4 Nærmere om de enkelte bestemmelsene i straffegjennomføringsloven kapittel 3 A

4.1 Innledning

Som nevnt hadde straffegjennomføringsloven frem til 1. desember 2021 et kapittel 3 A for situasjonen under utbrudd av en allmennfarligsmittsom sykdom, med særskilte bestemmelser om besøk i fengsel (§ 45 b), utelukkelse fra fellesskapet med andre innsatte (§ 46 c), midlertidig overføring til straffegjennomføring utenfor fengsel, i hovedsak med elektronisk kontroll (§ 45 d), permisjon og frigang (§ 45 e), og om straffavbrudd ved gjennomføring av samfunnsstraff, bøtetjeneste og program mot ruspåvirket kjøring (§ 45 f). I proposisjonen her foreslås dette regelverket videreført med enkelte, mindre justeringer. Om bakgrunnen for, og innholdet i reglene, vises til Prop. 129 L (2020–2021).

Selv om vi i øyeblikket ikke har slike regler, henvises det av praktiske grunner til de reglene som gjaldt frem til 1. desember 2021 som § 45 a, § 45 b osv.

4.2 Virkeområdet for bestemmelsene i kapittel 3 A

4.2.1 Innholdet i § 45 a

Kapittel 3 A var innledet med § 45 a om virkeområdet for bestemmelsene i kapittelet. Bestemmelsen lød:

§ 45 a Virkeområdet for bestemmelsene i dette kapittelet

Bestemmelsene i kapittelet her kommer til anvendelse når det har brutt ut en allmennfarlig smittsom sykdom som smitter ved indirekte kontakt, dråpesmitte eller luftbåren smitte, og det på grunn av sykdomsutbruddet er nødvendig med tiltak etter dette kapittelet. Bestemmelsene kan ikke anvendes uten at Kriminalomsorgsdirektoratet har besluttet at det foreligger en situasjon som nevnt i første punktum.

Bestemmelsen oppstilte som et grunnvilkår for anvendelse av de øvrige bestemmelsene i kapittel 3 A at det har brutt ut en allmennfarlig smittsom sykdom som smitter på én eller flere av de måtene bestemmelsen angir, og det på grunn av sykdomsutbruddet er nødvendig med ett eller flere av de tiltakene som kapittel 3 A åpner for.

Uttrykket «allmennfarlig smittsom sykdom» er det samme som i smittevernloven § 1-3 nr. 3, og skulle forstås på samme måte. Gjennom angivelsen av at det må være tale om en sykdom som smitter ved indirekte kontakt, dråpesmitte eller luftbåren smitte, var imidlertid virkeområdet for straffegjennomføringsloven kapittel 3 A smalere enn smittevernlovens definisjon av «allmennfarlig smittsom sykdom». Covid-19 er eksempel på en sykdom som smitter på en eller flere av de måtene som § 45 a angir. Sykdom som bare smitter gjennom direkte kontakt med en annens kroppsvæske, kan derimot ikke danne utgangspunkt for bruk av bestemmelsene i kapittel 3 A. Videre var det som nevnt en forutsetning for å kunne anvende bestemmelsene at sykdomsutbruddet gjør det «nødvendig» med ett eller flere av de tiltakene som bestemmelsene i kapittel 3 A åpner for. Det må således foreligge en konkret sykdomsforekomst med smittefare som er relevant for det aktuelle fengselet eller området.

Etter § 45 a annet punktum var det videre en forutsetning for å kunne anvende bestemmelsene i kapittel 3 A at KDI hadde besluttet at det forelå en situasjon som nevnt i første punktum. Det er uttalt i lovforarbeidene at direktoratet, for å gjøre riktige vurderinger, måtte rådføre seg med kommunens smittevernfaglige ekspertise eller Folkehelseinstituttet for å kunne ta stilling til om det foreligger en situasjon som nevnt i § 45 a første punktum. Videre er det uttalt at direktoratet også bør angi hvilke typer tiltak som kan være aktuelle, jf. Prop. 129 L (2020–2021) punkt 7.

Dersom direktoratet først hadde konstatert at det foreligger en situasjon som nevnt i § 45 a, lå det til etaten å treffe avgjørelser etter bestemmelsene i samsvar med de alminnelige kompetansereglene i straffegjennomføringsloven § 6. I tillegg til at vilkårene etter de aktuelle bestemmelsene må være oppfylt, måtte tiltaket være forholdsmessig i det enkelte tilfelle. I dette ligger blant annet at tiltaket må stå i rimelig forhold til det som skal oppnås. Retten til klagebehandling var knyttet til anvendelsen av reglene i det enkelte tilfelle, ikke til KDIs beslutning etter § 45 a annet punktum.

Videre fulgte det av § 45 a at det må være sammenfall mellom sykdomsutbruddet og det behovet som ligger til grunn for anvendelse av bestemmelsene, for at disse kan benyttes. Eksempelvis kunne det ikke besluttes overføring til straffegjennomføring med elektronisk kontroll utenfor fengsel etter § 45 d på grunn av kapasitetsutfordringer av andre årsaker enn utbrudd av en allmennfarlig smittsom sykdom som nevnt i § 45 a.

4.2.2 Forslaget i høringsnotatet og høringsinstansenes syn

I høringsnotatet fra juli 2021 ble § 45 a foreslått videreført uten endringer.

I høringen har Jussformidlingen stilt seg positiv til at det etter bestemmelsen er KDI som må ha besluttet at det foreligger en situasjon som nevnt i § 45 a første punktum.

KDI har på sin side opplyst:

«Mekanismen i § 45a gir KDI en god mekanisme for å regulere bruken av kapittel 3A og de enkelte bestemmelsene slik at disse kun kommer til anvendelse i tilfeller hvor det er nødvendig og forholdsmessig. Det understrekes fra departementets side at ‘Kriminalomsorgsdirektoratet må derfor rådføre seg med kommunens smittevern-faglige ekspertise eller Folkehelseinstituttet for å kunne ta stilling til om det foreligger en situasjon som nevnt i § 45 a første punktum.’ KDI bemerker i den forbindelse at kapittel 3A nå kun benyttes ved lokale utbrudd og enkelttilfeller av smitte. Når det gjelder den lokale situasjonen og behovet for iverksettelse av tiltak foregår imidlertid dialogen primært mellom de lokale aktørene, altså i praksis det lokale fengselet og den kommunale helsetjenesten. Det ville være uforholdsmessig tungvint og lite formålstjenlig om dialogen skulle gå via de lokale aktører for å foregå på sentralt nivå. KDI anser at en delegering av ansvaret for dialog med helsetjenesten om de lokale forhold er i tråd med lovens intensjon og alminnelig praksis i statsforvaltningen. I KDIs dialog med lokale enheter inngår alltid en redegjørelse for det lokale samarbeidet med kommunehelsetjenesten og dette vurderes før KDI godkjenner iverksettelse av tiltak.»

Jussbuss har påpekt at det er behov for klare retningslinjer, blant annet for når et tiltak skal anses nødvendig i lovens forstand. Høringsinstansen mener også det bør presiseres at det er Kriminalomsorgsdirektoratet som, i samråd med Helsedirektoratet, bør beslutte når det foreligger en situasjon som åpner for anvendelse av kapittel 3 A.

NIM mener at det bør understrekes i forarbeidene til bestemmelsen at KDI – som en forutsetning for anvendelse av reglene i kapittel 3 A – skal innhente ikke bare informasjon om den aktuelle smittesituasjonen, men også bredere helsefaglige vurderinger. Det bør også vurderes om plikten til å innhente råd fra helsemyndighetene bør fremgå av lovteksten. Videre mener NIM at det bør utredes og avklares om en beslutning etter § 45 a er en forskrift i forvaltningslovens forstand.

4.2.3 Departementets vurdering

Foruten å oppstille grunnleggende materielle krav til den situasjonen som må foreligge for at det skal være aktuelt å iverksette tiltak etter kapittel 3 A, krever § 45 a at Kriminalomsorgsdirektoratet involveres og tar stilling til om situasjonen oppfyller lovens krav. Prosessen må blant annet inkludere rådføring med smittevernfaglig ekspertise lokalt eller nasjonalt. Om det, ved behov lokalt, ikke er KDI selv som har kontakten med den smittevernfaglige ekspertisen, må direktoratet sette seg inn i innholdet i rådgivningen, og etterspørre ytterligere informasjon dersom rådgivningen skulle være mangelfull eller mangelfullt belyst. Med det korte tidsperspektivet som ligger i lovforslaget nå, foreslår ikke departementet å utvide eller lovfeste kravet om å innhente råd fra helsemyndighetene.

