2 Bakgrunnen for lovforslaget og annen oppfølging
2.1 Arbeids- og velferdsetatens feilpraktisering av adgangen til å motta sykepenger, pleiepenger og arbeidsavklaringspenger under opphold i andre EØS-stater
Høsten 2019 ble det kjent at Arbeids- og velferdsetaten i en rekke saker som var omfattet av EØS-regelverket, hadde praktisert folketrygdlovens oppholdskrav feil for mottakere av sykepenger, pleiepenger og arbeidsavklaringspenger som oppholdt seg midlertidig i andre EØS-stater.
Feilen skyldtes at etaten hadde behandlet disse sakene utelukkende etter bestemmelsene i folketrygdloven, uten å ta hensyn til bestemmelsene i trygdeforordningen for dem som er omfattet av forordningens personkrets.
Sakskomplekset har blitt belyst gjennom behandling av to saker i Stortingets Kontroll- og konstitusjonskomite, med høring 9. og 10. januar 2020 om redegjørelse av arbeids- og sosialministeren om praktiseringen av EUs trygdeforordning 883/2004 artikkel 21, og høring 27. november 2020 om redegjørelse av arbeids- og sosialministeren om Granskingsutvalgets rapport om EØS-saken. Saken er videre belyst av EFTA-domstolen (på bakgrunn av Høyesteretts anmodning om rådgivende uttalelse i sak E-8/20) og av Høyesterett i dom avsagt 2. juli 2021, samt av Arnesen-utvalget (NOU 2020: 9 Blindsonen) og Trygdekoordineringsutvalget (NOU 2021: 8 Trygd over landegrensene – Gjennomføring og synliggjøring av Norges trygdekoordineringsforpliktelser).
EFTAs overvåkingsorgan (ESA) har siden november 2019 i flere brev stilt spørsmål ved regelverket for og praktiseringen av utbetaling av sykepenger, pleiepenger og arbeidsavklaringspenger under opphold i andre EØS-stater, som følge av Arbeids- og velferdsetatens feilpraktisering av dette regelverket.
Norge mottok 9. juni 2021 en grunngitt uttalelse fra ESA om mulig traktatbrudd vedrørende Norges regelverk for og praktisering av utbetaling av sykepenger, pleiepenger og arbeidsavklaringspenger under opphold i andre EØS-stater.
ESA hevdet i den grunngitte uttalelsen at folketrygdlovens krav om opphold i Norge for rett til de tre aktuelle ytelsene, herunder den begrensede adgangen til å kunne søke om å få med seg ytelsene i en begrenset periode, strider mot trygdeforordningen, EØS-avtalens bestemmelser om fri bevegelighet for arbeidstakere, selvstendig næringsdrivende og tjenesteytere, og retten til fri bevegelighet etter Europaparlamentets og Rådets direktiv 2004/38/EF av 29. april 2004 om EØS-borgere og deres familiemedlemmers rett til å bevege og oppholde seg fritt på medlemsstatenes område. ESA erkjenner i uttalelsen at norsk praksis er endret siden høsten 2019, men anfører at opprettholdelsen av bestemmelsene i folketrygdloven skaper en situasjon med tvetydighet og juridisk usikkerhet som gjør det vanskelig for den enkelte å forutberegne sine rettigheter, og som dermed er i strid med artiklene 3 og 7 i EØS-avtalen (lojalitetsplikten).
ESA ba Norge om å treffe nødvendige tiltak for å følge opp den grunngitte uttalelsen innen svarfristen, det vil si innen 9. september 2021. På bakgrunn av Norges svar ville ESA vurdere om det er grunn til å bringe saken inn for EFTA-domstolen. Norge sendte sitt svar til ESA 9. september 2021. I svaret ble det understreket at Arbeids- og velferdsetatens praksis var blitt lagt om, i samsvar med Norges EØS-rettslige forpliktelser, fra november 2019.
I svaret ble det videre vist til den pågående lovgivningsprosessen som ble varslet i høringsbrevet til NOU 2021: 8, jf. nedenfor, og at det i denne prosessen ville bli tatt konkrete skritt med sikte på at Arbeids- og velferdsetatens endring av praksis skal bli gjenspeilet i lovens ordlyd. Norge fastholdt imidlertid i svarbrevet at dagens regler ikke er utformet i strid med lojalitetsplikten.
Saken har for øvrig blitt diskutert i et såkalt pakkemøte med ESA, som fant sted i Oslo 28. og 29. oktober 2021.
