9 Overdragelse av driftskonsesjon
9.1 Gjeldende rett
Etter dagens minerallov er det ikke anledning til å overdra driftskonsesjoner. Tildeling av driftskonsesjoner er regulert i mineralloven § 43. I bestemmelsens andre ledd andre punktum fremgår det:
«Ved vurdering av om driftskonsesjon skal gis, skal det legges vekt på om søker er skikket til å utvinne forekomsten.»
I den skjønnsmessige vurderingen av om en driftskonsesjon skal tildeles er det særskilt trukket frem i lovteksten at søker må være skikket til å utvinne forekomsten det er søkt om konsesjon for. Ordlyden legger opp til en konkret vurdering av søkerens kompetanse. Denne vurderingen vil avhenge av den konkrete mineralforekomsten og hva slags kompetanse som må til for å utvinne den på en bærekraftig og samfunnsmessig forsvarlig måte. Dette må etter departementets vurdering forstås som at konsesjoner er personlige tillatelser som ikke kan overdras til andre.
Denne forståelsen har støtte i forarbeidene hvor skikkethetsbegrepet er presisert ytterligere:
«Begrepet «skikket» innebærer at det skal legges vekt på om prosjektet fremstår som gjennomførbart økonomisk, om det legges opp til en bergfaglig forsvarlig drift og om søker har tilstrekkelig kompetanse for drift av forekomsten.»1
Videre fremgår det i NOU om forslag til ny minerallov fra 1996 at:
«Når det meddeles driftskonsesjon til et selskap eller en person skjer dette bl.a. på bakgrunn av en vurdering av selskapet eller personen og vedkommendes planer for virksomheten. Driftskonsesjonen er derfor å betegne som en personlig tillatelse, og bør ikke kunne overdras.»2
Det er altså søker som må tilfredsstille et krav om tilstrekkelig kompetanse. Denne kompetansen må dokumenteres av tiltakshaver, som må vise til at bedriften innehar den konkrete kompetansen for å utvinne forekomsten. Driftskonsesjonen må forstås som en personlig tillatelse for tiltakshaver.
Tiltakshaver har etter dagens minerallov altså ikke anledning til å overdra driftskonsesjoner. Det følger av mineralloven § 35 at det er adgang til å overdra den bakenforliggende utvinningsretten (for statens mineraler). For grunneiers mineraler er overdragelsen av utvinningsrett av privatrettslig karakter.
9.2 Departementets forslag
I høringsnotatet foreslo departementet en ny bestemmelse som på visse vilkår gir adgang til å overdra driftskonsesjoner. I forslaget til ny bestemmelse kan DMF etter søknad godkjenne en avtale om overdragelse dersom overdrageren i henhold til årlig driftsrapportering etter § 46, har foretatt uttak i konsesjonsområdet siste år før søknad om overdragelse mottas av DMF, DMF finner at overtageren oppfyller kravene til driftskonsesjon i § 43, overdrageren ikke har uoppfylte pålegg fra DMF vedtatt i medhold av mineralloven kapittel 12 og overtageren kan dokumentere utvinningsrett til forekomsten senest på det tidspunkt overdragelsen av driftskonsesjonen godkjennes av DMF.
I lovforslagets andre ledd kan DMF stille vilkår for overdragelsen. Det ble også foreslått et tredje ledd om at overtaker ved overdragelse trer inn i alle av overdragerens rettigheter og plikter etter mineralloven og vedtaket om driftskonsesjon. Dette gjelder også for tidligere arbeider som er utført eller manglende utført av overdrageren. Privatrettslige avtaler mellom overdrageren og overtageren innskrenker ikke overtagerens plikter etter mineralloven og vedtak gitt i medhold av loven.
I forslag til fjerde og femte ledd gis bestemmelser om krav om og til søknaden, og at departementet kan gi nærmere forskrift om innholdet i søknaden.
Bakgrunnen for forslaget var at det i flere sammenhenger kan være hensiktsmessig med et mer fleksibelt system med mulighet til å kunne overdra driftskonsesjoner.
9.3 Høringsinstansenes syn
Verdal kommune, Pro Invenia AS, Trøndelag fylkeskommune, Bergpolitisk forum i Arbeiderpartiet Trøndelag, Oslo kommune og Norsk Bergindustri støtter forslaget.
HeidelbergCement Norway bemerker i sitt høringssvar at dette vil være en svært positiv forenkling for bransjen. Forslaget bidrar etter deres syn til at næringslivet kan organisere seg slik man til enhver tid mener er hensiktsmessig, uten at dette i seg selv får betydning for driftskonsesjonen. Det gjør det enklere med omorganiseringer som fusjoner, fisjoner eller annen endring av selskapsform.