En beslutning fra KDI etter § 45 a annet punktum vil ikke i seg selv være bestemmende for privates rettigheter eller plikter. Den er derfor ikke en typisk forskrift, slik forskrifter er definert i forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav c, jf. bokstav a, men den vil være en premiss for at kriminalomsorgen kan anvende de hjemlene som ligger i de øvrige bestemmelsene i straffegjennomføringsloven kapittel 3 A. Dermed kan det i utgangspunktet være naturlig å betegne en positiv beslutning fra KDI etter § 45 a annet punktum som en forskrift. Ut fra virkeområdet for kapittel 3 A – som er utbrudd av en allmennfarlig smittsom sykdom som smitter lett, og som medfører behov for tiltak i kriminalomsorgen – vil det likevel av praktiske grunner ikke kunne påregnes at direktoratets beslutning forhåndsvarsles eller sendes på alminnelig høring. Kravet etter forvaltningsloven § 38 til kunngjøring i Norsk Lovtidend passer heller ikke, siden det ligger i kravene etter § 45 a at det vil haste med å iverksette tiltak, og beslutningen også ellers vil være situasjonsbestemt. Samtidig tilsier hensynet til åpenhet og forutberegnelighet at KDI kunngjør de positive beslutninger som treffes etter § 45 a, for eksempel på etatens hjemmesider på internett.

Selv om grunnvilkårene etter § 45 a er oppfylt og KDI har truffet en beslutning om dette, må kriminalomsorgen følge de alminnelige saksbehandlingsreglene ved utøvelse av myndighet etter de øvrige bestemmelsene i kapittel 3 A. I hvert fall i den forbindelse vil de som omfattes av tiltak, bli kjent med KDIs beslutning etter § 45 a. Dermed kan det vanskelig tenkes å oppstå virkninger av forsømt kunngjøring etter forvaltningsloven § 39.

4.3 Besøk i fengsel

4.3.1 Gjeldende rett og innholdet i § 45 b

Straffegjennomføringsloven § 31 regulerer adgangen til å motta besøk for den som gjennomfører straff i fengsel. Etter § 52 gjelder bestemmelsen tilsvarende for varetektsinnsatte så langt det er forenlig med restriksjoner etter straffeprosessloven. Utgangspunktet er at innsatte skal kunne motta besøk, jf. § 31 første ledd. Besøk utenfra kan være vesentlig for den enkeltes velferd, og kan også være viktig for rehabiliteringen av domfelte. Nektelse av besøk innebærer et inngrep i den innsattes rett til privat- og familieliv etter Grunnloven § 102 og Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK) artikkel 8. For at adgangen til å begrense besøk skal være lovlig, må begrensningen forfølge et legitimt formål, være nødvendig i et demokratisk samfunn og ha hjemmel i lov, jf. artikkel 8 nr. 2. Kravet om at et inngrep må være nødvendig i et demokratisk samfunn, innebærer at det må foreligge et presserende samfunnsmessig behov, og at inngrepet må være proporsjonalt med formålet. Ved akutt fare for liv eller helse kan det være rom for nødrettslige betraktninger.

Straffegjennomføringsloven § 31 inneholder enkelte begrensninger i retten til besøk. Bestemmelsens annet og tredje ledd gjelder kontrolltiltak under gjennomføringen av besøk, mens fjerde ledd gir hjemmel for å nekte besøk dersom det er grunn til å anta at besøket vil bli misbrukt til å planlegge eller gjennomføre en straffbar handling, unndragelse av gjennomføringen eller handlinger som vil kunne forstyrre ro, orden og sikkerhet. Videre inneholder § 31 blant annet enkelte særregler om besøk fra advokat, offentlig myndighetsrepresentant og barn, og om besøk til innsatte under 18 år.

Kriminalomsorgen besluttet i en tidlig fase etter utbruddet av covid-19 i Norge at innsatte ikke skulle kunne ta imot besøk. Den midlertidige forskriften om straffegjennomføring som ble vedtatt i mars 2020 på grunnlag av koronaloven, inneholdt en bestemmelse om adgang for kriminalomsorgen til å nekte besøk dersom sykefravær i kriminalomsorgen gjør det nødvendig, eller besøk ikke kan gjennomføres på en helsemessig forsvarlig måte (forskriften § 1). Senere er bestemmelsen om besøk justert og bygget ut på bakgrunn av Prop. 111 L (2019–2020), Prop. 36 L (2020–2021) og Prop. 129 L (2020–2021). I Prop. 36 L (2020–2021) nevnes blant annet at nektelse av besøk er enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand.

Den bestemmelsen om besøk i fengsel som gjaldt til 1.desember 2021, lød:

§ 45 b Besøk i fengsel

Kriminalomsorgen kan beslutte at besøk i fengsel skal gjennomføres i samsvar med råd fra Folkehelseinstituttet. Dersom pålegg om dette ikke overholdes, kan kriminalomsorgen avbryte besøket.

Etter en konkret vurdering kan kriminalomsorgen nekte besøk i fengsel dersom besøket vil innebære en særskilt fare for overføring av smitte, eller det på grunn av sykdomsutbruddet vil bli uforholdsmessig krevende å gjennomføre besøket. Dersom situasjonen krever det, kan kriminalomsorgen beslutte at det for en periode på inntil to uker som hovedregel ikke skal gjennomføres besøk i fengselet eller en nærmere angitt del av fengselet. Dersom det er strengt nødvendig, kan Kriminalomsorgsdirektoratet forlenge perioden med inntil to uker. Kriminalomsorgen skal legge til rette for at innsatte kan ha kontakt med personer utenfor fengsel ved bruk av fjernkommunikasjon.

Besøk fra advokat og offentlig myndighetsrepresentant, herunder diplomatisk eller konsulær representant, kan bare nektes dersom besøket ikke kan gjennomføres på en helsemessig forsvarlig måte. Ved nektelse av besøk etter dette ledd skal kriminalomsorgen legge til rette for kontakt ved bruk av fjernkommunikasjon. Kriminalomsorgsdirektoratet gir retningslinjer for praktiseringen av besøk fra advokat. Forsvarer som bistår klient ved bruk av fjernkommunikasjon etter bestemmelsen her, har krav på samme godtgjøring fra det offentlige som om bistanden ble gitt i fengselsbesøk.

Innsattes tilgang til helsetjenester kan ikke begrenses på grunnlag av denne bestemmelsen.

Bestemmelsens første ledd regulerte spørsmål om hvordan besøk skal gjennomføres i en periode med utbrudd av en allmennfarlig smittsom sykdom som nevnt i § 45 a, og det på grunn av smittefare er behov for restriksjoner for hvordan besøket skal gjennomføres. Som det fremgår, fulgte det av bestemmelsen at kriminalomsorgen kunne beslutte at besøk i fengsel skal gjennomføres i samsvar med råd fra Folkehelseinstituttet, typisk at den besøkende og den innsatte skal unngå fysisk kontakt med hverandre under besøket, eventuelt ved at besøket skal gjennomføres med en glassvegg mellom dem. Dersom pålegget ikke respekteres, kan kriminalomsorgen avbryte besøket. Det er presisert i lovforarbeidene til bestemmelsen at den skal praktiseres på en måte som ikke hindrer fysisk kontakt mellom mindreårige barn og deres foreldre, jf. Prop. 129 L (2020–2021) punkt 7.

Paragraf 45 b annet ledd ga hjemmel for i noen tilfeller å nekte besøk i fengsel. Etter en konkret vurdering kunne besøk nektes etter § 45 b annet ledd første punktum dersom besøket vil innebære en særskilt fare for smitte, eller det på grunn av sykdomsutbruddet vil bli uforholdsmessig krevende for kriminalomsorgen å gjennomføre besøket. Videre kunne kriminalomsorgen etter § 45 b annet ledd annet punktum treffe en generell beslutning om at besøk som hovedregel ikke skal gjennomføres for hele eller deler av et fengsel for en periode på inntil to uker, dersom situasjonen på stedet krever det. Selv om det var besluttet en slik hovedregel om at det ikke skal gjennomføres besøk, kunne kriminalomsorgen åpne for at det i noen tilfeller gjennomføres besøk. Det er presisert i lovforarbeidene at det så langt som mulig skulle kunne gjennomføres besøk fra den innsattes mindreårige barn, og at mindreårige innsatte bør kunne få besøk, jf. Prop. 129 L (2020–2021) punkt 7. En beslutning om at det for en periode på inntil to uker som hovedregel ikke skal gjennomføres besøk, skal i utgangspunktet ikke forlenges. Etter § 45 b annet ledd tredje punktum var det imidlertid en viss adgang til at Kriminalomsorgsdirektoratet kunne forlenge varigheten med inntil to uker.

