6 Konkurranseklausuler

6.1 Innledning

Departementet mener at det er viktig å sikre fri konkurranse om arbeidskraften og mobilitet i arbeidsmarkedet. En virksomhet kan imidlertid ha et legitimt behov for å beskytte seg mot at tidligere ansatte gjør bruk av blant annet bedriftshemmeligheter som er utviklet i virksomheten. Etter forslaget menes med konkurranseklausul, en avtale som begrenser arbeidstakers adgang til å tiltre stilling hos en annen arbeidsgiver eller starte, drive eller delta i annen virksomhet etter arbeidsforholdets opphør. Forslaget til regulering av konkurranseklausuler gir arbeidsgiver og arbeidstaker adgang til å avtale slike klausuler, men innenfor gitte rammer. Departementet foreslår at en konkurranseklausul skal avtales skriftlig, at arbeidsgiver må ha et særlig behov for vern mot konkurranse når konkurranseklausulen skal gjøres gjeldende, at arbeidstaker har krav på kompensasjon, at klausulene maksimalt kan vare i ett år og at arbeidstaker skal ha en redegjørelse fra arbeidsgiver om klausulen vil bli gjort gjeldende. Forslaget innebærer en innstramming sammenlignet med gjeldende rett.

6.2 Anvendelsesområde

6.2.1 Forslag på høring

I høringen ble det foreslått at reglene om konkurranseklausuler skulle få anvendelse på avtaler som begrenser arbeidstakers adgang til å starte eller drive en virksomhet eller å ta ansettelse hos en annen arbeidsgiver. Det ble foreslått presisert i lovteksten at reglene bare skulle få anvendelse på konkurranseklausuler etter at arbeidsforholdet var opphørt.

I høringen foreslo også departementet å flytte bestemmelsene i avtaleloven § 38 andre og tredje ledd til arbeidsmiljøloven. Departementet foreslo samtidig en språklig modernisering av den gjenværende bestemmelsen i avtaleloven § 38 første ledd.

6.2.2 Høringsuttalelsene

Høringsinstansene støtter i all hovedsak departementets forslag til anvendelsesområde for reguleringen av konkurranseklausuler i arbeidsmiljøloven.

Akademikerne er i det vesentlige enig i departementets vurderinger av anvendelsesområdet. Akademikerne støtter også departementets forslag om modernisering av avtaleloven § 38 første ledd.

Virke og Spekter støtter avgrensningen som er gjort i departementets lovforslag, hvor bestemmelsenes anvendelsesområde er begrenset til å gjelde etter at arbeidsforholdet er opphørt.

Advokatforeningen mener at hensynet til klarhet og tilgjengelighet for brukerne tilsier at det bør framgå uttrykkelig av lovteksten at reglene kun gjelder for avtaler som inngås mens arbeidsforholdet består. Etter Advokatforeningens vurdering bør det fremdeles være adgang til å avtale konkurranseklausuler i forbindelse med avtale om opphør (sluttavtale), uten at de nye reglene skal få anvendelse.

6.2.3 Departementets vurderinger og forslag

En konkurranseklausul regulerer forholdet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker etter at arbeidsforholdet er avsluttet. I den tiden arbeidsforholdet består vil det være arbeidstakers lojalitetsplikt som beskytter arbeidsgiver mot de handlinger en konkurranseklausul skal regulere. Av opplysningshensyn foreslår departementet å presisere i lovteksten at en avtalt konkurranseklausul får anvendelse etter arbeidsforholdets opphør.

Departementet antar at avtaler om konkurranseklausuler i praksis blir inngått i forbindelse med ansettelsen eller senere i forbindelse med endring av stilling. De nye reglene foreslås begrenset til å gjelde for avtaler som inngås før arbeidsforholdets opphør. Dette følger av at det i lovforslaget heter at avtalen må være inngått «mellom arbeidsgiver og arbeidstaker», det vil si innenfor rammen av et arbeidsforhold. Hvis det inngås en avtale om konkurranseklausul etter at oppsigelsestiden er utløpt eller etter avskjedstidspunktet, vil man være utenfor anvendelsesområdet til de foreslåtte reglene, og det vil være avtaleloven § 38 som regulerer forholdet.

Avtaleloven § 38 første ledd foreslås videreført for å sikre fortsatt regulering av avtalte konkurranseklausuler utenfor arbeidsforhold. Bestemmelsen i avtaleloven vil for eksempel kunne regulere konkurranseklausuler ved salg av virksomhet og konkurranseklausuler avtalt mellom forretningsforbindelser. Også mer regulære konkurranseklausuler som inngås etter at et arbeidsforhold er formelt avsluttet, vil kunne omfattes av avtaleloven § 38.

