6 Nærmere om anonyme og kumulative feil
6.1 Innledning
Som nevnt i punkt 5.2 ovenfor slår forvaltningsloven § 46 første ledd fast at ileggelse av administrativ foretakssanksjon kan skje selv om ingen enkeltperson har utvist skyld. Ansvaret er i utgangspunktet ment å være objektivt – det kreves ikke at noen enkeltvis eller samlet har utvist skyld, og gjerningspersonen trenger ikke å identifiseres. Ved innføring av et skyldkrav er det et spørsmål hvilken betydning dette vil ha for tilfeller der overtredelsen er begått gjennom summen av flere personers adferd – såkalte kumulative feil – og tilfeller hvor gjerningspersonen ikke er identifisert – såkalte anonyme feil.
I dette kapittelet behandler departementet betydningen av anonyme og kumulative feil ved innføring av et krav om uaktsomhet ved administrativ foretakssanksjon. I punkt 6.2 nedenfor gjengis utrederens forslag, mens høringsinstansenes syn oppsummeres i punkt 6.3. Departementets vurdering følger i punkt 6.4.
6.2 Utrederens forslag
Utrederen fremhever at det i lys av Høyesteretts dom 15. april 2021 (HR-2021-797-A) også må gjelde et krav til skyld ved anonyme og kumulative feil. Han legger imidlertid opp til at det foreslåtte uaktsomhetskravet i forvaltningsloven § 46 første ledd skal kunne oppfylles både ved anonyme og kumulative feil, se utredningen punkt 26.1.2 side 418. Tilsvarende er lagt til grunn for de foreslåtte endringene i bestemmelser i særlovgivningen, se utredningen punkt 26.2.2 side 424.
Utrederen har inntatt en nærmere vurdering av forholdet til anonyme og kumulative overtredelser i utredningen punkt 7.7 side 93 følgende. Vurderingene der er gjort i relasjon til reglene om foretaksstraff, men argumentasjonen er også relevant for administrativ foretakssanksjon. Utrederen har også vurdert anonyme og kumulative feil opp mot straffebud som krever forsett, men det omtales ikke nærmere her.
Når det gjelder anonyme feil, anfører utrederen at en konsekvens av G.I.E.M.-dommen og Høyesteretts dom 15. april 2021 (HR-2021-797-A) er at også en anonym gjerningsperson må oppfylle et minimumskrav til skyld: Selv om uaktsomhetsvurderingen får et mer objektivt preg ved anonyme feil, må vurderingen like fullt inneholde en «mental link» mellom handling og gjerningsperson for å unngå motstrid med EMK artikkel 7, se utredningen punkt 7.7.1.1 side 93–94.
Utrederen påpeker at det ved anonyme gjerningspersoner kan oppstå særlige utfordringer med å bevise at skyldkravet er oppfylt, men viser til at det etter omstendighetene kan trekkes slutninger om skyld fra de objektive forhold ved handlingen. Han viser i denne forbindelsen til Straffelovkommisjonens drøftelser i forarbeidene til straffeloven 1902 § 48 a og siterer følgende fra NOU 1989: 11 Straffansvar for foretakStraffelovkommisjonens delutredning III side 15 andre spalte og side 16 første spalte:
«Det kan i slike tilfeller være vanskelig å bevise at vedkommende har utvist skyld, men stort sett vil ikke det være noe problem. Ved å se på de objektive forhold ved handlingen, kan man som oftest trekke slutninger om noen har handlet uaktsomt. […] Det kan f eks ved en feil (uaktsomhet) være sluppet ut giftig avfall fra en bedrift i en elv uten at man kan påvise hvem i bedriften som gjorde det. I visse tilfeller vil det også kunne foreligge anonymt forsett. Det vil for f eks ut fra de faktiske forhold være klart at lovbruddet ikke kunne ha skjedd uten at noen i bedriften har handlet forsettlig.»