Trygdekoordineringsutvalgets utredning, NOU 2021: 8, ble sendt på høring 25. juni 2021, med frist 25. oktober 2021, se nærmere i kapittel 3 i proposisjonen her. I høringsbrevet fra regjeringen Solberg ble høringsinstansene spesielt bedt om synspunkter på utvalgets lovforslag.
Videre står det:
«Det varsles allerede nå at departementet tar sikte på å legge frem en proposisjon som følger opp utvalgets anbefalinger om at det må foretas endringer i de bestemmelsene i folketrygdloven som regulerer retten til å motta sykepenger, pleiepenger og arbeidsavklaringspenger under opphold i andre EØS-stater.»
2.2 Trygdekoordineringsutvalgets sammensetning og mandat
På bakgrunn av Arbeids- og velferdsetatens feilpraktisering av adgangen til å motta sykepenger, pleiepenger og arbeidsavklaringspenger under opphold i andre EØS-stater, ble det ved kongelig resolusjon 23. juni 2020 oppnevnt et utvalg for å se nærmere på forholdet mellom den norske trygdelovgivningen og de internasjonale avtalene med betydning for trygdekoordinering som Norge er bundet av.
Trygdekoordineringsutvalget fikk følgende sammensetning:
Halvard Haukeland Fredriksen, professor, Bergen (utvalgets leder)
Hilde K. Ellingsen, advokat, Oslo
Marianne Nergaard Magnus, tingrettsdommer, Vågan
Essi Rentola, direktør, Helsinki
Eyvin Sivertsen, lagdommer, Oslo.
Trygdekoordineringsutvalget ble gitt følgende mandat:
«1. Bakgrunn
Internasjonal trygdekoordinering dreier seg om å løse de problemene av trygdemessig art, som kan oppstå som følge av at en person har bodd og/eller arbeidet i mer enn ett land.
Norge er bundet av en rekke trygdekoordineringsinstrumenter.
EØS-avtalens hoveddel legger føringer for koordineringen av trygdeytelser mellom EØS-landene. Trygdekoordinering er også regulert i sekundærlovgivningen. Den viktigste forordningen på dette feltet er europaparlaments- og rådsforordning (EF) nr. 883/2004 (trygdeforordningen). Denne forordningen regulerer trygdekoordineringen mellom de 27 medlemslandene i EU og de tre EØS/EFTA-landene.
Trygdeforordningen regulerer også trygdekoordineringen mellom Norge og Sveits. Det er videre en egen nordisk konvensjon om trygd. Denne konvensjonen innebærer at bestemmelsene i trygdeforordningen får anvendelse for de selvstyrte områdene Færøyene, Grønland og Åland, som ikke er omfattet av EØS-avtalen. Norge har dessuten inngått en rekke bilaterale trygdeavtaler, som regulerer trygdekoordineringen med enkeltland.
Någjeldende folketrygdlov kom i 1997. I proposisjonen til loven er ikke forholdet til trygdereglene i EØS-regelverket nærmere drøftet. EØS-regelverket er imidlertid omtalt i en rekke endringsproposisjoner til folketrygdloven og de andre trygdelovene, hva gjelder de spesifikke bestemmelsene som er foreslått endret. Enkelte aspekter av dette regelverket har også blitt overordnet beskrevet i meldinger til Stortinget (Meld. St. 40 (2016–2017) Eksport av norske velferdsytelser) og i offentlige utredninger (NOU 2011: 7 Velferd og migrasjon (Brochmann-utvalget)). Det har imidlertid ikke blitt foretatt en helhetlig gjennomgang av den norske trygdelovgivningen og forholdet til EØS-avtalen i proposisjoner, meldinger eller utredninger. Det samme gjelder forholdet til nordisk konvensjon om trygd og Norges bilaterale trygdeavtaler. Følgelig har det ikke funnet sted noen offentlig høring med hensyn til den samlede betydningen trygdelovgivningen og de internasjonale avtalene har for rettighetene til medlemmene i folketrygden, og det har således heller ikke blitt forelagt for Stortinget.
I lys av saken om Arbeids- og velferdsetatens feilaktige tolkning av artikkel 21 i trygdeforordningen, er det naturlig å se nærmere på forholdet mellom den norske trygdelovgivningen og de trygdekoordineringsinstrumentene som Norge er bundet av.
