6 Internasjonale forpliktelser
6.1 Menneskerettslige forpliktelser
En stat har i utgangspunktet en suveren rett til å regulere utlendingers adgang til riket, med mindre det foreligger en traktatrettslig forpliktelse til å tillate innreise. På enkelte områder setter våre folkerettslige forpliktelser skranker, men bl.a. FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) og Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) har samtidig regler som åpner for at det ut fra hensynet til folkehelsen kan gjøres inngrep i flere av de rettighetene som ellers ville gitt adgang til innreise. Dette gjelder også for flere av de prinsippene som er innarbeidet i Grunnlovens menneskerettighetskapittel (kapittel E).
EMK artikkel 8 nr. 2 gir adgang til å gripe inn i retten til privat- og familieliv, dersom det er forskrevet ved lov og det er nødvendig i et demokratisk samfunn for å ivareta nærmere bestemte formål, bl.a. beskyttelse av helse. Tiltakene som innføres, må være proporsjonale i forhold til formålet som søkes oppnådd. SP artikkel 17 må forstås på samme måte.
Når det gjelder FNs barnekonvensjon, fastsetter denne i artikkel 3 at ved alle handlinger som berører barn, «skal barnets beste være et grunnleggende hensyn». Det samme er fastsatt i Grunnloven § 104 annet ledd. Det ligger i formuleringen «et grunnleggende hensyn» at også andre hensyn, herunder motstridende hensyn, kan tillegges vekt. Det er ingen tvil om at hensynet til å beskytte folkehelsen i forbindelse med et pandemiutbrudd kan være et legitimt hensyn. Det har under utviklingen av det norske regelverket om innreiserestriksjoner blitt lagt vekt på å ivareta hensynet til barnets beste så langt som mulig; f.eks. er det innført unntak fra kravet om negativ test for barn under 12 år.
Ufravikelige rettigheter må respekteres også i en pandemisituasjon. I relasjon til forslagene her er det særlig grunn til å nevne det såkalte non-refoulement-prinsippet, forankret i bl.a. EMK artikkel 3, som forbyr enhver utsendelse som kan føre til tortur, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff. Dette prinsippet er også nedfelt i Grunnloven § 93. EU har i sine anbefalinger knyttet til covid-19-situasjonen presisert at det må gis rett til innreise til personer med behov for internasjonal beskyttelse eller med særskilte humanitære behov («other humanitarian reasons respecting the principle of non-refoulement»). Det vises i denne forbindelse til at det i forskriften er fastsatt unntak fra testkravet for asylsøkere.
I forbindelse med spredningen av covid-19 har flere europeiske land innført strenge innreiserestriksjoner. Det samme gjelder for stater utenfor Europa. Det er dermed en utbredt holdning at hensynet til å beskytte folkehelsen mot covid-19 kan gi grunn til inngrep.
6.2 Forpliktelser etter EØS- og Schengen-avtalen og EUs tiltak
Både EØS-avtalen og Schengen-samarbeidet har regler som åpner for at det ut fra hensynet til folkehelsen kan gjøres inngrep i rettigheter knyttet til innreise og personbevegelighet.
Schengen-samarbeidet har som utgangspunkt at det skal være fri bevegelse over de indre grensene og felles yttergrensetiltak. De fleste utlendinger fra områder utenfor Schengen-området er ikke omfattet av unntakene fra innreiserestriksjonene, og de nektes nå innreise til Norge av hensyn til folkehelsen. Regjeringen har valgt ikke å åpne for innreise generelt fra land utenfor Schengen-området i den rådende situasjonen, selv om andre land innenfor Schengen-samarbeidet åpner for innreise fra noen få tredjeland i henhold til Rådsanbefaling (EU) 2020/912 om midlertidige restriksjoner på ikke-vesentlige reiser til EU og mulige lettelser i dem, av 30. juni 2020 med senere endringer. Det vises bl.a. til grenseforordningens artikkel 6 nr. 1 bokstav e, som fastsetter som et vilkår for tredjelandsborgeres innreise at de ikke må anses som en trussel mot folkehelsen i medlemsstatene. Departementet mener at de norske innreiserestriksjonene er i tråd med Schengen-regelverket.