Avtaleloven § 38 andre og tredje ledd vil bli overflødige ved siden av reguleringen som foreslås i arbeidsmiljøloven, og foreslås opphevet.

Når departementet foreslår å oppheve avtaleloven § 38 andre og tredje ledd, er det naturlig å foreta en språklig modernisering av gjenværende del av avtaleloven § 38. Endringene er kun av språklig art. Det materielle innholdet i den delen av paragrafen som videreføres er således det samme.

6.3 Arbeidsgivers særlige behov for vern mot konkurranse

6.3.1 Forslag på høring

For å begrense bruken av konkurranseklausuler, ble det i høringen foreslått et krav om at det måtte foreligge «særlige grunner» for at en klausul skulle være bindende for arbeidstaker. Vilkåret skulle gi anvisning på en helhetsvurdering der følgende momenter skulle inngå: arbeidsgivers nødvendige behov for vern mot konkurranse, arbeidstakers stilling, lengden på ansettelsesforholdet og konsekvensene for arbeidstaker av at konkurranseklausulen gjøres gjeldende. Momentlisten ble foreslått inntatt i loven og var ment å være uttømmende. Etter høringsforslaget måtte kravet om særlig grunn være tilstede på det tidspunktet konkurranseklausulen skulle gjøres gjeldende overfor arbeidstaker.

6.3.2 Høringsuttalelsene

Særlige grunner

Arbeidstakerorganisasjonene støtter at det inntas et vilkår om at det må foreligge særlige grunner for at en konkurranseklausul skal kunne gjøres gjeldende.

KS mener at restriksjoner i den frie flyten av arbeidskraft krever at det foreligger særlige grunner fordi det er samfunnsøkonomisk uheldig dersom arbeidskraft er uvirksom i lang tid på grunn av privatrettslige avtaler. De vektlegger at arbeidsmarkedet bør være fleksibelt, og at det er ønskelig med mobilitet mellom privat og offentlig sektor. KS kan ikke se at dette vilkåret innebærer noen radikal innstramming av rettstilstanden.

NHO er positiv til en fremtidig lovfesting som medvirker til tydeliggjøring av arbeidsgivers adgang til å inngå konkurranseklausuler, og til at grunnvilkåret «særlige grunner» er presisert i høringsforslaget. NHO uttaler at vilkåret særlige grunner knytter seg til skjønnsmessige vurderinger av partenes legitime interesser og at rettsvirkningen av at vilkåret ikke er oppfylt, forslaget om full ugyldighet, vil føre for langt. De fremhever også at en slik interesseavveining som forslaget gir anvisning på vil være relativ i lys av tiden som går, og at det derfor vil være uheldig hvis domstolene skal kunne sette til side en konkurranseklausul med varighet på for eksempel ett år i sin helhet, fordi den etter en etterfølgende vurdering bare finnes berettiget for en periode på åtte måneder, gitt klausulens konsekvenser for arbeidstakeren.

Etter Virkes syn vil et vilkår om særlig grunn måtte bero på svært skjønnsmessige kriterier som er tett knyttet opp mot de elementene som domstolene i dag vektlegger ved vurderingen av om en avtale skal anses rimelig. Virke og Spekter stiller seg tvilende til om høringsforslaget vil bidra til klargjøring i forhold til gjeldende lovregler. Begge organisasjonene viser til at lovforslagets formål om en viss innskjerping i bruken av konkurranseklausuler, vil innebære at den langvarige rettspraksisen på området ikke nødvendigvis vil være veiledende ved praktiseringen av nye regler.

Advokatforeningen er enig i at det må foreligge et berettiget behov for å inngå konkurranseklausuler, men mener at kravet til særlige grunner medfører at terskelen for å inngå konkurranseklausuler blir for høy.

Når det gjelder momentene som er foreslått å inngå i vurderingen av om det foreligger særlige grunner, er det bred støtte blant høringsinstansene for forslaget om å spesifisere disse, og at de i stor grad knyttes opp til elementer fra rettspraksis om avtaleloven § 38.

