6 Om forslagets forhold til EØS-retten
6.1 Overordnet om høringsinstansenes syn
Flere høringsinstanser har uttrykt at de støtter departementets EØS-rettslige vurdering av forslaget. Det har bl.a. blitt vist til at avklaringene som har kommet fra EU-kommisjonen og som kan utledes av fortalepunkt 10 til det reviderte AMT-direktivet (Europaparlaments- og rådsdirektiv (EU) 2018/1808, som EØS- og EFTA-statene er i prosess med å innlemme i EØS-avtalen) taler for at Norge har et handlingsrom til å vedta nasjonale regler på pengespillområdet.
Enkelte høringsinstanser har imidlertid hevdet at departementets vurdering av forslagets forhold til EØS-retten er uriktig. Disse innspillene sammenfattes og behandles nedenfor.
6.2 Hvorvidt pengespillreklame er koordinert av AMT-direktivet
6.2.1 Høringen
I høringsnotatet ble det vist til AMT-direktivet artikkel 3 (1) som fastslår at statene ikke må hindre videresending fra andre stater «for reasons which fall within the fields coordinated by this Directive». Motsetningsvis åpner direktivet for at statene kan fastsette regulering som hindrer videresending av audiovisuelle medietjenester, så lenge reguleringen gjelder områder som ikke er koordinert av direktivet. Det ble fremholdt at direktivet ikke koordinerer regulering av pengespillreklame og de særlige hensyn som gjør seg gjeldende i den forbindelse, noe som gjør at statene har et handlingsrom for å håndheve nasjonale regler på dette området.
Som støtte for dette synet ble det bl.a. vist til EU-domstolens sak C-34/95 (De Agostini), der EU-domstolen tillot at generelle markedsføringsregler mot villedende reklame ble brukt som grunnlag for tiltak overfor en annonsør i TV-sendinger fra et annet land. På tilsvarende måte som AMT-direktivet ikke harmoniserer generelle regler om forbrukerbeskyttelse, fremholdt departementet at direktivet heller ikke inneholder en harmonisering av regler om pengespillreklame, slik at statene på dette området har et handlingsrom til å vedta nasjonale regler om pengespillreklame.
Videre ble det vist til at det i fortalen til det reviderte AMT-direktivet er klargjort at nasjonale regler på visse vilkår kan anvendes innenfor områder som ikke er koordinert av direktivet, og at fortalen i den forbindelse viser særskilt til nettopp pengespillreklame sendt fra andre EØS-land. Det reviderte AMT-direktivets fortale pkt. 10 har følgende ordlyd:
«In accordance with the case-law of the Court of Justice of the European Union (the «Court»), it is possible to restrict the freedom to provide services guaranteed under the Treaty for overriding reasons in the general public interest, such as obtaining a high level of consumer protection, provided that such restrictions are justified, proportionate and necessary. Therefore, a Member State should be able to take certain measures to ensure respect for its consumer protection rules which do not fall in the fields coordinated by Directive 2010/13/EU. Measures taken by a Member State to enforce its national consumer protection regime, including in relation to gambling advertising, would need to be justified, proportionate to the objective pursued, and necessary as required under the Court’s case-law. In any event, a receiving Member State must not take any measures which would prevent the re-transmission, in its territory, of television broadcasts coming from another Member State. (departementets utheving)»
Endelig ble det i høringsnotatet vist til at Kommisjonen i ulike sammenhenger har gitt uttrykk for at det er et handlingsrom til å gjennomføre nasjonale tiltak overfor pengespillreklame fra andre EØS-land, fordi reklame bare delvis anses koordinert av direktivet.
På denne bakgrunn konkluderte departementet med at nasjonale regler innenfor sektorer som bare delvis er koordinert av direktivet, herunder pengespillreklame, på visse vilkår kan anvendes overfor reklame sendt fra andre EØS-land.
I høringsnotatet viste departementet videre til at det synes å være en forutsetning at tiltakene ikke forhindrer «the re-transmission, in its territory, of television broadcasts coming from another Member State», jf. De Agostini premiss 38. Det ble fremholdt at det er nærliggende å lese dette som at tiltakene ikke må forhindre videresendingen av selve TV-sendingen, men at tiltakene vil kunne forhindre videresending av selve reklamen.
Det ble videre fremholdt at konsekvensen av det foregående er at nasjonale tiltak mot pengespillreklame som sendes eller gjøres tilgjengelig fra andre EØS-land ikke behøver å oppfylle direktivets forpliktelser knyttet til prinsippet om fri videreformidling i artikkel 3 nr. 1, herunder vilkårene i artikkel 4 nr. 3 som krever dokumentasjon av at foretaket har etablert seg i senderlandet med den hensikt å omgå strengere regler i Norge. Det ble derfor lagt til grunn at tiltakene i den foreslåtte bestemmelsen kan iverksettes av Medietilsynet uten forutgående konsultasjons- og omgåelsesprosess iht. direktivets artikkel 4 nr. 2 til 5.
6.2.2 Høringsinstansenes syn
European Gaming and Betting Association (EGBA) har fremholdt at det er uriktig at pengespillreklame ikke er koordinert av AMT-direktivet. Som støtte for dette har organisasjonen vist til pkt. 22 i AMT-direktivets fortale, hvor det fremgår at «broadcasts devoted to games of chance» ikke er å regne som et område som er «excluded from the scope of this directive».
Kabel Norge har uttalt at organisasjonen er i tvil om departementets tolkning av AMT-direktivet er riktig, da det fins holdepunkter for å anse TV-reklame mer generelt som et område som er samordnet av direktivet. Dette kan etter Kabel Norges syn tilsi at så lenge en audiovisuell TV-sending eller bestillingstjeneste tilfredsstiller direktivets minimumskrav til reklame, skal den fritt kunne formidles til og mottas i alle EØS-land.
Videre har enkelte høringsinstanser uttalt at pkt. 10 i det reviderte direktivets fortale ikke representerer noe nytt, men gir klart uttrykk for at det ikke er anledning til å treffe tiltak som hindrer videreformidling av TV-sendingen fra andre EØS-land. Det har i denne sammenheng blitt vist til siste setning i fortalens pkt. 10, hvor det uttales at «[i]n any event, a receiving Member State must not take any measures which would prevent the re-transmission, in its territory, of television broadcasts coming from another Member State».
