Svalbard. Nettets tekniske oppbygning hos andre lands tilbydere på Svalbard vil sannsynligvis gjøre det vanskelig å få gjennomført en lagringsplikt for disse. Det vises blant annet til at svitsjingen for mobilnettet i Barentsburg må antas å finne sted i Russland. Det foreslås å gjøre en endring i forskrift 4. juli 2003 nr. 882 om stedlig virkeområde for lov om elektronisk kommunikasjon vedrørende Svalbard, Jan Mayen, Bilandene og Antarktis slik at lagringsplikten ikke skal gjelde på Svalbard. Dersom praksis skulle vise at dette er uhensiktsmessig, vil forskriften endres tilbake med den virkning at datalagring gjøres gjeldende på Svalbard. Kongen kan endre forskriften.

7.5 Nærmere om lovforslaget

Det foreslås at plikten til å lagre data etter ekomloven § 2-7a skal påhvile tilbyder av elektronisk kommunikasjonsnett som anvendes til offentlig elektronisk kommunikasjonstjeneste og tilbyder av slik tjeneste. Det foreslås videre en hjemmel for myndigheten til å treffe vedtak om helt eller delvis å frita fra lagringsplikten og til å pålegge andre denne plikten, dersom dette skal til for å oppnå formålet med bestemmelsen.