Når det gjelder forpliktelser etter EØS-avtalen, vises det for det første til avtalens artikkel 28 om fri bevegelighet for arbeidstakere. Det følger av artikkel 28 nr. 3 at den frie bevegeligheten skal gi rett til bl.a. å ta arbeid og opphold, med forbehold for de begrensninger som er begrunnet ut fra hensynet til offentlig orden, sikkerhet og folkehelse. Tilsvarende begrensninger som er begrunnet ut fra hensynet til folkehelsen mv. gjelder for etablerere (artikkel 31) og tjenesteytere (artikkel 36), jf. avtalens artikkel 33 og 39. Det kan således innføres restriksjoner på den frie bevegeligheten, men adgangen er begrenset til tiltak med et legitimt formål.
Videre fastsetter Europaparlaments- og rådsdirektiv 2004/38/EF av 29. april 2004 om unionsborgeres og deres familiemedlemmers rett til å bevege seg og oppholde seg fritt på medlemsstatenes territorium («fri bevegelighetsdirektivet») artikkel 5 rett til innreise for statsborgere i EØS-statene. Det følger av artikkel 27 og 28 at inngrep i retten til fri bevegelighet bare er tillatt dersom tiltakene er nødvendige, forholdsmessige og basert på objektive og ikke-diskriminerende kriterier. Artikkel 29 nr. 1 fastsetter videre følgende:
«Sykdommer som kan gi grunnlag for å begrense den frie bevegelighet, er bare sykdommer som kan være epidemiske i henhold til Verdens helseorganisasjons gjeldende bestemmelser samt infeksjonssykdommer eller smittsomme parasittære sykdommer dersom de omfattes av vernetiltak som gjelder for vertsstatens egne borgere.»
WHO har erklært covid-19 som en pandemi og en alvorlig hendelse av betydning for internasjonal folkehelse. At covid-19 er blant sykdommene som kan begrunne begrensninger i den frie bevegeligheten er ikke omstridt og er lagt til grunn av EU i en rekke rådsanbefalinger, senest Rådsanbefaling (EU) 2020/1475 av 13. oktober 2020 om en koordinert tilnærming til begrensninger på den frie bevegeligheten som reaksjon på covid-19-pandemien. Utfra dette synes det klart at tiltak for å bekjempe smitte av covid-19 må anses å oppfylle et legitimt formål, slik at restriksjoner i den frie bevegeligheten i prinsippet kan rettferdiggjøres under EØS-avtalen.
Restriksjoner i den frie bevegeligheten må imidlertid også være ikke-diskriminerende og forholdsmessige. Fri bevegelighetsdirektivet artikkel 29 oppstiller ikke en eksplisitt proporsjonalitetsvurdering for nasjonale tiltak som iverksettes. Dette i motsetning til kravet om en slik vurdering for tiltak som iverksettes av hensyn til den offentlige orden og sikkerhet iht. artikkel 27(2). Rådsanbefaling (EU) 2020/1475 legger imidlertid til grunn at det foreligger et krav om en slik proporsjonalitetsvurdering også av tiltak som innføres av hensyn til folkehelsen:
«Alle restriktioner for den frie bevægelighed over for personer i Unionen, som indføres for at inddæmme spredningen af covid-19, bør være baseret på specifikke og begrænsede samfundsinteresser, nemlig beskyttelse af folkesundheden. Sådanne begrænsninger skal leve op til EU-rettens almindelige principper, særligt proportionalitetsprincippet og princippet om ikkeforskelsbehandling. Enhver truffen foranstaltning bør derfor ikke gå videre, end hvad der er strengt nødvendigt for at beskytte folkesundheden.»
De samme alminnelige prinsipper gjør seg også gjeldende i EØS-retten, jf. f.eks. EFTA-domstolens avgjørelse i E-3/11 Sigmarsson avsnitt 52, hvor kravet til proporsjonalitet omtales.