Enkelte høringsinstanser har også fremholdt at det er uriktig å tolke ordlyden «television broadcasts» som at denne bare retter seg mot selve TV-sendingen, uten å omfatte reklame. Ifølge Kabel Norge, Discovery, EGBA, Kindred og NENT Group vil et tiltak som hindrer fremføring av deler av sendingen være et inngrep i hele sendingen. Det har som støtte for dette synet blitt vist til at AMT-direktivet fastslår at audiovisuell kommersiell kommunikasjon også er en del av den audiovisuelle medietjenesten, jf. artikkel 1 bokstav a.
NENT Group har påpekt at det er uriktig at tiltaket ikke vil ramme redaksjonelt innhold, fordi kringkasternes redaksjonelle produkt er sendingen som sådan, og ikke bare de deler av den «som norske myndigheter til enhver tid ønsker å anerkjenne som redaksjonelt innhold». Det vises i denne forbindelse til at departementets forslag er misvisende når det fremholdes at et pålegg ikke vil ramme redaksjonelt innhold, samtidig som man ser for seg at forslaget også skal kunne ramme produktplassering. Produktplassering vil ifølge høringsinstansen per definisjon inngå som en integrert del av det enkelte program, og bestemmelsen vil slik kunne brukes til å pålegge distributørleddet å gripe inn i selve kringkasternes programflater, og ikke bare reklameblokkene. Også Medietilsynet har i sin høringsuttalelse pekt på at det ved produktplassering som annonseform kan bli vanskelig å skille redaksjonelt innhold fra det kommersielle på en måte som gjør at et pålegg ikke kommer i berøring med det redaksjonelle innholdet.
Discovery har bemerket at departementets standpunkt om at reklame ikke er omfattet av prinsippet om fri videreformidling strider med hvordan norske myndigheter tidligere har tilnærmet seg adgangen til å regulere pengespillreklame. Det vises i denne sammenheng til at norske myndigheter forsøkte å benytte konsultasjons- og omgåelsesprosedyren med britiske myndigheter i 2016, og at dette vitner om at norske myndigheter tydelig har vært av den oppfatning at prinsippet om fri videreformidling også gjelder pengespillreklame som sendes fra utlandet.
6.2.3 Departementets vurdering
6.2.3.1 Begrepsavklaringer
Som det fremgår av høringsinnspillene er flere høringsinstanser uenig i departementets syn på forståelsen av AMT-direktivet når det gjelder pengespillreklame. Etter departementets syn baserer denne uenigheten seg i stor grad på at man har ulik forståelse av begreper som «audiovisual media service», «television broadcasting» og «audiovisual commercial communication». Departementet vil derfor først se nærmere på hvordan disse begrepene er forstått i direktivet.
Begrepet «audiovisual media service» er definert i AMT-direktivet art. 1 bokstav (a). Dette omhandler to former for tjenester; (i) tjenester hvis hovedformål er formidling av «programmes», enten i form av «television broadcast» eller «on-demand audiovisual media service», og (ii) «audiovisual commercial communication». Sistnevnte tjenestekategori omfatter etter art. 1 bokstav (h) reklame, sponsing og produktplassering. Allerede i direktivet art. 1 bokstav (a) skilles det altså mellom på den ene siden tjenester i form av formidling av programmer – enten via fjernsyn eller audiovisuelle bestillingstjenester – og på den andre siden tjenester i form av audiovisuell kommersiell kommunikasjon, herunder reklame, sponsing og produktplassering. Formidling av programmer gjennom fjernsyn eller audiovisuelle bestillingstjenester og formidling av reklame fremstår altså som to ulike rettslige størrelser i direktivets forstand, selv om de begge er å anse som en audiovisuell medietjeneste.
Dette underbygges av hvordan de relevante begrepene er nærmere definert. Et program er i henhold til art. 1 bokstav (b) angitt å være eksempelvis spillefilmer, sportsbegivenheter, sitcom-serier, dokumentarprogrammer, barneprogrammer og TV-drama, som enten inngår som en del av en programflate i fjernsynssendinger, eller som inngår i en katalog i audiovisuelle bestillingstjenester. Begrepet «television broadcasting» eller «television broadcast» er i art. 1 bokstav (e) forstått som et tilbud av en audiovisuell medietjeneste som tar sikte på at brukeren skal få en samtidig mottakelse av programmer på grunnlag av en programflate. Også her knyttes altså «television broadcasting» opp til formidling av program i henhold til en programflate, og programmer er, som nevnt, angitt som eksempelvis TV-drama, filmer, dokumentarer mv. Det nevnes også at det redaksjonelle ansvaret er knyttet til utvelgelsen av programmer og tilretteleggingen av programmer i en programflate, jf. art. 1 bokstav (c).
Det fremgår av art. 1 bokstav (h) at begrepet audiovisuell kommersiell kommunikasjon bl.a. omfatter TV-reklamer og produktplassering. Videre fremgår det at disse «accompany» eller er «included» i et program, og tilsvarende at produktplassering er «featured within» et program, jf. bokstav (m). Formuleringene «accompany», «included» og «featured within» illustrerer den faktiske nærheten mellom på den ene siden kommersiell kommunikasjon i form av reklamer og produktplasseringer, og på den andre siden formidlingen av selve programmet med et redaksjonelt ansvar, men definisjonene og direktivets systematikk må forstås slik at det er tale om to ulike rettslige størrelser i direktivets forstand.
Som EGBA har vist til i sitt høringsinnspill fremgår det av fortalen til AMT-direktivet avsnitt 22 at «broadcasts devoted to games of chance» ikke er å regne som et område som er «excluded from the scope of this directive». Fortalens avsnitt 22 omhandler grensene for hva som i det hele tatt er en audiovisuell medietjeneste, jf. art. 1 bokstav (a). I den forbindelse fremheves det at tjenester hvis hovedformål ikke er formidling av program faller utenfor hele direktivets anvendelsesområde. Dette henger etter departementets syn naturlig sammen med art. 1 bokstav (a) (i), herunder formidling av TV-programmer, og ikke art. 1 bokstav a (ii) som omhandler reklame. Videre fremgår det av fortalens punkt 22 at AMT-direktivet ikke omfatter nettsider der de audiovisuelle elementene kun utgjør tilleggsprodukter. I den forbindelse nevnes bl.a. pengespill som eksempel på tjenester som faller utenfor, men da i motsetning til «broadcasts devoted to gambling or games of chance», eller på dansk; «TV-utsendelser om spil og tilfældighedsspil».