Videre viser han til at dette senere er fulgt av Høyesterett i Rt. 1988 s. 1356, hvor et selskap ble dømt for uaktsom overtredelse av forurensingsloven selv om gjerningspersonen var ukjent. Fra dommen har utrederen sitert følgende fra side 1360:
«Når det ikke er kjent hvilken person innenfor bedriften som har ansvaret for en handling eller unnlatelse, må aktsomhetsbedømmelsen nødvendigvis få et objektivt preg. Det lar seg således ikke gjøre å bringe på det rene hvilken viten vedkommende faktisk hadde; man må nøye seg med å spørre hva vedkommende burde vite eller bringe på det rene. Nå blir nok forskjellen fra andre saker likevel ikke så stor, idet enhver aktsomhetsvurdering har en objektiv kjerne»
I punkt 7.7.2 side 96 i utredningen legger utrederen til grunn at de ovennevnte vurderinger fra Straffelovkommisjonen (i NOU 1989: 11) og Høyesterett (i Rt. 1988 s. 1356) vedrørende skyldkravet for anonyme gjerningspersoner som utgangspunkt også må gjelde etter den foreslåtte nye bestemmelsen i straffeloven § 27, men «slik at vurderingen like fullt må inneholde en «mental link» mellom handling og gjerningsperson for å unngå motstrid med EMK artikkel 7.»
I utredningen punkt 7.7.1.2 side 94–96 legger utrederen til grunn at det også er mulig å etablere en «mental link» ved kumulative feil.
Utrederen påpeker at et ansvar for kumulative feil typisk vil være aktuelt hvor overtredelsen gjelder regulatoriske krav til forsvarlige og systematiske tiltak i virksomheten. Som eksempel viser utrederen til den straffebelagte bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 4-1 første ledd (jf. § 19-3 og straffeloven § 27) som stiller krav til et forsvarlig arbeidsmiljø. Ved slike forpliktelser er det ofte vanskelig å tilskrive ansvaret bestemte fysiske personer. Standarden for forsvarlig arbeidsmiljø vil bero på krav og forventninger til foretaket som organisasjon og ikke til enkeltpersoner. Utrederen påpeker imidlertid at kunnskap og kompetanse til de personer som i foretaket har ansvaret for å oppfylle kravet, vil være relevant i uaktsomhetsvurderingen.
6.3 Høringsinstansenes syn
Det er ingen av høringsinstansene som har kommentert kumulative og anonyme feil direkte i relasjon til det foreslåtte uaktsomhetsansvaret for administrativ foretakssanksjon i forvaltningsloven § 46 første ledd.
Ingen høringsinstanser har gitt utrykk for at Høyesteretts dom 15. april 2021 (HR-2021-797-A) eller EMDs avgjørelse i G.I.E.M.-dommen (eller annen praksis fra henholdsvis Høyesterett og EMD) skulle innebære at kravet til «mental link» utelukker foretakssanksjon (eller foretaksstraff) ved anonyme og kumulative feil.
Advokatforeningen har blant annet uttalt i sitt høringssvar at foreningen er enig med utrederen i at kravet til «mental link» ikke utelukker foretaksansvar ved anonyme og kumulative feil forutsatt at de ytre omstendigheter gir et sikkert bevisgrunnlag for subjektiv skyld. Videre legger også Advokatforeningen til grunn at ansvar ved kumulative feil i utgangspunktet vil bero på om summen av handlingene avviker fra en norm for forsvarlig opptreden.
Også Datatilsynet gir i sitt høringssvar uttrykk for at det fortsatt er adgang til å ilegge overtredelsesgebyr for anonyme og kumulative feil etter Høyesteretts dom 15. april 2021 (HR-2021-797-A).
De fleste av høringsinstansene som har uttalt seg om kumulative og anonyme feil, enten i relasjon til bestemmelser om administrativ foretakssanksjon i særlovgivningen, i relasjon til straffelovens bestemmelser om foretaksstraff eller på mer generelt grunnlag, har gitt uttrykk for viktigheten av at anonyme og kumulative feil omfattes.
I relasjon til arbeidsmiljølovens regler om overtredelsesgebyr påpeker Arbeidstilsynet viktigheten av kumulasjonsansvaret i forebyggende perspektiv og for å hindre ansvarspulverisering. Arbeidstilsynet påpeker at det i større virksomheter ofte ikke vil være mulig å avdekke nøyaktig hvor svikten foreligger, men være klart at det foreligger anonyme og kumulative feil (systemsvikt) som har ført til for eksempel skader eller ulykker.
