3 Lagmannsrettens adgang til å nekte ordinær ankebehandling (ankesiling)

3.1 Gjeldende rett

3.1.1 Oversikt over reglene

Etter gjeldende rett foretar lagmannsretten en forhåndsvurdering av om en anke over dom skal henvises til ankeforhandling, jf. straffeprosessloven § 321, jf. § 325. Denne foreløpige prøvingen benevnes ofte som «ankesiling» og finner sted når lagmannsretten har mottatt anken.

Etter straffeprosessloven § 321 er ankesakene delt inn i tre grupper etter alvorlighetsgrad. For de minst alvorlige straffesakene oppstiller straffeprosessloven en samtykkeordning, jf. § 321 første ledd. Bestemmelsen slår fast at en anke ikke kan fremmes uten lagmannsrettens samtykke hvis påtalemyndigheten ikke har påstått og det ikke er idømt annen reaksjon enn bot, inndragning eller tap av retten til å føre motorvogn mv. Dersom siktede er et foretak, er det ikke krav om samtykke. Samtykke skal kun gis «når særlige grunner taler for det». I praksis blir anker i slike saker sjelden henvist.

I straffesaker hvor samtykke ikke er påkrevd etter første ledd, er regelen at lagmannsretten helt eller delvis kan nekte anken fremmet etter en realitetsprøving, jf. § 321 annet ledd første punktum. En avgjørelse om å nekte anken fremmet er en realitetsavgjørelse som avslutter saken. Vilkåret er at rettens medlemmer enstemmig finner det «klart» at anken ikke vil føre frem. Den ankende part har dermed en betinget rett til ordinær behandling av anken i lagmannsretten. Selv om lagmannsretten mener det er klart at anken er utsiktsløs, kan retten likevel velge å henvise anken. Dette kan særlig være aktuelt hvis anken reiser viktige prinsipielle spørsmål. Bestemmelsen i annet ledd første punktum er blitt omtalt som den «egentlige» silingsbestemmelsen, jf. Bjerke/Keiserud/Sæther: Straffeprosessloven kommentarutgave bind II (4. utgave, Oslo 2011) side 1132.

Anker i de mest alvorlige straffesakene kan ikke nektes fremmet, jf. § 321 tredje ledd første punktum. Etter bestemmelsen gjelder dette anker som angår straffbare forhold som kan medføre fengsel i mer enn 6 år – såkalte «seksårssaker». Mangelen på siling innebærer at domfelte har en ubetinget rett på ordinær behandling av anken. Dette gjelder imidlertid ikke hvis anken gjelder overtredelse av straffeloven § 274 (grov kroppsskade), til tross for at strafferammen for dette lovbruddet er fengsel inntil 10 år, jf. tredje ledd annet punktum.

For anker fra påtalemyndigheten som ikke er til gunst for siktede, inneholder § 321 annet ledd annet punktum en særregel. I slike tilfeller kan anken også nektes fremmet hvis retten mener at anken gjelder spørsmål av mindre betydning, eller det ellers ikke er grunn til at anken blir prøvd. Denne særskilte nektelsesadgangen er i behold selv om strafferammen er over seks år, jf. tredje ledd første punktum.

Både anker som gjelder bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet (fullstendig anke eller bevisanke) og anker som gjelder lovanvendelsen under skyldspørsmålet, saksbehandlingen eller reaksjonsfastsettelsen (begrenset anke), er gjenstand for siling. En bevisanke skal prøves først hvis det er anket over flere sider ved dommen, jf. straffeprosessloven § 326 første ledd. Dersom bevisanken henvises, skal det gjennomføres en fullstendig ny behandling av saken etter § 331 første ledd. Det er derfor normalt ikke nødvendig å ta stilling til de øvrige sider ved anken, jf. Rt. 2003 side 757 avsnitt 20.

I stedet for å henvise en anke til ankeforhandling, kan anke over tingrettens dom på nærmere vilkår avgjøres uten ankeforhandling, jf. § 322. Dette gjelder eksempelvis der det er klart at dommen bør oppheves, eller der siktede må frifinnes fordi det påtalte forhold ikke er straffbart. En anke vil også på nærmere vilkår kunne avvises dersom den er for sent fremsatt eller har innholdsmessige mangler, jf. §§ 318 og 319. Det ovennevnte gjelder også for anker som gjelder lovbrudd med strafferamme på over seks års fengsel.

Avgjørelse om hvorvidt anken skal henvises til ankeforhandling treffes i lagmannsretten av tre dommere på grunnlag av skriftlig saksbehandling, jf. § 324. For å nekte anker fremmet kreves det at avgjørelsen er enstemmig, jf. § 321 fjerde ledd første punktum. Avgjørelsen treffes på bakgrunn av tingrettens rettsbok og dom, ankeerklæringen, et eventuelt tilsvar eller påtalemyndighetens påtegning og sakens øvrige dokumenter, jf. § 316. Det siste omfatter samtlige dokumenter i saken, herunder politiets etterforskingsdokumenter, jf. Rt. 1996 side 841 og Rt. 2004 side 425 avsnitt 39.

Behandlingsformen innebærer reelt sett en forenklet skriftlig behandling av anken. I Rt. 2008 side 1764 avsnitt 51 uttaler Høyesteretts storkammer om betydningen av behandlingsformen:

«Selv om silingsbehandlingen finner sted uten ordinært rettsmøte med muntlige partsforhandlinger og umiddelbar bevisføring, bygger loven på den klare forutsetning at også denne behandlingsformen skal gi en reell overprøving av tingrettens dom med bakgrunn i det som anføres i anken. Dette innebærer at dersom behandlingsformen fører til at lagmannsretten ikke kan foreta en forsvarlig prøving av anken, for eksempel på grunn av sakens kompleksitet eller den konkrete bevissituasjonen, skal anken fremmes. Lovens krav innebærer at det må foretas en selvstendig vurdering av hvert enkelt punkt i anken. Anken skal henvises for de punkter der det ikke er klart at den ikke vil føre fram.»

Avgjørelser etter straffeprosessloven § 321 tas ved beslutning og kan begrenses til en del av saken, jf. § 321 femte ledd første punktum. En henvisning kan begrenses til å gjelde enkelte av de påberopte ankegrunner, for eksempel reaksjonsfastsettelsen. Dersom flere tiltaleposter er anvendt i realkonkurrens, kan vurderingen også falle forskjellig ut for de ulike poster, slik at det kun er enkelte som henvises til ankeforhandling. Det kan også være at handlingene må vurderes etter forskjellige ledd i § 321. Dersom flere straffebestemmelser er anvendt i idealkonkurrens, skal derimot den aktuelle handlingen vurderes under ett. Det strengeste straffebudet avgjør hvilket ledd i § 321 som kommer til anvendelse. Dersom annet ledd kommer til anvendelse, er det ikke adgang til å fremme anken bare for én av flere poster som er anvendt i idealkonkurrens, jf. Bjerke/Keiserud/Sæther: Straffeprosessloven kommentarutgave bind II (4. utgave, Oslo 2011) side 1134.