Departementet mener det er naturlig å forstå uttrykket «broadcasts devoted to games of chance» i denne sammenheng som egne pengespillrelaterte programmer, som for eksempel TV-sendte lottotrekninger. Uttalelsen som EGBA har vist til kan etter departementets syn ikke tas til inntekt for at pengespillreklame er koordinert av direktivet. Poenget i fortalens punkt 22 synes å være at der man står overfor «broadcasts devoted to gambling or games of chance», så vil hovedformålet med sendingen være formidling av et program, i motsetning til formidling av selve pengespillet hvor audiovisuelle elementer bare utgjør tilleggsprodukter. Uttalelsene i fortalens avsnitt 22 sikter altså kun til en avgrensning av de tjenestene som omhandles i art. 1 bokstav (a) (i), og omhandler ikke audiovisuell kommersiell kommunikasjon, herunder reklame, i art. 1 bokstav (a) (ii). Dette understøttes av at det i litteraturen refereres til «a programme in which contestants are shown playing a game of chance» som et tilfelle som faller inn under definisjonen, jf. Castendyk, Dommering and Scheuer, European Media Law (2008) s. 814. Begrepet sikter således til egne TV-programmer, i motsetning til markedsføring for pengespill i form av for eksempel reklameinnslag mellom programmer.
6.2.3.2 Hvorvidt pengespillreklame er koordinert av direktivet
Når det gjelder spørsmålet om pengespillreklame anses koordinert av direktivet, fastholder departementet sine vurderinger i høringsnotatet. Det vises i denne sammenheng til at direktivet art. 3 (1) etter departementets syn motsetningsvis åpner for nasjonal regulering som begrenser videresending av tjenester som i utgangspunktet omfattes av direktivets anvendelsesområde, men som reguleres av andre grunner enn dem som er koordinert i direktivet. Videre vises til at fortalens avsnitt 10 i det reviderte AMT-direktivet bekrefter at direktivet ikke koordinerer pengespillreklame på en måte som utelukker nasjonal regulering i mottakerlandet.
Kommisjonen har også gitt uttrykk for at pengespillreklame ikke anses koordinert av AMT-direktivet. Fra møte i kontaktkomiteen for AMT-direktivet 9. september 2016 uttaler Kommisjonen følgende:
«Without prejudice to the Commission’s position in possible future cases, the preliminary views of the Commission services were that audiovisual commercial communications have only partly been harmonised by the AVMSD. As regards gambling advertising, it appears that the AVMSD does not affect the Member States’ competences. A receiving Member State may take certain measures to ensure respect for its consumer protection rules (as it seems to appear from the De Agostini case (C-34/95)) not within the scope harmonised by the AVMSD. Targeted measures against gambling advertising taken by a receiving Member State would need to be justified by a general interest objective and be proportionate to the objective sought to attain. In any event, a receiving Member State must not take any measures which would prevent the retransmission, as such, in its territory of television broadcasts coming from another Member State.»
Kommisjonen gir her uttrykk for at pengespillreklame ikke anses koordinert av direktivet. Det må bety at Kommisjonen antar at den generelle reguleringen i direktivet, herunder bestemmelser om TV-reklame, ikke anses som en slik form for koordinering som hindrer nasjonal regulering. Departementet kan på denne bakgrunn ikke se at det er riktig som antydet av Kabel Norge at fjernsyn eller en audiovisuell bestillingstjeneste skal kunne formidles fritt til og mottas i alle EØS-land, så lenge den tilfredsstiller direktivets minimumskrav til reklame.
I samme retning må man forstå den siterte fortaleteksten til det reviderte direktivet, som gir et klart uttrykk for at EU-lovgiver mener pengespillreklame ikke er koordinert ved direktivet på en slik måte at nasjonal regulering for å styrke forbrukerbeskyttelsen på dette området er utelukket. Det vises i fortalepunkt 10 eksplisitt til pengespillreklame som et eksempel der statene kan treffe visse tiltak for å håndheve egne regler, forutsatt at de oppfyller det alminnelige proporsjonalitetskravet etter EØS-avtalens hoveddel.
6.2.3.3 Tiltaket må ikke hindre retransmisjonen som sådan
Som enkelte høringsinstanser har påpekt er det imidlertid en forutsetning i fortalepunkt 10 i det reviderte AMT-direktivet at tiltaket ikke hindrer «the re-transmission, in its territory, of television broadcasts coming from another Member State». En tilsvarende begrensning er oppstilt i De Agostini premiss 38 og i EU-kommisjonens uttalelse sitert ovenfor, men med den forskjell at det i de to sistnevnte kildene henvises til «selve retransmissionen» eller «den egentlige retransmission». I den engelske språkversjonen synes formuleringen å trekke i retning av at retransmisjon som sådan ikke skal hindres («retransmission, as such»), mens andre språkversjoner minner mer om det danske «egentlig retransmission».
Departementet bemerker at det siterte bygger på en forutsetning om at statene har en viss frihet til å regulere pengespillreklame også om det er lovlig i senderstaten. Henvisningen til at nasjonale regler ikke kan hindre «selve retransmissionen» eller «den egentlige retransmission» av fjernsynssendinger synes å innebære at selv der det foreligger en frihet til å vedta nasjonale regler, slik som for pengespillreklame, er det visse grenser for hvilke nasjonale tiltak som kan gjennomføres.
Etter departementets syn er det mest naturlig å forstå direktivet slik at mottakerlandet står fritt til å vedta nasjonale regler for pengespillreklame forutsatt at tiltakene ikke forhindrer videresendingen av «television broadcasts» fra en annen medlemsstat. Som nevnt ovenfor mener departementet at begrepet «television broadcast» ikke omfatter pengespillreklame i denne sammenheng. «Television broadcast» er i direktivets art. 1 bokstav (e) definert som «an audiovisual media service provided by a media service provider for simultaneous viewing of programmes on the basis of a programme schedule». Dette taler for at TV-sendingen kun omfatter redaksjonelt innhold som programmer, til forskjell fra reklamepauser. At audiovisuell kommersiell kommunikasjon, herunder reklame, også regnes som en audiovisuell medietjeneste, jf. direktivets art. 1 bokstav a (ii), medfører at kategorien audiovisuelle medietjenester også omfatter reklame. Departementet kan imidlertid ikke se at dette gir holdepunkter for at pengespillreklame må regnes for å være en del av TV-sendingen («television broadcast»), slik enkelte høringsinstanser har fremholdt.
