2 Generelt om forordningen og bakgrunnen for lovforslaget
2.1 Innledning
Europakommisjonen la 19. desember 2017 frem forslag til ny forordning om prinsippet om gjensidig godkjenning av varer, COM (2017) 796. Forslaget ble fremmet av Europakommisjonen sammen med forslag til ny forordning om samsvar og håndheving av harmonisert regelverk for varer, COM (2017) 795. Til sammen utgjør dette en revisjon av den såkalte «varepakken». Forslagene har som mål å gjøre det enklere for virksomheter å selge sine varer i andre EØS-stater, samtidig som forbrukere skal kunne ha tillit til at varer i markedet er trygge. Forslagene var tiltak i indre markedsstrategien som ble lagt frem av Europakommisjonen høsten 2015.
Regelverket i varepakken utgjør i hovedsak en videreutvikling og lovfesting av eksisterende regelverk og systemer som skal sikre at varer i det indre marked oppfyller strenge krav til viktige samfunnshensyn som helse, miljø og sikkerhet, samtidig som det frie varebytte ikke hindres i større grad enn nødvendig. Gjennom varepakken skal tilliten til varer som omsettes i det indre marked styrkes. Dette skal skje gjennom bedre og felles regelverk, lik håndheving, klarere prosedyrer og administrativt samarbeid mellom EØS-statene. Norge har en åpen økonomi, og det er viktig for norsk næringsliv å unngå unødvendige kostnader ved å måtte tilpasse varer som lovlig omsettes i Norge til andre EØS-staters nasjonale bestemmelser. Det nye regelverket om prinsippet om gjensidig godkjenning vil bidra til å effektivisere samhandelen med våre viktigste handelspartnere i EU.
Forordning (EU) 2019/515 gjelder for varer som ikke er regulert av harmonisert EØS-regelverk. På områder hvor det ikke eksisterer harmoniserte EØS-krav for varer, kommer prinsippet om gjensidig godkjenning til anvendelse: En vare som er lovlig omsatt i én EØS-stat, skal som hovedregel kunne omsettes i en annen EØS-stat, selv om den ikke oppfyller alle tekniske krav (utforming, størrelse, vekt, sammensetning, merking, innpakning mv.) som gjelder der.
Forordning (EU) 2019/515 skal erstatte gjeldende forordning (EF) nr. 764/2008 om gjensidig godkjenning av varer fullt og helt. Gjeldende forordning anses å være mangelfull og har ikke vært tilstrekkelig til å forbedre anvendelsen av og styrke prinsippet om gjensidig godkjenning av varer.
Forordning (EF) nr. 764/2008 fastsetter framgangsmåter som myndighetene må følge når de treffer eller har til hensikt å treffe et vedtak som helt eller delvis forbyr en vare som lovlig omsettes i en annen EØS-stat. Til tross for etablering av forordning (EF) nr. 764/2008 for å styrke prinsippet om gjensidig godkjenning, har Europakommisjonens evalueringer vist at markedsdeltakere i liten grad hevder sine rettigheter etter prinsippet. De tilpasser heller varene sine til krav satt i nasjonale regelverk. Forordning (EU) 2019/515 søker å forbedre denne situasjonen gjennom å fastsette tydelige og enklere prosedyrer med formål om å sikre at varer kan omsettes i tråd med prinsippet om gjensidig godkjenning, slik at det kun er når det foreligger viktige samfunnsmessige hensyn at omsetningen av en vare som er lovlig omsatt i andre medlemsstater kan begrenses. Den skal videre bidra til å sikre at både virksomheter og nasjonale tilsynsmyndigheter respekterer de rettighetene og forpliktelsene som ligger i prinsippet om gjensidig godkjenning.
Det overordnede formålet med forordning (EU) 2019/515 er å styrke virkningen av det indre marked ved å bedre anvendelsen av prinsippet om gjensidig godkjenning og fjerne uberettigede handelshindringer, gjennom å gi markedsdeltakere enklere adgang til omsetning av varer som ikke er regulert av felles europeisk regelverk.
2.2 Høringen
Nærings- og fiskeridepartementet sendte 6. februar 2018 Europakommisjonens forslag til forordning om markedstilsyn og forordning om gjensidig godkjenning på høring. Det ble utarbeidet et høringsnotat for hvert av forslagene. I høringsnotatet knyttet til gjennomføring av forordning om gjensidig godkjenning ble det redegjort for forslagets innhold. I høringsnotatet om forordningen om gjensidig godkjenning foreslo departementet at forordningen gjennomføres gjennom endring i EØS-vareloven, hvor forordning (EF) nr. 764/2008 er gjennomført. Høringsfristen var 5. mars 2018.