Direktoratet for mineralforvaltning mener at forslaget vil ivareta deres behov for å kunne foreta nødvendige vurderinger knyttet til ny driver, jf. forslagets bokstav b), c) og d). Samtidig påpeker direktoratet at vilkåret i bokstav a) er viktig med tanke på å forhindre uheldige utslag, som at konsesjonen blir en ren handelsvare uten at drift kommer i gang.
Statskog SF støtter at forretningsmessig begrunnede overdragelser tillates, så lenge kompetansekrav og krav til økonomisk skikkethet m.m. ikke reduseres ved overføringen.
Norges Bondelag understreker at det er viktig med kontroll over alle endringer på konsesjonærens side, og de kan derfor ikke støtte lovendringsforslaget uten at hensynet til grunneieren er tilstrekkelig ivaretatt. De ber om en grundig utredning av problemstillingen.
Institutt for geovitenskap og petroleum (IGP) skriver at dette i utgangspunktet er et godt forslag, men at det forutsetter at det i praksis medfører en forenkling sammenlignet med en ny konsesjonssøknad, uten at det dermed er sagt at det skal gå på akkord med de krav som skal stilles til kompetanse hos og økonomisk skikkethet til ny tiltakshaver.
Landbruks- og matdepartementet (LMD) skriver at forslaget må ses i sammenheng med forslaget til § 43 andre ledd andre punktum om at det ved avgjørelse av driftskonsesjon skal legges vekt på om søker er kvalifisert og forslaget til ny § 6 a som skal gi hjemmel for forskrift om innholdet i kvalifikasjonskravet ved mineraluttak. LMD er ellers positive til forslaget. Det påpekes at det kan oppstå endringer i bruken av omkringliggende areal i tiden etter at en driftskonsesjon ble gitt og frem til den eventuelt overdras. Noen ganger kan disse være av en slik samfunnsmessig betydning at det bør være mulig å stille mineraluttaket i bero. LMD mener at det i slike tilfeller i det minste bør være et vilkår for å gi tillatelse til overdragelse at direktoratet har hatt dialog med planmyndigheten om det har oppstått endringer i arealbruken som tilsier at konsesjon ikke bør kunne overdras. Loven bør også åpne for at dette kan representere en avslagsgrunn. LMD ber om at innholdet i ny § 45 a utvides til også å omfatte slike situasjoner.
Omya Hustadmarmor AS mener at det er nødvendig med bestemmelser som regulerer overgangen fra en ny eier uten av driften blir unødvendig forstyrret. De mener at en løsning kan være en overgangsbestemmelse med en midlertidig driftskonsesjon. Videre stilles det spørsmål ved hvorvidt det er overensstemmelse mellom § 45 a bokstav b) og DMF sitt krav til søknad med vedlagt avtale om utvinningsrett.
9.4 Departementets vurdering
Etter departementets vurdering bør mineralloven legge til rette for at næringen har et fundament for fleksible og forretningsmessig begrunnede løsninger innenfor rammen av bærekraftig bruk og forvaltning av mineralressursene. Det bør i størst mulig grad unngås at samme forhold vurderes og behandles flere ganger. En problemstilling bør ikke kreve mer omfattende utredning, behandling og offentlig kontroll enn nødvendig. Loven bør søke å legge til rette for løsninger som stimulerer til drift i områder hvor det allerede er åpnet uttak eller foretatt inngrep i naturen, fremfor åpning av nye uttak i uberørt terreng.
Etter departementets vurdering kan det være hensiktsmessig med et mer fleksibelt system med mulighet for å kunne overdra driftskonsesjoner. Dette er for eksempel tilfellet ved omorganiseringer hos konsesjonæren, slik som endring av selskapsform, fusjon og fisjon. Her er det gjerne de samme eierne som står bak både det selskapet som ønsker å overdra konsesjon og det selskap som ønsker å erverve den, f.eks. selskaper innenfor konsernstrukturer. I disse tilfellene fremstår det ikke som nødvendig å foreta en ny vurdering av søkeren, slik § 43 krever.