Det fulgte av § 45 b annet ledd fjerde punktum at kriminalomsorgen, ved nektelse av besøk etter bestemmelsen, skal legge til rette for at innsatte kan ha kontakt med personer utenfor fengsel ved bruk av fjernkommunikasjon.

Besøk fra advokat og fra offentlig myndighetsrepresentant, herunder diplomatisk eller konsulær representant, var særskilt regulert i § 45 b tredje ledd. Bestemmelsens annet ledd utvidet ikke adgangen til å nekte besøk av slike. Det var også nedfelt i tredje ledd at forsvarer som bistår en klient ved bruk av fjernkommunikasjon etter § 45 b tredje ledd, har krav på samme godtgjøring fra det offentlige som om bistanden ble gitt i fengselsbesøk. Endelig var det presisert i § 45 b fjerde ledd at § 45 b ikke ga grunnlag for å begrense innsattes tilgang til helsetjenester.

4.3.2 Forslaget i høringsnotatet og høringsinstansenes syn

I høringsnotatet fra juli 2021 ble § 45 b foreslått forlenget uten endringer.

I høringen understreker Jussformidlingen viktigheten av at bestemmelsen praktiseres i tråd med retningslinjene i den proposisjonen som ligger til grunn for de midlertidige reglene (Prop. 129 L (2020–2021), hvor det går frem at § 45 b skal praktiseres på en måte som ikke hindrer fysisk kontakt mellom mindreårige barn og deres foreldre. JURK mener at det bør fremgå klart av bestemmelsens annet ledd at innsattes mindreårige barn skal stå i en særstilling når det gjelder besøk.

Sivilombudet mener, på bakgrunn av informasjon som kan tilsi at det er iverksatt besøksrestriksjoner i fengsel som ikke er i samsvar med forutsetningene i lov og forarbeid, at det vil være en fordel om det fremgår tydeligere av lovbestemmelsen hvilke vurderinger kriminalomsorgen må gjøre for å sikre at begrensninger i innsattes adgang til å motta besøk, er nødvendige og forholdsmessige. Mer konkret nevnes at det:

• i hjemmelen etter § 45 b første ledd for å gi særskilte pålegg om hvordan besøk skal gjennomføres, kan være grunn til å presisere at det minst inngripende tiltaket skal velges,

• i § 45 b annet ledd bør tydeliggjøres at nektelse av besøk krever en konkret vurdering av om det foreligger en særskilt fare for smitte utover at det er utbrudd av en allmennfarlig smittsom sykdom som smitter lett,

• er behov for en nærmere veiledning for i hvilke situasjoner besøk kan nektes fordi det vil bli uforholdsmessig krevende å gjennomføre besøket.

NIM påpeker at bestemmelsen gir forholdsvis vide fullmakter til kriminalomsorgen, særlig gjennom alternativet om at besøk kan nektes dersom det på grunn av sykdomsutbruddet vil bli uforholdsmessig krevende å gjennomføre besøket. I dagens situasjon ser ikke NIM at det er grunn til å opprettholde bestemmelsen. Alternativt bør delen om at det vil bli uforholdsmessig krevende å gjennomføre besøket, oppheves.

Jussbuss oppfatter at innsatte er pålagt strengere smittevernregler enn befolkningen for øvrig. Normalitetsprinsippet tilsier at samme regler og anbefalinger som ellers i samfunnet, bør legges til grunn også innad i kriminalomsorgen. Videre må det være en høy terskel for nektelse av besøk etter § 45 b annet ledd, og det bør legges til rette for, og prioriteres gjennomføring av, testing. Jussbuss påpeker videre behov for at det gjennom lov eller forskrift sikres likebehandling. Fjernkommunikasjon skal ikke erstatte fysiske besøk utenom i lovens tilfeller, og det bør fremgå av retningslinjer at kriminalomsorgen skal legge til rette for gjennomføring av fysiske besøk på alternative måter, som ved at besøket gjennomføres ute eller ved bruk av glassvegg.

4.3.3 Departementets vurdering

Besøk i fengsel er i utgangspunktet et gode, både for den enkelte som mottar besøk, den besøkende, og for kriminalomsorgen. Samtidig vil besøk under utbrudd av en allmennfarlig smittsom sykdom som smitter lett, etter omstendighetene kunne medføre en særskilt smitterisiko. Kriminalomsorgen vurderer det slik at nektelse av besøk i fengsel i den første fasen etter utbruddet av covid-19 i Norge var av stor betydning for at man klarte å holde smittetallene lave. Smittespredning kan innebære en fare for den enkelte innsatte og ansatte, særlig for personer med underliggende sykdommer, og medføre sykdom og fravær for kriminalomsorgens personell, og på den måten svekke kapasiteten i etaten.

Med utbredt vaksinering og mer erfaring med å håndtere smitterisikoen, er bildet mindre urovekkende nå enn innledningsvis under koronapandemien. Samtidig er det altså usikkerhet om smittebildet og tiltaksbehovet fremover. Departementet mener at det fortsatt er behov for en bestemmelse som hjemler pålegg om at fysiske besøk skal gjennomføres i samsvar med råd fra Folkehelseinstituttet, og en hjemmel for å nekte besøk dersom smittesituasjonen krever det. Det foreslås derfor en bestemmelse om dette, se forslaget til § 45 b. Det fremgår av lovbestemmelsen at spørsmål om å gjennomføre fysiske besøk i utgangspunktet skal vurderes konkret, og at det må foreligge særskilte omstendigheter, for at besøk kan nektes. Videre fremhevet departementet i lovforarbeidene at besøk fra innsattes mindreårige barn og besøk til mindreårige innsatte så langt mulig skal kunne gjennomføres. KDI må se til at bestemmelsen praktiseres i samsvar med loven og premissene for den. Lovteksten må nødvendigvis ha et noe generelt preg for å fylle behovet for en regulering som kan dekke ulike situasjoner. Det foreslås derfor ikke ytterligere presiseringer i lovteksten nå. Departementet bemerker imidlertid at den økte tilgangen på testing bør få betydning for vurderingen av om kriminalomsorgen skal nekte besøk i fengsel på grunnlag av § 45 b. Dersom den besøkende kan fremlegge dokumentasjon på negativt resultat fra PCR-test eller antigen hurtigtest de siste 72 timer, skal besøk som hovedregel ikke nektes på grunn av fare for overføring av smitte fra den besøkende.

Videre ser departementet at lovens formulering om at besøk kan nektes dersom det «på grunn av sykdomsutbruddet vil bli uforholdsmessig krevende å gjennomføre besøket», er noe vid, og ikke treffer så godt i dagens situasjon med utbredt vaksinering og tilsvarende mindre fare for at store deler av kriminalomsorgens personell må ut av tjeneste på samme tid. Denne delen av § 45 b annet ledd første punktum foreslås derfor ikke videreført. Endringen innebærer at bemanningsutfordringer i kriminalomsorgen heller ikke skal danne grunnlag for en beslutning etter § 45 b annet ledd annet punktum om at det som hovedregel ikke skal gjennomføres besøk for en periode på inntil to uker. Justeringen reduserer imidlertid ikke den alminnelige adgangen for kriminalomsorgen til å styre tidspunktet for besøk.

4.4 Utelukkelse fra fellesskap med andre innsatte

4.4.1 Gjeldende rett og innholdet i § 45 c

Det følger av straffegjennomføringsloven §§ 17 og 52 at innsatte i fengsel i utgangspunktet har rett til fellesskap med andre innsatte. Utelukkelse fra fellesskap med andre innsatte kan etter omstendighetene innebære et inngrep i retten til privatliv etter Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8, og krever hjemmel i lov. Inngrep må forfølge et legitimt formål og være forholdsmessig. I tillegg gir Mandela-reglene og De europeiske fengselsreglene føringer for isolasjon og ivaretakelse av behovet for meningsfylt menneskelig kontakt. Forholdene i fengsel skal aldri innebære tortur eller annen nedverdigende eller umenneskelig behandling eller straff, jf. Grunnloven § 93 og EMK artikkel 3.