Det er viktig at det er lagt til rette for at både de enkelte medlemmene i folketrygden og aktører i rettsvesen og forvaltning kan finne frem til og forstå rekkevidden av de relevante internasjonale trygdekoordineringsinstrumentene.
Det er i denne sammenheng grunn til å vurdere om disse instrumentene i større grad enn i dag bør reflekteres i nasjonal lovgivning, av hensyn til både privatpersoner og profesjonelle lovanvendere. En eventuell slik synliggjøring må imidlertid gjøres innenfor rammene av Norges plikt til å gjennomføre forordninger «som sådan» i norsk rett, jf. EØS-avtalen artikkel 7 bokstav a, hvilket altså innebærer at forordningene som hovedregel skal gjennomføres ved inkorporasjon.
Den berørte trygdelovgivningen som skal vurderes av utvalget, hører hovedsakelig under to departementer:
Arbeids- og sosialdepartementet
Barne- og familiedepartementet
De deler av norsk lovgivning og internasjonale avtaler som omhandler helse- og omsorgstjenester under Helse- og omsorgsdepartementets ansvarsområde, inngår ikke i mandatet for utvalget.
2. Mandat
Lovutvalget settes ned for å få gjennomført en helhetlig gjennomgang av forholdet mellom den norske trygdelovgivningen og internasjonale avtaler med betydning for trygdekoordinering. Lovutvalget skal kartlegge hovedtrekkene av de folkerettslige forpliktelsene på området.
Lovutvalget skal bidra til at de enkelte medlemmene i folketrygden og profesjonelle aktører i rettsvesen og forvaltning kan få oversikt over rekkevidden av de folkerettslige forpliktelsene Norge har påtatt seg med hensyn til trygdekoordinering. Dette vil også kunne gi grunnlag for at den samlede betydningen trygdelovgivningen og de internasjonale avtalene har for rettighetene til medlemmene i folketrygden, blir forelagt for Stortinget.
Lovutvalget skal vurdere hvordan de ulike folkerettslige forpliktelsene bør gjennomføres i trygdelovgivningen for å legge til rette for et klart og tilgjengelig regelverk. Lovutvalget bør i arbeidet ta hensyn til at loven i stor utstrekning skal forstås og anvendes av brukergrupper uten juridisk bakgrunn.
EØS-avtalen er den viktigste av de ulike folkerettslige avtalene Norge er bundet av på trygdeområdet. EØS-avtalen stiller særegne krav til hvordan rettsakter som innlemmes i avtalen, skal gjennomføres i nasjonal lovgivning. Sentrale rettsakter på trygdeområdet er gitt som forordninger. Etter EØS-avtalen artikkel 7 skal disse gjennomføres ved inkorporasjon. Dette legger noen begrensninger på muligheten til å synliggjøre sammenhengen mellom de nasjonale trygdereglene og forordningenes regler som i stor grad innebærer koordinering av trygderegler.
Lovutvalget skal se på hvordan hensynet til et enkelt og klart lovverk kan ivaretas innenfor rammene av EØS-avtalens krav til gjennomføring, og hvordan en lovtekst som ivaretar disse hensynene konkret kan utformes. Det må da skilles mellom hvilke krav til enkelhet og klarhet som følger av nasjonal rett og hvilke krav som følger av EØS-retten.
Lovutvalget skal redegjøre for ulemper og fordeler ved alternative måter å reflektere internasjonale avtaler i nasjonal lovgivning.
Selv om forordningene gjelder direkte, uten nasjonal gjennomføring, i de andre nordiske landene, skal nasjonal lovgivning på samme måte anvendes innenfor rammene av de reglene som følger av trygdeforordningene. Lovutvalget bør derfor se på utformingen av trygdelovgivningen i andre nordiske land.
Dersom lovutvalget foreslår at de internasjonale avtalene i større grad enn i dag skal re-flekteres i nasjonal lovgivning, skal det også foreslå hvordan lovgivningen skal vedlikeholdes i lys av rettsutviklingen i internasjonale fora (dommer fra EU-domstolen, EFTA-domstolen etc.), da det ved rettsavklaring eller rettsutvikling som knytter seg til innholdet i forordningsbestemmelsene, vil kunne være begrenset med muligheter til å presisere lovgivningen.