Finanstilsynet har i sitt høringssvar uttalt at det er svært viktig at skyldkravet kan oppfylles ved anonyme og kumulative feil på Finanstilsynets området. I høringssvaret er det blant annet uttalt:
«Foretak under tilsyn har en rekke forpliktelser som ikke er knyttet til enkelte ansatte i foretaket, men som det hører under foretakets ledelse å påse at foretaket følger opp. I tilfeller av overtredelser der foretakene burde ha innrettet seg på en bedre måte for å unngå overtredelser av relevant regelverk, herunder forebygge svakheter i foretakenes systemer og rutiner for etterlevelse, kan Finanstilsynet ha grunn til å ilegge overtredelsesgebyr som skyldes uaktsomhet hos foretakets ledelse. Finanstilsynet understreker også viktigheten av at det kan legges til grunn uaktsomhet i foretakets styre, som et kollegialt organ, uten at det foretas en særskilt vurdering av hvert enkelt styremedlems handlinger.»
Også på generelt grunnlag fremhever Finanstilsynet viktigheten av at kumulert uaktsomhet kan gi grunnlag for overtredelsesgebyr, og uttaler videre:
«I en rekke saker på Finanstilsynets område vil overtredelser av sektorregelverket skyldes svikt på flere nivåer og i flere funksjoner i foretaket, uten at uaktsomhetskravet kan knyttes direkte til enkeltpersoner.»
Finansdepartementet har i sitt høringssvar vist til Finanstilsynets høringssvar hva gjelder anonyme og kumulative feil.
Samferdselsdepartementet har i sitt høringssvar pekt på viktigheten av å kunne sanksjonere anonyme og kumulative feil, både generelt og i luftfarten spesielt. I sitt høringssvar uttaler departementet blant annet følgende:
«Erfaring gjør at vi er særlig opptatt av hva et nytt skyldkrav innebærer – eller bør innebære – der det foreligger anonyme eller kumulative feil. Hverken G.I.E.M-dommen eller HR-2021- 797-A tar uttrykkelig stilling til om skyldkravet kan være oppfylt ved anonyme eller kumulative feil. Høivik legger til grunn at det også i fremtiden vil være anledning til å ilegge foretakstraff også ved anonyme og kumulative feil, og vi legger til grunn at det samme må gjelde for overtredelsesgebyr.
Vårt utgangspunkt (sml. nedenfor) er også at denne muligheten bør benyttes. Da legger vi vekt på behovet for en effektiv og treffsikker sanksjonsform som ikke er avhengig av kapasitet og prioriteringer i politiet og hos påtalemyndigheten. Dernest legger vi vekt på ønsket om å fremme en lærende og ikke-straffende kultur i luftfartsforetak («just culture»), der det å ta stilling til enkeltpersoners eventuelle kritikkverdige opptreden ikke anses som formålstjenlig (svekker måloppnåelsen).»
Samferdselsdepartementet påpeker også at enkeltpersoners opptreden har vært av underordnet betydning i de fleste tilfeller der luftfartsforetak er ilagt overtredelsesgebyr.
I relasjon til reglene om foretaksstraff har også flere høringsinstanser uttalt seg om viktigheten av å omfatte anonyme og kumulative feil. Dette gjelder blant annet Oslo statsadvokatembeter, Troms og Finnmark statsadvokatembeter og Miljødirektoratet. Disse uttalelsene har også relevans i relasjon til forvaltningssanksjoner.
Miljødirektoratet påpeker i sitt høringssvar at direktoratets erfaring er at det sjelden er problematisk å vurdere om en overtredelse skyldes uaktsomhet, og at innføring av et skyldkrav for foretaksstraff i liten grad vil utgjøre en utfordring for straffesanksjonering på miljøfeltet. Dette forutsetter imidlertid at man fortsatt legger til grunn at skyldkravet kan oppfylles ved å se flere personers handlinger og kunnskap i sammenheng (kumulative feil).