Straffegjennomføringsloven § 37 gir regler om utelukkelse fra fellesskapet som et forebyggende tiltak. Bestemmelsen regulerer et stort spekter av situasjoner. Departementet gjennomgår straffegjennomføringslovens regler om utelukkelse og tvang, på bakgrunn av blant annet Sivilombudsmannens særskilte melding om isolasjon og mangel på menneskelig kontakt i norske fengsler (Dok 4:3 (2018–2019)).

Smittevernloven skal verne befolkningen mot smittsomme sykdommer ved å forebygge dem og motvirke utbredelse av smitte. Loven gir nasjonale og kommunale myndigheter hjemmel for å fastsette ulike restriksjoner av smittevernhensyn, herunder om isolasjon. Ved forskrift av 27. mars 2020 nr. 470 om smitteverntiltak mv. ved koronautbruddet (covid-19-forskriften, fastsatt med hjemmel i smittevernloven § 7-12 mv.), skal personer som er bekreftet smittet av covid-19 isolere seg, jf. forskriften § 7. Tidligere under covid-19-pandemien inneholdt forskriften også omfattende krav om blant annet innreisekarantene og smittekarantene. Deler av forskriften er senere opphevet, men den inneholder fortsatt enkelte krav om innreisekarantene mv., jf. forskriften §§ 4 flg.

Frem til 1. desember 2021 inneholdt straffegjennomføringsloven § 45 c en særskilt bestemmelse om utelukkelse fra fellesskap med andre innsatte. Bestemmelsen lød:

§ 45 c Utelukkelse fra fellesskap med andre innsatte

Når det følger av lov eller forskrift, eller av beslutning i medhold av smittevernloven, at en person som er innsatt i fengsel skal være i isolasjon eller karantene, eller personen har symptomer som er forenlig med en allmennfarlig smittsom sykdom som skal medføre isolasjon eller karantene, kan kriminalomsorgen etter en konkret vurdering av personen beslutte at vedkommende helt eller delvis skal utelukkes fra fellesskapet med andre innsatte dersom dette er nødvendig for å forebygge smitteoverføring. Første punktum gjelder ikke dersom utelukkelse vil innebære et uforholdsmessig inngrep. Kriminalomsorgen skal så vidt mulig rådføre seg med helsepersonell før det besluttes utelukkelse på grunn av symptomer. I tillegg skal kriminalomsorgen straks varsle ansvarlig helsetjeneste om beslutninger om utelukkelse på grunn av symptomer, og anmode om at den innsatte undersøkes.

Utelukkelse etter bestemmelsen her skal uten opphold meldes til Kriminalomsorgsdirektoratet. I tillegg gjelder § 37 fjerde til syvende ledd tilsvarende. Dersom behovet for utelukkelse kan avhjelpes eller forkortes gjennom testing, skal kriminalomsorgen legge til rette for at helsetjenesten kan gjennomføre testing.

Innsatte som er utelukket fra fellesskapet etter bestemmelsen her, skal hver dag ha tilbud om meningsfylt menneskelig kontakt. Den innsatte skal ha tilbud om meningsfylt menneskelig kontakt eller tiltak som kompenserer for fravær av meningsfylt kontakt i til sammen minst to timer hver dag.

For varetektsinnsatte som har vært utelukket etter bestemmelsen her, gjelder straffeloven § 83 annet og tredje punktum tilsvarende.

I Prop. 36 L (2020–2021) punkt 4.1 og Prop. 129 L (2020–2021) punkt 5.3 er det redegjort nærmere for bakgrunnen for bestemmelsen.

Paragraf 45 c gjaldt utelukkelse av innsatte fra fellesskap med andre innsatte for å forebygge spredning av allmennfarlig smittsom sykdom i fengsel. Den var en særskilt hjemmel for å håndtere fare for spredning av slik sykdom, og endret ikke rekkevidden av straffegjennomføringsloven § 37 og andre lovbestemmelser om utelukkelse fra fellesskapet med andre innsatte.

Som det fremgår av ordlyden i første ledd, var det to mulige innganger til at kriminalomsorgen kunne beslutte utelukkelse på grunnlag av § 45 c. Den ene var at den innsatte er i en situasjon hvor det følger av lov eller forskrift, eller av annen beslutning i medhold av smittevernloven, at vedkommende skal være i isolasjon eller karantene. Den andre mulige inngangen var at den innsatte har symptomer som er forenlige med den aktuelle sykdommen. Videre var det et vilkår for å beslutte utelukkelse etter § 45 c at dette er nødvendig for å forebygge smitte, og at tiltaket ikke vil innebære et uforholdsmessig inngrep overfor den innsatte. For utelukkelse på grunnlag av symptomer, krevde bestemmelsen at kriminalomsorgen så vidt mulig rådfører seg med helsepersonell før det eventuelt besluttes utelukkelse. Bestemmelsen åpnet ikke for rutinemessige beslutninger om utelukkelse, men krevde konkrete vurderinger opp mot den innsatte som det var aktuelt å utelukke. Ved beslutning om utelukkelse på grunnlag av symptomer, krevde bestemmelsen at kriminalomsorgen straks skal varsle helsetjenesten, og samtidig anmode om at den innsatte undersøkes.

Beslutning om utelukkelse fra fellesskap med andre innsatte er enkeltvedtak som skal nedtegnes skriftlig og begrunnes, og kan være grunnlag for klage til overordnet nivå i kriminalomsorgen. Etter § 45 c annet ledd første punktum skulle alle vedtak etter bestemmelsen uten opphold meldes til Kriminalomsorgsdirektoratet, slik at bruken automatisk vil være kjent på nasjonalt nivå, og kan tjene som grunnlag for generell kontakt med helsemyndighetene.

Etter § 45 c annet ledd annet punktum gjaldt straffegjennomføringsloven § 37 fjerde til syvende ledd tilsvarende ved utelukkelse etter § 45 c. I dette ligger blant annet at utelukkelse ikke skal opprettholdes lenger enn nødvendig, og at kriminalomsorgen fortløpende skal vurdere om det fortsatt er grunnlag for tiltaket. Videre gjaldt de samme reglene om plikt til å involvere overordnet nivå og foreta nye vurderinger som ved utelukkelse etter § 37. Henvisningen til § 37 syvende ledd gjorde det synlig at også utelukkelse etter § 45 c skal brukes med varsomhet, slik at ingen blir påført unødig skade eller lidelse. Innsatte som er helt utelukket fra fellesskapet, skal tilses av ansatte flere ganger daglig. Lege skal varsles om utelukkelsen uten ugrunnet opphold, og innsatte under 18 år skal ha kontinuerlig tilsyn. Etter § 45 c annet ledd tredje punktum var det videre krav om at det vurderes om et behov for utelukkelse kan avhjelpes gjennom testing. Kriminalomsorgen må legge til rette for at testing kan gjennomføres.

Bestemmelsens tredje ledd skulle forhindre at utelukkelse etter § 45 c medfører negative konsekvenser av isolasjon. Første punktum krever at innsatte som er utelukket etter bestemmelsen hver dag, skal ha meningsfylt menneskelig kontakt. Meningsfylt kontakt er kontakt ansikt til ansikt, utover den kontakten som finner sted gjennom utdeling av mat eller medisiner og lignende oppgaver av praktisk karakter. Kontakten må innebære at samtalepartene ser hverandre og kan snakke med hverandre, og innrettes på en måte som ivaretar både smittevern og den innsattes behov for å kunne ytre seg og få tilbakemeldinger. Sammen med andre kompenserende tiltak, som eksempelvis utvidet telefonering, videosamtaler via nettbrett, lufting eller trening, skulle tilbudet utgjøre minst to timer hver dag.

Endelig fulgte det av § 45 c fjerde ledd at varetektsinnsatte som utelukkes etter § 45 c, ved utmåling av straff i straffesaken, skal ha avkortning i straffen på samme måte som når den tiltalte har vært varetektsfengslet med restriksjoner etter straffeprosessloven § 186 a.

4.4.2 Forslaget i høringsnotatet og høringsinstansenes syn

I høringsnotatet fra juli 2021 ble § 45 c foreslått forlenget uten endringer.