Beslutninger om å nekte anker fremmet etter § 321 annet ledd skal være begrunnet, jf. femte ledd tredje punktum. Bestemmelsen ble tilføyd ved endringslov 10. desember 2010 nr. 76, med henvisning til Høyesteretts storkammeravgjørelse i Rt. 2008 side 1764. I Rt. 2015 side 235 avsnitt 12 heter det følgende om de krav som stilles til lagmannsrettens begrunnelse:

«Begrunnelsen skal vise at lagmannsretten har foretatt en reell overprøving av tingrettens dom på bakgrunn av det som er anført i anken, jf. Rt-2008-1764 avsnitt 104–109. Det må fremgå at de feil som er påberopt ved tingrettens avgjørelse er oppfattet, og hvorfor det er klart at anken ikke vil føre frem, jf. Rt-2012-1209 avsnitt 7. Kravet til begrunnelse vil variere ut fra karakteren av den enkelte sak, tingrettens domsgrunner og hva som anføres i anken, jf. blant annet Rt-2012-652 avsnitt 8 med videre henvisninger. Det kreves ikke at samtlige detaljer i anken er kommentert, se Rt-2011-691 avsnitt 15 og Rt-2010-909 avsnitt 17. Ved bevisanker der utfallet beror på den bevismessige vurderingen av vitneførselen og tiltaltes forklaring, må lagmannsretten få frem hvilke grunnlag den bygger avgjørelsen på.»

Beslutninger om å nekte anken fremmet kan ankes på grunnlag av feil i saksbehandlingen, jf. § 321 sjette ledd. I HR-2018-1564-U uttales følgende om Høyesteretts ankeutvalgs kompetanse:

«Ankeutvalgets kompetanse er etter straffeprosessloven § 321 sjette ledd begrenset til å prøve lagmannsrettens saksbehandling. Etter rettspraksis omfatter dette blant annet om lagmannsretten har vurdert spørsmålet om hvorvidt anken skal tillates fremmet etter riktig vurderingstema, og om det skjønnet lagmannsretten har utøvd, er forsvarlig, herunder om det ut fra retts- og bevisspørsmålene i saken var forsvarlig å nekte anken fremmet på grunnlag av skriftlig og forenklet behandling, jf. Rt-2015-1513 avsnitt 8 med videre henvisning.»

Regler om ankesiling for lagmannsretten finnes også for sivile saker, jf. tvisteloven § 29-13. Disse reglene kommenteres ikke nærmere her. For ordens skyld nevnes det likevel at departementet 12. juli 2018 sendte på høring forslag til endringer i tvisteloven. I høringsnotatet, som er en oppfølging av evalueringen av tvisteloven, ba departementet blant annet om høringsinstansenes syn på spørsmålet om ankesilingsadgangen etter tvisteloven § 29-13 bør utvides. Dette spørsmålet vil bli vurdert i et eget lovarbeid.

3.1.2 Bruk av opptak under ankesiling

Etter straffeprosessloven § 23 skal det under hoved- og ankeforhandling foretas opptak av forklaringer fra parter, vitner og sakkyndige. Bestemmelsen ble endret ved lov 22. juni 2018 nr. 79, og er utformet etter mønster av den tilsvarende regelen i tvisteloven § 13-7, jf. Prop. 63 L (2017–2018) punkt 3.6 side 13.

Etter straffeprosessloven § 23 annet ledd kan opptak unnlates dersom retten ikke har tilgjengelig nødvendig utstyr for opptak, eller hvis forklaringene inntas i rettsboken. Dette tilsvarer unntaksregelen i tvisteloven.

Eventuelle opptak fra forhandlingene skal inntas i rettsboken og arkiveres sammen med saken, jf. straffeprosessloven § 23 sjette ledd første punktum. Dette innebærer at opptakene inngår i materialet som ankeinstansen har tilgjengelig under ankesilingen. I forskrift 28. september 2018 nr. 1471 § 5 er det gitt følgende regel om avspilling av opptak under ankesilingen:

«Ankedomstolen kan spille av opptak foretatt i underinstansen når den vurderer om en anke skal nektes fremmet. Avspillingen bør begrenses til det som anses relevant for vurderingen.»

I Prop. 63 L (2017–2018) punkt 5.4 side 22 fremholder departementet at tilgang til opptak under ankesilingen styrker avgjørelsesgrunnlaget og gjør det enklere å foreta en full realitetsprøving av den angrepne avgjørelsen. Departementet antar at nytten av avspilling vil være størst ved anker over bevisbedømmelsen, men at opptakene også kan ha interesse ved siling av anker som gjelder saksbehandlingen i retten. Det uttales videre:

«For å sikre at ankesilingen ikke tar uforholdsmessig lang tid, mener departementet at avspilling under ankesilingen bare bør finne sted der retten mener det er nødvendig. Lagmannsrettene og eventuelt Høyesterett gis etter forslaget en mulighet, men ikke en plikt til å spille av opptakene. Avspillingen bør dessuten begrenses til de deler av opptakene som er relevant for silingsavgjørelsen.»

For tiden gjennomfører Domstoladministrasjonen et prøveprosjekt med lyd- og bildeopptak i Nord-Troms tingrett og Hålogaland lagmannsrett. Et formål med prøveordningen er å kartlegge konsekvensene av en eventuell innføring av lyd- og bildeopptak ved alle domstolene i landet, jf. Prop. 63 L (2017–2018) punkt 7.1 side 27. Det er foreløpig kun de nevnte domstolene som har tilgjengelig nødvendig opptaksutstyr. For øvrige domstoler kan derfor opptak unnlates i medhold av straffeprosessloven § 23 annet ledd bokstav a.

Prøveordningen vil bidra med tilbakemeldinger for så vidt gjelder bruken av opptak i forbindelse med vurderingen av om en anke skal nektes fremmet. Departementet vil komme nærmere tilbake til disse spørsmålene i forbindelse med oppfølgingen av Straffeprosessutvalgets utredning.

3.1.3 Bakgrunnen for ordningen med siling av anker til lagmannsretten – særlig om seksårssakene

Ankesilingsordningen fikk sitt nåværende innhold som følge av to-instansreformen, som medførte at alle straffesaker skal starte i tingretten som første instans.

To-instansordningen ble gjennomført i straffeprosessen ved lov 11. juni 1993 nr. 80, som trådte i kraft 1. august 1995. Forut for reformen var straffeprosesslovens system at lagmannsretten var første instans for saker som gjaldt forbrytelse som kunne medføre fengsel i mer enn seks år, mens øvrige straffesaker startet i herreds- eller byretten (nå tingretten). Reglene om overprøving av dommer var nokså kompliserte, jf. NOU 1992: 28 punkt 2.2 side 14–16. Det hadde betydning hvilken instans som hadde avsagt dommen og hvilke sider ved dommen som ble angrepet.

For dommer avsagt av herreds- eller byretten gjaldt det tidligere et tosporet system. Dersom siktede eller påtalemyndigheten ønsket å angripe bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet, skjedde dette ved begjæring om fornyet behandling for lagmannsrett. Angrep på andre sider ved dommen – enten dette gjaldt saksbehandling, lovanvendelse eller reaksjonsfastsettelse – skjedde ved anke til Høyesterett. Høyesteretts kjæremålsutvalg hadde kompetanse til å avgjøre både hvilke begjæringer om fornyet behandling som skulle tillates brakt inn for lagmannsretten, og hvilke anker som skulle henvises til Høyesterett. For begjæringer om fornyet behandling gjaldt en samtykkeordning, mens anker kunne nektes fremmet når utvalget enstemmig fant det klart at den aktuelle anken ikke ville føre frem.

