5 Bør det innføres et skyldkrav i forvaltningsloven § 46?

5.1 Innledning

I dette kapittelet vurderer departementet utrederens forslag til endring av forvaltningsloven § 46 første ledd.

I utredningen punkt 7.5.8 side 89 følgende har utrederen vurdert hvilke konsekvenser Høyesteretts dom 15. april 2021 (HR-2021-797-A) har for administrativ foretakssanksjon etter forvaltningsloven § 46. Utrederens vurdering er at regelen om objektiv foretakssanksjon etter forvaltningsloven § 46 neppe kan opprettholdes etter dommen. Han foreslår at forvaltningsloven § 46 og bestemmelser i særlovgivningen som er skåret over samme lest, bør korrigeres for å sikre samsvar mellom ordlyden i bestemmelsene og det kravet til skyld som etter hans vurdering følger av EMK. Utrederens forslag er nærmere beskrevet i punkt 5.3. Høringsinstansenes syn på forslaget er oppsummert i punkt 5.4, og departementets vurdering er inntatt i punkt 5.5. I punkt 5.2 nedenfor gis det først en redegjørelse for gjeldende rett.

5.2 Gjeldende rett

Forvaltningsloven § 46 inneholder fellesregler for administrative sanksjoner rettet mot foretak. Bestemmelsen gir ikke selvstendig hjemmel for bruk av administrativ foretakssanksjon, men forutsetter at slik hjemmel finnes i særlovgivningen. Bestemmelsen gjelder i prinsippet for alle typer administrative foretakssanksjoner. Bestemmelsen oppstiller en hovedregel om at det ikke kreves at noen enkeltperson har utvist skyld for at foretak skal kunne sanksjoneres administrativt. Videre gir bestemmelsen retningslinjer for vurderingen av om foretak bør ilegges administrativ sanksjon og for utmålingen. Bestemmelsen er utformet etter mønster av straffelovens regler om foretaksstraff.

Forvaltningsloven § 46 er en del av forvaltningslovens generelle regler om administrative sanksjoner, og den ble i likhet med resten av kapittel IX i forvaltningsloven innført ved lov 27. mai 2016 nr. 15 (i kraft 1. juli 2017). Som nevnt i punkt 3.2 ble reglene innført for å legge til rette for mer enhetlig behandling av saker om administrative sanksjoner.

Som nevnt i punkt 3.3 ovenfor er behovet for administrativ foretakssanksjon begrunnet i at reguleringslovgivningen ofte retter seg mot økonomisk virksomhet, som svært ofte drives av foretak, se Prop. 62 L (2015–2016) Endringer i forvaltningsloven mv. (administrative sanksjoner mv.) punkt 7.4.4. side 56 følgende. Behovet for å kunne sanksjonere foretak gjelder både der foretaket som sådan er pliktsubjekt etter den aktuelle handlingsnormen, og når fysiske personer som opptrer på foretakets vegne, må anses som pliktsubjekt.

Hovedregelen om hvilket skyldkrav som gjelder for ileggelse av administrativ foretakssanksjon, er inntatt i første ledd første punktum. Her slås det fast at foretak skal kunne sanksjoneres administrativt «selv om ingen enkeltperson har utvist skyld».

Bestemmelsen i første ledd første punktum er ikke ment å utvide den personkretsen som etter særloven kan pådra foretaket ansvar. Den regulerer kun spørsmålet om betydningen av subjektiv skyld for den personkretsen som etter særloven kan pådra foretaket ansvar, jf. særmerknadene til § 46 i Prop. 62 L (2015–2016) punkt 34.1 side 198–199.

Formuleringen i første ledd første punktum er hentet fra straffeloven § 27 om foretaksstraff og skal ifølge forarbeidene forstås på samme måte. Skyldkravet er ment å være tilnærmet objektivt ved at det kun avgrenses mot overtredelser som er utslag av hendelige uhell eller force majeure. I særmerknaden til § 46 i Prop. L 62 (2015–2016) punkt 34.1 side 198–199 er det blant annet uttalt:

«Formuleringen om at «ingen enkeltperson har utvist skyld» er hentet fra paragrafen om foretaksstraff i straffeloven § 27 første ledd og skal forstås på samme måte. Ansvaret er derfor som utgangspunkt gjort objektivt. Det må imidlertid skje en avgrensning av ansvaret der overtredelsen er utslag av hendelige uhell eller en følge av force majeure. Se nærmere Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) punkt 17.5 side 242.»

Det objektive ansvaret ved foretaksstraff i straffeloven § 27 er i hovedsak begrunnet i effektivitetshensyn. Departementet hadde foreslått forsett som den primære skyldformen for personlig straffansvar og at det som utgangspunkt burde kreves grov uaktsomhet der et uaktsomhetsansvar er ønskelig. Ifølge departementet ville imidlertid et krav om forsett eller grov uaktsomhet kunne føre til en innskrenking av adgangen til å ilegge foretaksstraff – særlig ved anonyme og kumulative feil. For foretaksstraff ble det derfor foreslått et tilnærmet objektivt ansvar. I Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) Om lov om straff (straffeloven) punkt 17.5 side 242 uttales blant annet:

«Departementet foreslår i denne proposisjonen at forsett skal være den primære skyldformen for personlig straffansvar, og at det som utgangspunkt bør kreves grov uaktsomhet der et uaktsomhetsansvar er ønskelig. Skal slike skyldkrav gjelde også i samband med foretaksstraff, kan det komme til å begrense adgangen til å ilegge foretaksstraff sammenlignet med rettstilstanden i dag. Det kan falle vanskeligere å karakterisere anonyme eller kumulative feil som utslag av grov uaktsomhet enn som utslag av vanlig uaktsomhet. Dette kan gjøre det mindre aktuelt å reagere strafferettslig mot overtredelser, blant annet av nærings- og miljølovgivning, som skjer som del av virksomheten i større foretak uten at det kan påvises relativt grove feilvurderinger hos bestemte enkeltpersoner i foretaket. Prosessøkonomisk er det kompliserende og fordyrende å måtte bevise subjektiv skyld for at foretaksstraff skal kunne idømmes.

Departementet mener at ordningen med foretaksstraff har virket godt, og ser en effektiv foretaksstraff som et viktig element i den nye straffeloven. Det kan etter departementets syn virke uheldig om det forhold at en bestemt gjerningsperson ikke kan straffes på grunn av manglende skyld, alltid skal gjøre at man ikke kan anvende foretaksstraff mot det foretaket som vedkommende har handlet på vegne av. Departementet vil videre finne det uheldig om de regler om subjektiv skyld som foreslås i proposisjonen, skulle begrense adgangen til å bruke foretaksstraff. Departementet foreslår etter dette at det ikke settes som betingelse for å ilegge foretaksstraff at bestemte personer som har handlet på vegne av foretaket, har utvist subjektiv skyld, og at det heller ikke skal gjelde noe skyldkrav ved anonyme eller kumulative feil. Men foretaksstraff skal – som nå – ikke kunne ilegges dersom overtredelsen må anses som et hendelig uhell eller utslag av force majeure.»