Oslo statsadvokatembeter har blant annet uttalt at det å skulle ramme anonyme og kumulative feil fortsatt utgjør et svært sentralt formål med bestemmelsen om foretaksstraff. Videre er det blant annet vist til at straffansvaret for anonyme og kumulative feil er svært godt egnet til å motvirke ulike former for bevisst eller ubevisst ansvarspulverisering.
6.4 Departementets vurdering
Hvilken personkrets som kan pådra foretaket et sanksjonsansvar, herunder om anonyme og kumulative feil omfattes av ansvaret, vil i utgangspunktet bero på de konkrete bestemmelsene i særlovgivningen og rettskilder knyttet til disse. Utgangspunktene i forvaltningsloven § 46 vil imidlertid være relevante der særlovgivningen er taus.
Departementet foreslår, i likhet med utrederen, at det foreslåtte uaktsomhetskravet i forvaltningsloven § 46 skal kunne oppfylles av anonyme gjerningspersoner og ved kumulative feil.
Departementet er enig i utrederens vurdering av at et uaktsomhetskrav kan oppfylles både ved anonyme og kumulative feil, og viser til det som er gjengitt fra utredningen i punkt 6.2 ovenfor.
Ingen av høringsinstansene har problematisert forholdet til anonyme og kumulative feil i relasjon til et uaktsomhetskrav. Derimot har flere av høringsinstansene understreket viktigheten av at foretaksansvaret også omfatter denne typen feil.
Forholdet til kumulative og anonyme feil var ikke tema i Høyesteretts dom 15. april 2021 (HR-2021-797-A) og G.I.E.M.-dommen. Departementet er ikke kjent med praksis fra EMD som tar uttrykkelig stilling til om skyldkravet kan være oppfylt ved anonyme eller kumulative feil, men legger i likhet med utrederen til grunn at EMK artikkel 7 ikke er til hinder for å ilegge foretak ansvar for slike feil. Spørsmålet er også vurdert i Borgarting lagmannsretts dom 24. august 2021 (LB-2020-180443), der Bane NOR ble ilagt foretaksstraff for overtredelse av straffeloven § 281 om uaktsom forvoldelse av død og § 280 om uaktsom forvoldelse av betydelig kroppsskade etter en høyspenningsulykke på Filipstad hvor en ungdom ble drept og to andre alvorlig skadet. Dommen er anket inn for Høyesterett. Lagmannsretten uttalte følgende om hvorvidt et ansvar for anonyme og kumulative feil er forenlig med EMK artikkel 7:
«Etter lagmannsrettens syn er det mulig å etablere en «mental link» både mellom anonyme gjerningspersoner og lovovertredelsen, og ved kumulasjon av flere personers handlinger, jf. Foretaksstraff og korrupsjon, utredning avgitt 26. mai 2021 av advokat og PhD Knut Høivik side 93 følgende. I utredningen heter det at foretaksansvaret «vil typisk være aktuelt hvor overtredelsen gjelder regulatoriske krav til forsvarlige og systematiske tiltak i virksomheten». Lagmannsretten er enig i det, men legger til grunn at det også kan være aktuelt å ilegge foretaket ansvar for de risikoene og følgene – i vår sak alvorlig skade og død – som manglende oppfyllelse av regulatoriske krav og forventninger til foretaket typisk skal avverge, så sant kravet til skyld og en «mental link» er oppfylt også for slike risikoer og følger.