Departementets forståelse samsvarer også med Kommisjonens uttalelse i kontaktkomitemøtet for AMT-direktivet 9. september 2016 om at en ikke kan hindre videresendingen «as such». Selv om formuleringen «as such» ikke er tatt med i fortalen til det reviderte AMT-direktivet, er det etter departementets syn lite sannsynlig at Rådet og Parlamentet har ment å begrense statenes handlefrihet utover dette. Teksten vil her naturlig måtte tolkes i lys av og i samsvar med EU-domstolens uttalelser i De Agostini. I mangel av andre holdepunkter må formålet med fortaleteksten etter departementets syn være å nedfelle og bekrefte statenes handlingsrom, ikke å snevre dette inn.
Departementets forståelse underbygges også av følgende uttalelse i litteraturen (Castendyk, Dommering and Scheuer, European Media Law (2008) s. 362):
«As to the subject matter not covered by the Directive, the Member States may take measures based on the case law of ECJ that they may impose restrictions on certain television ads and certain parts of the programmes, to protect general interests of a non economic nature as long as these measures do not affect the free circulation of the programme as a whole.»
Departementet vurderer derfor at den mest nærliggende forståelsen av direktivet er at sendingen ikke kan begrenses utover det som er nødvendig for å hindre den aktuelle markedsføringen, og at sendingen ellers – sendingen som sådan – uansett ikke kan hindres. Mottakerstaten vil kunne pålegge å hindre tilgangen til deler av sendingen der det vises en reklame som er i strid med statens regulering, men ikke hindre sendingen utover dette. For eksempel vil man, så fremt det er praktisk mulig, kunne sladde reklame langs tribunen på en fotballstadion, men man kan ikke stoppe sending av fotballkampen i sin helhet. Dette ville ha innebåret hindring av retransmisjonen som sådan, eller den egentlige retransmisjonen.
Når det gjelder produktplassering, har enkelte høringsinstanser vist til at denne typen markedsføring per definisjon inngår som en integrert del av det enkelte program, slik at et pålegg om å fjerne produktplassering også vil innebære et pålegg om å gripe inn i det redaksjonelle innholdet.
I slike tilfeller hvor det oppstår spørsmål om et pålegg om å hindre eller vanskeliggjøre tilgangen til kommersielt innhold også kan komme i berøring med redaksjonelt innhold, som for eksempel ved produktplassering, må Medietilsynet foreta en konkret vurdering av hvorvidt et eventuelt pålegg vil komme i berøring av det redaksjonelle innholdet. Dersom tilsynet skulle komme til at pålegget også vil berøre det redaksjonelle innholdet, er det nærliggende at et slikt pålegg vil kunne hindre sendingen som sådan. Pålegg bør derfor neppe gis i slike tilfeller.
6.2.3.4 Tidligere forsøk på å benytte konsultasjonsprosedyren
Når det gjelder Norges tidligere forsøk på å benytte konsultasjonsprosedyren, vil departementet fremheve at det har vært ønskelig å kunne løse utfordringene med pengespillreklame på denne måten. En effektiv anvendelse av denne prosedyren ville vært enklere og mindre inngripende enn den foreslåtte lovbestemmelsen. Når det ikke har vist seg å gi en tilfredsstillende løsning, og i lys av de senere avklaringene som er gjort bl.a. i fortalen til det reviderte AMT-direktivet, anser departementet imidlertid at det er rettslig adgang til og nødvendig å innføre foreslåtte reglene.
Oppsummert vurderer departementet at pengespillreklame ikke kan anses koordinert av AMT-direktivet, og at statene derfor har et handlingsrom for å håndheve nasjonale regler på dette området, så lenge reguleringen av pengespillreklame ikke forhindrer selve fjernsynssendingen, dvs. det redaksjonelle innholdet.
6.3 Betydningen av EU-domstolens uttalelser om «fornyet kontroll»
6.3.1 Høringsinstansenes syn
Discovery og NENT Group har i sine høringsinnspill argumentert for at selv om AMT-direktivet ikke harmoniserer generelle regler om pengespillreklame, harmoniserer det regler om sekundærkontroll av innholdet i fjernsynssendingen. Uttrykket «sekundærkontroll» er anvendt på bakgrunn av begrepet «secondary control», som brukes i den engelske versjonen av EU-domstolens avgjørelse De Agostini. På dansk har man brukt begrepet «fornyet kontroll». Departementet vil i det følgende anvende begrepet «fornyet kontroll».
Høringsinstansene har i denne sammenheng vist til De Agostini-sakens premiss 33–34:
«Thus the Directive does not in principle preclude application of national rules with regard to the general aim of consumer protection provided they do not involve secondary control of television broadcasts […]
Consequently, where a Member State’s legislation such as that in question in the main proceedings which, for the purpose of protecting consumers, provides for a system of prohibitions and restraining orders to be imposed on advertisers, enforceable by financial penalties, application of such legislation to television broadcasts coming from other Member States cannot be considered to constitute an obstacle prohibited by the Directive.» (NENT Groups uthevinger)
Sitatet viser ifølge høringsinstansene at fordi direktivet ikke harmoniserer regler om innholdet i markedsføring utenfor enkelte spesifikke tilfeller, kan medlemsstatene i prinsippet anvende nasjonale markedsføringsregler overfor annonsører. Dette til tross for at markedsføringen det reageres mot sendes fra en annen medlemsstat. Men slike nasjonale regler kan ifølge høringsinstansene ikke anvendes overfor en kringkaster som er lovlig etablert i et annet medlemsland, fordi direktivet harmoniserer regler om fornyet kontroll. Med begrepet fornyet kontroll menes her kontroll av kringkasterleddet som det neste leddet i kjeden etter annonsørene. Det vil da følge naturlig at heller ikke kontroll av det neste leddet i kjeden, distributørleddet, kan være tillatt.
6.3.2 Departementets vurdering
Etter departementets syn kan uttalelsene i De Agostini som Discovery og NENT Group har vist til ikke forstås slik at friheten til å regulere pengespillreklame overfor andre enn annonsører er utelukket. Departementet vil i denne sammenheng for det første vise til De Agostini premiss 32, som altså er avsnittet rett forut for de ovenfor siterte:
«Consequently, it follows that, as regards the activity of broadcasting and distribution of television programmes, the Directive, whilst coordinating provisions laid down by law, regulation or administrative action on television advertising and sponsorship, does so only partially.»