I fortsettelsen av de siterte avsnittene fra forarbeidene til straffeloven § 27 ble det imidlertid presisert at graden av skyld skal ha betydning for spørsmålet om det «bør» ilegges foretaksstraff i den enkelte sak:

«På den annen side foreslår departementet å fastholde at graden av skyld skal ha betydning for spørsmålet om det bør ilegges foretaksstraff i den enkelte sak. Dette vil inngå som en del av en bredere helhetsvurdering av spørsmålet, der omstendighetene omkring overtredelsen og de forhold som har lagt til rette for den, vil stå sentralt. Særlig ved anonyme og kumulative feil vil det i stor grad være slike omstendigheter som blir bestemmende for en eventuell skyldkonstatering, og det synes da unødvendig og lite hensiktsmessig å gå veien om et uttrykkelig og absolutt skyldkrav her.»

Justis- og beredskapsdepartementets forutsetning for å foreslå bestemmelsen i forvaltningsloven § 46 første ledd første punktum var at departementet anså det hensiktsmessig med en alminnelig regulering av kravet til subjektiv skyld ved administrativ foretakssanksjon. I denne forbindelsen tok departementet utgangspunkt i at det ikke er ønskelig med et strengere krav til skyld ved administrative sanksjoner enn det som gjelder for lignende reaksjoner i strafferetten. Det var på denne bakgrunnen at departementet foreslo å lovfeste en hovedregel i forvaltningsloven § 46 første ledd om at foretak hefter uten krav om skyld. På samme måte som for foretaksstraff la departementet til grunn at ansvaret uansett burde avgrenses mot tilfeller der overtredelsen er utslag av et hendelig uhell eller force majeure – da det å sanksjonere i disse tilfellene vil ha «en så liten preventiv effekt at ansvar ikke lenger lar seg forsvare», se Prop. 62 L (2015–2016) punkt 10.3.2 side 73–74. Departementet la opp til en tilsvarende løsning som for foretaksstraff ved at avgrensningen mot hendelige uhell og force majeure ble tatt inn i forarbeidene.

I forarbeidene er det åpnet for at den enkelte særlov kan oppstille andre krav til subjektiv skyld enn det som følger av forvaltningsloven § 46 første ledd, se særmerknadene til § 46 i Prop. 62 L (2015–2016) punkt 34.1 side 199. Dette er det flere eksempler på i særlovgivningen, se punkt 7.2 nedenfor. Departementets generelle anbefaling i proposisjonen var imidlertid at forvaltningslovens alminnelige bestemmelser – som et utgangspunkt – ikke burde fravikes, og at det ikke burde innføres skyldkrav i sanksjonshjemler i særlov rettet mot foretak, se Prop. 62 L (2015–2016) punkt 10.3.2. side 73, punkt 8.4.4 side 64–65 og punkt 9.3 side 67 følgende (se annet avsnitt på side 69).

I første ledd annet punktum er det inntatt en definisjon av hva som menes med «foretak» i relasjon til reglene om administrativ foretakssanksjon. Dette omfatter «selskap, samvirkeforetak, forening eller annen sammenslutning, enkeltpersonforetak, stiftelse, bo eller offentlig virksomhet». Definisjonen er den samme som i straffelovens regler om foretaksstraff, jf. straffeloven § 27 annet ledd, og den skal ifølge forarbeidene forstås på samme måte.

I § 46 annet ledd et det gitt nærmere retningslinjer for vurderingen av om administrativ foretakssanksjon bør ilegges og for utmålingen av administrativ foretakssanksjon. Opplistingen er utformet etter mønster fra straffeloven § 28, men med enkelte tilpasninger til administrative sanksjoner. Retningslinjene er gitt i form av en ikke-uttømmende liste over kriterier som det «kan» tas hensyn til ved vurderingen. Ordlyden er best tilpasset overtredelsesgebyr, men gjelder i prinsippet for alle typer administrative foretakssanksjoner. Utmålingskriteriene bygger på et forholdsmessighetsprinsipp, og vektingen av de ulike momentene vil variere avhengig av overtredelsens alvor og hvor inngripende sanksjon det er tale om.

Et av momentene i annet ledd er om «noen som handler på vegne av foretaket, har utvist skyld», jf. forvaltningsloven § 46 annet ledd bokstav b. Dette momentet har sin parallell i straffeloven § 28 bokstav b, som fikk tilføyd momentet ved endringslov 19. juni 2009 nr. 47. I forarbeidene til endringsloven er det uttalt at denne tilføyelsen «bidrar til å vareta hensynene bak uskyldspresumpsjonen i EMK artikkel 6 (2) og SP artikkel 14 (2)», se punkt 16.1 side 397 i Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) Om lov om endringer i straffeloven 20. mai 2005 nr. 28 (siste delproposisjon – sluttføring av spesiell del og tilpasning av annen lovgivning). Departementet viser ellers til Prop. L 62 (2015–2016) punkt 34.1 side 199, med videre henvisninger til særmerknadene til straffeloven § 28 i Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) punkt 30.1 side 432–433, for en nærmere gjennomgang av de øvrige momentene.

I saker om administrativ foretakssanksjon vil også de øvrige bestemmelsene i kapittel IX i forvaltningsloven gjelde. For eksempel i saker om overtredelsesgebyr overfor foretak vil både § 44 om overtredelsesgebyr og § 46 om foretakssanksjon komme til anvendelse (i tillegg til de generelle reglene i §§ 47-50).

Forvaltningsloven § 46 inneholder ingen absolutte bestemmelser, men oppstiller generelle hovedregler og utgangspunkter for administrative foretakssanksjoner. Det kan gjøres unntak fra disse utgangspunktene i den enkelte særlov, noe som også er gjort i flere tilfeller, se punkt 3.3 og 7.2.

5.3 Utrederens forslag

Utrederen foreslår å innføre et skyldkrav i forvaltningsloven § 46 om administrativ foretakssanksjon, se utredningen punkt 7.5.8 side 89 følgende.

I utredningen er det foreslått at skyldkravet bør være uaktsomhet med mindre den enkelte særlov stiller et strengere skyldkrav (grov uaktsomhet eller forsett). Utrederen legger med forslaget til grunn at det ikke kan åpnes for tilnærmet objektivt ansvar. Konkret foreslår utrederen at dette gjennomføres ved at forvaltningsloven § 46 første ledd første punktum endres til å lyde:

«Forvaltningsorganer kan ilegge administrativ foretakssanksjon når det er fastsatt i lov. Skyldkravet er uaktsomhet med mindre annet er bestemt.»

Forslaget til nytt første ledd første punktum er ment å videreføre gjeldende rett om at administrativ foretakssanksjon krever hjemmel i den enkelte særlov. Forslaget til nytt annet punktum i første ledd er ment å innebære en realitetsendring ved at det slås fast at skyldkravet er uaktsomhet med mindre annet er bestemt i den enkelte særlov.