Akademikerne støtter forslaget om en uttømmende angivelse av hvilke momenter som skal vektlegges ved avgjørelsen av om det foreligger særlige grunner. De mener videre at de momentene som er angitt sammenfatter de sentrale vurderingstemaene under dagens rettstilstand og vil gi arbeidsgiver den nødvendige anvisning på hva som lovlig kan inngå. SAMFO støtter også forslaget om en uttømmende angivelse av momentene i vurderingen av om det foreligger særlige grunner og fremhever at en slik uttømmende momentliste vil bidra til å forsterke forutberegneligheten for arbeidslivets parter. Finans Norge og Norges Rederiforbund uttrykker derimot skepsis til at listen skal være uttømmende, og mener det vil kunne oppstå situasjoner hvor det vil være relevant å vektlegge andre elementer.

Virke mener at vilkårene for å inngå avtaler som skal verne mot konkurranse må være knyttet til det reelle behovet for slike avtaler, sett i forhold til en vurdering av om det er rimelig å gjøre avtalen gjeldende i det konkrete tilfellet. Etter Virkes mening er de foreslåtte momentene en sammenblanding av de momentene som domstolene i dag vektlegger ved avveiningen av motstridende interesser. Virke trekker som eksempel frem at avtalens konsekvenser for arbeidstaker ikke kan være relevant for om det foreligger særlig grunn til å inngå en konkurranseklausul, og mener derfor at dette momentet må tas ut av bestemmelsen.

Spekter mener at momentene som foreslås å inngå i vurderingen av om det foreligger særlige grunner er svært skjønnspregede. Spekter uttaler at det er tvilsomt om høringsforslagets betraktninger om hvordan dette skjønnet skal utøves vil bidra til større avklaring enn dagens regler i avtaleloven.

Arbeidsgivers nødvendige behov for vern mot konkurranse

Akademikerne peker på at det sentrale nedslagsfeltet for en konkurranseklausul vil være bedriftshemmeligheter og knowhow, og at det må avgrenses mot mer generell kompetanse som arbeidstaker opparbeider seg gjennom utdannelse og arbeid. NHO forstår momentet slik at det tar sikte på å verne arbeidsgiver mot illojal konkurranse fra tidligere ansatte ved utnyttelse av konkurransefortrinn som arbeidstaker har fått gjennom kjennskap til forretningshemmeligheter eller knowhow, og mener vern mot slik illojal konkurranse må anses å være kjernen også etter gjeldende regulering i avtaleloven § 38. De mener at hva som regnes som forretningshemmeligheter eller knowhow må avgjøres i lys av tilstøtende lovgivning til beskyttelse av slik kunnskap, og av relevant rettspraksis.

Etter NHOs syn kan en konkurranseklausuls gyldighet ikke vurderes ut fra den stillingen arbeidstaker skal over til, slik det ble foreslått i høringen. NHO, Finans Norge og Advokatforeningen er kritiske til å knytte vurderingen av arbeidsgivers nødvendige behov for vern opp mot organisatorisk plassering av den nye stillingen hos en konkurrerende virksomhet fordi de mener dette vil åpne for betydelige muligheter for omgåelse av reglene. De påpeker at det ofte er en viss informasjonsflyt mellom de ulike virksomhetsområdene i større bedrifter, og at tidligere arbeidstaker i denne situasjonen dessuten vil være bundet av lojalitetsplikt til den konkurrerende virksomheten og også undergitt dennes styringsrett. NHO viser også til at de fra praksis er kjent med at organisatorisk plassering av ansatte i større virksomheter tilpasses avtalte konkurranseforbud.

Advokatforeningen mener at kravet om at arbeidsgiver må ha et nødvendig behov for vern mot konkurranse innebærer en innskjerping sammenlignet med dagens regelverk, som de ikke kan se at det er behov for. De mener at kriteriet heller bør være arbeidsgivers behov for vern mot konkurranse. Videre anfører de at angivelsen av hva som ligger i momentet er for snevert angitt, slik at terskelen for når det kan avtales konkurranseklausuler blir for høy. De fremhever at det ikke sjelden er kunnskap om og kjennskap til kundelister, forretningsforbindelser, strategier med videre som til sammen innebærer behov for beskyttelse, selv om dette ikke nødvendigvis kan karakteriseres som knowhow eller bedriftshemmeligheter. Etter Advokatforeningens syn er det også uheldig å innsnevre vurderingen til å gjelde bedriftshemmeligheter og knowhow fordi disse begrepene ikke er klart definert rettslig. De mener at begrepene trolig vil favne hovedtyngden av tilfeller, men at kriteriene og vurderingstemaene i høringsforslaget vil gi rom for uklarhet og tvist.