Kravet om proporsjonalitet innebærer at tiltaket må være egnet for å oppnå formålet og det må forfølge formålet på en «konsistent og systematisk måte», jf. bl.a. E-8/17 Kristoffersen avsnitt 118. Videre følger det av proporsjonalitetskravet at tiltaket må være nødvendig for å oppnå formålet. EFTA-domstolen formulerte i E-4/04 Pedicel kravet til nødvendighet som at «den samme målsettingen ikke like effektivt kunne oppnås ved tiltak som i mindre grad hindrer samhandelen innen EØS», jf. avsnitt 56. Det alternative tiltaket må imidlertid være realistisk tilgjengelig. At det alternative tiltaket må være minst like effektivt som middel til å oppnå målsettingen, innebærer i tillegg at alternativet ikke bare må være egnet, men like godt eller bedre egnet enn det aktuelle tiltaket.
Hvordan vurderingen faller ut, vil i praksis bero på det hensynet som forfølges, utformingen av de aktuelle vilkårene og de konkrete forhold i saken.
I EU, som i EØS, er helsepolitiske tiltak i utgangspunktet et nasjonalt anliggende.
De enkelte medlems- og avtalestater har stor grad av frihet til å innføre tiltak som fremmer folkehelsen. EU-domstolen og EFTA-domstolen har understreket at «menneskers liv og helse» står fremst blant alle hensyn som kan begrense den frie bevegelighet, se bl.a. EFTA-domstolen i E-16/10 Philip Morris, avsnitt 78. Her understrekes også den store friheten statene har til å fastsette nivået for beskyttelse av folkehelsen og hvordan denne beskyttelse skal oppnås (avsnitt 80), og til å innføre restriktive tiltak selv om det er usikkerhet knyttet til eksistensen eller omfanget av risikoen for menneskers liv eller helse (avsnitt 82). Dette gir føringer for anvendelsen av kravene til egnethet og nødvendighet for tiltak begrunnet med folkehelsen.
Disse prinsippene gir statene generelt relativt stort handlingsrom til å gjennomføre tiltak for å ivareta folkehelsen. Statene må bl.a. ha stor frihet til valg av nasjonal strategi for håndtering av covid-19-pandemien. Spesielt når man står midt i en verdensomspennende pandemi, med svært store menneskelige konsekvenser, men også med betydelig usikkerhet om bl.a. effekten av de ulike tiltakene, antar departementet at statene har betydelig frihet til å innføre restriktive tiltak. Som nevnt må de likevel alltid vurderes opp mot EØS-rettens krav, herunder kravet til forholdsmessighet, men det må antas at den nærmere testen under disse kravene blir mindre streng enn i mange andre tilfeller.
Nasjonale tiltak som begrenser den frie bevegeligheten innad i EU-/EØS-området og tiltak som begrenser reiser over yttergrensene berører imidlertid EØS- og Schengen-samarbeidet, og EUs institusjoner ønsker mest mulig felles opptreden. Europakommisjonen har i tråd med dette gitt flere retningslinjer til medlemsstatene, både når det gjelder begrensninger i den frie bevegeligheten innad i EU/EØS, og når det gjelder retten til innreise fra tredjeland.
Den 30. mars 2020 ble det gitt utdypende retningslinjer om hvordan statene bør håndtere covid-19-situasjonen opp mot retten til fri bevegelighet for arbeidskraft (Guidelines concerning the exercise of the free movement of workers during COVID-19 outbreak). Kommisjonen understreket at selv om inngrep i retten til fri bevegelighet kan besluttes bl.a. ut fra hensynet til å beskytte folkehelsen, må slike inngrep være nødvendige, forholdsmessige og basert på objektive og ikke-diskriminerende kriterier.
Hva gjelder reiserestriksjoner over indre grenser, ga Europakommisjonen allerede 15. april 2020 en veiviser for gradvise lettelser i tiltakene som er iverksatt i Europa under covid-19-situasjonen, der det legges til grunn at en koordinert vei videre er i felleseuropeisk interesse.
Veiviseren ble 13. mai 2020 fulgt opp med en melding om gradvis gjenoppretting av den frie bevegeligheten (Communication from the Commission. Covid-19 – Towards a phased and coordinated approach for restoring freedom of movement and lifting internal border controls). Forutsetningen skulle være at reise og opphold tilrettelegges for å minimere fare for smittespredning.
Mange EU-land opplevde en forverret smittesituasjon i løpet av sensommeren 2020, noe som medførte gjeninnføring av enkelte smitteverntiltak, inklusive begrensninger i den frie bevegeligheten.