Utrederen begrunner forslaget med at det objektive ansvaret for administrativ foretakssanksjon i forvaltningsloven § 46 annet ledd neppe kan opprettholdes etter Høyesteretts dom 15. april 2021 (HR-2021-797-A). I utredningen punkt 7.5.8 side 90 fremgår følgende:

«Spørsmålet er da om tilsidesettelsen av det objektive ansvaret etter straffeloven § 27 som følger av G.I.E.M-dommen og HR-2021-797-A også må gjelde administrativ foretakssanksjon etter forvaltningsloven § 46. Slik jeg ser det kan regelen om objektiv foretakssanksjon neppe opprettholdes etter dommen HR-2021-797-A. Reglene om foretakssanksjon gjelder bare sanksjoner som «regnes som straff etter den europeiske menneskerettskonvensjon», jf. forvaltningsloven § 43 annet ledd. Det følger av G.I.E.M-dommen og Høyesteretts tolkning av denne at reaksjoner som kvalifiserer som straff etter EMK krever subjektiv skyld. Jeg kan ikke se at dommen gir holdepunkter for å gjøre unntak for administrative sanksjoner som kvalifiserer som straff etter konvensjonen, men som formelt er en straffereaksjon.

Etter min oppfatning er en naturlig konsekvens av dette at regelen om objektivt ansvar i forvaltningsloven § 46 og bestemmelser i særlovgivningen som er skåret over samme lest bør korrigeres for å sikre samsvar mellom ordlyden i bestemmelsen og kravet til skyld som følger av EMK. […]».

5.4 Høringsinstansenes syn

Flertallet av de høringsinstansene som har inngitt merknader til høringen av utredningen om foretaksstraff og korrupsjon, har ikke kommentert forslaget til endringer i forvaltningsloven § 46.

De fleste av høringsinstansene som har uttalt seg om forslaget, støtter dette. Arbeidstilsynet, Datatilsynet, Oslo politidistrikt, Ringerike kommune, Advokatforeningen, Finans Norge, og Norges Bondelag har gitt uttrykkelig støtte til forslaget.

Ingen av høringsinstansene går direkte imot forslaget eller har innsigelser til at det lovfestes et krav om uaktsomhet for ileggelse av administrativ foretakssanksjon. Regjeringsadvokaten har imidlertid gitt uttrykk for at EMK ikke oppstiller slike skranker som Høyesterett synes å legge til grunn i dom 15. april 2021 (HR-2021-797-A), og som utrederen begrunner sitt endringsforslag med. Videre stiller flere av de øvrige høringsinstansene spørsmål ved utrederens vurdering om at krav til skyld er nødvendig for å unngå motstrid med EMK ved ileggelse av administrative sanksjoner, herunder Finansdepartementet, Miljødirektoratet, Samferdselsdepartementet og Datatilsynet.

De av høringsinstansene som er positive til forslaget, tiltrer i hovedsak utrederens vurdering og begrunnelse for forslaget.

Oslo politidistrikt viser i sitt høringssvar til Høyesteretts dom 15. april 2021 (HR-2021-797-A), slutter seg til utrederens forslag til endring og tiltrer hans merknader. Oslo politidistrikt uttaler videre:

«Endringen er en konsekvens av Høyesterett og EMD praksis og skaper konsistens og harmoni i regelverket.»

Datatilsynet påpeker at overtredelsesgebyr er et viktig virkemiddel for sikre effektiv etterlevelse og håndhevelse av personopplysningsregelverket, og tilsynet gir i sitt høringssvar uttrykk for at de ser det som positivt at det prosessuelle rammeverket for å ilegge overtredelsesgebyr gjennomgås og harmoniseres i samsvar med Norges internasjonale forpliktelser. Samtidig antar tilsynet at det ikke er ønskelig å gå lenger enn de krav som følger av EMK og EMDs praksis. I høringssvaret fremheves også betydningen av å sikre at endringene er i samsvar med Norges EØS-rettslige forpliktelser (herunder personvernforordningen). Tilsynet påpeker at prosessuelle krav som går lengre enn forpliktelsene etter EMK, vil svekke effektiviteten av personvernreglene.

Datatilsynet gir uttrykkelig støtte til forslaget til endring av forvaltningsloven § 46 og påpeker at en slik endring vil skape mer klarhet og forutsigbarhet for både klagere og innklagede virksomheter. Samtidig gir tilsynet utrykk for at det kan stilles spørsmål ved hvilken betydning avgjørelsen fra EMD har for administrative sanksjoner. Fra høringssvaret siteres:

«[…] Administrative sanksjoner, herunder overtredelsesgebyr, er å anse som straff etter EMK. I utgangspunktet vil dermed avgjørelsen fra EMD, slik den tolkes av Høyesterett, også få betydning for ileggelsen av overtredelsesgebyr overfor foretak. Verken Høyesterett eller EMD har imidlertid tatt uttrykkelig stilling til problemstillingen, og det kan stilles spørsmål om det absolutte forbudet mot straff på objektivt grunnlag som oppstilles av EMD i storkammerdommen, vil gjelde fullt ut også ved mindre inngripende administrative sanksjoner.»

I likhet med Datatilsynet gir også Samferdselsdepartementet uttrykk for at det kan stilles spørsmål ved hvilken betydning avgjørelsen fra EMD egentlig har for administrative sanksjoner. Samferdselsdepartementet uttaler i sitt høringssvar at departementet legger til grunn at utrederens vurdering er korrekt, men at departementet likevel har enkelte kommentarer til dette: I tilknytning til G.I.E.M.-dommen uttaler departementet blant annet:

«Faktum i G.I.E.M-saken (hjemmel for inndragelse) ligger nokså langt unna mange av de typetilfellene Luftfartstilsynet vil stå overfor. Den gjelder ikke overtredelsesgebyr, den gjelder ikke anonyme og kumulative feil og den gjelder ikke den typen tilsynsregimer med tett og løpende offentligrettslig kontroll med virksomheten som er så vanlig i luftfarten. Spørsmålet er om EMD kan sies å ha hatt tilstrekkelig god oversikt over de hensyn som gjør seg gjeldende i slike tilsynspregede overtredelsessaker til at konklusjonen i dommen bør ha avgjørende betydning for anvendelsen av EMK.»

Finansdepartementet og Miljødirektoratet stiller også spørsmål ved G.I.E.M.-sakens rekkevidde og betydning for administrative sanksjoner. De viser til at EMD har gitt uttrykk for en viss relativisering av rettighetsvernet utenfor det som kan sies å være kjernestrafferetten. Verken Finansdepartementet eller Miljødirektoratet har gitt direkte uttrykk for om de støtter utrederens forslag til endring i forvaltningsloven § 46 eller ikke.