Her omtales blant annet distribusjon av fjernsynsprogrammer, og det påpekes at TV-reklamer bare er delvis koordinert. Uttalelsen er formulert generelt og ikke begrenset til annonsører. En oppfatning om at statenes handlefrihet på området utelukkende er begrenset til tiltak ovenfor annonsører strider dessuten med Kommisjonens uttalelser i kontaktkomitemøtet og den nye fortaleteksten, hvor det synes forutsatt at statene må kunne regulere pengespillreklamesendinger rettet mot deres land innenfor rammen av generell EØS-rett.
Når det gjelder EU-domstolens uttalelser om fornyet kontroll, er det etter departementets syn mest naturlig å forstå De Agostini som at senderlandsprinsippet utelukker fornyet kontroll på områder som allerede er regulert og harmonisert i direktivet. Dette vil si at på områder som er koordinert av direktivet, kan ikke mottakerstaten anvende egen, nasjonal regulering for å begrense videresending fra et annet EØS-land. Slike harmoniserte krav i direktivet er det bare senderstaten som skal håndheve, og dette må også gjelde der mottakerstaten forholder seg til distributøren og ikke kringkasteren.
Annerledes synes det å være der direktivet ikke anses å harmonisere kravene som stilles. Dersom det først åpnes for egne nasjonale krav som ikke er koordinert av direktivet, er det etter departementets syn ikke naturlig å se en slik kontroll av ikke-harmoniserte områder som en fornyet kontroll som er utelukket ved direktivet. En annen tolkning ville i stor grad ha begrenset statenes handlefrihet, og departementet kan ikke se at en slik forståelse er forenlig med fortaleteksten til det reviderte AMT-direktivet eller Kommisjonens uttalelser i kontaktkomitémøtet. Departementet vurderer derfor at EU-domstolens uttalelser om fornyet kontroll ikke er til hinder for å regulere distribusjonsleddet på områder som ikke er harmonisert av direktivet.
6.4 Om kravene til formål, egnethet og proporsjonalitet
6.4.1 Høringen
Det fremgikk av høringsnotatet at tiltak for å forhindre markedsføring av pengespill som ikke har tillatelse i Norge vurderes som en aksessorisk restriksjon, dvs. en restriksjon som logisk henger sammen med og som er betinget av regelen om at bare pengespill som har tillatelse etter norsk lov kan markedsføres i Norge. I den forbindelse vurderte departementet at det i utgangspunktet ikke er nødvendig å rettferdiggjøre disse tiltakene i henhold til reglene i EØS-avtalen når enerettsmodellen allerede er anerkjent som en lovlig restriksjon.
Skulle de foreslåtte restriksjonene likevel vurderes som selvstendige restriksjoner, ble det i høringsnotatet vist til at forslaget uansett anses å oppfylle kravene til egnethet, nødvendighet og proporsjonalitet.
6.4.2 Høringsinstansenes syn
Enkelte høringsinstanser har fremholdt at det foreslåtte tiltaket må regnes som en selvstendig restriksjon som må oppfylle kravene til egnethet, nødvendighet og proporsjonalitet for å være i tråd med EØS-retten. Disse kravene anses av de samme høringsinstansene ikke som oppfylt.
Discovery har fremholdt at det ikke har blitt vurdert hvorvidt tiltaket vil virke etter hensikten eller om det fins andre virkemidler som kan motvirke spilleavhengighet, og som er mindre byrdefulle for kringkasterne og distributørene. Forslaget kritiseres videre for å være lite treffsikkert, og at virkningen av det er tvilsom og udokumentert. Det fremholdes at «[d]et er vanskelig å se at et forslag som går ut på at distributørene skal kunne pålegges å hindre eller vanskeliggjøre spillreklame som sendes lovlig fra utlandet, mens staten for øvrig legger opp til en reell økning i pengespilltrykket mot forbrukerne, er uttrykk for en konsistent spill-/forbrukerpolitikk». Videre vises det til at forslaget heller ikke innebærer en helhetlig tilnærming for å bekjempe spilleavhengighet fordi det legges opp til at tiltaket kun vil gjelde pengespillreklame som distribueres i lukkede nett, samt at det ikke vil ramme pengespillannonser i papirbaserte medier som er i fritt salg.
Ifølge NENT Group er «et hovedformål med forslaget å styrke de norske monopolaktørenes posisjon ved å skjerme dem mot konkurranse fra utenlandske aktører», noe som ikke er et legitimt formål som kan begrunne restriksjoner på etablerings- og tjenestefriheten for tilbydere av audiovisuelle tjenester. Det hevdes videre at høringsnotatet ikke inneholder noen empiri som er egnet til å underbygge at forslaget vil føre til mindre spilleavhengighet enn hva som ville ha vært tilfellet uten restriksjonen.
Discovery og NENT Group har foreslått selvregulering som et mindre inngripende og mer forholdsmessig alternativ til forslaget, og Discovery har i ettertid varslet at selskapet med virkning fra 1.1.2020 vil innføre slik selvregulering uavhengig av hvordan myndighetene velger å lovregulere dette. Selvreguleringsforslaget går ut på at de to kringkasterne fortsatt skal sende markedsføring for pengespill som ikke har tillatelse i Norge, men at reklamen som sendes skal underlegges bestemte begrensninger. For eksempel skal reklame for casinospill gradvis trappes ned, og reklamen skal ikke inneholde informasjon om bonuser, velkomstgaver eller andre finansielle insentiver. Ifølge de to kringkasterne vil denne typen selvregulering være mer treffsikker for å oppnå lovforslagets formål, og vil på en mer positiv måte kunne bidra til en mer ansvarlig pengespillpolitikk og til å redusere spilleavhengighet. Et selvreguleringsregime vil også bidra til at kringkasterne i det minste beholder noe mer inntekt til investering i norsk innhold, og fjerne byrden for distributørene.
Forslaget om selvregulering har møtt kritikk fra andre høringsinstanser. TV 2 har uttalt at et forbud mot utenlandske pengespill må gjelde likt og håndheves likt overfor alle aktører i markedet. Det fremheves at de aktuelle kanalene er norske kanaler som kun er tilgjengelige i Norge, og som utnytter et smutthull i et regelverk som alle norske aktører må forholde seg til. Det bør ifølge høringsinstansen derfor ikke åpnes for at disse skal behandles annerledes enn andre norske aktører.