I høringen påpeker Jussformidlingen at bestemmelsens første ledd første punktum krever anvendelse av skjønn, og mener at det – for å hindre maktmisbruk og sikre innsattes rettssikkerhet – bør presiseres hvilke momenter som er relevante for vurderingen. Høringsinstansen trekker frem sykdommens skadeevne, tilrettelegging gjennom andre (digitale) alternativer, og den lokale smittesituasjonen, som viktige momenter. Den peker blant annet på at det er eldre mennesker og personer med kroniske og/eller alvorlige sykdommer som trenger et særskilt vern mot covid-19. Overfor andre vil det være en høyere terskel for å gjøre inngrep på grunn av denne sykdommen. Videre oppfordrer Jussformidlingen til å tilrettelegge for sosial kontakt mellom innsatte på digitale plattformer, og aktiviteter utendørs. Høringsinstansen påpeker videre at smittesituasjonen kan variere fra kommune til kommune, at det dermed også kan være ulike behov for tiltak, og at behov ett sted ikke bør styre tiltakene andre steder med mindre smitte.

Jussbuss mener at det bør være et krav om at kriminalomsorgen rådfører seg med helsepersonell ved utelukkelse på grunn av symptomer, og at det bør markeres at det skal være en høy terskel for å unnlate dette. Det er positivt at kriminalomsorgen skal legge til rette for testing. Videre mener høringsinstansen at det bør fremgå av § 45 c tredje ledd at kriminalomsorgen plikter å tilrettelegge for meningsfylt menneskelig kontakt hver dag, eventuelt med digitale hjelpemidler dersom det ikke er mulig med fysisk gjennomføring. JURK har blant annet spilt inn at avgjørelsen om å utelukke innsatte ikke bør tas av kriminalomsorgen, men av helsepersonell.

NIM mener at det er behov for ytterligere rettssikkerhetsgarantier, herunder at det presiseres i lov eller merknader at utelukkelse krever helhetlige helsefaglige vurderinger av den innsatte og eventuell særlig sårbarhet. Videre bør det fremgå av lov eller merknader hvilke vurderinger som skal gjøres av barnets beste for innsatte under 18 år. Høringsinstansen mener også at loven bør få en sikkerhetsventil for tilfeller der den innsattes helsetilstand gjør det uforsvarlig å holde vedkommende utelukket, og at regionalt nivå i slike tilfeller skal ta stilling til saken, og vurdere tiltak som overføring til et annet fengsel, en annen gjennomføringsform, eller annet. Det bør også vurderes særskilt om adgangen til utelukkelse på grunn av symptomer bør opprettholdes, blant annet fordi symptomer kan være både langvarige og tilbakevendende, og det bør innhentes oversikt over hvor mange som utelukkes på grunn av symptomer, og hvor raskt man i slike tilfeller får testet den innsatte. NIM mener også at innsatte som utelukkes etter § 45 c så langt som overhodet mulig må sikres to timers meningsfylt kontakt hver dag, og etterspør en oppdatert vurdering av mulighetene for dette, og av kriminalomsorgens mulighet for å legge til rette for tiltak som kan kompensere for virkningene av isolasjon. Reguleringen av retten til avhjelpende tiltak bør være så presis som forholdene tillater. NIM har foreslått at § 45 c tredje ledd endres slik:

«Innsatte som er utelukket fra fellesskapet etter denne bestemmelsen skal hver dag ha tilbud om meningsfylt menneskelig kontakt [i minimum to timer]. Innsatte skal hver dag ha mulighet for kontakt med familie eller andre ved bruk av fjernkommunikasjon eller telefon og ha tilbud om tiltak som avhjelper negative virkninger av isolasjon.»

4.4.3 Departementets vurdering

Under covid-19-pandemien har det vært behov for å utelukke innsatte av smittevernhensyn. Behovet gjelder dels å kunne følge opp pålegg om isolasjon eller karantene i, eller i medhold av, smittevernregelverket, og dels å redusere faren for smitte fra innsatte med symptomer.

Som det fremgår av Prop. 36 L (2020–2021) punkt 4.1 og Prop. 129 L (2020–2021) punkt 5.3, har NIM vurdert det slik at straffegjennomføringsloven § 37 neppe gir kriminalomsorgen hjemmel for å utelukke innsatte fra fellesskapet bare på grunnlag av en mulig eller konstatert smittefare, og anbefalt at det fremmes forslag til en regulering av karantene og isolasjon i fengsel av smittevernhensyn. Dette er fulgt opp gjennom § 45 c. Også fremover vil det kunne bli nødvendig å utelukke innsatte fra fengselsfellesskapet av smittevernhensyn.

Adgangen for kriminalomsorgen til å utelukke innsatte etter § 45 c på grunnlag av symptomer, vil naturligvis bare gjelde for symptomer på den allmennfarlige smittsomme sykdommen som danner grunnlag for tiltak etter straffegjennomføringsloven kapittel 3 A. For covid-19 vil symptomene blant annet være luftveisinfeksjon med feber, hoste eller tung pust. Nå som covid-19-tester er lett tilgjengelige, vil det ikke være grunnlag for utelukkelse på grunn av symptomer lenger enn det vil ta å få den innsatte testet og testresultatet avklart. Kriminalomsorgen skal også tilrettelegge for bruk av selvtest, slik at behovet for utelukkelse kan avklares så raskt som mulig. Ved negativt resultat av selvtest skal det som hovedregel ikke besluttes utelukkelse, men det kan være behov for oppfølging med ny testing ved fortsatte symptomer.

Utelukkelse fra fellesskapet innebærer en betydelig belastning for innsatte, og behov for rettssikkerhetsgarantier. Utelukkelse fra fellesskapet er enkeltvedtak som kan påklages til overordnet nivå i kriminalomsorgen. I tillegg må det inngå i den generelle internkontrollen i kriminalomsorgen å følge med på at hjemmelen etter § 45 c ikke misbrukes. Det følger av bestemmelsen at en innsatt ikke kan utelukkes dersom utelukkelsen vil innebære et uforholdsmessig inngrep. Dersom den innsatte har helsemessige forhold som medfører at utelukkelse vil være en uforholdsmessig stor belastning, må kriminalomsorgen håndtere situasjonen på annen måte enn gjennom utelukkelse fra fellesskapet, for eksempel ved at den innsatte får ha kontakt med et lite antall andre innsatte på betryggende avstand.

NIM har foreslått en alternativ formulering av § 45 c tredje ledd om adgang til meningsfylt kontakt og tiltak som kompenserer for fravær av menneskelig kontakt, for innsatte som er utelukket etter bestemmelsen. På bakgrunn av forslaget har departementet tilføyd et tredje punktum i § 45 c tredje ledd. Dette punktum angir at tiltak som kompenserer for mindre enn to timers meningsfylt menneskelig kontakt skal inkludere mulighet for kontakt med familie eller andre ved bruk av fjernkommunikasjon hver dag.

4.5 Straffegjennomføring utenfor fengsel

4.5.1 Gjeldende rett og innholdet i § 45 d

Utbrudd av en allmennfarlig smittsom sykdom kan medføre behov for å redusere antallet innsatte i fengsel. Behovet kan oppstå fordi det må være større fysisk avstand mellom mennesker enn ellers, eller kapasiteten i kriminalomsorgen reduseres fordi mange ansatte blir syke eller må være i karantene. Kriminalomsorgen kan i noen grad justere antallet innsatte ved å innkalle færre til straffegjennomføring, og å beslutte fremskutt løslatelse, overføring til straffegjennomføring med elektronisk kontroll utenfor fengsel i samsvar med straffegjennomføringsloven § 16 a og straffegjennomføringsforskriften kapittel 7, eller straffavbrudd etter straffegjennomføringsloven § 35. Som nevnt i Prop. 36 L (2020–2021) punkt 5 og Prop. 129 L (2020–2021) punkt 5.4, har det likevel vært behov for en særskilt hjemmel i situasjonen med covid-19. Frem til 1. desember 2021 inneholdt straffegjennomføringsloven § 45 d derfor en bestemmelse som i noen grad utvidet adgangen for kriminalomsorgen til å beslutte at en innsatt for en begrenset periode skal gjennomføre straffen med elektronisk kontroll utenfor fengsel. Videre fulgte det av § 45 d annet ledd at det for en kort periode kan besluttes at den innsatte skal sone utenfor fengsel i påvente av at utstyret for den elektroniske kontrollen installeres. Bestemmelsen lød:

§ 45 d Straffegjennomføring utenfor fengsel

Kriminalomsorgen kan beslutte at en domfelt som har gjennomført en tredel av den ubetingede fengselsstraffen, kan gjennomføre straffen med elektronisk kontroll utenfor fengsel dersom kapasiteten i kriminalomsorgen krever det og sikkerhetsmessige forhold ikke taler imot. § 16 annet til sjette ledd og § 16 a fjerde ledd gjelder tilsvarende, men slik at det ikke er en forutsetning for straffegjennomføring etter bestemmelsen her at den domfelte er sysselsatt. Adgangen til å beslutte straffegjennomføring etter bestemmelsen her omfatter ikke domfelte som gjennomfører straff for overtredelse av straffeloven kapittel 18 eller 26 eller §§ 275, 282 eller 283. Adgangen er dessuten betinget av at domfelte godtar de krav og vilkår som kriminalomsorgen fastsetter for straffegjennomføringen, at domfelte har en bolig som er egnet for gjennomføring med elektronisk kontroll og at alle samboende over 18 år samtykker til kontrolltiltak i hjemmet. Dersom sikkerhetsmessige grunner ikke taler imot, kan kriminalomsorgen innvilge permisjon og utgang av kort tids varighet fra straffegjennomføring etter bestemmelsen her.