For dommer avsagt av lagmannsretten var adgangen til overprøving sterkt begrenset etter den tidligere ordningen. Det eneste rettsmidlet var anke til Høyesterett, som bare kunne erklæres på grunnlag av saksbehandlingen, lovanvendelsen eller reaksjonsfastsettelsen. Det var ikke adgang til å overprøve bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet. Siden lagmannsretten var første instans for saker med strafferamme over seks år, fikk man kun prøvd bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet én gang i disse sakene. Ettersom skyldspørsmålet i lagmannsretten som regel ble avgjort av lagrette, som ikke ga noen begrunnelse for sitt svar, var også muligheten for å anke over lovanvendelsen i praksis svært begrenset, jf. NOU 1992: 28 punkt 2.2.3 side 16.

To-instansreformen førte til at førsteinstansbehandlingen av de alvorligste straffesakene ble overført til tingretten, med lagmannsretten som ordinær ankeinstans. Rettsmidlet mot dommer ble betegnet som anke – uansett hvilke sider ved dommen anken rettet seg mot. Dermed var det mulig å få overprøvd bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet også i de mest alvorlige sakene. Av prosessøkonomiske grunner ble det imidlertid ansett som nødvendig å beholde en form for silingsordning. I NOU 1992: 28 punkt 4.2.1 side 50 uttalte To-instansutvalget:

«To-instansutvalget kan ikke se annet enn at det er nødvendig å beholde en avsilingsordning både for fullstendige anker og for begrensede anker til lagmannsretten. Dersom det skulle åpnes en ubegrenset adgang til å få anker prøvd ved ordinær ankeforhandling for lagmannsrettene, ville det – selv med en betydelig økt ressurstildeling til disse domstoler – sprenge deres kapasitet. Men selv om vi ikke behøvde å ta hensyn til dette, ville vi anse det uheldig å åpne adgang til to-instansprøving i alle straffesaker uten noen avsiling av anker som klart ikke kan føre frem. Det ville være en gal prioritering av ressursene til rettsapparatet, og det ville lede til unødige forsinkelser.»

Etter de tidligere reglene hadde Høyesteretts kjæremålsutvalg kompetanse til å nekte fremmet begjæringer om fornyet behandling og anker uten hensyn til lovbruddets strafferamme. Når den nye silingsordningen ga tiltalte i straffesaker med strafferamme på mer enn seks år et ubetinget krav på ordinær ankebehandling, hadde dette sammenheng med at et hovedmål for to-instansreformen var å styrke tiltaltes rettssikkerhet i de mest alvorlige straffesakene, jf. NOU 1992: 28 punkt 4.2.6 side 54–55:

«Når de alvorligste straffesakene, som i dag blir pådømt i lagmannsretten som første instans, nå foreslås overført til førsteinstansbehandling for herreds- eller byrett, skyldes dette et ønske om å åpne for at bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet i disse sakene kan bli prøvd i to instanser. I og for seg er det ikke uforenlig med dette formål at ny behandling i lagmannsrett gjøres avhengig av en forhåndsprøving av om anken har noen mulighet for å føre frem. Men det kan synes uheldig om konsekvensen av lovendringen for enkelte av de alvorligste sakenes vedkommende skulle bli at siktede fortsatt må nøye seg med full hovedforhandling i én instans, men nå i herreds- eller byrett istedenfor i lagmannsretten. To-instansutvalget er derfor kommet til at anker i de saker som i dag hører under lagmannsretten som første instans, ikke skal være gjenstand for avsiling gjennom foreløpig prøving i lagmannsretten».

Under høringen stilte en rekke høringsinstanser spørsmål ved om det burde gis ubegrenset adgang til ordinær ankeforhandling i lagmannsretten i de alvorligste straffesakene. Noen høringsinstanser mente at det burde skje siling i alle typer saker, også saker hvor strafferammen er mer enn seks år. Departementet fremholdt imidlertid at det ikke kunne støtte en slik ordning, jf. Ot.prp. nr. 78 (1992–93) punkt 4.2.3.4 side 29:

«Det gjelder her de mest alvorlige straffesakene, hvor det trolig ikke så ofte vil være aktuelt å nekte anken fremmet. Gevinsten ved en utvidelse av avsilingsordningen vil dermed være relativt begrenset. Etter departementets syn kan det dessuten virke støtende om disse sakene skal kunne bli endelig avgjort i herreds- eller byretten når de i dag avgjøres av lagmannsretten.»

3.1.4 Forholdet til Norges internasjonale forpliktelser

En rett til overprøving av dommer i straffesaker følger av FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 14 nr. 5 og Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) protokoll 7 artikkel 2 (P7-2).

At en ordning med ankesiling er å anse som overprøving i henhold til SP artikkel 14 nr. 5, er slått fast i en rekke avgjørelser fra Menneskerettskomitéen, jf. eksempelvis Juma mot Australia, Communication No. 984/2001 avsnitt 7.5. Det er et krav etter konvensjonen at det foretas en reell overprøving av anken, det vil si en prøving av både de rettslige og de bevismessige sider av saken, jf. Lumley mot Jamaica, Communication No. 662/1995 avsnitt 7.3. Menneskerettskomitéen har akseptert at ankesilingen foregår uten muntlig høring, jf. Bryhn mot Norge, Communication No. 789/1997 avsnitt 7.2, men etter komitéens praksis skal ankenektelser gis en skriftlig begrunnelse, jf. Aboushanif mot Norge, Communication No. 1542/2007 avsnitt 7.2. For en nærmere omtale av praksis vises det til NOU 2016: 24 punkt 20.3.5 side 440–441 og Rt. 2008 side 1764. Som nevnt i avsnitt 109 i sistnevnte avgjørelse har Menneskerettskomitéen akseptert at også bevisanker kan avgjøres ved siling, selv om utfallet av saken beror på en bevismessig vurdering av tiltaltes forklaring og vitneførselen.

En ankesilingsordning regnes også som overprøving etter P7-2. Dette fremgår av bestemmelsens motiver, som er gjengitt i NOU 2016: 24 punkt 20.3.5 side 440.

Dersom nasjonal rett gir ankeadgang, følger det av sikker praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) at ankeforhandlingen må oppfylle kravet om rettferdig rettergang i EMK artikkel 6, jf. EMDs dom 17. januar 1970 i sak 2689/65 Delcourt mot Belgia. Etter EMDs praksis er imidlertid ikke kravet om rettferdig rettergang til hinder for at medlemsstatene etablerer skriftlige silingsordninger, såfremt klager har fått anledning til å være til stede under forhandlingene i underinstansen, jf. dom 2. mars 1987 i sak 9562/81 og 9818/82 Monnell og Morris mot Storbritannia (avsnitt 55–70).