Spilleavhengighetsorganisasjonen Actis mener regjeringen ikke må gå med på en linje med selvregulering. Dette begrunnes bl.a. med at markedsføringen uansett vil være ulovlig, og at innholdet i spilltilbudet som det markedsføres for fortsatt vil være like problematisk.
6.4.3 Departementets vurdering
Som det ble vist til i høringsnotatet vurderer departementet primært at tiltak for å forhindre markedsføring av pengespill som ikke har tillatelse i Norge er en aksessorisk restriksjon som logisk henger sammen med regelen om at bare pengespill som har tillatelse etter norsk lov kan markedsføres i Norge. Det vil derfor ikke være nødvendig å rettferdiggjøre disse tiltakene i henhold til reglene i EØS-avtalen når enerettsmodellen allerede er anerkjent som en lovlig restriksjon, jf. bl.a. EFTA-domstolens rådgivende uttalelse i sak E-03/06 (Ladbrokes), avsnitt 87.
Departementet vil i det følgende likevel vurdere lovforslagets forenlighet med EØS-retten dersom de foreslåtte restriksjonene vurderes som selvstendige restriksjoner som må begrunnes i allmenne hensyn og oppfylle kravene til proporsjonalitet, herunder kravene om egnethet og nødvendighet.
6.4.3.1 Allmenne hensyn
For at et tiltak som innebærer en restriksjon på etableringsfriheten og tjenestefriheten ikke skal være i strid med EØS-retten, må restriksjonen kunne begrunnes i såkalte tvingende, allmenne hensyn. EFTA-domstolen har i sak E-3/06 Ladbrokes anerkjent at hensynene som ligger til grunn for den norske pengespillpolitikken er allmenne hensyn som kan tjene til å rettferdiggjøre restriksjoner på etableringsretten og adgangen til å yte tjenester. Dette er blant annet hensynet til å forebygge spilleproblemer og kriminalitet ved å kanalisere spillelysten inn i ansvarlige former.
Når det gjelder de foreslåtte endringene i kringkastingsloven, tar departementet utgangspunkt i at et forbud mot markedsføring for pengespill som ikke har norsk tillatelse i seg selv er forenlig med EØS-retten i den utstrekning enerettsmodellen er lovlig.
Reklamevolumet for uregulerte pengespillaktører på TV-kanaler som retter seg mot Norge fra andre EØS-land er massiv, og fører til en uønsket konkurransesituasjon mellom de norske pengespillaktørene og uregulerte aktører. Denne konkurransesituasjonen er i seg selv negativ med tanke på oppnåelsen av de underliggende hensynene bak enerettsmodellen, noe også EU-domstolen har lagt til grunn i bl.a. sak C-375/17 (Stanley International Betting), jf. avsnitt 47–48. Det store volumet av pengespillreklame på TV-kanaler som mange oppfatter som norske, fører til at mange nordmenn er usikre på, eller ikke vet, at disse aktørene tilbyr sine tjenester i strid med norsk lov. I tillegg omhandler en vesentlig del av markedsføringen for uregulerte aktører spilltyper som medfører høy risiko for spilleavhengighet, og store deler av markedsføringen kan karakteriseres som aggressiv med bruk av finansielle virkemidler som bonus mv.
Markedsføringen for uregulerte aktører utfordrer enerettsmodellens gjennomslagskraft som et sosialpolitisk og kriminalpolitisk virkemiddel, og utgjør i dag derfor en av de største utfordringene for norsk pengespillregulering.
Departementet anser på denne bakgrunn at tiltak for å stanse slik reklame, og dermed styrke den norske pengespillreguleringen, herunder enerettsmodellen, bygger på og faktisk forfølger tvingende, allmenne hensyn.
6.4.3.2 Egnethet og konsistens
Enkelte høringsinstanser har hevdet at de foreslåtte reglene ikke vil være egnet til å nå målene, og at forslaget uansett ikke vil være konsistent med den politikken som ellers føres.
Egnethetskravet innebærer i alminnelighet at det aktuelle tiltaket må være et tjenelig middel for å kunne nå målene. Konsistenskravet vurderes ofte sammen med egnethetskravet, og innebærer at tiltaket må oppfylles på en sammenhengende og systematisk måte, og at staten ikke må treffe, fremme eller tolerere andre tiltak som går på tvers av de mål tiltaket har som hensikt å oppnå.
Etter departementets syn er det også her grunn til å påpeke at det allerede eksisterende markedsføringsforbudet er forenlig med EØS-retten i den utstrekning enerettsmodellen er lovlig, jf. blant annet EFTA-domstolens rådgivende uttalelse i sak E-03/06 (Ladbrokes), avsnitt 87.
Enkelte av høringsinstansene har hevdet at effekten av det foreslåtte tiltaket er udokumentert. Departementet vil imidlertid påpeke at det på pengespillområdet er slått fast at det ikke er krav om empiriske og definitive bevis for å vurdere om et tiltak er egnet, jf. eksempelvis avsnitt 26–29 i EU-domstolens avgjørelse C-464/15 (Admiral Casinos). Forutsatt at de foreslåtte reglene utgjør en selvstendig restriksjon, legger departementet til grunn at vurderingen av tiltakets egnethet vil bero på om det er rimelig grunn til å anta at de foreslåtte reglene kan styrke det allerede eksisterende og lovlige markedsføringsforbudet.