Høringsnotatet ble sendt til følgende instanser:
Arbeids- og sosialdepartementet
Barne-, og likestillings- og inkluderingsdepartementet
Finansdepartementet
Forsvarsdepartementet
Helse- og omsorgsdepartementet
Justis- og beredskapsdepartementet
Kommunal- og moderniseringsdepartementet
Klima- og miljødepartementet
Kulturdepartementet
Landbruks- og matdepartementet
Olje- og energidepartementet
Samferdselsdepartementet
Utenriksdepartementet
Brønnøysundregistrene
Direktoratet for arbeidstilsyn
Direktoratet for samfunnssikkerhet og beredskap
Datatilsynet
Helsedirektoratet
Justervesenet
Luftfartstilsynet
Mattilsynet
Legemiddelverket
Nasjonal kommunikasjonsmyndighet
Norges vassdrags- og energidirektorat
Norsk Akkreditering
Digitaliseringsdirektoratet
Miljødirektoratet
Petroleumstilsynet
Regelrådet
Sjøfartsdirektoratet
Statens jernbanetilsyn
Statens vegvesen
Tolldirektoratet
Konkurransetilsynet
Forbruker Europa
Forbrukertilsynet
Forbrukerrådet
Hovedorganisasjonen Virke
Norsk Industri
Næringslivets Hovedorganisasjon
Innovasjon Norge
Landsorganisasjonen i Norge
Standard Norge
Norsk Elektroteknisk Komité
Nemko
DNV GL
Norsk sertifisering
Kiwa Teknologisk Institutt
I alt 6 instanser har uttalt seg:
Klima- og miljødepartementet
Mattilsynet
Miljødirektoratet
Direktoratet for samfunnssikkerhet og beredskap
Direktoratet for arbeidstilsyn
Næringslivets Hovedorganisasjon
Innspillene var gjennomgående positive til regelverket. Departementet gjør nærmere rede for høringsinstansenes syn i de alminnelige merknadene i proposisjonens kapittel 4.
Følgende instanser har svart at de ikke har merknader, eller ikke ønsker å avgi uttalelse:
Helse- og omsorgsdepartementet
Justis- og beredskapsdepartementet
Kunnskapsdepartementet
Landbruks – og matdepartementet
Utenriksdepartementet
Brønnøysundregistrene
Datatilsynet
Direktoratet for byggkvalitet
Industri Energi
Justervesenet
Konkurransetilsynet
Nasjonal kommunikasjonsmyndighet
Norges vassdrags- og energidirektorat
Statens legemiddelverk
Sjøfartsdirektoratet
Tolldirektoratet
Innholdet i den vedtatte forordningen er i all hovedsak det samme som forslaget som var på høring. Det er gjort enkelte mindre innholdsmessige endring, for eksempel ved at begge de involverte SOLVIT-sentrene nå er gitt adgang til å kunne be Kommisjonen om en uttalelse, mens forslaget til Kommisjonen bare ga denne muligheten til ett av sentrene. SOLVIT sitt arbeid vil bli nærmere omtalt i kapittel 3.6 og høringsforslaget samt gjennomføring blir omtalt i kapittel 4.7. Det er også tydeliggjort at det er frivillig for en markedsdeltaker å legge frem en erklæring om lovlig omsetning av en vare i en EØS-stat. I tillegg er det gjort noen språklige og redaksjonelle endringer. Siden forordningen som nå er vedtatt i all hovedsak har samme innhold som forslaget som var på høring og det ikke er valgmuligheter knyttet til den nasjonale gjennomføringen, er det etter utredningsinstruksen ikke krav om ny høring ved gjennomføring i norsk regelverk. Gjennomføringen av forordningen er derfor ikke sendt på egen høring.
2.3 Prinsippet om gjensidig godkjenning av varer – EU-domstolens praksis
Etter EØS-avtalen artikkel 11, som tilsvarer artikkel 34 i traktaten om den europeiske unions virkemåte (heretter TEUV), er «kvantitative importrestriksjoner og alle tiltak med tilsvarende virkning» forbud. Dette innebærer et forbud mot ikke-tollmessige handelsrestriksjoner.