Arbeidstakers stilling

Akademikerne støtter høringsforslaget om at arbeidstakers stilling må vektlegges ved avgjørelsen av om en konkurranseklausul er berettiget, og er enige i at det relevante i denne sammenhengen må være arbeidstakers innsikt i og kunnskap om konkurransesensitive forhold i virksomheten. NHO,FA, SAMFO og Advokatforeningen har tilsvarende syn.

Virke mener at det må legges særlig vekt på hvilke kunnskaper og kompetanse arbeidstaker har i kraft av sin stilling, og dermed ikke utelukkende på hvilket nivå i virksomheten stillingen er plassert. Virke og FA presiserer at også arbeidstakere i underordnede stillinger vil kunne besitte kunnskap og kompetanse som nødvendiggjør beskyttelse, i like stor grad som for arbeidstakere i overordnede stillinger.

Lengden på ansettelsesforholdet

Akademikerne og Advokatforeningen støtter vurderingene i høringsforslaget når det gjelder lengden på ansettelsesforholdet og at konkurranseklausuler normalt ikke vil være berettiget i helt kortvarige ansettelsesforhold. Advokatforeningen er videre enig i at det ikke bør være noen nedre grense for arbeidsforholdets varighet, men at det kun unntaksvis vil være aktuelt å opprettholde en slik klausul dersom arbeidsforholdet har vart under seks måneder. Etter NHO, Virke og Finans Norges syn kan lengden på ansettelsesforholdet isolert sett ikke tillegges spesiell vekt ved vurderingen av om en konkurranseklausul er berettiget, fordi det langt fra er upraktisk at ansatte kan opparbeide betydelig konkurransesensitiv informasjon og kompetanse i forbindelse med oppstart av et ansettelsesforhold. Vurderingen må derfor knyttes til de underliggende realiteter. NHO støtter ikke høringsforslaget om at en konkurranseklausul for arbeidstakere som har vært ansatt kortere enn seks måneder ikke bør godtas med mindre arbeidsgiver har et «åpenbart behov for beskyttelse» og det vil være «sterkt urimelig om klausulen ikke får virkning».

Konsekvensene for arbeidstaker av at konkurranseklausulen gjøres gjeldende

Akademikerne støtter vurderingene i høringsforslaget når det gjelder konsekvensen for arbeidstaker av at en konkurranseklausul gjøres gjeldende. SAMFO og Advokatforeningen er enige i at hensynet til arbeidstaker må tillegges vekt, men fremhever at arbeidstaker i stor grad får kompensert ulempen klausulen innebærer gjennom kravet til vederlag. Advokatforeningen mener at hensynet vil kunne inngå i en bredere vurdering som bestemmelsen bør gi anvisning på, og ivaretas ved at det åpnes for at klausuler kan settes helt eller delvis til side, og således også gjelde for et kortere tidsrom.

Virke mener at en konkurranseklausuls konsekvenser for arbeidstaker ikke kan være relevante med hensyn til om det foreligger «særlig grunn» til å inngå en slik avtale.

6.3.3 Departementets vurderinger og forslag

Arbeidsgivers særlige behov for vern mot konkurranse

I høringen ble det foreslått at det måtte foreligge særlige grunner for at en konkurranseklausul skulle kunne gjøres gjeldende overfor arbeidstaker. Vilkåret skulle gi anvisning på en helhetsvurdering av arbeidsgivers nødvendige behov for vern mot konkurranse, arbeidstakers stilling, lengden på ansettelsesforholdet og konsekvensene for arbeidstaker av at konkurranseklausulen gjøres gjeldende. Momentene ble foreslått uttømmende opplistet i loven.

En rekke høringsinstanser har fremholdt at vilkåret om «særlig grunn» kan innebære vanskelige skjønnsmessige avveininger. På den bakgrunn, og for å skape større forutberegnelighet for arbeidstaker og arbeidsgiver har departementet kommet til at forslaget bør justeres.

Departementet foreslår at arbeidsgivers særlige behov for vern mot konkurranse skal være grunnvilkåret i bestemmelsen, slik at en konkurranseklausul bare kan gjøres gjeldende i den grad arbeidsgiver har et slikt behov. Det vil fortsatt bero på en skjønnsmessig vurdering å avgjøre om et slikt behov foreligger, men det foreslås ikke at vurderingskriteriene skal inngå i lovteksten. Endringen innebærer at det ikke lenger skal gjelde noe krav om en avveining mellom arbeidstakers og arbeidsgivers interesser ved vurderingen av om vilkåret er oppfylt. Det vil være tilstrekkelig at arbeidsgiver kan påvise et særlig behov for vern mot konkurranse. Samtidig antar departementet at bestemmelsen blir mer fleksibel enn i høringsforslaget, når det ikke lenger oppstilles en uttømmende momentliste. Departementet mener at arbeidstakers interesser ivaretas gjennom forslaget om full kompensasjon og retten til å be om en redegjørelse på ethvert tidspunkt, se punkt 6.7 og 6.5 om dette.