I avvisningsavgjørelse 26. oktober 1995 i sak 20087/92 E.M. mot Norge ble den norske silingsordningen, slik reglene var før to-instansordningen, satt under lupen. Den europeiske menneskerettskommisjon (senere inkorporert i EMD) vurderte forholdet til både EMK artikkel 6 og P7-2. Klageren i saken hadde blitt domfelt for bedrageri i Oslo byrett etter en omfattende rettssak som pågikk over 102 rettsdager. Han hadde forgjeves begjært fornyet behandling for lagmannsrett i medhold av de tidligere reglene, og en subsidiær anke over saksbehandlingen, lovanvendelsen og reaksjonsfastsettelsen var blitt nektet fremmet. Domfelte anførte blant annet at EMK artikkel 6 var krenket fordi det ikke var avholdt muntlige forhandlinger for Høyesteretts kjæremålsutvalg. Om betydningen av dette uttalte Kommisjonen:

«As regards the «appeal proceedings» the Commission recalls that the Appeals Selection Committee was called upon to decide whether or not to grant leave to appeal. Had this question been answered in the affirmative, new proceedings would have commenced in either the High Court or the Supreme Court. Otherwise, as in this case, the City Court judgment would stand. Thus, the limited nature of this issue does not, in the Commission’s view, in itself call for oral argument or a public hearing or the personal appearance of the applicant, but Article 6 requires that the applicant be provided, in some appropriate way, with a fair procedure to present his case to the Appeals Selection Committee (cf. Eur. Court H.R., Monnell and Morris v. the United Kingdom, judgment of 2 March 1987, Series A no. 115, pp. 22 and 23, paras. 58 and 61).

In this respect the Commission notes that the principle of equality of arms was respected in that none of the parties were heard orally by the Appeals Selection Committee. Furthermore, the applicant was submitted by counsel under a grant of free legal aid and the possibility to submit, in writing, all that in his opinion would be of relevance to his request. He was also afforded the opportunity to study and reply to the submissions made by the prosecuting authority. Accordingly, the proceedings cannot be said to have taken place in such conditions as to put the applicant unfairly at a disadvantage. In addition, the Commission has no cause to doubt that the Appeals Selection Committee’s decision to refuse the applicant leave to appeal was based on a full and thorough evaluation of the relevant factors.»

Klagen ble i sin helhet avvist som åpenbart grunnløs («manifestly ill-founded»). Domfelte hadde også anført at det var i strid med konvensjonen at nektelsesbeslutningen ikke var begrunnet, men fikk heller ikke på dette punkt medhold, jf. omtale i Rt. 2008 side 1764 avsnitt 69–70. Det bemerkes for ordens skyld at det i EMDs praksis har foregått en rettsutvikling for så vidt gjelder krav til begrunnelse for ankenektelser, jf. EMDs dom 2. oktober 2014 i sak 15319/09 Hansen mot Norge. Det er imidlertid klart at gjeldende rett om begrunnelsesplikt i dag er i overensstemmelse med konvensjonens krav.

Departementet mener nyere praksis fra EMD ikke gir grunnlag for en annen vurdering av spørsmålet om konvensjonsstrid enn den som ble foretatt i E.M. mot Norge. Dette må gjelde selv om to-instansordningen har medført at ankesilingen foretas av lagmannsretten og ikke av Høyesteretts kjæremålsutvalg, jf. Rt. 1996 side 841. Det må i denne sammenheng tillegges betydning at gjeldende rett bygger på at det ikke er adgang til å nekte anken fremmet dersom behandlingsformen fører til at lagmannsretten ikke kan foreta en reell og forsvarlig overprøving av anken, se punkt 3.1.1.

Departementet bemerker avslutningsvis at det ikke er holdepunkter i konvensjonene for at en ordning med ankesiling må reserveres for mindre alvorlige straffesaker. En slik begrensning kan heller ikke utledes av praksis fra Menneskerettskomitéen eller EMD. Forutsatt at anken er undergitt en reell overprøving, er det dermed ikke konvensjonsstridig at ankesilingsordningen også omfatter alvorlige straffesaker.

3.2 Tidligere forslag til endringer i ankesilingsreglene

Forslag til endringer i ankesilingsordningen har blitt fremmet en rekke ganger.

Justis- og politidepartementet nedsatte 16. juni 1999 en arbeidsgruppe som skulle vurdere tiltak for å redusere saksbehandlingen i straffesaker for perioden fra påtalevedtak til fullbyrding. Gruppen ble ledet av lagmann Jan Martin Flod. I sluttrapporten Prosjekt hurtigere straffesaksbehandling – arbeidsgruppe II, avgitt 26. juni 2000, anbefalte arbeidsgruppen å endre reglene for hvilke anker som automatisk skal fremmes til ankebehandling. På side 45–46 i rapporten er det fremhevet:

«Det vil for mange være vanskelig å forstå at en som har fått en relativt beskjeden straff, men etter en straffebestemmelse med strafferamme over seks år, skal ha ubetinget krav på ny behandling av saken i lagmannsretten. Bare i alvorlige saker er det grunn til å gi siktede en automatisk rett til ny hovedforhandling i lagmannsretten, og som anført foran kan graden av alvorlighet ikke bestemmes bare ut fra strafferammen. Hensynet til å unngå utvanning av hva samfunnet anser som en alvorlig sak gjør seg også gjeldende. […]

Anker som ikke fremmes til behandling i lagmannsretten vil bare være de hvor tre dommere enstemmig finner at anken «klart ikke vil føre frem», jf. straffeprosessloven § 321, annet ledd. Det vil således gjelde meget strenge vilkår for å nekte siktedes anke fremmet til hovedforhandling. Noe sterkt behov for å få ny behandling hvor anken har så lite for seg kan ikke ses å foreligge. Det er også grunn til å understreke at lagmannsretten etter strpl. § 321 kan beslutte å fremme anker selv om vilkårene for å nekte er til stede.

Også her kan belastningene for fornærmede nevnes, særlig i sedelighetssaker. Det fremstår som urimelig at ofrene skal måtte gjennomgå en ny rettsforhandling i lagmannsretten dersom siktedes anke «klart ikke vil føre frem».»

Arbeidsgruppen mente disse hensynene i og for seg kunne tale for at alle anker ble gjenstand for siling, men ville likevel ikke fremme forslag om det. I stedet foreslo gruppen å supplere kravet til strafferamme på over seks års fengsel med et vilkår om at påstått eller idømt fengselsstraff må overstige fengsel i fire år. Arbeidsgruppen mente det var grunn til å regne med en klar samlet effektivitetsgevinst hvis forslaget ble vedtatt. Selv om det ville bli flere saker til siling, ble det antatt at økningen i arbeidsbelastning og tidsforbruk ville være beskjeden sett i forhold til den innsparing forslaget ville medføre.

I et høringsnotat datert 28. september 2006 sluttet Justis- og politidepartementet seg til arbeidsgruppens vurdering om at det var grunn til å foreta en utvidelse av lagmannsrettens adgang til å nekte anker fremmet. I punkt 7.4 på side 53 uttaler departementet:

«Uten rett til ankebehandling kan den siktede bli stående igjen med tingrettens dom. Ved vurderingen må det imidlertid tas i betraktning at nektelse av anke i en 6-årssak etter forslaget bare vil kunne skje i tilfeller hvor lagmannsretten enstemmig finner at anken «klart ikke vil føre frem». Ved prøvingen av dette vilkåret må det også ses hen til sakens alvor, hvilket reduserer betenkelighetene. Med den vurderingen av saken som lagmannsretten under enhver omstendighet må foreta, antas forslaget ikke å stride mot Norges internasjonale forpliktelser.»

Departementet var enig i at kravet til strafferamme på seks års fengsel burde suppleres med et tilleggsvilkår om påstått eller idømt fengselsstraff, men mente retten til ankebehandling burde være noe videre enn det arbeidsgruppen hadde foreslått. Departementets foreløpige vurdering var at det burde stilles krav om at det er idømt eller påstått fengsel i mer enn enten to eller tre år.