En kvantitativ importrestriksjon er en mengdemessig begrensning på importen, typisk i form av kvoteordninger. EU-domstolen har i sak 8-74 «Dassonville» avgitt en uttalelse om hvordan «tiltak med tilsvarende virkning» skal forstås, der begrepet er gitt en vid fortolkning: «Enhver af medlemsstaternes bestemmelser for handel som direkte, indirekte, øjeblikkeligt eller potensielt kan hindre samhandelen i Fællesmarkedet må anses son foranstaltning med tilsvarende virkning som kvantitative restriksjoner». Etter EU-domstolens praksis vil derfor tiltak som diskriminerer importerte varer sammenlignet med nasjonalt produserte varer som utgangspunkt være forbudt. Dette omfatter også nasjonale regler som får lik anvendelse på importerte og nasjonalt produserte varer, slik som produktkrav om merking, innhold, innpakning, størrelse osv.1
Dette ble også presisert av EU-domstolen i sak C-120/78 Rewe-Zentral (omtalt som Cassis de Dijon-saken). Her uttalte domstolen at hindringer i det frie varebytte som følge av forskjeller i nasjonale regler for å markedsføre varer i de ulike EØS-statene, vil være å anse som et tiltak med tilsvarende virkning som kvantitative importrestriksjoner. Dette innebærer at en vare som er lovlig fremstilt og markedsført i en EØS-stat, i utgangspunktet skal kunne omsettes i alle andre EØS-stater uten å måtte oppfylle ytterligere vare- eller kontrollkrav i importstaten. Den konkrete saken omhandlet tyske myndigheters forbud mot import av fruktlikøren Cassis de Dijon fra Frankrike. Forbudet var begrunnet i at tysk lovgivning krevde at likør hadde et alkoholinnhold på minst 25 %, mens den franske fruktlikøren som ble ønsket importert hadde et lavere alkoholinnhold. Domstolen fastslo at en slik regel utgjorde et tiltak med tilsvarende virkning som kvantitative importrestriksjoner.
Det er dette utgangspunktet fra Cassis de Dijon-saken som ofte blir omtalt som prinsippet om gjensidig godkjenning av varer. Prinsippet innebærer i grove trekk at en ikke-harmonisert vare som er lovlig produsert og omsatt i en EU eller EØS-stat, skal også fritt kunne omsettes i en annen medlemsstat. Dette gjelder uavhengig av om vare oppfyller eventuelle tekniske krav som gjelder i mottakerstaten, herunder den staten der varen skal omsettes. I utgangspunktet kan derfor ikke en EØS-stat forby salg av en vare som lovlig er satt på markedet i en annen EØS-stat. Dette gjelder selv om varen er fremstilt i henhold til andre tekniske regler enn de som gjelder for nasjonalt produserte varer i den staten.
Prinsippet gjelder imidlertid kun for varer som ikke er omfattet av harmonisert fellesskapslovgivning, såkalte ikke-harmoniserte varer. At en vare er harmonisert innebærer at det er fastsatt felles tekniske EØS-krav som varen må følge dersom den skal være lovlig. Harmoniserte varer er ofte CE-merket.
Tiltak som begrenser eller forbyr bestemte former for salg, anses i utgangspunktet ikke for å være omfattet av forbudet i EØS-avtalen artikkel 11. Dette forutsetter imidlertid at tiltakene gjelder for alle næringsdrivende som utøver virksomhet i den aktuelle EØS-staten og at de rammer omsetning av nasjonale og importerte varer på samme måte, både rettslig og faktisk. Tiltak som begrenser eller forbyr bestemte former for salg kan for eksempel være regulering av hvor varer kan selges, bestemmelser knyttet til åpningstider, markedsføringstiltak og forbud mot salg til underpris.
Alle tiltak som innebærer en restriksjon på det frie varebytte, er ikke automatisk forbudt. Selv om utgangspunktet er fritt varebytte i det indre marked, er det ikke til hinder for at statene vedtar eller opprettholder tiltak som skal ivareta viktige samfunnsmessige hensyn. En regel eller et tiltak som er å anse som en restriksjon i henhold til EØS-avtalen artikkel 11, kan likevel være lovlig dersom den er motivert i «tvingende allmenne hensyn» og stå i forhold til det mål som skal nås.