I sitt høringssvar viser Finansdepartementet til at det er stilt spørsmål ved G.I.E.M.-dommens betydning for administrative sanksjoner i teorien (som omtalt i punkt 4.4 ovenfor). Finansdepartementet gir deretter uttrykk for at departementet savner en nærmere vurdering av om EMK krever skyld ved administrativ sanksjon. Finansdepartementet oppsummerer deretter slik i sitt høringssvar:

«Departementet utelukker ikke at det samlet sett kan være hensiktsmessig, som en hovedregel, å kreve skyld også ved ileggelse av foretakssanksjon. Departementet antar imidlertid at man bør være varsom med å konstatere at noe annet vil være i strid med EMK, all den tid verken Høyesterett eller EMD har tatt uttrykkelig stilling til spørsmålet, det er kilder som gir holdepunkter for nyansering, og foretakssanksjonene rommer et bredt spekter av saker av ulik alvorlighetsgrad.»

I likhet med Finansdepartementet stiller også Miljødirektoratet spørsmål ved hvorvidt EMK artikkel 7 og EMDs avgjørelse i G.I.E.M.-saken kan tas til inntekt for at det gjelder et generelt minstekrav om uaktsomhet for ileggelse av administrative sanksjoner. I sitt høringsbrev etterspør Miljødirektoratet for det første en grundigere analyse av forholdet mellom administrativ foretakssanksjon og rettighetsvernet som følger av EMK artikkel 7 – herunder hvilke sanksjoner dette gjelder, hvilke kriterier som skal legges til grunn for å vurdere om en sanksjon er å anse som straff etter EMK, og hvilke rettighetsforpliktelser som gjelder for de ulike sanksjonene. Miljødirektoratet mener det kan stilles spørsmål ved utrederens konklusjon om at et eventuelt krav til skyld etter EMK artikkel 7 også gjelder for administrative sanksjoner. Direktoratet viser blant annet til at Høyesteretts dom 15. april 2021 (HR-2021-797-A) og G.I.E.M. S.r.l. med flere mot Italia gjaldt straff og inndragning, og at verken Høyesterett eller EMD har tatt stilling til administrative sanksjoner. Miljødirektoratet viser også til argumentasjonen i Jon Petter Ruis artikkel i Tidsskrift for strafferett 18 (2018) nr. 3 s. 202-215 (se omtalen av juridisk teori i punkt 4.4 ovenfor).

Videre bemerker Miljødirektoratet at selv om administrative sanksjoner anses for å være omfattet av artikkel 7, kan det uansett stilles spørsmål om det samtidig innebærer at det må legges til grunn et minstekrav om uaktsomhet for ileggelse av administrative foretakssanksjoner. Miljødirektoratet utdyper dette nærmere slik:

«[…] I saker hvor det har vært spørsmål om brudd på EMK artikkel 6 nr. 2 (uskyldspresumsjonen), har EMD holdt det åpent for at konvensjonspartene kan «…in principle and under certain conditions, penalise a simple or objective fact as such, irrespective of whether it results from criminal intent or from negligence». EMD har vurdert flere saker hvor nasjonal rett åpnet for ileggelse av straff på tilnærmet objektivt grunnlag. I praksis foretas det i slike tilfeller en proporsjonalitetsvurdering, og EMD har eksempelvis funnet at det ikke er i strid med EMK art. 6 nr. 2 å ilegge straff på tilnærmet objektivt grunnlag, dersom tiltalte hadde anledning til å forsvare seg ved å anføre force majeure. Det kan stilles spørsmål om hvordan denne praksisen skal forenes med et generelt minstekrav om uaktsomhet i artikkel 7.

Dersom G.I.E.M-saken tolkes som at det må være bevist skyld i form av minst uaktsomhet for ileggelse av straff, kan det likevel stilles spørsmål om man vil legge tilsvarende forpliktelse til grunn for administrative sanksjoner. Vi viser til at EMD i praksis har åpnet for en noe «romsligere» vurdering av rettighetsvernet utenfor det som kan sies å være kjernestrafferetten.

Miljødirektoratet mener det kan tenkes brudd på særlovgivningen som er av en slik art at det bør være rom for å ilegge en sanksjon på objektivt grunnlag. Effektivitetshensyn kan eksempelvis tale for at regler som først og fremst ivaretar kontrollhensyn, hvor manglende etterlevelse ikke bærer preg av «klanderverdig» opptreden, bør kunne håndheves med foretakssanksjoner som ilegges på objektivt grunnlag. Det gjelder særlig der hvor manglende etterlevelse er økonomisk motivert, hvor en økonomisk sanksjon kan skape et oppfyllelsespress, i tillegg til å virke preventivt. Vi mener det bør bero på en grundig vurdering av Norges menneskerettslige forpliktelser, dersom man eventuelt utelukker bruk av administrative sanksjoner på objektivt grunnlag.»

Miljødirektoratet påpeker imidlertid at høringssvaret ikke skal tolkes som en generell innsigelse mot et vilkår om skyld for administrative sanksjoner, og uttaler videre:

«Vi legger som utgangspunkt til grunn at et vilkår om skyld for ileggelse av eksempelvis overtredelsesgebyr til foretak, ikke representerer en vesentlig utfordring for håndheving av reglene. Vår erfaring tilsier at det som regel ikke er vanskelig å avgjøre om et brudd på regelverket skyldes at noen har opptrådt uaktsomt, eller om det eksempelvis skyldes et hendelig uhell. Vårt poeng er at dette er spørsmål som bør utredes nærmere.»

Regjeringsadvokaten har inntatt lignende synspunkter i sitt høringssvar, men går enda lenger. Regjeringsadvokaten har ikke synspunkter på om det er grunnlag for endringer av straffeloven § 27 og forvaltningsloven § 46 av andre grunner enn de folkerettslige, men presiserer følgende i sitt høringssvar:

«Det er imidlertid etter vårt syn ikke rettskildemessig dekning for utreders og Høyesteretts antakelser om at EMK nå forutsetter subjektiv skyld for ordinær straff etter norsk rett eller administrative sanksjoner som regnes som «straff» i EMK-rettslig forstand.»

Regjeringsadvokaten bemerker innledningsvis i sitt høringssvar at Høyesteretts uttalelser i dom 15. april 2021 (HR-2021-797-A) om forståelsen av kravet til «mental link» ikke var nødvendige for sakens utfall (og må karakteriseres som obiter dicta), og at dette isolert sett kan tilsi at de bør tillegges mindre betydning. Regjeringsadvokaten uttaler at det per i dag ikke kan sies å være tilstrekkelig holdepunkter i EMDs praksis for den fortolkning av EMK artikkel 7 eller 6 nr. 2 som Høyesterett og utrederen legger til grunn. I det følgende siteres de sentrale avsnittene fra Regjeringsadvokatens begrunnelse for denne vurderingen:

«Isolert kan EMDs uttalelser i første setning i avsnitt 242 i G.I.E.M. sett i sammenheng med foregående avsnitt og deler av avsnitt 244 synes å uttrykke at lovskravet i EMK artikkel 7 nr. 1 og uskyldspresumsjonen i artikkel 6 nr. 2 heretter stiller krav om subjektiv skyld for ileggelse av sanksjoner som er straff etter konvensjonen. I første setning i avsnitt 242 slutter storkammeret seg til analysen i EMDs dom Sud Fondi srl m.fl. mot Italia av 20. januar 2009 (75909/01), i den forstand at begrunnelsen for straff og ordet «guilty» i artikkel 7 støtter en tolkning om at bestemmelsen «requires, for the purposes of punishment, a mental link». Analysen i Sur Fondi-dommen er gjengitt i avsnitt 241. Det er disse avsnittene Høyesterett viser til i HR-2021-797-A , og det er på bakgrunn av disse at Høyesterett slutter at «det er et vilkår for straff at gjerningspersonen har utvist skyld» slik at straff ikke lenger kan idømmes på et rent objektivt grunnlag (avsnitt 23, se også avsnitt 24).