I Ot.prp. nr. 13 (2008–2009) fremholdt departementet at det på dette tidspunktet ikke var aktuelt å følge opp forslaget. Det vises til omtalen i punkt 2.2 på side 4.

I mars 2011 opprettet Domstoladministrasjonen en arbeidsgruppe som fikk i oppdrag å komme med konkrete forslag som kunne bedre effektivitet og samhandling ved behandlingen av de mest langvarige og omfangsrike straffesakene. Gruppen ble ledet av lagdommer Monica Hansen Nylund. I sluttrapporten Ressurs- og tidsbruk i omfattende straffesaker, som ble levert 23. desember 2011, var arbeidsgruppen positiv til å innføre en begrensning i ankeadgangen for seksårssakene, basert på faktisk utmålt eller påstått straff i tingretten. På side 48 uttaler arbeidsgruppen følgende:

«En begrensning i ankeadgangen for 6-års saker vil medføre at saker med et oversiktlig bevisbilde, hvor lagmannsretten finner det klart at anken ikke kan føre frem, ikke vil bli henvist til ny behandling i lagmannsretten. Dette vil være ressursbesparende og innebære færre ankeforhandlinger for lagmannsretten. En slik begrensning i ankeadgangen antas også å kunne føre til kortere varetektsopphold og raskere retur av siktede som ikke har oppholdstillatelse i landet. Arbeidsgruppen vil imidlertid bemerke at det sjelden antas å foreligge grunnlag for å nekte å fremme de lange og omfattende sakene til ny behandling i lagmannsretten. «Bevisbildet» i disse sakene er ofte omfattende og kompleks, og det er sjelden mulig å foreta en betryggende prøving av bevisene gjennom en skriftlig ankesiling.»

Flertallet i arbeidsgruppen gikk ikke nærmere inn på hvor terskelen burde ligge, men viste til de vurderinger departementet hadde gjort i 2006. Det ble gitt uttrykk for at en begrensning var mindre betenkelig etter at det ble innført begrunnelsesplikt for beslutninger om å nekte domfeltes anke fremmet.

Høsten 2014 opprettet Domstoladministrasjonen en arbeidsgruppe som hadde som formål å vurdere tiltak for å øke effektiviteten i lagmannsrettene. Gruppen ble ledet av lagmann Eirik Akerlie. I sluttrapporten Reformer i andre instans, som ble levert 1. juli 2015, foreslås det å oppheve den ubetingede retten til ordinær ankebehandling i straffeprosessloven § 321 tredje ledd. På side 28 i sluttrapporten gir arbeidsgruppen følgende begrunnelse:

«Etter arbeidsgruppas syn bør domstolens arbeid i ankeforhandling konsentreres om de saker der det i det minste er et snev av mulighet til at ankene kan føre fram. Dagens ordning med en ubetinget ankerett representerer etter arbeidsgruppas syn en helt unødvendig ressursbruk. Lagmannsretten bør gis en adgang til å nekte en anke fremmet til behandling dersom den finner det klart at anken ikke kan føre fram, og dette uavhengig av strafferammen i loven, påstanden som er nedlagt eller straffen som er idømt i tingretten. En slik nektingsadgang framstår også som mindre betenkelig i dag med den begrunnelsesplikt lagmannsretten vil ha etter straffeprosessloven § 321 femte ledd, enn det den gjorde da ordningen med ubetinget ankerett ble innført gjennom toinstansreformen. Som kjent var det da ingen begrunnelsesplikt. Arbeidsgruppa viser også til at dersom forslaget om lydopptak av forklaringene avgitt under hovedforhandlingen i tingretten følges opp, vil lagmannsretten få et enda bedre grunnlag for å vurdere nektingsspørsmålet.»

3.3 Forslaget i NOU 2016: 24 Ny straffeprosesslov

I NOU 2016: 24 punkt 20.4.4.3 side 445–448 drøfter Straffeprosessutvalget om en rett til ubetinget ankeprøving i såkalte seksårssaker bør videreføres. Utvalget er delt i spørsmålet.

Flertallet mener det ikke er grunn til å beholde en ordning som legger opp til bruk av tid og ressurser på ankebehandling av saker som er behandlet forsvarlig, og som det ikke er holdepunkter for at kan få et annet utfall i lagmannsretten. Det vises til at den nåværende ordningen i prinsippet åpner for ordinær ankebehandling av utsiktsløse anker. Flertallet kan slutte seg til den svenske Straffeprocessutredningens uttalelse i SOU 2013: 17 side 608 om at det synes prinsipielt betenkelig å unnta alvorlige straffesaker fra silingsordningen, idet dette bygger på en forutsetning om at ordningen ikke er tilstrekkelig betryggende og at man i visse typer saker må nøye seg med en mindre rettssikker behandling.

Siden en nektelsesbeslutning avslutter saken, er det etter flertallets oppfatning en avgjørende forutsetning at silingsprosessen er forsvarlig og at den også oppfattes som det av allmennheten. Spørsmålet om ankenektelse avgjøres av tre lagdommere etter skriftlig behandling på grunnlag av tingrettens dom, saksdokumentene, ankeerklæringen og et eventuelt anketilsvar. Dersom det foretas lyd- og bildeopptak av forhandlingene i tingretten, vil opptakene kunne anvendes under silingen. En særlig rettssikkerhetsgaranti ligger i kravet om enstemmighet. Loven bygger på den klare forutsetning at behandlingsformen skal gi en reell overprøving av tingrettens dom med bakgrunn i det som anføres i anken. Dersom behandlingsformen fører til at lagmannsretten ikke kan foreta en forsvarlig prøving av anken, skal anken fremmes, jf. Rt. 2008 side 1764 avsnitt 51.

Selv om innslaget av lekdommere reduseres ved et generelt ankesilingskriterium, mener flertallet at det har betydning at den underliggende dommen er avsagt av en rett satt med lekdommere. Dessuten er kravet for å nekte en anke fremmet så strengt at det forutsetningsvis ikke vil være behov for lekdommernes erfaring og skjønn. Samlet sett mener flertallet at dagens silingsbehandling er tilstrekkelig forsvarlig og har tilstrekkelig demokratisk forankring til at også alvorlige saker kan vurderes etter det strenge ankesilingskriteriet i § 321 annet ledd første punktum. En slik endring vil være i samsvar med Norges konvensjonsforpliktelser.

Mindretallet – utvalgsmedlemmene Erik Keiserud, Torunn E. Kvisberg og Inger Marie Sunde – foreslår at dagens ordning med ubetinget rett til ordinær ankebehandling i de alvorligste straffesakene videreføres i justert form. Mindretallet mener silingsordningen ikke er like betryggende som en full ankebehandling i lagmannsretten, og at det ikke er tilfredsstillende at en fornyet behandling av skyldspørsmålet foretas av tre fagdommere etter en skriftlig behandling. Ved en slik behandling er prinsipper som bevisumiddelbarhet, muntlighet, kontradiksjon i form av utspørring av vitner og deltakelse av lekdommere totalt fraværende. Mindretallet mener at mistenkte i de alvorligste straffesakene skal kunne få prøvd sin sak med full hovedforhandling i to instanser. Begrunnelsen for to-instansreformen i 1995 har fortsatt gyldighet.