Begrepet «tvingende allmenne hensyn» bygger på EU-domstolens rettspraksis med hensyn til artikkel 34 og 36 i TEUV. Artikkel 13 i EØS-avtalen tilsvarer artikkel 36 i TEUV og tillater et forbud eller en restriksjon dersom det er begrunnet i enkelte positivt nevnte hensyn. Dette være seg hensynet til offentlig moral, orden og sikkerhet, vern om menneskers liv og helse, plantelivet, nasjonale skatter av kunstnerisk, historisk eller arkeologisk verdi, og den industrielle eller kommersielle eiendomsrett. I tillegg har EU-domstolen i sine avgjørelser lagt vekt på flere hensyn enn de som er positivt nevnt i EØS-avtalen artikkel 13, slik som hensynet til forbrukervern, god forretningsskikk, effektiv skatteinndrivelse, miljøhensyn og hensyn til arbeidsmiljø og kulturhensyn. Flere typer samfunnsmessige hensyn med unntak av statens økonomi og forvaltning vil kunne anses som et tvingende allment hensyn. Med økonomiske hensyn menes ordninger som tar sikte på å øke det offentliges samlede inntekter og redusere de løpende utgiftene, slik som ordninger som bidrar til å gjøre forvaltningens saksbehandling eller vedtaksprosess enklere. De ansvarlige nasjonale myndigheter har bevisbyrden for at et tiltak er begrunnet i slike lovlige hensyn.2
Det følger av forordningens fortale at i tillegg til å oppfylle kravet om tilstrekkelig hjemmel, må unntakene være berettigede og hensiktsmessige samt i samsvar med prinsippet om forholdsmessighet, herunder stå i forhold til det mål som skal nås av vedkommende myndighet.
2.4 Bakgrunnen for ny forordning om gjensidig godkjenning
Den tidligere forordningen, forordning (EF) nr. 764/2008, innførte prosedyrer med formål om at varer fritt kunne omsettes i tråd med prinsippet om gjensidig godkjenning og skulle sikre at det kun er når det foreligger viktige samfunnsmessige hensyn at omsetningen av en vare kan begrenses.
Undersøkelser Europakommisjonen har utført fra 2014 til 2016 har imidlertid vist at prinsippet om gjensidig godkjenning ikke fungerer som det skal og at forordning (EF) nr. 764/2008 bare i begrenset grad har styrket anvendelsen av dette prinsippet. Undersøkelsene viste at de verktøyene og garantiene for rett saksbehandling som ble innført ved den nevnte forordning, ikke har oppfylt målet om å lette anvendelsen av prinsippet om gjensidig godkjenning og forordningen har i praksis ikke vært tilstrekkelig til å gi markedsdeltakere økt adgang til å omsette varer. I tillegg er det avdekket en rekke tilfeller av feil håndheving av prinsippet hos nasjonale myndigheter i EØS-statene. Grunnen til dette har blant annet vist seg å være manglende kjennskap til prinsippet både hos nasjonale myndigheter og næringsdrivende. Sannsynligheten for at en vare nektes adgang til markedet i bestemmelsesstaten har medført at næringsdrivende har valgt å tilpasse sine varer til krav satt i det nasjonale regelverk eller lar være å markedsføre dem i disse medlemsstatene heller enn å hevde sine rettigheter etter prinsippet, selv om prinsippet om gjensidig godkjenning gir dem en rett til å omsette varen i andre EØS-stater uten å måtte foreta slike nasjonale tilpasninger. Det hersker også usikkerhet hos både tilsynsmyndigheter og næringsdrivende med hensyn til prinsippets rekkevidde, bevisbyrden, samt hvilke varekategorier prinsippet kommer til anvendelse på.
Evalueringen avdekket at en av årsakene til dette er at kommunikasjonen mellom de ansvarlige myndigheter i de ulike EØS-statene har vært mangelfull. Det vises til at varekontaktpunktene som ble innført som et verktøy for å gi informasjon til markedsdeltakere og tilsynsmyndigheter om gjeldende nasjonale regelverk og anvendelsen av prinsippet om gjensidig godkjenning, er for lite kjent av markedsdeltakere og derfor lite anvendt. De ulike nasjonale tilsynsmyndighetene samarbeider heller ikke i tilstrekkelig grad med varekontaktpunktet og på tvers av landegrensene. Kravet om å varsle administrative beslutninger som begrenser eller nekter markedsadgang til Kommisjonen og de andre medlemsstatene blir sjeldent oppfylt. Som et resultat gjenstår barrierer for fri flyt av varer i det indre markedet.
Et velfungerende prinsipp om gjensidig godkjenning av varer er av Kommisjonen ansett å være et essensielt supplement til det harmoniserte regelverket, spesielt med tanke på at mange varer både har harmoniserte og ikke-harmoniserte aspekter ved seg.
Formålet med forordning (EU) 2019/515 er å forbedre denne situasjonen gjennom å fastsette tydeligere prosedyrer og at det er kun når det foreligger legitime hensyn at omsetningen av en vare lovlig omsatt i andre medlemsstater kan begrenses. Forordning (EU) 2019/515 skal videre bidra til å sikre at både virksomheter og nasjonale tilsynsmyndigheter er kjent med prinsippet og respekterer de rettigheter og forpliktelser som ligger i det.