Når vilkårene etter første ledd er oppfylt og det er besluttet straffegjennomføring etter samme ledd, kan kriminalomsorgen beslutte at den domfelte skal gjennomføre straffen utenfor fengsel uten elektronisk kontroll inntil den elektroniske kontrollen er etablert. § 16 annet til sjette ledd gjelder tilsvarende.

Beslutning etter første ledd skal fastsettes for en begrenset tid som ikke kan være lenger enn kapasitetsutfordringen må antas å vare. Beslutning etter annet ledd skal fastsettes for en begrenset tid som ikke kan være lenger enn det antas å ta å etablere den elektroniske kontrollen.

Departementet kan gi forskrift som begrenser adgangen til å beslutte straffegjennomføring etter bestemmelsen her.

Bestemmelsen gjaldt innsatte som gjennomfører fengselsstraff. Som det fremgår av bestemmelsens første ledd, kunne domfelte for en begrenset periode overføres til straffegjennomføring med elektronisk kontroll (fotlenke) utenfor fengsel, dersom kapasiteten i kriminalomsorgen krever det. Bestemmelsen utvidet den adgangen som kriminalomsorgen etter samme lov § 16 a og straffegjennomføringsforskriften kapittel 7 normalt har til å beslutte straffegjennomføring med elektronisk kontroll, for situasjonen med utbrudd av en allmennfarlig smittsom sykdom. Adgangen etter § 45 d var begrenset til tilfeller der den domfelte har gjennomført minst en tredel av den idømte ubetingede fengselsstraffen, og gjaldt bare for tilfeller der sikkerhetsmessige forhold ikke taler imot denne gjennomføringsformen. Vilkårs- og kontrollregimet for den domfelte under straffegjennomføringen, var det samme som når det besluttes gjennomføring med elektronisk kontroll etter «normalregelen» i § 16 a, men slik at det ikke var et vilkår at den domfelte er sysselsatt. Henvisningen til § 16 a fjerde ledd innebar at kriminalomsorgen, når det er nødvendig for en sikkerhetsmessig forsvarlig straffegjennomføring med elektronisk kontroll, kunne beslutte bruk av digital teknologi for å kontrollere domfeltes identitet, geografiske posisjon, bevegelse og eventuelle rusbruk. Personopplysninger som behandles ved slik kontroll skal slettes så langt det følger av § 16 a fjerde ledd annet punktum.

Som det fremgår av § 45 d første ledd tredje punktum, var enkelte grupper av domfelte unntatt fra muligheten for gjennomføring med elektronisk kontroll etter § 45 d. Dette gjaldt personer som gjennomfører straff etter straffeloven kapittel 18 om terror- og terrorrelaterte handlinger, kapittel 26 om seksuallovbrudd, § 275 om drap, eller §§ 282 eller 283 om mishandling i nære relasjoner.

Straffegjennomføring med elektronisk kontroll utenfor fengsel innebærer kontrolltiltak i domfeltes bolig. Paragraf 45 d inneholdt derfor et uttrykkelig krav om at domfelte må godta de krav og vilkår som vil ligge i straffegjennomføringen, og at alle samboende over 18 år må samtykke til kontrolltiltakene i hjemmet for at straffegjennomføring etter denne bestemmelsen skulle være aktuelt. I tillegg måtte kriminalomsorgen ivareta forpliktelsene til å sørge for at barn blir informert og hørt.

Straffegjennomføring med elektronisk kontroll utenfor fengsel innebærer at den domfelte må oppholde seg hjemme. For å unngå at den domfelte blir helt isolert, og å fange opp at det av sterke velferdsgrunner kan være behov for å forlate hjemmet, inneholdt § 45 d første ledd femte punktum en hjemmel for at kriminalomsorgen kan innvilge korte permisjoner eller utganger.

Av praktiske grunner kan det ta noen dager å få på plass det tekniske utstyret som må til for at straffen kan gjennomføres med elektronisk kontroll utenfor fengsel. Paragraf 45 d annet ledd åpnet derfor for at en domfelt som skal gjennomføre straff med elektronisk kontroll utenfor fengsel etter § 45 d første ledd, kunne gjennomføre straffen utenfor fengsel uten fotlenke i en kort periode før fotlenken kom på plass. Forutsetningene for denne hjemmelen var at kriminalomsorgen av kapasitetsgrunner hadde behov for dette, at sikkerhetsmessige forhold ikke talte imot, og at det var tale om en meget begrenset periode. Videre var adgangen etter § 45 d annet ledd bare til stede når den domfeltes situasjon og kriminalomsorgens kapasitet var som beskrevet i § 45 d første ledd, og det også var truffet beslutning om overføring til straffegjennomføring med elektronisk kontroll etter første ledd.

Ved gjennomføring utenfor fengsel etter § 45 d annet ledd, var domfelte underlagt de begrensninger i friheten som følger av straffegjennomføringsloven § 16 annet til sjette ledd, og de vilkår i medhold av samme bestemmelse som kriminalomsorgen fant behov for. Blant annet kunne det bestemmes at domfelte ikke skal oppholde seg på bestemte steder, eller at han eller hun ikke skal ha kontakt med bestemte personer. Normalt er det en forutsetning etter § 16 annet ledd at den domfelte har fast bopel, er sysselsatt med arbeid, opplæring eller andre tiltak, og ikke bruker rusmidler mv. Det fulgte av § 45 d første ledd annet punktum at det for anvendelse av denne bestemmelsen ikke var en forutsetning at den domfelte er sysselsatt.

Etter § 45 d tredje ledd skulle en beslutning om straffegjennomføring utenfor fengsel etter bestemmelsens første og annet ledd alltid fastsettes for et begrenset tidsrom. For beslutning om overføring etter § 45 d første ledd skulle denne perioden ikke være lenger enn den tiden kapasitetsutfordringen måtte antas å vare. Når den fastsatte tiden er over, var utgangspunktet at den domfelte skal tilbake til fengselet og fortsette straffegjennomføringen der, men slik at det var mulighet for forlengelse for en ny, tidsbegrenset periode dersom kapasitetsutfordringen fortsatt gjorde seg gjeldende. For beslutning om gjennomføring uten fotlenke i en kort overgangsperiode etter § 45 d annet ledd, kunne perioden ikke være lenger enn den tid det antas å ville ta å etablere den elektroniske kontrollen.

Etter § 45 d fjerde ledd kunne departementet gi forskrifter som innskrenker kriminalomsorgens adgang til å beslutte gjennomføring med elektronisk kontroll etter § 45 d.

4.5.2 Forslaget i høringsnotatet og høringsinstansenes syn

I høringsnotatet fra juli 2021 ble § 45 d foreslått forlenget uten endringer.

I høringen har Jussbuss stilt seg positiv til forslaget om å videreføre bestemmelsen.