Mindretallet mener at det er begrenset hva som vil oppnås av spart ressursbruk hvis seksårssakene blir omfattet av silingsordningen. Det gis uttrykk for at det er tvilsomt om et større antall anker i de alvorligste sakene i dag henvises uten at det er noen rimelig mulighet for at de vil føre frem. Det antas at en forsvarer gjennomgående vil fraråde slike anker. Det er dessuten grunn til å forvente en reduksjon i de antatt utsiktsløse ankene som følge av utvalgets forslag om blant annet gjenbruk av opplysninger og avspilling av lyd- og bildeopptak i lagmannsretten.

Mindretallet peker videre på at et generelt ankesilingskriterium vil kunne få konsekvenser for partenes ressursbruk, idet det ikke er nødvendig å gi en nærmere begrunnelse ved anke over dom i seksårssakene etter dagens ordning. Mindretallets erfaring er at partene i alvorlige straffesaker som omfattes av dagens silingsbestemmelse, bruker mye tid og ressurser på å overbevise retten om at anken bør henvises. For retten krever det også mye arbeid å gi en fullgod begrunnelse for ankenektelse i de alvorligste sakene. Resultatet blir derfor gjerne at anken slippes inn fremfor at det foretas en omfattende behandling på silingsstadiet. De muligheter lovutkastet gir til saksstyring, vil uansett bidra til at det også i saker med ubetinget rett til ankebehandling vil skje en konsentrasjon om sakens tvistespørsmål.

Når det gjelder avgrensningen av hvilke saker som skal unntas fra silingsordningen, mener mindretallet at den straff som er nedlagt eller den straff som er idømt i tingretten, som utgangspunkt bør være avgjørende. Mindretallet mener at det bør gjelde et krav om tre års fengsel – påstått eller idømt – for at det skal foreligge en ubetinget rett til ankebehandling. I tillegg bør det stilles krav om strafferamme, ettersom denne normalt gir en indikasjon på lovgivers og samfunnets syn på den generelle straffverdigheten av lovbruddet.

3.4 Høringsinstansenes syn

Forslaget i NOU 2016: 24 om å fjerne den ubetingede retten til ankebehandling i seksårssakene har fått stor oppslutning i høringsrunden. Følgende høringsinstanser støtter i hovedsak forslaget: Agder lagmannsrett, Borgarting lagmannsrett, Det nasjonale statsadvokatembetet, Dommerforeningen, Domstoladministrasjonen, Eidsivating lagmannsrett, Frostating lagmannsrett, Gulating lagmannsrett, Hordaland statsadvokatembeter, Innlandet politidistrikt, Kripos, Kristiansand tingrett, Møre og Romsdal, Sogn og Fjordane statsadvokatembeter, Nordland politidistrikt, Nordland statsadvokatembeter, Oslo statsadvokatembeter, Politidirektoratet, Politiets Sikkerhetstjeneste (PST), Riksadvokaten, Rogaland statsadvokatembeter, Statsadvokatenes forening, Troms og Finnmark statsadvokatembeter, Trøndelag statsadvokatembeter, Vestfold og Telemark statsadvokatembeter og Økokrim.

Blant høringsinstansene er det kun Advokatforeningen, Eidsivating lagmannsrett, Jussbuss og Rettspolitisk forening som går imot forslaget til Straffeprosessutvalgets flertall. Tre av disse høringsinstansene stiller seg bak mindretallets forslag om å supplere dagens strafferammevilkår med et krav om at det er påstått eller idømt tre års fengsel. Eidsivating lagmannsrett mener som eneste høringsinstans at det i tillegg til seks års strafferamme bør kreves at det er idømt en straff av fengsel i minst fire år.

Høringsinstansene som er positive til flertallets forslag, fremholder gjennomgående at krav til kvalitet og rettssikkerhet vil være godt ivaretatt hvis seksårssakene undergis silingsbehandling. Domstoladministrasjonen uttaler blant annet følgende:

«Hensynene som taler for siling av saker gjør seg etter vårt syn like sterkt gjeldende i de alvorligste sakene som i øvrige saker. Vi kan videre ikke se at det skal være noen betenkeligheter med en slik ordning. De nærmere bestemmelsene for gjennomføring av silingsbehandlingen gjør at den etter vårt syn er fullt ut betryggende og forsvarlig. Et tilleggsmoment er at dersom opptak fra tingrettens behandling av saken vil være tilgjengelig, kan dette bidra til en ytterligere styrking av silingsbehandlingen. På bakgrunn av disse momentene, sammenholdt med at vilkårene for ikke å slippe gjennom en sak er strenge, mener vi at kravene til kvalitet og rettsikkerhet er godt ivaretatt.»

Også Agder lagmannsrett og Gulating lagmannsrett fremhever at tilgang til lyd- og bildeopptak under silingen styrker avgjørelsesgrunnlaget og gir gode muligheter til å foreta en reell prøving av anken. Begge høringsinstanser mener at strengere krav til utforming av ankeerklæringen vil trekke i samme retning. Dommerforeningen og Økokrim mener siling av seksårssaker vil motivere den ankende part til å utdype og presisere anken og dermed øke kvaliteten på ankeerklæringene.

Domstoladministrasjonen påpeker at økt grad av siling vil fremme lagmannsrettens funksjon som overprøvingsinstans, idet det bare er de anker som kan tenkes å føre til endring, som vil bli gjenstand for alminnelig ankebehandling. Høringsinstansen mener forslaget vil medføre besparelser for både domstolene og for de andre profesjonelle aktørene, samt medføre mindre belastning for private parter og vitner. Kristiansand tingrett uttaler i samme retning:

«Kristiansand tingrett ønsker at de «riktige» sakene skal overprøves av lagmannsretten i sin fulle bredde. Samlet sett antas det at man da vil få en strafferettspleie med best kvalitet og rettsikkerhet. Ressursene i lagmannsretten er begrenset, og en ordning hvor «seksårssaker» gis automatisk adgang til å få saken prøvd i sin fulle bredde, medfører sannsynligvis i praksis at terskelen for å prøve de andre saker fra tingrettene da vil bli høyere.»

Agder lagmannsrett, Riksadvokaten, Rogaland statsadvokatembeter og Trøndelag statsadvokatembeter mener hensynet til fornærmede tilsier at det bør være mulig å sile anker som ikke kan føre frem.

Frostating lagmannsrett peker på at dagens silingsordning med krav til begrunnelse er godt innarbeidet, nyter tillit og sikrer den domfelte en reell og effektiv overprøving i samsvar med Norges konvensjonsforpliktelser. Etter lagmannsrettens syn er det vanskelig å se at en slik silingsordning innebærer tilstrekkelig rettssikkerhet for noen saker, men ikke for de alvorligste sakene. Høringsinstansen mener en ikke ubetydelig andel av ankene i seksårssakene er helt formålsløse og at dagens ordning med automatisk ankebehandling langt på vei medfører at behandlingen i tingretten oppfattes som en generalprøve.

Agder lagmannsrett, Hordaland statsadvokatembeter, Nordland statsadvokatembeter, Oslo statsadvokatembeter og Rogaland statsadvokatembeter mener at det i dag blir gjennomført en rekke ankeforhandlinger i seksårssaker selv om det på forhånd er klart at resultatet vil bli det samme som i tingretten. Høringsinstansene uttrykker bekymring for at behandling av opplagte saker opptar ankedomstolens kapasitet. Fra uttalelsen til Hordaland statsadvokatembeter hitsettes:

«Utvalgets mindretall baserer seg på at forsvarere jevnt over fraråder anker som ikke har mulighet til å føre frem, og at endringen derfor ikke vil ha så stor effekt. Hvilke råd som gis, er vanskelig for påtalemyndigheten å mene noe om, men vi registrerer en del anker der begrunnelsen for å angripe dommen er vanskelig å forstå. Det er vår oppfatning at det i dag gjennomføres en stor andel ankeforhandlinger i 6-årssaker hvor det er klart at anken ikke vil føre frem. Dagens praksis inneholder etter vår mening et vesentlig element av å utsette rettskraftig dom lengst mulig i nokså opplagte saker, og legger beslag på en uforholdsmessig stor del av lagmannsrettens ressurser på bekostning av avviklingen av andre saker.»