Det kan være ulike årsaker til at bedriftene ønsker slike omorganiseringer, men loven stenger altså for mulige alternative løsninger når konsesjonen ikke kan flyttes mellom selskapene. For eksempel vil en person med enkeltmannsforetak som innehar driftskonsesjon, men som ønsker å omdanne til et aksjeselskap, måtte søke om ny driftskonsesjon for aksjeselskapet. Her er det samme person/bedrift som skal vurderes, og dette fører etter departementets syn til unødig tid- og ressursbruk hos DMF og for tiltakshaver. Tiltakshavers preferanser for hva som er en hensiktsmessig organisering og driftsmodell bør etter departementets vurdering ikke hindres eller vanskeliggjøres ved at det må søkes på nytt.
For øvrig må man være oppmerksom på at endringer i eierandeler i selskaper indirekte kan påvirke en driftskonsesjon for et selskap. Dersom utvinningsretten faller bort faller også driftskonsesjonen bort, jf. mineralloven § 45 andre ledd bokstav a):
«Driftskonsesjon faller også bort dersom
a) Utvinningsretten slettes,»
Mineralloven § 26, som også får anvendelse for utvinningsretter, har følgende bestemmelse om overdragelse av eierandeler i selskaper:
«Hvis noen erverver mer enn 50 prosent av samtlige eierandeler eller stemmeberettigede eierandeler i et selskap med undersøkelsesrett, og erververen eller annen person eller selskap som nevnt i § 27 første ledd allerede har en undersøkelsesrett i samme eller overlappende område, skal den ene rettigheten enten avhendes eller begjæres slettet.»
Overtakelse av aksjer hos konsesjonæren anses imidlertid ikke som overdragelse av konsesjonen og utløser ikke krav om ny konsesjonssøknad. Dette betyr at et selskap kan skifte ut 100 prosent av aksjonærene, hvilket blant annet kan innebære at selskapets «skikkethet» for drift av forekomsten endrer karakter.
At driftskonsesjoner kan overdras vurderes å gi næringen større fleksibilitet med tanke på hvordan den kan organisere og innrette sin forretningsdrift, herunder driften på mineralforekomster. Ved at konsesjonen overdras, vil det innebære at tillatelsen også kan få en selvstendig økonomisk verdi for konsesjonæren. Departementet vurderer at dette vil gi et positivt bidrag til verdiskaping og næringsutvikling.
En mulighet for overdragelse av konsesjoner kan også innebære en ressursbesparelse for søker, DMF og andre offentlige etater og private parter. Saker som tidligere er blitt behandlet som en konsesjonssøknad etter § 43, vil kunne behandles som søknad om overdragelse, hvor utredning og behandling av søknad ikke vil være en så omfattende og tidkrevende prosess. Etter departementets vurdering vil dette bidra til raskere saksbehandling hos DMF uten at kvaliteten på vedtakene reduseres.
Med forslaget unngås også situasjoner med omkamper som ikke er realistiske. Overdragelse av driftskonsesjoner antas også å bidra til å stimulere til at mineraluttak foregår i områder der det allerede har pågått drift og det allerede er gjort inngrep i naturen. Det antas at dette vil kunne virke positivt med tanke på mindre behov for åpning av nye uttak i uberørt natur.
Departementet ser at høringsinstansene i all hovedsak er positive til forslaget om overdragelse av driftskonsesjon. Departementet foreslår på denne bakgrunn en generell adgang for overdragelse av driftskonsesjoner i mineralloven kapittel 8 om Drift. Samtidig vurderer departementet at adgangen til å kunne overdra konsesjonen bør inneholde noen begrensninger.
Nærmere om vilkårene for overdragelse
Helhetlig inntreden i driftskonsesjonen
Departementet mener at overdragelsesadgangen bør rettes mot tilfeller der den overtakende part har et ønske om å tre inn i konsesjonærens rettigheter og plikter etter konsesjonsvedtaket i sin helhet, og dermed overta det fulle ansvaret for overholdelse av de rammer som er satt i forhold til driften, inkludert gjeldende driftsplan ved overtakelsestidspunktet.
Igangsatt uttak
Videre foreslår departementet at overdragelsesadgangen bør begrenses til tilfeller der drift er igangsatt, og at det stilles som krav at konsesjonæren har rapportert til DMF om uttak i konsesjonsområdet det siste året før søknad om overdragelse mottas av DMF. Formålet med dette er blant annet å hindre at konsesjonsvedtak blir ren handelsvare uten at drift kommer i gang. Det bør også legges opp til at DMF behandler færrest mulig søknader hvor søker ikke har en reell intensjon om å starte opp drift. Et viktig formål med forslaget om overdragelse av konsesjoner, er at det skal være mulig å drive løpende aktivitet av et allerede påstartet uttak av mineraler i et område.