Politidirektoratet har pekt på at bestemmelsen ikke klart utelukker at domfelte som er besluttet utvist kan overføres til fotlenkesoning, og at det ved iverksettelse av tiltak overfor denne gruppen vil være behov for tett samarbeid mellom politiet og kriminalomsorgen for å redusere unndragelsesfaren. Videre tar Politidirektoratet opp at en utvidet adgang til straffegjennomføring utenfor fengsel også mer generelt kan gi økt risiko for unndragelse fra straffegjennomføringen, og at det derfor er viktig at bruk av alternative soningsformer skjer i god samhandling med politiet. Høringsinstansen mener at overføring etter § 45 d ikke bør være aktuelt i saker der tunge allmennpreventive hensyn gjør seg gjeldende, i saker der det av hensyn til fornærmede vil innebære en forhøyet sikkerhetsutfordring, eller i integritetskrenkende saker, slik som ved vold i nære relasjoner og seksuallovbrudd.

Stine Sofies Stiftelse har uttalt:

«I lovens § 45 d skal «Straffegjennomføring utenfor fengsel» heller ikke være et alternativ dersom:

• Kriminalitetsutsatte var barn da gjerningen innsatte soner straff for ble begått, eller

• Man gjennomfører straff etter §§263, 264, 271, 272, 273 eller 274 og,

• Utsatte er i nær familie med trussel-/voldsutøver eller dennes tidligere ektefelle.»

4.5.3 Departementets vurdering

Den første tiden etter utbruddet av covid-19 i Norge var det nødvendig å redusere antallet innsatte. Et tilsvarende behov vil kunne oppstå fremover. Departementet foreslår derfor å videreføre § 45 d.

Som nevnt, ligger det i bestemmelsen at domfelte som gjennomfører straff for forbrytelser etter straffelovens kapittel 18 om terror- og terrorrelaterte handlinger, straffelovens kapittel 26 om seksuallovbrudd, straffeloven § 275 om drap og §§ 282 og 283 om mishandling i nære relasjoner, ikke kan overføres til gjennomføring i samfunnet etter § 45 d. Innholdet i bestemmelsen beror på en avveining mellom flere kryssende hensyn. Bestemmelsen må være vid nok til at den kan oppfylle formålet, samtidig som det blant annet må ses hen til alvorlighetsgraden av den type lovbrudd domfelte er dømt for, og den allmenne rettsoppfatning.

I lys av høringsuttalelsen fra Stine Sofies Stiftelse, har departementet vurdert om oppregningen av lovbruddskategorier som ikke kan danne bakgrunn for overføring til elektronisk kontroll etter § 45 d, bør utvides til å omfatte også straff for grov kroppskrenkelse (straffeloven § 272) og grov kroppsskade (straffeloven § 274).

Bestemmelsen kom inn i straffegjennomføringsloven ved lov av 18. desember 2020 nr. 148, etter at departementet hadde hatt på høring forslag til en bestemmelse i hovedsak lik den som nå har vært på høring (da som § 45 c). I høringen forut for lovvedtaket ga KDI uttrykk for bekymring for at bestemmelsen – både ved å kreve at en tredel av straffen skal være gjennomført, og ved å unnta de aktuelle lovbruddskategoriene – i for stor grad begrenser utvalget av kandidater sett opp mot formålet med bestemmelsen. Direktoratet presiserte samtidig at kriminalomsorgen uansett vil foreta en sikkerhetsmessig vurdering, og se en eventuell innvilgelse opp mot straffens formål og den allmenne rettsfølelse. Under høringen forut for lovvedtaket av 11. juni 2021 nr. 71, uttalte direktoratet blant annet:

«KDI anser overføring til straffegjennomføring med elektronisk kontroll som det beste tiltaket i tilfeller hvor det er nødvendig å raskt redusere belegget i fengsel: Straffetiden løper, situasjonen bringes under kontroll og domfelte underlegges de strengeste sikkerhetstiltakene som finnes ved gjennomføring av straff utenfor fengsel. KDI ser det derfor som positivt at departementet legger opp til bruk av dette tiltaket.

KDI er imidlertid uenig i at det skal oppstilles strenge vilkår knyttet til gjennomført 1/3 i fengsel og begrensning i lovbruddskategorier. Dette i lys av virkeområdet for bestemmelsen jf. § 45 a oppstiller strenge skranker for bruken. Bestemmelsen gir i seg selv også føringer om at tiltaket ikke skal vare lenger enn kapasitetsutfordringen varer og hjemmelen vil aldri bli benyttet hvis dette er sikkerhetsmessige betenkeligheter i den enkelte sak.

De strenge vilkårene for overføring av innsatte etter § 45 d hindrer at kriminalomsorgen kan dra fullt ut nytte av denne i et beredskapsperspektiv. I forbindelse med innføringen av svært restriktive tiltak i områder med risikonivå 5 i januar 2021 ble det foretatt vurderinger av hvilke tiltak kriminalomsorgen kunne gjennomføre for å få belegget raskt ned i enheter med lavere sikkerhetsnivå dersom dette ble nødvendig. Det ble erfart at begrensningen knyttet til gjennomført 1/3 i fengsel skaper uheldige begrensninger for utvelgelse av innsatte som vil være egnet for rask overføring straffegjennomføring utenfor fengsel.»

Som KDI nevner, er det ikke gitt at alle som gjennomfører fengselsstraff, og som har gjennomført en tredel av straffen, vil kunne overføres til elektronisk kontroll etter § 45 d selv om de er dømt for andre typer lovbrudd enn de som er oppregnet i bestemmelsens første ledd tredje punktum. Det vil også måtte foretas en sikkerhetsmessig vurdering av den konkrete domfelte. Med særlig vekt på at bestemmelsen må gi et visst handlingsrom for at den skal kunne fungere som en sikkerhetsmekanisme under en pandemi, og på at det i alle tilfeller må foretas en sikkerhetsvurdering, har departementet kommet til at § 45 d bør videreføres uten endringer.

Grunnvilkåret etter § 45 d om at det ikke må foreligge sikkerhetsmessige forhold som taler imot overføring for at det skal være aktuelt å ta i bruk bestemmelsen, har betydning også utover det som gjelder typen kriminalitet. Blant annet medfører vilkåret at det ikke vil kunne besluttes overføring etter § 45 d dersom den domfelte er siktet for nye straffbare forhold som indikerer at det er sikkerhetsmessige betenkeligheter. Departementet er enig med Politidirektoratet i at det er behov for særskilt oppmerksomhet mot innsatte som ikke har lovlig opphold i Norge, og mener at fravær av lovlig opphold bør tale imot overføring etter § 45 d. Som i Prop. 129 L (2020–2021), går imidlertid ikke departementet ikke inn for å lovfeste en begrensning om dette.

4.6 Permisjon og frigang

4.6.1 Gjeldende rett og innholdet i § 45 e

Det følger av straffegjennomføringsloven § 33 at den som gjennomfører straff i fengsel kan innvilges permisjon av kort varighet dersom sikkerhetsmessige grunner ikke taler imot det, og det er særlige og vektige grunner som taler for permisjon, eller permisjon anses formålstjenlig for den videre gjennomføringen av straffen. Videre følger det av straffegjennomføringsloven § 20 at en innsatt kan innvilges frigang for å delta i arbeid, opplæring, program eller andre tiltak utenfor fengselet dersom sikkerhetsmessige grunner ikke taler imot, og det ikke er grunn til å anta at den innsatte vil unndra seg gjennomføringen av straffen. Med en uoversiktlig smittesituasjon, har kriminalomsorgen tidvis under covid-19-pandemien funnet det nødvendig å unngå utganger til permisjon og frigang. På bakgrunn av forslag i Prop. 129 L (2020–2021) inneholdt straffegjennomføringsloven kapittel 3 A frem til 1. desember 2021 en bestemmelse – § 45 e – som gjorde det tydelig at kriminalomsorgen etter en konkret vurdering kan nekte permisjon eller frigang for en innsatt, eller omgjøre beslutning om innvilgelse av dette, dersom permisjonen eller frigangen antas å ville innebære en særskilt smitte- eller helsefare. Bestemmelsen lød:

§ 45 e Permisjon og frigang

Etter en konkret vurdering kan kriminalomsorgen nekte permisjon eller frigang for en innsatt, eller omgjøre beslutning om innvilgelse av dette, dersom permisjonen eller frigangen antas å ville innebære en særskilt fare for overføring av smitte. Så vidt mulig skal helsepersonell konfereres før det besluttes nektelse eller omgjøring etter bestemmelsen her. Ved vurdering av nektelse eller omgjøring skal det blant annet legges vekt på den velferdsmessige betydningen av permisjonen eller frigangen for den innsatte.

Det kan stilles som vilkår for permisjon eller frigang at den innsatte følger råd fra Folkehelseinstituttet.