For å avgjøre om arbeidsgiver har et særlig behov for vern mot konkurranse, må den enkelte konkurranseklausul vurderes konkret. Dette gjelder både med hensyn til hva konkurranseklausulen er ment å beskytte og i hvilken utstrekning den faktisk gjøres gjeldende. Det skal være bedriftshemmeligheter og såkalt knowhow, som er utviklet i virksomheten, som skal kunne beskyttes gjennom bruk av konkurranseklausuler. Arbeidstakers stilling og lengden på ansettelsesforholdet vil være relevante momenter i vurderingen av om arbeidstaker vil ha kunnskap om slike bedriftshemmeligheter og knowhow. Dersom arbeidstaker besitter slik kunnskap, bør arbeidsgiver normalt sies å ha et særlig behov for vern mot konkurranse.

Nedenfor foretas en gjennomgang av de sentrale momentene ved vurderingen av om arbeidsgiver har et særlig behov for vern mot konkurranse.

Bedriftshemmeligheter og knowhow

Hva som anses som bedriftshemmeligheter og knowhow vil måtte tolkes i lys av relevant lovgivning og rettspraksis.

Markedsføringsloven § 28 gjelder beskyttelse av bedriftshemmeligheter. Bestemmelsen retter seg blant annet mot arbeidstaker eller tidligere arbeidstaker og dennes nye arbeidsgiver, og gir arbeidsgiver et generelt vern mot at kunnskap om bedriftshemmeligheter blir rettsstridig utnyttet, uavhengig av om det er avtalt en konkurranseklausul. Markedsføringsloven definerer ikke hva som er en bedriftshemmelighet, men forarbeidene gir føringer for hvordan begrepet skal forstås. Det er naturlig at de momentene som er avgjørende for om det foreligger en bedriftshemmelighet etter markedsføringsloven også er utslagsgivende for om det foreligger bedriftshemmeligheter som gir arbeidsgiver et særlig behov for vern mot konkurranse etter reglene her.

Både tekniske og kommersielle forhold omfattes av begrepet. Kunnskap og erfaringer må fylle visse kvalitative krav og behandles som hemmelige for at de skal anses som en bedriftshemmelighet etter loven. En bedriftshemmelighet må være spesifikk for vedkommende bedrift og være av betydning for dens virksomhet. Virksomheten må også uttrykkelig ha markert hemmelighold eller at dette ligger klart i selve situasjonen, se nærmere i punkt 4.2.

I overgangen mellom bedriftshemmeligheter og mer generell kompetanse som opparbeides gjennom utdannelse og arbeid, ligger begrepet «knowhow». Begrepet er ikke definert i lovgivningen. I Rt-1964-238 beskrev en oppnevnt sakkyndig begrepet som:

«den samling av tekniske detaljer, kunnskaper og erfaringer som samlet kan være avgjørende for en bedrifts konkurranseevne, men som hver for seg kan synes ubetydelige. Begrepet dekker således hovedsakelig området mellom bedriftshemmeligheter og almen teknisk viten. Det kan også overlappe disse områdene og særlig da det siste. Inneholder «know how» en bedriftshemmelighet må den behandles som sådan, men ellers ikke. – Selv om «know how» ikke omfatter en bedriftshemmelighet vil den sum av viten og erfaring som den representerer og som ofte ligger bak en sammensetning, metode eller prosess som regel være så verdifull for en bedrift at den naturlig vil forsøke å bevare disse opplysningene for seg selv. Viten og erfaring erverves ofte gjennom omfattende og kostbare litteraturundersøkelser, eksperimenter og forsøk i stor skala. Selv om alle komponenter i en sammensetning, alle ledd i en prosess etc. i og for seg kan finnes beskrevet i den tekniske litteratur, er bare det å vite hva man skal velge i dagens mylder av råstoffer, hvilke innbyrdes råstoffkvanta en skal benytte, hvilken metode blant flere en skal velge, hvordan en maskin skal kjøres for å gi beste resultat osv., så verdifullt at en bedrift ønsker å beskytte seg mot at disse opplysninger kommer til konkurrentenes kjennskap.»