Rådsanbefaling (EU) 2020/1475 av 13. oktober 2020 om en koordinert tilnærming til begrensninger på den frie bevegeligheten som reaksjon på covid-19-pandemien ble gitt for å sikre større koordinering mellom medlemsstater, som av hensyn til folkehelse tenker å innføre tiltak som begrenser den frie bevegelighet. Anbefalingen har som formål å bøte på de negative konsekvensene det har for unionsborgere og bedrifter at EUs medlemsstater innfører reiserestriksjoner under pandemien, ved å komme med anbefalinger til hvordan slike restriksjoner skal utformes. Tanken er at koordinerte restriksjoner vil gi økt forutsigbarhet og færre skadelige konsekvenser både for unionsborgerne og økonomien, samtidig som man ivaretar et høyt beskyttelsesnivå. Anbefalingen er ikke EØS-relevant i den forstand at Norge er forpliktet til å innlemme den i EØS-avtalen, men den gir veiledning om hvilke prinsipper EU mener må legges til grunn ved vedtakelsen av tiltak i medlemsstatene for å beskytte folkehelsen i forbindelse med covid-19-pandemien. Anbefalingen er som sådan heller ikke rettslig bindende. Denne rådsanbefalingen ble fulgt opp av Rådsanbefaling (EU) 2020/1632 av 30. oktober 2020 om en koordinert tilnærming til begrensningene i fri bevegelighet som følge av covid-19-pandemien i Schengen-området.
6.3 WTO-regelverket
Begrensninger i adgangen til innreise vil kunne påvirke internasjonal handel med tjenester, som i WTO reguleres av Generalavtalen om handel med tjenester (GATS).
I henhold til GATS artikkel II:1 skal i utgangspunktet tjenesteytere fra alle WTOs medlemmer likebehandles. Unntak fra dette likebehandlingsprinsippet kan imidlertid innføres når man har en frihandelsavtale eller et felles arbeidsmarked. Videre oppstiller GATS forbud mot å innføre ytterligere kvantitative begrensninger i markedsadgang for tjenester enn det som følger av bindingslistene.
Artikkel XIV bokstav (b) åpner for unntak som er nødvendig for å beskytte menneskelig helse. Unntak må imidlertid i tillegg være i tråd med forbudet mot vilkårlig og uberettiget diskriminering mellom land hvor forholdene er like, samt forbud mot anvendelsen av tiltak som utgjør en skjult handelshindring.
6.4 Verdens helseorganisasjon (WHO)
Norge er part i IHR 2005 (det internasjonale helsereglementet), som gir Verdens helseorganisasjon (WHO) en ledende global rolle i pandemibekjempelse. IHR 2005 skal motvirke alvorlige hendelser av betydning for folkehelsen og sikre koordinering for å unngå unødvendig forstyrrelse av internasjonal trafikk og handel. Rammene for EUs arbeid når det gjelder grensekryssende helsetrusler er knyttet opp til IHR 2005.
WHO anbefaler i alminnelighet ikke at det innføres innreiserestriksjoner, da WHO mener at erfaringer fra tidligere pandemier kan tyde på at de er ineffektive. Restriksjoner kan også føre til tap av ressurser som er nødvendig for gjennomføring av andre tiltak mot pandemien. I startfasen av en pandemi ser likevel WHO at det kan være god grunn til å innføre reiserestriksjoner for å vinne tid til å innføre nødvendige forebyggende tiltak. WHO mener imidlertid at disse bør være tidsbegrensede, forholdsmessige og helsefaglig funderte.
I «Statement on the fifth meeting of the International Health Regulations (2005) Emergency Committee» fra 30. oktober 2020 er det gitt følgende midlertidig anbefaling til medlemsstatene:
«Health Measures in Relation to International Traffic
10. Regularly re-consider measures applied to international travel in compliance with Article 43 of the IHR (2005) and continue to provide information and rationales to WHO on measures that significantly interfere with international traffic. Ensure that measures affecting international traffic (including targeted use of diagnostics and quarantine) are risk-based, evidence-based, coherent, proportionate and time limited.
11. Continue to strengthen capacity at points of entry to manage potential risks of cross-border transmission and to facilitate international contact tracing.»