Etter vår vurdering baserer Høyesteretts og utredningens slutninger seg på en for snever lesning av EMDs dom i G.I.E.M., og tar ikke høyde for konteksten for storkammerets uttalelser. Saken for EMD gjaldt italiensk rett. I motsetning til i norsk rett, er subjektiv skyld alltid vilkår for ileggelse av reaksjoner som er straff etter italiensk rett, også foretaksstraff. Dette har forankring i den italienske grunnloven og følger av sikker rettspraksis og uttrykkelig av italiensk straffelovgivning. G.I.E.M.-saken dreide seg om inndragning av en eiendom med hjemmel i en særlov fra 1985. Inndragningen ble ikke karakterisert som straff iht. italiensk rett. Spørsmålet var om reaksjonen var forenlig med kravet om forutberegnelighet i EMK artikkel 7 nr. 1. Inndragning ble ilagt en enkeltperson og tre foretak uten at det var nødvendig å konstatere om de hadde opptrådt ulovlig eller var ansvarlige. Inndragning ble besluttet av retten i straffesaker mot enkeltpersoner som representerte selskapene, der disse enkeltpersonene ble frikjent for straffansvar. Ingen av klagerne i saken for EMD hadde vært part i disse sakene. EMD vurderte inndragningen som «straff» iht. EMK etter en vurdering av de såkalte Engelkriteriene (G.I.E.M. avsnitt 212-234). Spørsmålet EMD tok stilling til i den delen av dommen hvor den kom med sin uttalelse om en «mental link» som forutsetning for straff, var om det var forenlig med lovskravet i EMK artikkel 7 nr. 1 å ilegge straff for tredjepersoner uten at de var del av saken og uten at det var nødvendig å konstatere at de hadde begått noen lovovertredelse (se avsnitt 235 og 274-275). Verken partene eller EMD tok stilling til om objektiv foretaksstraff i den form vi kjenner i norsk rett – hvor subjektiv skyld hos en person som identifiseres med selskapet ikke er en nødvendig forutsetning – er i samsvar med EMK. Det var heller ingen foranledning til å ta opp dette spørsmålet til vurdering. Allerede dette tilsier at uttalelsene om «mental link» ikke kan tillegges en slik intensjonsdybde som Høyesterett og utrederen legger til grunn.

Regjeringsadvokaten vil videre peke på at de delene av avsnitt 242 i G.I.E.M.-dommen, som ikke er gjengitt i Høyesteretts dom, underbygger at storkammerdommen ikke kan forstås slik at subjektiv skyld er en forutsetning for straff etter EMK. De tre resterende setninger i avsnitt 242 viser med tydelighet at uttalelsen om «mental link» er gitt som en kommentar til analysen i Sud Fondi mfl og som knytter seg til det faktum at sistnevnte dom påpekte det inkonsistente i at italiensk rett frikjente selskapsrepresentantene for strafferettslig ansvar fordi hjemmelen for straff ikke var tilstrekkelig forutberegnelig, men tillot en EMK-rettslig straffereaksjon mot tredjeparter med hjemmel i samme lovgivning. Det hører også med til historien at inndragning opprinnelig var regnet som straff iht. italiensk rettspraksis, men denne forståelsen ble endret av Italias høyesterett i 1990.

Tilnærmingen som var tema i G.I.E.M.-saken synes å være motivert av arbeidet mot korrupsjon, hvor rettslige formaliteter – som foretak som eget rettssubjekt – ikke kunne stå i veien for rettslig ansvar. Det er vanskelig å forstå uttalelsene om en «mental link» i G.I.E.M.- dommen annerledes enn at de refererer seg til et krav om at rettssystemer som ellers forutsetter subjektiv skyld for straff, også må oppstille en form for «mental kobling» for sanksjoner som etter Engel-kriteriene anses som straff i EMKs forstand. Uttalelsen kan ikke tillegges betydning for et rettssystem som det norske, som i noen grad tillater straff og administrative sanksjoner ilagt på objektivt grunnlag.

Avsnitt 242 må endelig ses i lys av hva storkammeret uttaler i avsnitt 243. Heller ikke dette avsnittet er synliggjort i Høyesteretts dom. Her bekrefter EMD eksplisitt at objektiv straff som sådan ikke er problematisk iht. EMK og at lovgivningen i Europarådets medlemsstater viser flere eksempler på bruk av ulike former for straff tross manglende skyld. Storkammeret viser her til en rekke saker som gir uttrykk for dette. Etter Regjeringsadvokatens syn tilsier dette med tyngde at uttalelsene i avsnitt 242 ikke kan forstås slik utrederen og Høyesterett legger til grunn. En vil imidlertid tilføye at G.I.E.M.-dommen i avsnitt 243 viser til etablert praksis fra EMD som gir uttrykk for hvilke grenser EMK innebærer i praktiseringen av objektive straffebud. Sentrale avgjørelser som Salabiaku mot Frankrike (1988) og Janosevic mot Sverige (2002) blir her nevnt. Disse – og en rekke andre avgjørelser – gir klart uttrykk for at uskyldspresumsjonen i EMK artikkel 6 nr. 2 innebærer et krav om forholdsmessighet i praktiseringen av objektive straffeformer. En slik rettsforståelse er i samsvar med den lovgiver har bygget på i forarbeidene til straffeloven § 27 og forvaltningsloven § 46. Den er også i tråd med hva Høyesterett i plenum la til grunn i Rt. 2005 side 833. Regjeringsadvokaten vil også peke på at rettspraksis etter G.I.E.M. fastholder denne læren, også til tross for uttalelsen om «mental link» i G.I.E.M. avsnitt 242. Det vises spesielt til EMDs dom 3. juni 2021 i saken Busuttil mot Malta, (48431/18) avsnittene 35-39, hvor EMD tar avstand fra klagers anførsel om at EMK krever subjektiv skyld som vilkår for ileggelse av straff.»