Det kan i det enkelte tilfelle være vanskelig å trekke grensen mellom knowhow og mer generell viten som ikke er tilstrekkelig beskyttelsesverdig til å begrunne en konkurranseklausul. Etter departementets oppfatning vil det være en for snever avgrensning å kun akseptere konkurranseklausuler som beskytter bedriftshemmeligheter i henhold til markedsføringsloven § 28. Som beskrevet ovenfor kan utvikling av knowhow, både være tidkrevende og forbundet med store kostnader for virksomheten. I tillegg kan denne kunnskapen være nettopp det som gir virksomheten et fortrinn i markedet. Skadepotensialet for arbeidsgiver ved avsløring av virksomhetens knowhow til konkurrentene kan derfor være betydelig. Hensynet til arbeidsgiver tilsier derfor at man bør kunne beskytte knowhow ved bruk av konkurranseklausul. Når det gjelder grensedragningen mot mer «generell viten», må dette vurderes konkret. En viktig pekepinn vil være om kunnskapen som skal beskyttes faktisk behandles som hemmelig.

Selv om en arbeidstaker har kunnskaper om bedriftshemmeligheter og knowhow, betyr ikke dette at arbeidsgiver har et særlig behov for vern mot konkurranse overfor virksomheter han faktisk ikke er eller i nærmeste fremtid vil komme i konkurranse med. Dette gjelder både med hensyn til geografisk og forretningsmessig utstrekning. Anvendelsen av en konkurranseklausul må derfor begrenses til de virksomhetene, forretningsområdene, og stedene hvor det særlige behovet for vern mot konkurranse gjør seg gjeldende.

Arbeidstakers stilling og lengden på ansettelsesforholdet

Arbeidstakers stilling og lengden på arbeidsforholdet i virksomheten kan si noe om arbeidstakers innblikk i arbeidsgivers virksomhet. Dette er derfor momenter som etter departementets syn naturlig vil inngå i vurderingen av om arbeidsgiver har et særlig behov for vern mot konkurranse.

Etter dagens regulering i avtaleloven § 38 andre ledd er hovedregelen at konkurranseklausuler som er inngått med arbeidstaker i en underordnet stilling er ugyldige, se forøvrig punkt 3.1.2. Arbeidsgivere skal også etter nærværende lovforslag som utgangspunkt være mer varsomme med å gjøre en konkurranseklausul gjeldende for underordnede arbeidstakere enn for arbeidstakere med høyere posisjon. Arbeidstakere som verken kan sies å ha en overordnet, ledende eller særlig betrodd stilling vil som regel ikke ha den innsikt i og kunnskap om virksomheten som kan begrunne en konkurranseklausul. Dette er imidlertid ikke alltid tilfellet. En produksjonsmedarbeider kan for eksempel tenkes å ha inngående kunnskaper om virksomhetens produksjonsmetoder. Det avgjørende må derfor være den innsikt om virksomheten arbeidstakeren faktisk besitter, ikke hvilken tittel stillingen har eller hvilket nivå i virksomheten den befinner seg på.

Det er etter departementets syn først og fremst i kortvarige arbeidsforhold at lengden på arbeidsforholdet vil ha betydning for om arbeidstaker kan sies å besitte slik kunnskap om virksomheten at vilkåret om arbeidsgivers særlige behov for vern mot konkurranse kan anses oppfylt. Som utgangspunkt vil det være mindre behov for å gjøre en konkurranseklausul gjeldende når arbeidstaker bare har vært ansatt i kort tid. Likevel kan det ikke utelukkes at arbeidsgiver i enkelte tilfeller har behov for vern også der arbeidsforholdet er av kortvarig karakter. Departementet mener imidlertid at arbeidsgivere bør være svært tilbakeholdne med å gjøre konkurranseklausuler gjeldende overfor arbeidstakere som har vært ansatt i seks måneder eller mindre. I slike tilfeller bør en klausul normalt ikke gjøres gjeldende, med mindre arbeidsgiver har et åpenbart behov for beskyttelse og det derfor vil være sterkt urimelig for arbeidsgiver om klausulen ikke får virkning.

Arbeidstakers nye stilling

I høringen ble det foreslått at det ved vurderingen av om arbeidsgiver har et nødvendig behov for vern mot konkurranse skal ha betydning hva slags stilling arbeidstaker skal over til eller hva slags virksomhet vedkommende har planer om å starte.