Bestemmelsen gjaldt innsatte som gjennomfører straff. Første ledd åpnet for at kriminalomsorgen, etter en konkret vurdering, kan nekte permisjon eller frigang dersom dette antas å ville medføre en særskilt fare for overføring av smitte, eller omgjøre en innvilget permisjon eller frigang. Det er risikoen for smitte i fengselet som er det sentrale etter bestemmelsen. Det er uttalt i særmerknad til bestemmelsen i Prop. 129 L (2020–2021) at om den innsatte har en særskilt risiko for negative helsemessige følger av å bli smittet, bør det primært være opp til den innsatte selv å vurdere om dette i seg selv skal medføre at permisjon eller frigang ikke gjennomføres. Konsultasjon av helsepersonell, jf. første ledd annet punktum, kan bidra til å styrke vurderingen av smittefaren. Det fremgår av første ledd tredje punktum at ikke bare smittefaren, men også den velferdsmessige betydningen av permisjon eller frigang for den innsatte, skulle tas i betraktning ved vurderingen av om permisjon eller frigang skal nektes.

Annet ledd regulerte kriminalomsorgens adgang til å stille vilkår for permisjon eller frigang ut fra smittevernhensyn. Bestemmelsen angir at den innsatte kan pålegges å følge alminnelige råd fra Folkehelseinstituttet. Samtidig er det uttalt i Prop. 129 L (2020–2021) at slike vilkår ikke er ment å skulle gi grunnlag for disiplinærreaksjoner fra kriminalomsorgen. For øvrig reguleres adgangen til å stille vilkår av straffegjennomføringsloven § 36 på vanlig måte.

Som nevnt i samme lovproposisjon, var utgangspunktet for § 45 e at kriminalomsorgen i en del tilfeller kan innvilge permisjon eller frigang, men at den innsatte ikke har et rettskrav på å få innvilget en søknad om dette. Juridisk sett var det derfor ikke behov for en særskilt regulering om dette i straffegjennomføringsloven kapittel 3 A, men § 45 e gjorde adgangen til å nekte innvilgelse tydelig, og den ga en uttrykkelig hjemmel for at kriminalomsorgen kan trekke tilbake en allerede innvilget permisjon eller frigang.

4.6.2 Forslaget i høringsnotatet og høringsinstansenes syn

I høringsnotatet fra juli 2021 ble § 45 e foreslått forlenget uten endringer.

I høringen har JURK pekt på at tap av permisjon og frigang rammer hardt, og at adgangen til å nekte bare bør gjelde når dette er nødvendig, og at det er viktig at det settes inn kompenserende tiltak.

Jussbuss mener at den velferdsmessige betydningen av utgangen skal vektlegges i vurderingen av om permisjon eller frigang skal innvilges, siden både permisjon og frigang kan ha stor rehabiliterende virkning. Hvis det likevel må nektes, må kriminalomsorgen tilrettelegge for digital deltakelse, særlig i arbeid eller utdanning, så langt som mulig. Høringsinstansen nevner at det er svært uheldig dersom innsatte ikke får fullført planlagte aktiviteter på grunn av manglende tilrettelegging.

4.6.3 Departementets vurdering

Behovet for å redusere utganger fra fengsel av smittevernhensyn kan oppstå på nytt. Nektelse av permisjon eller frigang kan ramme innsatte hardt, både rent velferdsmessig og ved at det forsinker gjennomføringen av utdanning og andre tiltak som bidrar til progresjon og rehabilitering. Det fremgår av forslaget til § 45 e at det ved vurdering av nektelse eller omgjøring blant annet skal legges vekt på den velferdsmessige betydningen av permisjonen eller frigangen for den innsatte. Departementet er enig med det som er påpekt fra JURK og Jussbuss om at det ved nektelse så langt som mulig bør iverksettes kompenserende tiltak i form av digital deltakelse, innenfor de sikkerhetsmessige rammene som er etablert. På denne bakgrunnen foreslår departementet å videreføre § 45 e.

4.7 Straffavbrudd for gjennomføring av straff i samfunnet

4.7.1 Gjeldende rett og innholdet i § 45 f

I perioden med covid-19 har det i en del tilfeller blitt nødvendig å avbryte gjennomføringen av straff i samfunnet. På bakgrunn av forslag i Prop. 36 L (2020–2021) og Prop. 129 L (2020–2021) inneholdt straffegjennomføringsloven § 45 f frem til 1. desember 2021 en hjemmel for at kriminalomsorgen kan beslutte å avbryte gjennomføringen av samfunnsstraff, bøtetjeneste og program mot ruspåvirket kjøring dersom gjennomføringen, på grunn av pålegg eller anbefaling fra helsemyndighetene eller endringer hos kriminalomsorgens oppdragsgivere, ikke lar seg gjennomføre. Det fulgte av bestemmelsen at avbruddet skal fastsettes for en begrenset tid, som ikke kan være lenger enn hindringen må antas å vedvare. Det fremgikk videre av bestemmelsen at dersom den som gjennomfører samfunnsstraff er under 18 år, skal straffavbrudd så vidt mulig unngås. Kriminalomsorgen skulle altså prioritere straffegjennomføring for mindreårige, med det nødvendige samarbeid med eksterne aktører som dette forutsetter, foran de som er eldre. Begrunnelsen for dette er at straffavbrudd subjektivt sett gjerne vil virke mer belastende for mindreårige enn for voksne.

Adgangen til å stille vilkår for den perioden straffen er avbrutt, var regulert i § 45 f annet ledd. Utgangspunkt og hovedregel var at det ikke kan stilles særskilte vilkår for denne perioden. Bestemmelsen åpnet imidlertid for at det kan stilles vilkår om meldeplikt overfor kriminalomsorgen dersom dette etter en konkret vurdering ble funnet nødvendig av sikkerhetsmessige grunner. Det er også uttalt i Prop. 129 L (2020–2021) at dersom straffavbrudd anses sikkerhetsmessig betenkelig, og dette ikke kan elimineres gjennom meldeplikt, må kriminalomsorgen innrette straffegjennomføringen på en måte som innebærer at den kan fullføres uten avbrudd.

Bestemmelsen lød:

§ 45 f Straffavbrudd for gjennomføring av straff i samfunnet

Kriminalomsorgen kan beslutte å avbryte gjennomføringen av samfunnsstraff, bøtetjeneste og program mot ruspåvirket kjøring dersom gjennomføringen på grunn av pålegg eller anbefaling fra statlige eller kommunale myndigheter eller endringer hos kriminalomsorgens oppdragsgivere ikke lar seg gjennomføre. Beslutningen skal fastsettes for en begrenset tid, som ikke kan være lenger enn hindringen må antas å vedvare. Dersom den som gjennomfører samfunnsstraff er under 18 år, skal straffavbrudd så vidt mulig unngås.

Dersom det etter en konkret vurdering finnes nødvendig av sikkerhetsmessige grunner, kan kriminalomsorgen stille som vilkår for avbrudd etter første ledd at den som gjennomfører straff skal melde seg for kriminalomsorgen innen nærmere angitte tidspunkter.

4.7.2 Forslaget i høringsnotatet og høringsinstansenes syn

I høringsnotatet fra juli 2021 ble § 45 f foreslått forlenget uten endringer.

I høringen har Jussbuss uttalt at det er positivt at straffavbrudd så langt mulig skal unngås for barn under 18 år. På bakgrunn av at årsaken til straffavbruddet er utenfor den innsattes kontroll, og at det skaper en uforutsigbar situasjon, mener Jussbuss at kriminalomsorgen generelt må strekke seg langt for å finne alternative tilbud for straffegjennomføringen.

4.7.3 Departementets vurdering

Straffavbrudd av grunner utenfor den domfelte selv, er uheldig, både fordi det forlenger tidsforløpet mellom den straffbare handlingen og gjennomføringen av reaksjonen, og fordi det kan forpurre positive planer for veien videre etter straffegjennomføringen. Samtidig kan det skje på nytt at det oppstår forhold utenfor kriminalomsorgens kontroll som medfører at den planlagte aktiviteten ikke lar seg gjennomføre. For slike situasjoner er det ryddig at det foreligger en bestemmelse som gir rammer for hvordan situasjonen skal håndteres, herunder med en klar beskjed om at personer under 18 år skal prioriteres for gjennomføring når aktiviteter må trappes ned. Departementet mener at bestemmelsen balanserer de ulike hensyn på en god måte, og foreslår at § 45 f videreføres uendret.