Regjeringsadvokatens synspunkter er generelle og omfatter både foretaksstraff og administrative sanksjoner, men det understrekes at de først og fremst har de administrative sanksjonene for øyet. Av de øvrige høringsinstansene har Økokrim – i relasjon til reglene om foretaksstraff – gitt uttrykk for at de deler Regjeringsadvokatens syn. I sitt høringssvar uttaler Økokrim blant annet:

«Økokrim vil innledningsvis rette oppmerksomheten mot høringssvaret av 11. januar 2022 fra Regjeringsadvokaten i sakens anledning. Kommentarene der gir god støtte for at premissene for Høyesteretts konklusjon i HR-2021-797-A er svakt fundert. I dét ligger at noe skyldkrav neppe følger av EMK. Økokrim deler Regjeringsadvokatens syn. Dersom EMK ikke oppstiller slike skranker som det legges til grunn i HR-2021-797-A, brister også en viktig forutsetning for drøftelsene og forslagene i utredningen. I så fall har lovgiver større frihet til ikke å oppstille vilkår i en ny bestemmelse om foretaksstraff enn det legges til grunn i utredningen.»

For oversiktens skyld bemerker departementet at flertallet av høringsinstansene som har hatt merknader i høringen, har kommentert forslaget om å gjeninnføre et skyldkrav i straffelovens regler om foretaksstraff. Høringsinstansene har hatt delte meninger om det konkrete endringsforslaget i straffeloven § 27, men med unntak av Økokrim synes samtlige av disse høringsinstansene å være enige i utrederens vurdering om at det minst må kreves uaktsomhet for å idømme foretaksstraff. Dette kan ikke i seg selv tas til inntekt for at de mener det samme om den foreslåtte endringen i forvaltningsloven § 46.

5.5 Departementets vurdering

Departementet slutter seg i hovedsak til utrederens forslag om å endre forvaltningsloven § 46. Departementet er enig med utrederen i at det bør innføres en hovedregel om at det gjelder et krav om uaktsomhet for å ilegge administrativ foretakssanksjon. I motsetning til hva utrederen ser ut til å legge til grunn for sitt forslag, mener departementet at et generelt krav til uaktsomhet ikke bør ha karakter av en absolutt minimumsregel. Departementet foreslår at det åpnes for at særlovgivningen fortsatt kan fastsette regler om administrativ foretakssanksjon på tilnærmet objektivt grunnlag etter en konkret vurdering av behovet og forholdet til EMK.

På bakgrunn av Høyesteretts tolkning av EMDs storkammeravgjørelse i G.I.E.M. S.r.l med flere mot Italia i dom 15. april 2021 (HR-2021-797-A) mener departementet at det er usikkerhet knyttet til om det er mulig å opprettholde den generelle regelen i forvaltningsloven § 46 første ledd om at administrativ foretakssanksjon kan ilegges på objektivt grunnlag – i hvert fall som en generell hovedregel.

I dom 15. april 2021 (HR-2021-797-A) vurderte Høyesterett om det objektive ansvaret for foretaksstraff etter straffeloven § 27 er forenlig med straffebegrepet i EMK artikkel 6 nr. 2 og artikkel 7 «slik det nå er fastlagt» i G.I.E.M.-dommen. Høyesterett la til grunn at uttalelsene i G.I.E.M.-dommen avsnitt 241 og 242 om krav til «mental link» innebærer at straff ikke kan idømmes på rent objektivt grunnlag. Uttalelsene ble forstått som at de innebærer «at det er et vilkår for straff at gjerningspersonen har utvist subjektiv skyld» (se avsnitt 23 i dommen). Etter Høyesteretts vurdering har EMDs avgjørelse som konsekvens at straffeloven § 27 ikke kan praktiseres i samsvar med ordlyden og forutsetningen i forarbeidene om objektivt ansvar.

Når Høyesterett har lagt til grunn at det objektive ansvaret for foretaksstraff som følger av straffeloven § 27, ikke er forenlig med straffebegrepet i EMK slik det er tolket av EMD, kan dette tilsi at det samme legges til grunn for administrativ foretakssanksjon i forvaltningsloven § 46. Administrativ foretakssanksjon regnes som straff etter EMK, og forvaltningsloven § 46 har samme ordlyd som i straffeloven § 27 («selv om ingen enkeltperson har utvist skyld») og skal ifølge uttalelser i forarbeidene også forstås på samme måte. Som departementet redegjør nærmere for nedenfor, er det imidlertid ikke gitt at et eventuelt forbud mot straff på objektivt grunnlag vil gjelde også ved administrativ foretakssanksjon. Høyesteretts avgjørelse gjaldt utelukkende foretaksstraff etter straffeloven § 27. Høyesterett uttalte seg ikke om G.I.E.M.-dommens betydning for administrativ foretakssanksjon.

Når Høyesterett har lagt til grunn at straffeloven § 27 om foretaksstraff må tolkes innskrenkende ved at det innfortolkes et krav om alminnelig uaktsomhet, vil deler av begrunnelsen for å ha et objektivt ansvar ved administrativ foretakssanksjon falle bort. Som nevnt i punkt 5.2 ovenfor ble det objektive ansvaret i forvaltningsloven § 46 i hovedsak begrunnet i at det ikke er ønskelig med et strengere krav til skyld for ileggelse av forvaltningssanksjoner enn det som gjelder for foretaksstraff.

Etter departementets vurdering vil en hovedregel om uaktsomhet være godt i tråd med de individual- og allmennpreventive hensyn som begrunner bruken av administrativ sanksjon. Sanksjonshjemler med et rent objektivt ansvar for juridiske personer vil riktignok også kunne ivareta preventive hensyn ved å bidra til at det tas forholdsregler og settes i gang forebyggende tiltak for å unngå overtredelser. Den preventive effekten må imidlertid antas å være størst der den som blir ilagt en sanksjon, har vært klar over eller burde vært klar over at det har skjedd en overtredelse.

Som nevnt i punkt 5.2 var innføringen av et objektivt ansvar for foretaksstraff i straffeloven 2005 § 27 hovedsakelig begrunnet i effektivitetshensyn. I forarbeidene ga departementet uttrykk for at et vilkår om grov uaktsomhet eller forsett ville forvanske bruken av foretaksstraff, særlig ved anonyme og kumulative feil. Denne innvendingen mot å innføre et skyldkrav gjør seg ikke gjeldende på samme måte ved alminnelig uaktsomhet.

Departementet bemerker i denne sammenhengen at et krav til uaktsomhet neppe vil få store konsekvenser i praksis. I mange tilfeller vil det være aktuelt å oppstille et meget strengt krav til aktsomhet. Særlig der det er tale om å sanksjonere brudd på reguleringslovgivning som retter seg mot utøvelsen av næringsvirksomhet, vil aktsomhetsnormen normalt være streng. Foretak som driver økonomisk virksomhet, må forutsettes å sette seg godt inn i den reguleringen som gjelder foretakets virksomhet. Dermed skal det lite til for å konstatere uaktsomhet ved brudd på slik regulering. Dette gjelder særlig der den aktuelle overtredelsen består av en unnlatelse av å følge nærmere bestemte handlingsnormer for utøvelsen av næringsvirksomhet på det aktuelle området. Hvis det er tale om handlingsnormer som det må forventes at foretaket kjenner til, vil en manglende overholdelse av normene i seg selv som utgangspunkt anses som uaktsomt. Ansvaret vil med andre ord i praksis ligge tett opp mot det som gjelder etter dagens regler for administrativ foretakssanksjon etter forvaltningsloven § 46. Heller ikke i dag gjelder et rent objektivt ansvar: Som beskrevet i punkt 5.2 ovenfor er det klart forutsatt i forarbeidene at foretak ikke skal ilegges administrativ sanksjon ved overtredelser som må anses som hendelige uhell eller utslag av force majeure. Ved den konkrete vurderingen av om foretakssanksjon skal ilegges, vil også graden av skyld spille inn ved vurderingen etter gjeldende rett, se forvaltningsloven § 46 annet ledd bokstav b. Departementet antar at den reelle praktiske forskjellen mellom ansvaret etter gjeldende rett og det uaktsomhetsansvaret som departementet nå foreslår å innføre, blir begrenset.