Forslaget om å innføre en rett for arbeidstaker til å be om redegjørelse på ethvert tidspunkt, se punkt 6.5 om dette, gjør at departementet ikke lenger mener at det er hensiktsmessig at arbeidstakers videre planer skal inngå i vurderingen av om arbeidsgiver har et særlig behov for vern mot konkurranse. Når en arbeidsgiver skal avgjøre om en konkurranseklausul skal gjøres gjeldende må vurderingen derfor foretas basert på den kunnskap om og innsikten i arbeidsgivers virksomhet arbeidstakeren har. På denne måten vil det heller ikke bli mulig å omgå reglene ved å tilpasse den organisatoriske plasseringen av arbeidstaker i ny virksomhet til den gjeldende konkurranseklausulen.

Når må grunnvilkåret være til stede

Departementet foreslår at arbeidsgivers særlige behov for vern mot konkurranse må foreligge på det tidspunktet konkurranseklausulen skal gjøres gjeldende overfor arbeidstaker.

Arbeidstaker opparbeider seg gjerne spesialkompetanse og innsikt i virksomhetens drift underveis i arbeidsforholdet. Det kan derfor være vanskelig for arbeidsgiver på et tidlig stadium i ansettelsesforholdet å vite om, og i hvilken utstrekning, virksomheten vil ha et særlig behov for vern mot konkurranse som kan legitimere at en konkurranseklausul gjøres gjeldende etter opphør av arbeidsforholdet. Hvorvidt vilkårene for en konkurranseklausul er til stede vil kunne endres i løpet av et arbeidsforhold, og vurderingen av om arbeidsgiver har et særlig behov for vern mot konkurranse kan derfor variere etter hvor lenge arbeidsforholdet har vart og hvilke arbeidsoppgaver arbeidstakeren har hatt i denne tiden. En konkurranseklausul kan derfor inngås ved ansettelsen, underveis i arbeidsforholdet eller ved arbeidsforholdets opphør, men det er først når avtalen skal gjøres gjeldende overfor arbeidstaker at vilkåret om arbeidsgivers særlige behov for vern mot konkurranse må være til stede.

6.4 Tidsbegrensning

6.4.1 Forslag på høring

Departementet foreslo i høringsrunden at konkurranseklausuler maksimalt skulle kunne gjøres gjeldende i tolv måneder fra arbeidsforholdets opphør.

6.4.2 Høringsuttalelsene

Arbeidstakerorganisasjonene støtter at det innføres en tidsbegrensning for konkurranseklausuler. LO, Akademikerne og NITO mener imidlertid at seks måneder er tilstrekkelig. LO viser til statens karanteneregelverk, som er begrenset til seks måneder. Akademikerne peker på at arbeidstakere ofte fratas arbeidsoppgavene sine allerede i oppsigelsestiden, som kan være på opp til seks måneder. Etter Akademikernes mening må derfor en konkurranseklausul med seks måneders varighet være tilstrekkelig. NITO mener det er vanskelig å tenke seg situasjoner hvor arbeidsgiver vil ha et reelt behov for konkurranseklausuler med tolv måneders varighet. De viser i den forbindelse til at virksomheters interesser også sikres ved bestemmelser i markedsføringsloven og straffeloven. Etter NITOs syn er kompetansemangel en utfordring i mange bransjer hvor konkurranseklausuler er mest aktuelt. De mener det er svært uheldig om arbeidstakerne i lange perioder skal være avskåret fra å utnytte og videreutvikle sin kompetanse. NITO nevner også at langvarige konkurranseforbud vil representere en betydelig utfordring ved jobbskifte, siden arbeidsgivere sjelden har en planleggingshorisont som gir mulighet for å vente på en arbeidstaker i mange måneder. YS støtter departementets forslag om en tidsbegrensning på tolv måneder.

Flere på arbeidsgiversiden er enige i at konkurranseklausuler med tolv måneders varighet i de fleste tilfeller vil være tilstrekkelig. NHO, Virke, Norges Rederiforbund og Advokatforeningen mener imidlertid det bør åpnes for konkurranseklausuler med lengre varighet i noen tilfeller, hvis arbeidsgiver har et særlig behov for beskyttelse. KS støtter departementets forslag om en tidsbegrensning på tolv måneder, under en viss tvil. De uttaler at de i vurderingen har lagt stor vekt på at samfunnsøkonomiske hensyn tilsier at slike klausuler begrenses til det som er nødvendig etter en objektiv målestokk.