Det er flere forhold som etter departementets syn viser at de foreslåtte reglene vil være egnet. En egen bestemmelse i kringkastingsloven for å hindre eller vanskeliggjøre tilgang til ulovlig markedsføring for pengespill vil kunne begrense eksponeringen av uregulerte aktørers spilltilbud i det norske markedet. Dette vil for det første kunne svekke de uregulerte spillselskapenes markedsposisjon og dermed styrke enerettsmodellen. Det er viktig fordi enerettsmodellen er statens sosialpolitiske og kriminalpolitiske virkemiddel på pengespillområdet, og fordi enerettsmodellen som et reguleringsregime nettopp tar sikte på å forhindre en uønsket og negativ konkurranse på pengespillområdet, jf. for eksempel C-375/17 (Stanley International Betting), avsnitt 47–48. For det andre vil den foreslåtte bestemmelsen kunne medføre mindre eksponering av pengespilltjenester overfor sårbare spillere, noe som kan motvirke spilleavhengighet. I følge UiBs undersøkelse «Omfang av penge- og dataspillproblemer i Norge 2015» s. 57–58, har pengespillreklame mer skadelig innvirkning på personer som har større problem med pengespill enn de med mindre problem. Annen forskning indikerer at pengespillreklame bidrar til å forverre spilleproblem og kan utløse tilbakefall for enkelte personer, jf. undersøkelsen «Spelreklam och spelberoende – en intervjustudie» (Binde, 2007), s. 106–107. Dette gir grunn til å tro at en reduksjon av pengespillreklametrykket gjør at færre personer med spilleproblemer vil påvirkes negativt. Departementet har videre mottatt innspill fra flere organisasjoner mot spilleavhengighet som mener forslaget vil ha stor effekt som virkemiddel for å redusere graden og omfanget av spilleavhengighet i befolkningen.
Det har blitt hevdet av enkelte høringsinstanser at forslaget ikke er et egnet tiltak for å oppnå målet om å bekjempe spilleavhengighet, fordi tiltaket vil få som konsekvens at markedsføringen fra utenlandske pengespillselskap flyttes over til internett, snarere enn å reduseres i omfang totalt.
Departementet utelukker ikke at noe av markedsføringen kan flyttes over til nettbaserte plattformer. Departementet vil imidlertid påpeke at det at utenlandske pengespillselskaper eventuelt lykkes med å omgå regelverket ved å flytte markedsføringen over på internett, rettslig sett ikke påvirker lovligheten av et ellers lovlig tiltak. Det vises her til avsnitt 84–86 i EU-domstolens avgjørelse i sak C-316/07 (Stoss), og uttalelsen fra generaladvokat Mengozzi i samme sak i avsnitt 78–79. Her ble anførsler om påstått ineffektivt monopol som følge av mulighetene til å omgå monopolet gjennom å formidle pengespill over internett, avfeid. Tilsvarende gjelder etter departementets syn for høringsinstansenes påstander om at forslaget vil være ineffektivt som følge av mulige forsøk fra de uregulerte pengespillselskapene på å omgå tiltaket ved å flytte markedsføringen over til internett.
Uansett vil departementet påpeke at det allerede utføres et omfattende arbeid for å stanse ulovlig markedsføring som formidles via internett. Lotteritilsynet fatter jevnlig vedtak om stans av ulovlig markedsføring på nettsider overfor annonseleverandører, pressemeldingstjenester og nettaviser. Tilsynet jobber også aktivt med å redusere utenlandsk pengespillreklame i form av programmatisk annonsering. Ved programmatisk annonsering benytter de norske annonsebørsene seg av filtre som gjør at disse reklamekanalene sperres for utenlandske pengespillselskaper. Der man har avdekket at spillselskapene har lykkes i å omgå disse kontrollmekanismene, har Lotteritilsynet tatt kontakt med annonseleverandørene og mediehusene med anmodning om å styrke kontrolltiltakene ytterligere. Dette omfatter også internasjonale selskaper som Apple, Google Ads, Facebook og Youtube, som etter dialog med Lotteritilsynet har gjort endringer for å etterleve regelverket.
Arbeidet mot ulovlig programmatisk annonsering har vært et prioritert område for Lotteritilsynet, og man har sett en betraktelig nedgang i internettannonser for pengespill etter dette. Lotteritilsynet vil med jevne mellomrom gjenoppta dialogen med annonseleverandørene for å sikre at markedsføringsforbudet følges. På denne bakgrunn er det grunn til å tro at kun en mindre del av den ulovlige markedsføringen vil flyttes over til internett. Departementet kan imidlertid ikke se at de foreslåtte reglene skulle være EØS-rettslig uegnet av den grunn.
En annen innvending som har kommet i høringsrunden er at det ikke skal eksistere tilgjengelige tekniske løsninger som er egnet til å hindre eller vanskeliggjøre tilgangen til den ulovlige markedsføringen. Dette drøftes nærmere i pkt. 7.6. Som det fremgår der, er det som følge av de teknologiske utfordringene som gjør seg gjeldende på det åpne nettet nærliggende at det i den første tiden etter ikrafttredelsen kun fattes vedtak mot markedsføring som formidles via fjernsyn eller audiovisuelle bestillingstjenester som finner sted i lukkede nett. Departementet mener likevel at de foreslåtte reglene vil være effektive, da det er gjennom lukkede nett at det store flertallet av befolkningen mottar og konsumerer fjernsyn, og det er følgelig i slike nett skadepotensialet knyttet til spredning av den ulovlige reklamen er størst. Det vises videre til at de fleste audiovisuelle bestillingstjenester i dag finansieres gjennom brukerbetaling. Slike tjenester inneholder derfor ingen eller lite markedsføring, noe som gjør at skadepotensialet i dag er mindre i åpne nett.
På bakgrunn av det ovennevnte, antar departementet at de foreslåtte reglene vil ha betydelig effekt. Departementet kan uansett ikke se at de praktiske utfordringene som er skissert, rokker ved de foreslåtte reglenes egnethet i et EØS-rettslig perspektiv.
I enkelte av høringsinnspillene hevdes det også at tiltaket er inkonsistent med den begrunnelse at et hovedformål med forslaget er å styrke de norske enerettsaktørenes posisjon ved å skjerme dem mot konkurranse fra utenlandske aktører, og at staten for øvrig legger opp til en reell økning i pengespillreklametrykket mot forbrukerne.
Departementet avviser denne kritikken. Forslagets hovedformål er å styrke oppnåelsen av de formål enerettsmodellen bygger på, herunder å forebygge og bekjempe spilleavhengighet, samt forebygge og bekjempe kriminalitet forbundet med pengespill. Enerettsaktørenes markedsføring skal kun foregå i den grad den er nødvendig for å kanalisere spillelysten vekk fra det uregulerte tilbudet og over til enerettsaktørenes kontrollerte tilbud. Av den grunn ble det også eksplisitt fremhevet i høringsnotatet at dersom forslaget fører til en reduksjon i den ulovlige pengespillreklamen, så vil de norske enerettsaktørene som en konsekvens også måtte redusere sin markedsføring. Det er derfor ikke riktig at staten for øvrig legger opp til en økning i pengespillreklametrykket mot forbrukerne.