Det er illustrerende i denne sammenhengen at ingen av høringsinstansene har hatt innsigelser mot at det innføres et generelt krav til uaktsomhet, så lenge anonyme og kumulative feil fortsatt omfattes og det er anledning til å fastsette andre krav til skyld i særlovgivningen. Blant annet har Miljødirektoratet uttalt i sitt høringssvar at et vilkår om skyld ikke vil representere en vesentlig utfordring for håndheving av reglene, og at deres erfaring tilsier at det som regel ikke er vanskelig å avgjøre om et brudd på regelverket skyldes at noen har opptrådt uaktsomt eller om det for eksempel skyldes et hendelig uhell.

På denne bakgrunnen er departementets vurdering at forvaltningsloven § 46 første ledd bør endres slik at det oppstilles en hovedregel om uaktsomhet for å ilegge administrativ foretakssanksjon.

Etter departementets vurdering er det imidlertid tilstrekkelig at et uaktsomhetskrav i forvaltningsloven § 46 gjelder som en hovedregel og utgangspunkt, uten at det gis karakter av en minimumsregel. Utrederen skriver i utredningen at skyldkravet «bør være uaktsomhet med mindre den enkelte særlov stiller et strengere skyldkrav (grov uaktsomhet eller forsett)», se utredningen punkt 7.5.8 side 91 annet avsnitt. Departementet er enig i at dette er et fornuftig utgangspunkt, men mener at det fortsatt bør åpnes for at den enkelte særlov kan fastsette et tilnærmet objektivt ansvar for administrativ foretakssanksjon.

Som flere av høringsinstansene har påpekt, har verken EMD eller Høyesterett tatt stilling til den situasjonen som gjelder for administrativ foretakssanksjon. G.I.E.M.-dommen gjaldt riktignok inndragning som ble ansett som en administrativ reaksjon etter italiensk rett, men inndragningen ble ilagt i tilknytning til en straffesak og av en straffedomstol. Høyesteretts dom gjaldt på sin side foretaksstraff. Det kan derfor ikke tas for gitt at den får betydning for forvaltningssanksjoner, eller for alle typer forvaltningssanksjoner.

Selv om EMDs uttalelser i G.I.E.M.-dommen avsnitt 241 og 242 fremstår som generelle og prinsipielle, er det etter departementets syn ikke grunnlag for å ta uttalelsene til inntekt for en uforbeholden rettssetning om at det gjelder et krav om subjektiv skyld for å idømme straff etter EMK, herunder forvaltningssanksjoner som regnes som straff etter EMK.

Allerede i det etterfølgende avsnitt 243 i G.I.E.M.-dommen uttaler flertallet i storkammeret at kravet til «mental link» ikke utelukker visse former for objektivt ansvar basert på skyldpresumpsjoner («certain forms of objective liability stemming from presumptions of liability»). Flertallet gjentar rettssetningen fra tidligere praksis om at det i utgangspunktet er opp til medlemsstatene å avgjøre hvilke forhold som skal kunne straffesanksjoneres og til å «define the constituent elements of the resulting offence», og herunder at medlemsstatene på visse betingelser kan «penalise a simple or objective fact as such, irrespective of whether it results from criminal intent or from negligence». Disse uttalelsene, som bygger på veletablert praksis fra EMD, er etter departementets syn vanskelig å forene med et absolutt forbud mot et objektivt ansvar.

Som påpekt i Regjeringsadvokatens høringssvar må uttalelsene om «mental link» i G.I.E.M.-dommen leses i lys av sin kontekst og det dommen direkte gjaldt. Dette er også trukket frem i juridisk teori, se punkt 4.4 ovenfor. G.I.E.M.-dommen handlet ikke primært om krav til skyld. Som presisert av storkammerets flertall, blant annet i avsnitt 269 og 272, var det tale om en sanksjon som var straff i EMK-rettslig forstand, ilagt selskapene på grunn av handlinger begått av andre (tredjeparter) og uten at selskapene hadde vært parter i eller vært representert i straffesakene der eiendommene ble inndratt. I flertallets oppsummering og konklusjon i avsnittene 274 og 275 i dommen er det nettopp dette som trekkes frem, se nærmere om dommen i punkt 4.2 ovenfor.

Også Høyesterett legger til grunn at G.I.E.M.-dommen «neppe [kan] forstås slik at den er til hinder for bruk av enkelte objektive straffbarhetsvilkår», se dommen avsnitt 23 siste setning, hvor det som eksempel vises til regelen i vegtrafikkloven § 22 fjerde ledd om at villfarelse med hensyn til alkoholkonsentrasjonens størrelse ikke fritar for straff. Dette er senere også lagt til grunn av Høyesteretts ankeutvalg i HR-2021-1857-U.

Etterfølgende praksis fra EMD indikerer at G.I.E.M-dommen neppe bør forstås slik at EMD har endret sin tidligere praksis, blant annet knyttet til skyldpresumpsjoner. I saken Busuttil mot Malta, EMDs dom 3. juni 2021 (sak nr. 48431/18), var spørsmålet om skyldpresumpsjoner er forenlige med EMK artikkel 6. Klageren var i perioden 2001 til 2006 styremedlem i et selskap og ble i 2011 pålagt av skattemyndighetene å betale 323,500 euro som selskapet hadde utestående i skatt fra samme periode. Kravet ble opprettholdt av domstolene. Klageren påberopte seg brudd på uskyldspresumpsjonen i EMK artikkel 6 nr. 2 begrunnet i at han ble dømt utelukkende på bakgrunn av sin rolle som styremedlem i selskapet, og uten at det ble stilt krav om skyld. Han viste til at han hadde vært uvitende om den manglende innbetalingen av skatt, og at han ikke var involvert i den administrative driften av selskapet. EMD viste blant annet til uttalelsene i G.I.E.M.-dommen avsnitt 243, der det slås fast at uskyldspresumpsjonen ikke er absolutt, og at presumpsjoner er vanlige i alle rettssystemer. Domstolen fastholdt i tråd med tidligere praksis at slike presumpsjoner ikke er i strid med konvensjonen, forutsatt at kravene til forholdsmessighet er oppfylt. I dommen avsnitt 46 og 47 fremgår følgende:

«46. The Court reiterates that viewed as a procedural guarantee in the context of a criminal trial itself, the presumption of innocence imposes requirements in respect of, inter alia, the burden of proof and legal presumptions of fact and law (see Allen v. the United Kingdom [GC], no. 25424/09, § 93, ECHR 2013). The right to the presumption of innocence is not absolute, since presumptions of fact or law operate in every criminal-law system. The Court has previously found that the Contracting States may, in principle and under certain conditions, penalise a simple or objective fact as such, irrespective of whether it results from criminal intent or from negligence (see G.I.E.M. S.R.L. and Others v. Italy [GC], nos. 1828/06 and 2 others, § 243, 28 June 2018; Janosevic v. Sweden, no. 34619/97, § 100, ECHR 2002-VII, and Salabiaku v. France, 7 October 1988, Series A no. 141-A, § 27).