Nordland statsadvokatembeter trekker i sin høringsuttalelse frem et eksempel på en anke som burde nektes fremmet forutsatt at saken er forsvarlig behandlet:

«Man kan f. eks. tenke seg at en 25 år gammel mann er tiltalt (og domfelt i tingretten) for å ha hatt seksuell omgang med et barn på 13 år under en privat fest. Gjerningsmannen benekter å ha hatt noen kontakt med, herunder seksuell kontakt med, den mindreårige, og anker dommen, selv om DNA-analyser viser funn av DNA fra gjerningsmannen i offerets kroppslige hulrom. Et vitne har dessuten observert gjerningsmannen og offeret i det rom hvor den seksuelle omgang skal ha funnet sted på den aktuelle festen.»

Borgarting lagmannsrett gir i sin høringsuttalelse uttrykk for at et flertall av lagdommerne mener at det sjelden vil være aktuelt å nekte fremmet bevisanker i saker med strafferamme over seks år, i hvert fall hvis forholdet er så alvorlig at det er påstått og idømt en langvarig fengselsstraff. I seksårssakene vil det etter flertallet av dommernes syn oftere kunne være mer aktuelt å nekte fremmet en anke over straffutmålingen der tingrettens utmåling utvilsomt ikke er for streng ut fra gjeldende rettspraksis. Flertallet av dommerne peker på at det foreligger omfattende praksis fra Høyesterett om straffutmåling for alvorlige narkotikalovbrudd og volds- og seksuallovbrudd, og både i lovforarbeider og høyesterettspraksis er det gitt uttalelser om normalstraffenivået for en rekke typetilfeller. På denne bakgrunn mener et flertall av dommerne at utvalgets forslag vil gi en reell effektivitetsgevinst.

Flere høringsinstanser mener at regelen om at strafferammen avgjør om det foreligger automatisk rett til ankebehandling, rammer vilkårlig. Et klart flertall av dommerne i Borgarting lagmannsrett uttaler blant annet følgende om spørsmålet:

«Dagens ordning innebærer at det foreligger automatisk ankerett ut fra strafferammen selv om det i den konkrete saken ikke er ilagt – og heller ikke påstått – langvarig straff. Dette kan gi lite rimelige utslag sammenholdt med andre straffesaker som er gjenstand for siling, men der det er utmålt langvarig straff. Utvalgets mindretall foreslår en ordning med automatisk ankerett i tilfeller med strafferamme over seks år og der det er utmålt – eller påstått – fengsel i minst tre år. Også et slikt system kan imidlertid i grensetilfellene innebære lite rimelige forskjeller ved behandlingen i lagmannsretten.»

Hordaland statsadvokatembeter og Oslo statsadvokatembeter viser til at strafferammen ikke tar hensyn til idømt reaksjon, sakens kompleksitet, tingrettens begrunnelse og sakens bevisbilde. Gulating lagmannsrett mener at det i mange straffesaker er liten sammenheng mellom sakens alvorsgrad og kompleksiteten på iretteføringsstadiet. Høringsinstansen mener at sakens alvor ikke i seg selv er et tilstrekkelig moment for å henvise en sak til muntlig ankeforhandling.

Hordaland statsadvokatembeter og Oslo statsadvokatembeter mener spesialmerknadene til lovforslaget inneholder uttalelser som synes å legge til grunn en unødig høy terskel for å nekte en anke fremmet, særlig i lys av at prinsippet i straffeprosessloven § 344 foreslås videreført av utvalget. Høringsinstansene er også kritiske til uttalelsen i spesialmerknadene om at det i alminnelighet må kreves en mer utfyllende begrunnelse for å nekte fremmet anker i saker som i dag er undergitt automatisk ankebehandling. De stiller seg videre undrende til en uttalelse i spesialmerknadene om at hvis det er særlig krevende å gi en begrunnelse som viser at anken har vært undergitt en reell overprøving, tilsier det at anken fremmes. Riksadvokaten mener at det nok kan bli det praktiske resultatet at anken fremmes hvis det er særlig krevende å formulere en begrunnelse, men stiller seg tvilende til om det bør fremheves som et rettslig utgangspunkt.

Advokatforeningen går imot forslaget om å oppheve den ubetingede retten til ankebehandling i seksårssakene og stiller seg bak begrunnelsen til utvalgets mindretall. Høringsinstansen mener at forslaget vil føre til at rettssikkerheten blir dårligere i de alvorligste straffesakene:

«Advokatforeningen vil minne om at to-instansbehandlingen ble innført i 1993 nettopp for å ivareta rettssikkerheten i de mest alvorlige saker og forebygge justismord. Kunnskapen om at en-instansbehandling lett kan føre til feil dommer med uopprettelige skader for de dømte ble bekreftet gang på gang gjennom flere kjente saker som Liland-saken, Fritz Moen-saken og Rødseth-saken og mange andre saker som ikke har nådd offentlighetens søkelys. Advokatforeningen finner det derfor ganske historieløst å skulle sløyfe ubetinget ankerett for de mest alvorlige sakene og åpne for nye justismord.»

Høringsinstansen mener Straffeprosessutvalget kun har foretatt en overfladisk vurdering av konvensjonenes krav til ankebehandling. Når det gjelder retten til anke i P7-2 og SP artikkel 14 (5), forutsetter både Rt. 2008 side 1764 og Menneskerettskomitéens avgjørelse i Lumley mot Jamaica at overprøvingen innebærer «full review both on the basis of the evidence and the law». Høringsinstansen mener utvalget ikke har vurdert hvilke konsekvenser dette får for de nærmere reglene om ankebehandling.

Høringsinstansen mener videre at manglende muntlig forhandling vil være i strid med EMK artikkel 6 når slike forhandlinger er en nødvendig forutsetning for en reell overprøving. Dersom tingrettens dom legger vekt på forklaringer fra parter og vitner, og det kan være tvil om deres troverdighet eller hukommelse, er det ikke mulig for ankedomstolen å overprøve dette uten å høre partene og vitnene forklare seg og svare på spørsmål direkte for lagmannsretten. Advokatforeningen foreslår i denne forbindelse en ny bestemmelse om at retten må henvise en anke over bevisbedømmelsen til muntlig ankebehandling når tingrettens beslutning i det vesentlige er avgjort på grunnlag av forklaringer fra parter og vitner.

3.5 Departementets vurdering

Departementet mener i likhet med utvalgets flertall og de fleste høringsinstansene at tiden er moden for at den ubetingede retten til ankebehandling avskaffes. Det foreslås at anker i seksårssakene i stedet skal vurderes på grunnlag av det alminnelige silingskriteriet i straffeprosessloven § 321 annet ledd første punktum.