Trygdelovgivningen er et omfattende rettsområde. Utvalget skal levere sin utredning i løpet av relativt kort tid, og utvalget skal derfor ikke foreta en full gjennomgang av alle sider ved regelverket. Det ligger derfor også utenfor lovutvalgets mandat å gjennomgå og beskrive norske myndigheters praktisering av det aktuelle nasjonale og internasjonale regelverket. Utvalget står imidlertid fritt til å peke på områder innenfor trygdelovgivningen som bør utredes ytterligere, eksempelvis dersom utvalget mener at deler av nasjonal trygdelovgivning, sett i lys av Norges folkerettslige forpliktelser til å likebehandle norske borgere og andre lands borgere, har utilsiktede økonomiske eller samfunnsmessige konsekvenser.
Lovutvalget skal i sitt arbeid se hen til annet relevant utredningsarbeid. Lovutvalget skal herunder følge opp eventuelle relevante læringspunkter fra utredningen til utvalget for ekstern gjennomgang av håndtering og praktisering av EUs trygdeforordning. Lovutvalget vil også kunne få et tilleggsmandat i lys av tilrådningene fra granskningsutvalget.
Dersom lovutvalget foreslår endringer i trygdelovgivningen, skal det legge frem et konkret lovforslag, i samsvar med utredningsinstruksen punkt 4-1 om utforming av lovforslag og forskrifter. Lovutvalget skal vurdere de økonomiske og administrative konsekvensene av sine eventuelle forslag. I tilfeller der de internasjonale avtalene med betydning for trygdekoordinering gir Norge et handlingsrom, skal lovutvalget synliggjøre samfunnsmessige implikasjoner, herunder økonomiske og administrative konsekvenser av alternative løsninger.
Lovutvalget vil få et eget sekretariat. Lovutvalget kan ved behov innhente faglig støtte og innspill underveis, blant annet fra ressurs- og kompetansemiljøer og relevante offentlige organer. Lovutvalget kan herunder innhente innspill til brukervennlig utforming av et eventuelt lovforslag fra Språkrådet.
Lovutvalget setter selv ned en referansegruppe som skal bistå lovutvalget med innspill.
Lovutvalgets arbeid har frist frem til 1. juni 2021.»
På anmodning fra utvalget, innvilget Arbeids- og sosialdepartementet 19. februar 2021 utsatt leveringsfrist til 15. juni 2021.
Trygdekoordineringsutvalget avga 15. juni 2021 sin utredning NOU 2021: 8 Trygd over landegrensene – Gjennomføring og synliggjøring av Norges trygdekoordineringsforpliktelser.
Utvalgets utredning følger som særskilt vedlegg til denne proposisjonen.
2.3 Annen oppfølging
Arbeids- og velferdsetatens feilpraktisering av oppholdskravene i folketrygdloven for mottakere av sykepenger, pleiepenger og arbeidsavklaringspenger, som oppholdt seg midlertidig i andre EØS-stater, er en alvorlig sak. Saken har gjort det nødvendig med en større gjennomgang av forholdet mellom nasjonal trygdelovgivning og Norges folkerettslige forpliktelser med hensyn til trygdekoordinering.
Som det framgår av Trygdekoordineringsutvalgets utredning, omfatter dette sakskomplekset en rekke krevende juridiske problemstillinger. Lovforslagene som fremmes i proposisjonen her, basert på utvalgets anbefalinger, er en viktig og nødvendig oppfølging av denne saken.
Sakens alvor tilsier imidlertid en bredere og mer omfattende oppfølging, langs flere spor.
For eksempel påpekte Trygdekoordineringsutvalget at de lovendringene de foreslo, ikke ville være tilstrekkelig for å ivareta brukernes informasjonsbehov. For å sikre tilfredsstillende rettsinformasjon til brukerne, mente derfor utvalget at det ville være nødvendig å supplere de foreslåtte lovendringene med andre tiltak. I kapittel 17 i utredningen anbefalte utvalget en rekke slike tiltak. Dette er anbefalinger som de berørte departementene dels har fulgt opp allerede, og dels er i ferd med å vurdere.
De berørte departementene har dessuten igangsatt en rekke tiltak for å redusere faren for at tilsvarende feil skal oppstå i framtiden, blant annet gjennom oppfølgingen av anbefalingene fra Arnesen-utvalget i NOU 2020: 9.
Selv om det altså allerede er iverksatt en rekke tiltak, og andre prosesser er i gang, er det behov for videre arbeid. De berørte departementene vil derfor, hver for seg og i samarbeid, fortsette arbeidet med styrking både av rettsinformasjonen til brukerne og av forvaltningens kompetanse innenfor dette fagfeltet.