Det er imidlertid viktig å presisere at fem-årsfristen i mineralloven § 45 ikke skal brytes ved overdragelse. Denne bestemmelsen lyder:
«En driftskonsesjon bortfaller hvis ikke driften er satt i gang senest fem år etter at den ble gitt. Det samme gjelder hvis driften blir innstilt i mer enn ett år.»
Videre må driften med ny driver ha kommet i gang innen ett år regnet fra vedtakstidspunkt for overdragelsen. Hvis ikke bortfaller konsesjonen.
Søknad om godkjenning av overdragelsen
Det foreslås at overdragelse av driftskonsesjon skal godkjennes av DMF, da søkers kvalifikasjoner etter departementets vurdering bør vurderes og godkjennes eller avslås av direktoratet. Søknad om godkjennelse skal sendes DMF uten ugrunnet opphold etter at avtale om overdragelsen er inngått. På bakgrunn av søknaden kan DMF enten innvilge søknaden, eller avslå søknaden. I høringsnotatet ble det i § 45 a tredje ledd presisert at «[d]irektoratet for mineralforvaltning kan stille vilkår for overdragelse av driftskonsesjon». Dette er tatt ut av lovforslaget da det følger av den alminnelige vilkårslæren.
Kompetanse og økonomisk skikkethet
Ved vurderingen av om overdragelse skal tillates eller ikke, er den overdragende parts kvalifikasjoner et sentralt vilkår for overdragelse. Rammene for «tiltaket», inkludert driftsplanen, er allerede gitt i konsesjonen. Da dette vil være tilsvarende er det etter departementets syn ikke behov for at dette skal være gjenstand for ny vurdering ved søknad om overdragelse.
Med «kvalifikasjoner», menes her en vurdering av den overtakende parts kompetanse til drift av den aktuelle forekomsten, samt den overtakende parts økonomiske skikkethet til å gjennomføre prosjektet. En vurdering av den overtakende parts kompetanse og økonomiske skikkethet, bør bygge på samme momenter som gjøres i forbindelse med vurderingen av om driftskonsesjon skal gis etter mineralloven § 43. Den overtakende part må oppfylle kravene etter ny § 6 a om kvalifikasjoner for mineralvirksomhet. Det vises til vurderingene i punkt 3. Kvalifikasjonsvurderingen som foretas etter mineralloven § 43 inkluderer også en vurdering av om det legges opp til bergfaglig forsvarlig drift. Dette mener DMF allerede er ivaretatt gjennom driftskonsesjonsvedtaket, gjeldende driftsplan, samt direktoratets tilsynsadgang. For de fleste uttak gjelder også krav om bergteknisk ansvarlig.
Pålegg og økonomiske krav etter mineralloven må være rettet/innfridd
Det foreslås videre at driftskonsesjonen ikke bør kunne tillates overdratt før konsesjonæren har rettet alle eventuelle pålegg gitt av DMF i medhold av mineralloven, inkludert tvangsmulkter og overtredelsesgebyrer.
Avtale om utvinningsrett
Den overtakende part må ha utvinningsrett til forekomsten. Dette betyr at også utvinningsretten til forekomsten må overdras før eller samtidig med overdragelse av konsesjonen. Dette må dokumenteres overfor DMF ved søknad om overdragelse.
Virkninger ved forsinket oppstart
Departementet foreslår også at virkninger av å ikke starte opp drift innen en frist etter vedtak om overdragelse, bør reguleres ved tilføyelse i mineralloven § 45 ny bokstav d) andre ledd:
«En driftskonsesjon bortfaller hvis ikke driften er satt i gang senest fem år etter at den ble gitt. Det samme gjelder hvis driften blir innstilt i mer enn ett år. Direktoratet for mineralforvaltning kan forlenge fristen etter første og andre punktum. Fristen etter andre punktum kan forlenges med inntil tre år av gangen. Det kan settes vilkår for forlengelsen.
Driftskonsesjon faller også bort dersom
(…)
d) det er fattet vedtak om overdragelse av driftskonsesjonen og driften ikke er igangsatt innen ett år fra endelig vedtak om overdragelse.»
Til innspillet fra Omya Hustadmarmor AS og Norsk Bergindustri om at bestemmelsen bør utvides fra ett år til tre år vil departementet påpeke at mye av poenget med adgangen til overdragelse er muligheten til å holde frem med pågående drift. Bestemmelsen sikter seg primært inn på uttak hvor det er pågående drift, som det er ønskelig å fremholde. Departementet vurderer derfor at ett år er tilstrekkelig. Departementet vil imidlertid tydeliggjøre at dette gjelder endelig vedtak, dvs. etter klagebehandling.