Etter departementets syn er det ikke grunn til å bruke tid og ressurser på ordinær ankebehandling av anker som klart ikke vil føre frem. Flere høringsinstanser har påpekt at den ubetingede retten til ankebehandling har ført til at det gjennomføres ankeforhandlinger i saker der det på forhånd er klart at utfallet vil bli det samme som i tingretten. Dette er ikke fornuftig ressursbruk. En opphevelse av den ubetingede retten til ankebehandling vil frigjøre tid og ressurser for domstolene og sakens aktører, se punkt 5 nedenfor. Lagmannsrettene bør fremover i større grad kunne benytte sine ressurser på straffesaker hvor ordinær ankebehandling har merverdi for å ivareta rettsikkerheten.

Det er også et viktig hensyn at forslaget vil bidra til å redusere belastningen for fornærmede. Forutsatt at lagmannsretten under silingen har forsvarlig grunnlag for å konstatere at anken klart ikke vil føre frem, vil fornærmede oppnå en raskere avslutning av saken og bli spart for en ny behandling.

Ressurshensyn og prosessøkonomi utgjorde en sentral del av begrunnelsen for å innføre regler om ankesiling for lagmannsretten. Når det ble gjort unntak for seksårssakene, var det fordi man mente det kunne virke støtende om konsekvensen av to-instansreformen ville bli at enkelte av de alvorligste sakene ble endelig avgjort i tingretten i stedet for lagmannsretten, se punkt 3.1.3 foran. Denne begrunnelsen må imidlertid ses i en historisk kontekst og har mindre vekt i dag, hvor det er ansett som en selvfølge at også de alvorligste straffesakene starter i tingretten.

Departementet viser også til at det har funnet sted en betydelig rettsutvikling gjennom de krav som i dag stilles til lagmannsrettens begrunnelse for å nekte anken fremmet, jf. § 321 femte ledd. Begrunnelsesplikten innebærer at det fremstår som mindre betenkelig å åpne for siling av anker i de alvorligste straffesakene enn da spørsmålet ble vurdert i forbindelse med innføringen av to-instansreformen. Partene er dermed gitt en mulighet til å etterprøve om anken har vært undergitt en reell overprøving. Lagmannsrettens beslutning kan ankes til Høyesterett, som blant annet kan vurdere om ankedomstolen har utvist et forsvarlig skjønn og om det var forsvarlig å nekte anken fremmet på grunnlag av en skriftlig og forenklet behandling.

Et ytterligere moment er at straffeprosessloven § 23 etter endringslov 22. juni 2018 nr. 79 åpner for at eventuelle opptak fra hovedforhandlingen i tingretten kan spilles av under ankesilingen, se punkt 3.1.2. Dette gjør det enklere for lagmannsretten å foreta en full realitetsprøving av den angrepne avgjørelsen. Foreløpig er det imidlertid kun Nord-Troms tingrett som har tilgjengelig nødvendig opptaksutstyr.

Departementet kan ikke se at det er betenkelig å gi det alminnelige ankesilingskriteriet anvendelse for seksårssakene. Kravene for å nekte ankebehandling er meget strenge. Kravet til enstemmighet betyr at det er tilstrekkelig for å fremme saken at én av tre dommere mener at det foreligger en rimelig mulighet for at anken kan føre frem. Dette er en sentral rettsikkerhetsgaranti. En slik endring vil også være forenlig med Norges konvensjonsforpliktelser, se nærmere i punkt 3.1.4.

Det er også et moment at forslaget vil utvide virkeområdet til en ordning som er innarbeidet og fungerer tilfredsstillende i de mindre alvorlige sakene. Selv om man ikke har erfaring med ankesiling for de alvorligste sakene, vil vurderingstemaet også her være hvorvidt det er klart at anken ikke vil føre frem. Dessuten har lagmannsrettene allerede erfaring med forhåndsprøving av forholdsvis komplekse og alvorlige saker som i dag omfattes av det alminnelige silingskriteriet.

Departementet ønsker ikke å gå inn for mindretallets forslag om å innskrenke den ubetingede retten til ankebehandling ved å innføre et tilleggsvilkår om at det er påstått eller idømt straff av fengsel i tre år eller mer. En sentral innvending er at en slik regel i likhet med gjeldende regelverk åpner for at det benyttes tid og ressurser på ordinær ankebehandling av utsiktsløse anker. Som nevnt ovenfor er departementet også uenig i premisset om at silingsordningen ikke er tilstrekkelig rettssikker og betryggende. Videre mener departementet i likhet med utvalgets flertall at et synspunkt om at silingsordningen gir tilstrekkelig rettssikkerhet for noen saker, men ikke de aller mest alvorlige, er problematisk fra et prinsipielt ståsted. Dette må gjelde selv om det kan innvendes at konsekvensene ved feil er større i mer alvorlige straffesaker.

Advokatforeningen gir i sin høringsuttalelse uttrykk for at kravet til reell overprøving i konvensjonspraksis må forstås slik at anken må henvises hvis overprøving ikke kan skje uten at det gjennomføres muntlige forhandlinger. Til dette vil departementet bemerke at Høyesteretts praksis bygger på at anken skal fremmes dersom en skriftlig og forenklet behandling fører til at lagmannsretten ikke kan foreta en forsvarlig prøving av anken, se Rt. 2008 side 1764 avsnitt 51 og 108–110 og Rt. 2012 side 1342 avsnitt 15. Spørsmålet om det er forsvarlig å avgjøre anken uten muntlige forhandlinger, beror blant annet på sakens karakter, bevisbildet, hva som er anført i anken, og tingrettens domsgrunner, jf. Rt. 2015 side 1513 avsnitt 12–13. Det vises også til Rt. 2015 side 235 avsnitt 11–18, med videre henvisninger til annen relevant rettspraksis.

Det er grunn til å forvente at noen av de alvorligste straffesakene vil reise retts- og bevisspørsmål av en slik karakter at det ikke vil være forsvarlig å nekte en anke fremmet på grunnlag av en skriftlig og forenklet behandling. På dette punkt står imidlertid ikke seksårssakene i en særlig stilling. Departementet legger til grunn at det i flere av seksårssakene vil være fullt mulig å foreta en selvstendig og reell overprøving av tingrettens dom på bakgrunn av det som er anført i anken. Som eksempel kan nevnes en bevisanke i sak om grov narkotikaovertredelse med en rekke tungtveiende og begivenhetsnære bevis.

Advokatforeningen har foreslått at det inntas en bestemmelse i loven som pålegger lagmannsretten å henvise saken hvis det er anket over bevisbedømmelsen og tingrettens dom i det vesentlige er avgjort på grunnlag av forklaringer fra parter og vitner. Etter departementets syn er det ikke ønskelig å lovfeste en slik begrensning. En slik bestemmelse går lenger enn det som følger av våre folkerettslige forpliktelser, og innebærer et brudd med den nyanserte praksis som det er vist til over. At utfallet av saken beror på en bevismessig vurdering av vitneførsel og tiltaltes forklaring, er i utgangspunktet ikke til hinder for at saken kan avgjøres ved siling, jf. Rt. 2008 side 1764 avsnitt 108–110.

Når det gjelder de krav som stilles til lagmannsrettens begrunnelse, foreslår departementet ikke endringer sammenlignet med gjeldende rett, se punkt 3.1.1. Departementet mener det fortsatt bør overlates til rettspraksis å fastlegge krav til begrunnelsens innhold, jf. Prop. 141 L (2009–2010) side 18 og 140.