Hva gjelder enkelte høringsinstansers synspunkt om at forslaget ikke innebærer en helhetlig tilnærming til å bekjempe spilleavhengighet fordi det ikke rammer reklame i papirbaserte medier, vises det til at pengespillreklame som formidles i denne typen medier, i likhet med markedsføring som formidles via nettsider, allerede er underlagt Lotteritilsynets myndighet. Det fattes stadig vedtak om å stanse ulovlig markedsføring som forekommer i papirbaserte medier, og det kan fastsettes tvangsmulkt for å få gjennomført slike pålegg. Til forskjell fra markedsføring som formidles i papirbaserte medier og via nettsider, mangler myndighetene i dag de nødvendige verktøy for å kunne håndheve markedsføringsforbudet når den ulovlige markedsføringen formidles fra utlandet via fjernsyn eller audiovisuelle bestillingstjenester. Departementet vurderer derfor at tilnærmingen til å bekjempe spilleavhengighet tvert imot blir mer helhetlig dersom Medietilsynet gis hjemmel til å fatte vedtak som hindrer eller vanskeliggjør tilgangen til markedsføring for pengespill som formidles i fjernsyn og audiovisuelle bestillingstjenester.
6.4.3.3 Nødvendighet
I nødvendighetskravet ligger det i alminnelighet et krav om at det tilsiktede beskyttelsesnivået ikke kan oppnås med mindre inngripende midler. Dersom det fins andre, mindre inngripende virkemidler som minst like effektivt når det tilsiktede beskyttelsesnivået, vil det valgte tiltaket altså ikke være nødvendig.
På pengespillområdet tilsikter norske myndigheter et særlig høyt beskyttelsesnivå. Dette ligger til grunn for EFTA-domstolens avgjørelse i E-01/06 (Spillautomat), Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2007 s. 1003 og Oslo tingretts avgjørelse i sak TOSLO-2004-91873 (Ladbrokes). Det har videre blitt bekreftet av et bredt flertall på Stortinget i forbindelse med behandlingen av Meld. St. 12 (2016–2017), samt av Oslo tingrett i sak 16-068609TVI-OTIR/07 (ikke rettskraftig). Det høye beskyttelsesnivået kommer i tillegg til uttrykk gjennom nasjonale regler som allerede forbyr markedsføring av pengespill fra aktører som ikke har norsk tillatelse, samt ved at Norsk Tippings markedsføring er underlagt egne restriksjoner for å ivareta målene for norsk pengespillpolitikk. Lotteritilsynets kontinuerlige arbeid med å stanse markedsføring fra uregulerte aktører underbygger også statens evne og vilje til å nå det ønskede beskyttelsesnivået. Til sammen viser dette hvordan staten tilsikter et særlig høyt beskyttelsesnivå på pengespillområdet. Eventuelle alternative reguleringer må være minst like effektive for å nå det tilsiktede nivået som de foreslåtte reglene.
Utfordringene med markedsføring fra uregulerte pengespillselskaper skyldes at markedsføringen er underlagt lovgivningen i de landene hvor kringkasterne er etablert. Norske myndigheter har tidligere forsøkt å stanse pengespillreklamen gjennom konsultasjonsprosedyrer, se bl.a. pkt. 2.5. De landene som sender hoveddelen av markedsføring for pengespill rettet mot Norge etterkom imidlertid ikke anmodningen fra Norge. Man har med andre ord forsøkt mindre inngripende tiltak, men dette har ikke hatt den ønskede effekten.
Discovery og NENT Group har vist til sitt forslag om selvregulering som et mindre inngripende tiltak som departementet plikter å vurdere. Departementet har vurdert kringkasternes forslag, men kan ikke se at et slikt tiltak vil fungere som et tilfredsstillende alternativ til innføringen av den foreslåtte bestemmelsen. Årsaken er at man med den aktuelle selvreguleringen ikke vil kunne oppnå det ønskede beskyttelsesnivået. Selv om reklamene skulle inneholde færre virkemidler som øker risikoen for spilleavhengighet, vil det under et selvreguleringsregime fortsatt bli sendt reklame i strid med norsk lov. Dette vil fortsatt bidra til å legitimere uregulerte pengespillselskaper, og dermed opprettholde eller styrke deres markedsposisjon i det norske markedet, med den følge at den uønskede konkurransen på pengespillmarkedet vil kunne opprettholdes. Det er rimelig grunn til å anta at det også vil medføre at flere nordmenn vil spille pengespill hos uregulerte aktører, med de uheldige sosiale og økonomiske konsekvensene det vil kunne ha for den enkelte og for samfunnet. I den forbindelse fremhever departementet at reklamen fortsatt vil gjelde utenlandske pengespill som er underlagt langt færre ansvarlighetstiltak enn pengespill som har norsk tillatelse. Det foreslåtte selvreguleringsregimet tar riktignok sikte på å redusere reklamens aggressivitet fra dagens nivå. Etter departementets syn oppveier imidlertid ikke dette for at spillene det sendes reklame for er ulovlige i Norge og medfører høyere risiko for spilleavhengighet enn spillene som tilbys av Norsk Tipping, bl.a. fordi de ikke er underlagt et ansvarlighetsregime på nivå med enerettsmodellen.
Endelig vil departementet også påpeke, som nevnt ovenfor, at forslaget er begrenset til å hindre eller vanskeliggjøre markedsføring av pengespill uten norsk tillatelse i fjernsyn eller audiovisuelle bestillingstjenester. Det er med andre ord ikke tale om å hindre eller vanskeliggjøre tilgangen til fjernsynskanalen eller tjenesten i sin helhet, men bare til den ulovlige markedsføringen. Forslaget går dermed ikke lenger enn det som er nødvendig for å ivareta hensynene bestemmelsen skal ivareta.
På bakgrunn av det ovennevnte foreligger det etter departementets syn ikke andre handlingsalternativer som minst like effektivt vil kunne oppnå det ønskede beskyttelsesnivået på en mindre inngripende måte.
Departementet vurderer på denne bakgrunn at forslaget er i tråd med kravene som er oppstilt i EFTA-domstolens og EU-domstolens praksis, i den forstand at det er begrunnet i allmenne hensyn, at det er et egnet og konsistent tiltak, og at det heller ikke går lenger enn nødvendig for å nå det tilsikte beskyttelsesnivået.