3 Utviklingen av barnehagesektoren – gjeldende rett

3.1 Kommunenes ansvar for barnehagesektoren

3.1.1 Finansieringen av ikke-kommunale barnehager frem til i dag

Kommunene har hatt et lovforankret ansvar for utbygging og drift av barnehager siden den første barnehageloven kom i 1975. Frem til rammefinansieringen 1. januar 2011 har hoveddelen av inntektene til de ikke-kommunale barnehagene vært statlige øremerkede tilskudd, i tillegg til foreldrebetaling. Før barnehageforliket sommeren 2003 var det kun statstilskuddet som var regulert fra statlig hold. Det statlige driftstilskuddet til drift av barnehager hadde godkjente barnehager krav på, samtidig som det var statlige øremerkede tilskudd med særskilte formål barnehagene kunne få etter søknad. I barnehageloven var det satt krav om at vedtektene for barnehagene hadde bestemmelser om fastsettingen av foreldrebetalingen, men foreldrebetalingen var ikke regulert nærmere.

Ved barnehageforliket som ble inngått av alle partier på Stortinget (unntatt Kystpartiet) sommeren 2003 ble det gjort endringer i dette utgangspunktet. Barnehageforliket medførte regler om maksimalgrense på foreldrebetalingen, og innføring av en kommunal plikt til økonomisk likeverdig behandling av ikke-kommunale og kommunale barnehager i forhold til offentlige tilskudd. Med virkning fra 2004 ble de ikke-kommunale barnehagene dermed finansiert gjennom de tre inntektskildene; foreldrebetaling, statstilskudd og kommunalt tilskudd. Fortsatt utgjorde statstilskuddet hoveddelen av finansieringen for ikke-kommunale barnehager, men med hjemmel i barnehageloven ble den kommunale finansieringsplikten av ikke-kommunale barnehager etablert. I forskrift ble det fastsatt et kostnadsdekningsprinsipp som gikk ut på at kommunene som hovedregel skulle dekke alle kostnadene i godkjente barnehager som ikke ble dekket gjennom foreldrebetaling og andre offentlige tilskudd. Barnehagenes kostnader som ikke ble dekket av statstilskuddet og foreldrebetalingen var det derfor kommunens ansvar å dekke fra kommunerammen. Med virkning fra 1. august 2005 ble det fastsatt regler i dagjeldende forskrift 19. mars 2004 nr. 539 om likeverdig behandling av barnehager i forhold til offentlige tilskudd, om at kommunenes plikt til å utmåle tilskudd til barnehagene alltid skulle resultere i en samlet offentlig finansiering til den enkelte ikke-kommunale barnehage som utgjorde minimum 85 prosent av det tilsvarende barnehager eid av kommunen i gjennomsnitt mottok, uavhengig av kostnadsnivået i den aktuelle ikke-kommunale barnehagen. Dette minimumsnivået er i dag satt til 91 prosent.

I forbindelse med overgangen til rammefinansiering i 2011, ble beregningsreglene for kommunalt tilskudd endret. Forskrift av 19. mars 2004 nr. 539 om likeverdig behandling av barnehager i forhold til offentlige tilskudd ble opphevet og det ble vedtatt ny forskrift av 29. oktober 2010 nr. 1379 om likeverdig behandling ved tildeling av offentlige tilskudd til ikke-kommunale barnehager. Forskriften fastsetter at kommunen skal beregne sin egen gjennomsnittskostnad per heltidsplass i samme type kommunale barnehager, og tildele de ikke-kommunale barnehagene samme prosentvise andel offentlig tilskudd per heltidsplass som de ikke-kommunale barnehagene fikk året før. Det er dessuten gitt en minimumsandel som gjelder uavhengig av den ikke-kommunale barnehagens kostnadsnivå.

3.1.2 Kontrollen med bruk av offentlige tilskudd før rammefinansieringen

I tiden med statlige øremerkede tilskudd, det vil si før rammefinansieringen 1. januar 2011, hadde Kunnskapsdepartementet ansvaret for å sikre at bruken av de statlige midlene gikk til barnehagedrift, i samsvar med formålet for Stortingets bevilgninger. Departementet hadde rett og plikt til å sette rammer for tildeling og bruk av de statlige tilskuddene i både de kommunale og ikke-kommunale barnehagene. Dette ble gjort gjennom ulike rundskriv om statstilskudd. Etter overgangen til rammefinansiering av barnehagesektoren kommer ikke lenger Stortingets bevilgningsreglement og økonomireglement for staten til anvendelse som et rettslig rammeverk for tilskudd som tildeles fra kommunen til de ikke-kommunale barnehagene, og staten har ikke lenger rettslig adgang til styre tildeling, bruk, dokumentasjon og kontroll med midlene gjennom statlige rundskriv. Det følger av legalitetsprinsippet at dette må fastsettes med hjemmel i lov. Dette innebærer at det fra rammefinansieringen 1. januar 2011 ble innført en rett for ikke-kommunale barnehager til fortsatt finansiering uten at det samtidig ble videreført en mulighet for staten til å sikre at hoveddelen av midlene til de ikke-kommunale barnehagene blir brukt i samsvar med intensjonen og formålet med finansieringsordningen.