Det er riktig at retten i så fall kan sies å konstruere skyld – uaktsomhet – på selskapets hånd, basert på en objektivisert vurdering av summen av de handlinger og unnlatelser som medfører at terskelen for uaktsomhet er overskredet. Lagmannsretten kan imidlertid ikke se at dette vil støte an mot de bærende hensyn i EMK artikkel 7, slik disse er utlagt av EMD. Det at det trekkes slutninger om uaktsomhet fra de objektive trekkene ved handlingen eller unnlatelsen er ikke i seg selv i strid med EMK artikkel 6 og 7, og det skiller ikke foretaksansvaret fra det individuelle ansvaret etter norsk rett, jf. blant annet Rt-1988-1356 hvor det heter at «enhver aktsomhetsvurdering har en objektiv kjerne». I vår sak – i motsetning til G.I.E.M.-saken – er foretaket selv tiltalt i straffesaken og dets skyld bedømmes i den straffesaken hvor foretaket er part. Påtalemyndigheten må bevise skyld hos Bane NOR, og dessuten at lovbruddet kunne vært forebygget av foretaket ved retningslinjer, instruksjon, opplæring, kontroll eller andre tiltak, jf. straffeloven § 28 bokstav c. Offentligrettslige krav og anerkjente forventninger til foretaket står sentralt i aktsomhetsvurderingen. På denne bakgrunn kan ikke lagmannsretten se at det vil være umulig for foretaket å imøtegå anklagene, eller at en straffesanksjon ikke vil være «foreseeable» eller at en slik sanksjon vil bli ilagt uten «a mental link disclosing an element of liability in their conduct», jf. sitatene fra EMDs dom i G.I.E.M.-saken ovenfor.»
Departementet slutter seg til lagmannsrettens vurdering av forholdet til EMK artikkel 7. Departementet vil videre understreke at det har gode grunner for seg at anonyme og kumulative feil omfattes. Som det fremgår av høringen, er det et uttalt behov for at slike feil kan sanksjoneres administrativt.
Det at ansvaret ikke gjøres betinget av at individuelle gjerningspersoner kan identifiseres (anonyme feil), og det at foretaket kan holdes ansvarlig for summen av flere personers handlinger (kumulative feil), er godt egnet til å motvirke ulike former for ansvarspulverisering. Som påpekt i utredningen er arbeidsdeling og kunnskapsspredning sentrale trekk ved aktivitet drevet gjennom foretak, særlig i større organisasjoner. Der overtredelser blir begått i tilknytning til et foretaks virksomhet, kan det ofte være utfordrende å bringe klarhet i individuelle ansvarsforhold og den enkeltes kunnskap.
En hovedbegrunnelse for foretaksstraff er nettopp at straffebudenes preventive effekt styrkes ved at man unngår ansvarspulverisering, og ved at foretakene får et insentiv til å forhindre lovbrudd ved forebyggende tiltak. Uten et kumulasjonsansvar risikerer man en pulverisering av ansvar som følge av at ingen enkeltperson oppfyller gjerningsinnhold og skyldkrav. Tilsvarende begrunnelse gjør seg også gjeldende for administrativ foretakssanksjon.
Departementet viser i denne sammenhengen til at det å ramme anonyme og kumulative feil nettopp var en av begrunnelsene for reglene om foretaksstraff. I forarbeidene til straffeloven (1902) § 48 a om foretaksstraff, Ot.prp. nr. 27 (1990–91) Om lov om endringer i straffeloven m.m. (straffansvar for foretak) punkt 2.3 side 6–7, er det blant annet uttalt:
«Et annet viktig argument for å kunne gjøre foretaket ansvarlig, er at det iblant ikke lar seg gjøre å finne fram til den eller de personene som har utført den uaktsomme (eventuelt forsettlige) handlingen (anonyme feil). I slike tilfelle kan ingen gjøres strafferettslig ansvarlig hvis ikke foretaket kan straffes. Et lovbrudd kan dessuten skyldes flere mindre feil som samlet må karakteriseres som uaktsomhet – feil begått av forskjellige personer – uten at noen av feilene er grove nok til å medføre straffansvar for noen enkeltperson (kumulative feil). Gjøres foretaket som sådant ansvarlig, unngår man at forholdet blir ustraffet.»
Også i forarbeidene til straffeloven 2005 § 27 er det fokusert på viktigheten av å kunne ramme anonyme og kumulative feil, se Ot.prp. 90 (2003–2004) Om lov om straff (straffeloven) punkt 17.5 tredje og fjerde avsnitt side 242 (som sitert i punkt 5.2 side 22–23 ovenfor). Tilsvarende argumentasjon gjør seg gjeldende for administrativ foretakssanksjon.