47. While the Convention does not regard such presumptions with indifference, they are not prohibited in principle, as long as States remain within reasonable limits, taking into account the importance of what is at stake and maintaining the rights of the defence (see G.I.E.M. S.R.L. and Others, cited above, § 243; Grayson and Barnham v. the United Kingdom, nos. 19955/05 and 15085/06, § 40, 23 September 2008 and Salabiaku, cited above, § 28). In other words, the means employed have to be reasonably proportionate to the legitimate aim sought to be achieved (see Janosevic, cited above, § 101, and Falk v. the Netherlands (dec.), no. 66273/01, 19 October 2004).»

I den konkrete vurderingen – som svar på klagerens anførsel om manglende skyld («criminal intent») – gjentok domstolen at statene «in principle and under certain conditions, [may] penalise a simple or objective fact as such, irrespective of whether it results from criminal intent or from negligence», se avsnitt 54.

Domstolen viste i den konkrete vurderingen til at Busuttil hadde muligheten til å tilbakevise skyldpresumpsjonen. Selv om denne muligheten var mer begrenset enn i andre saker etter maltesisk rett, kunne han bli frifunnet dersom han kunne påvise «impossibility» med hensyn til muligheten til å etterleve forpliktelsen til å betale skatt. EMD viste videre til at det var påtalemyndigheten som hadde bevisbyrden når det gjaldt de ulike elementene i gjerningsbeskrivelsen. Domstolen la også vekt på de særlige hensyn som gjør seg gjeldende i skattesaker, og konkluderte med at den maltesiske regelen om at styremedlemmer er ansvarlige for selskapets handlinger, ikke var urimelig og dermed ikke i strid med EMK artikkel 6 nr. 2. Fra avsnittene 55 og 56 i dommen siteres følgende:

«55. The Court has regard to the financial interests of the State in tax matters, taxes being the State’s main source of income (see Janosevic, cited above, § 103, and Västberga Taxi Aktiebolag and Vulic v. Sweden, no. 36985/97, § 115, 23 July 2002). Moreover, the present case also concerns the failure to pay national insurance contributions which in turn are used to fund welfare benefits and public health care, both prominent interests in a State’s set up. Given that such contributions are paid in part by employers, which are often established as, inter alia, companies, a director’s role assumes considerable importance in such a system. In the Court’s view, it is therefore judicious for the law to provide that the latter, in taking up his or her responsibilities as director, takes up the obligation to pay the relevant tax dues, in order to allow for a functional system in the interests of all those concerned, as long as some means of defence remains available to an accused.

56. Bearing in mind the above, the Court considers that the presumption under Maltese law, that a director is responsible for any act which by law must be performed by the company, was not unreasonable in the circumstances of the present case.»

Som det fremgår av sitatet fra Busuttil mot Malta ovenfor, er det også holdepunkter i EMDs praksis for en viss relativisering av rettighetsvernet. Praksis fra EMD viser at EMKs krav er mindre strenge når man er utenfor den ordinære strafferettens område. Departementet er enig med flere av høringsinstansene i at dette tilsier at myndighetene har noe større handlingsrom ved forvaltningssanksjoner enn de har ved ordinær formell straff. Departementet viser i denne sammenhengen til EMDs avgjørelse 23. november 2006 i storkammersaken Jussila mot Finland (sak nr. 73053/01), hvor det i avsnitt 43 fremholdes følgende i relasjon til EMK artikkel 6:

«Notwithstanding the consideration that a certain gravity attaches to criminal proceedings, which are concerned with the allocation of criminal responsibility and the imposition of a punitive and deterrent sanction, it is self-evident that there are criminal cases which do not carry any significant degree of stigma. There are clearly «criminal charges» of differing weight. What is more, the autonomous interpretation adopted by the Convention institutions of the notion of a «criminal charge» by applying the Engel criteria have underpinned a gradual broadening of the criminal head to cases not strictly belonging to the traditional categories of the criminal law, for example administrative penalties (Öztürk, cited above), prison disciplinary proceedings (Campbell and Fell v. the United Kingdom, 28 June 1984, Series A no. 80), customs law (Salabiaku v. France, 7 October 1988, Series A no. 141-A), competition law (Société Stenuit v. France, 27 February 1992, Series A no. 232-A), and penalties imposed by a court with jurisdiction in financial matters (Guisset v. France, no. 33933/96, ECHR 2000-IX). Tax surcharges differ from the hard core of criminal law; consequently, the criminal-head guarantees will not necessarily apply with their full stringency (see Bendenoun and Janosevic, § 46 and § 81 respectively, where it was found compatible with Article 6 § 1 for criminal penalties to be imposed, in the first instance, by an administrative or non-judicial body, and, a contrario, Findlay, cited above).»

Departementet foreslår på denne bakgrunnen at utgangspunktet etter forvaltningsloven § 46 første ledd skal være et krav om alminnelig uaktsomhet for ileggelse av administrativ foretakssanksjon. Denne hovedregelen vil gjelde med mindre noe annet følger av bestemmelser i særlovgivningen. Endringen vil etter departementets syn ha begrenset betydning i praksis. Heller ikke etter gjeldende rett er ansvaret rent objektivt. Det er forutsatt i forarbeidene at det ikke skal ilegges administrativ foretakssanksjon der overtredelsen er et utslag av hendelige uhell eller force majeure, og selv om ansvaret i utgangspunktet er objektivt i den forstand at det ikke er nødvendig å påvise skyld hos den eller de som har opptrådt på vegne av selskapet, har graden av skyld betydning for spørsmålet om foretaket bør ilegges sanksjon i det enkelte tilfellet, jf. forvaltningsloven § 46 annet ledd bokstav b.

I motsetning til forslaget i utredningen foreslår departementet at det i særlovgivningen etter en konkret vurdering skal kunne fastsettes bestemmelser om tilnærmet objektivt ansvar ved administrativ foretakssanksjon. Slike bestemmelser må være i tråd med kravene til forholdsmessighet som følger av EMK, se nærmere om dette i punkt 7.4 nedenfor. På samme måte som etter gjeldende rett vil det også være adgang til å fastsette strengere skyldkrav i særlovgivningen (grov uaktsomhet eller forsett).