Det kommunale tilskuddet til ikke-kommunale barnehager ble etter tidligere forskrift 19. mars 2004 nr. 539 om likeverdig behandling av barnehager i forhold til offentlige tilskudd beregnet på grunnlag av regnskap for barnehagene fra foregående år. Forskriften åpnet for at kommunen ved utmåling til den enkelte barnehage kunne bruke regnskapsdataene fra året i forveien, og vurdere om barnehagen hadde brukt tilskuddet i samsvar med formålet. Dersom det kommunale tilskuddet ikke var brukt i tråd med intensjonen og formålet, var det adgang for kommunen til å redusere det kommunale tilskuddet hvis særskilte vilkår var oppfylt. Forutsetningene var at barnehagen hadde vesentlige lavere bemanning eller lønnskostnader per årsverk enn det som var vanlig i tilsvarende kommunale barnehage, og eier av barnehagen samtidig budsjetterte med urimelig høyt utbytte eller godtgjørelse for egen eller nærståendes arbeidsinnsats (den tidligere forskriften § 4). Denne adgangen er videreført i dagens forskrift om likeverdig behandling ved tildeling av offentlige tilskudd til ikke-kommunale barnehager § 6. Vilkårene for å redusere det kommunale tilskuddet er strenge og kumulative, det vil si at de må være oppfylt samtidig, noe som innebærer at terskelen for å foreta en reduksjon av påfølgende års tilskudd er høy. Det er få eksempler på at kommuner har benyttet seg av denne adgangen i praksis.

3.1.3 Kommunen som tilsynsmyndighet

Barnehageloven § 8 slår fast at kommunen er lokal barnehagemyndighet. Kommunen skal ved godkjenning av alle barnehager og gjennom veiledning påse at barnehagene drives i samsvar med gjeldende regelverk. Gjennom god veiledning er målet at barnehagene skal drives i overensstemmelse med loven, og for øvrig sikre at barna får et godt og forsvarlig barnehagetilbud. Dette er uttalt i forarbeidene til barnehageloven, jf. Ot.prp. nr. 72 (2004–2005).

I egenskap av å være barnehagemyndighet er kommunen også tilsynsmyndighet og fører tilsyn med den enkelte barnehage, jf. barnehageloven § 16. Som tilsynsmyndighet skal kommunen vurdere om barnehagene drives i samsvar med gjeldende regler og om driften ellers er forsvarlig. Gjennom dette lovlighetstilsynet skal kommunen vurdere om reglene i barnehageloven er fulgt opp. Kommunen har myndighet til å fatte vedtak med pålegg om retting av ulovlige eller uforsvarlige forhold. Dersom pålegg om retting ikke overholdes, kan kommunen vedta tidsbegrenset eller varig stenging av virksomheten. Kommunens vedtak om retting og stenging kan påklages til fylkesmannen, som kan prøve alle sider av vedtaket.

Det følger av barnehageloven § 8 femte ledd at kommunen har rett til innsyn i dokumenter og barnehagelokaler i den utstrekning det er nødvendig for å utføre kommunens oppgaver som barnehagemyndighet. Bestemmelsen er generelt utformet, og gir blant annet tilgang til lokaler og dokumenter i forbindelse med barnehagens lovlighetstilsyn etter § 16. I forarbeidene til barnehageloven heter det blant annet:

”Barnehagemyndigheten kan for eksempel kreve relevante opplysninger om barnas alder og oppholdstid og de ansattes antall og utdanning. Kommunen har rett til innsyn i de dokumenter som anses påkrevet, herunder de økonomiske opplysninger etter forskrift om likeverdig behandling. Eksempler på dette kan være innsyn i barnehagens resultat- og balanseregnskap og budsjett- og aktivitetsplaner.”

Hva som er å anse som ”påkrevet” er en konkret vurdering i lys av det aktuelle forhold som skal undersøkes.

Når de statlige øremerkede midlene nå er overført til kommunens rammetilskudd, er det kommunen i kraft av sitt tilsynsansvar etter barnehageloven § 16 som har myndighet til å etterprøve at offentlige midler blir anvendt til barnehagedrift. Kommunene kan ikke som tidligere anvende Stortingets bevilgnings- og økonomireglement som hjemmel for å regulere tildeling, bruk, dokumentasjon og kontroll av midlene som er tildelt de ikke-kommunale barnehagene. Kommunen har i dag etter barnehageloven § 16 en klar adgang til å foreta tilsyn med ikke-kommunale barnehager. Tilsynsbestemmelsen er svært generelt formulert, og utformet med sikte på tilsyn med barnehagelovens kvalitetskrav. Den er ikke tilpasset kommunenes behov for å føre økonomisk kontroll med det kommunale tilskuddet og foreldrebetalingen, i en sektor der kommunene har det helhetlige finansieringsansvaret for de private barnehagene. Bestemmelsen er tidligere blitt kombinert med kommunens plikt og adgang til å føre kontroll med hjemmel i de statlige tilskuddsrundskrivene, blant andre det tidligere årlige rundskrivet om statstilskudd til drift av barnehager.