Norges Autoriserte Regnskapsføreres Forening mener det er viktig å bidra til fri konkurranse og færrest mulig etableringshindre og begrensninger når arbeidstakere skal skifte arbeidsgiver eller starte egen virksomhet. De uttaler at det sjeldent vil forekomme forretningshemmeligheter eller lignende som krever konkurranseklausuler i regnskapsførerbransjen. Der det er inngått konkurranseklausuler med varighet inntil to år vurderer de det imidlertid slik at arbeidsgiver ofte har brukt betydelig summer for å utvikle bedriftshemmeligheter, slik at arbeidsgivers rett til å beskytte egne verdier og de gjenværende arbeidsplassene bør gå foran samfunnets behov for arbeidskraft.

LO, Akademikerne og NITO mener at oppsigelsestiden bør inkluderes ved beregningen av konkurranseklausulens varighet. Akademikerne viser i den forbindelse til at arbeidstaker allerede fra oppsigelsestidens start «tømmes» for kunnskap som arbeidsgiver ikke vil skal medbringes til nytt arbeidsforhold. LO mener at skjæringstidspunktet i det minste bør settes til det tidspunktet arbeidstakeren er fritatt for arbeidsplikt. NITO peker på at tidsbegrensningen kan omgås ved avtaler om lange oppsigelsesfrister, men mener at en slik trend kan motvirkes ved at startidspunktet for klausulens settes til det tidspunktet arbeidstaker fratas arbeidsoppgaver eller utestenges fra arbeidet. Denne omgåelsesfaren er også kommentert av Advokatforeningen.

NHO og Advokatforeningen støtter høringsforslaget om at skjæringspunktet for beregning av konkurranseklausulers varighet settes til arbeidsforholdets formelle opphør.

6.4.3 Departementets vurderinger og forslag

I dag er det ingen lovbestemt grense for hvor lang varighet en konkurranseklausul kan ha. Rettspraksis har akseptert klausuler med varighet i opptil to år, se punkt 3.1. I høringen foreslo departementet at det skulle være en tidsbegrensning på inntil ett år regnet fra arbeidsforholdets opphør. Departementet foreslår å fremme dette forslaget videre.

Konkurranseklausuler skal beskytte arbeidsgiver mot at arbeidstaker bruker sin særlige innsikt i arbeidsgivers virksomhet i arbeid for en konkurrerende virksomhet. Det er imidlertid viktig at denne beskyttelsen ikke i urimelig grad går på bekostning av arbeidstakers generelle kompetanse på fagfeltet. Kompetanse vil lett forvitre dersom man ikke holder seg oppdatert. Utviklingen går raskt, og man skal ofte ikke være lenge borte fra et fagfelt før man står i fare for å bli utdatert. Dersom man tillater langvarige konkurranseklausuler, vil arbeidstakers mulighet til å få lignende arbeid i praksis kunne bli betydelig svekket. Dette vil være uheldig, ikke bare fra arbeidstakers, men også fra en samfunnsmessig synsvinkel.

En tidsbegrensning på inntil ett år vil etter departementets vurdering i de aller fleste tilfeller være tilstrekkelig for å oppnå nødvendig beskyttelse for arbeidsgiver. Til dette kommer at arbeidsgiver også etter markedsføringsloven og straffeloven har vern for sine forretningshemmeligheter, uavhengig av en slik tidsbegrensning. Departementet viser videre til at det foreslås at det kan avtales unntak fra reglene for virksomhetens øverste leder, se nærmere kapittel 8.

Departementet har kommet til at tidsperioden på ett år bør løpe fra arbeidsforholdets opphør og at det ikke er hensiktsmessig å inkludere eventuell oppsigelsestid. Formålet med en konkurranseklausul er å regulere forholdet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker etter at arbeidsforholdet er opphørt. I oppsigelsestiden består arbeidsforholdet med de rettigheter og plikter som følger av arbeidsavtalen, herunder den alminnelige lojalitetsplikten, som også beskytter mot illojal konkurranse.

Departementet viser også til at det opereres med flere ulike oppsigelsesfrister, både etter arbeidsmiljølovens regler og etter avtale. Etter arbeidsmiljølovens system varierer oppsigelsesfristene fra fjorten dager til seks måneder, avhengig av ansettelsestid og arbeidstakers alder. Dersom oppsigelsestiden medregnes i konkurranseklausulens varighet vil en klausul på ett år for en arbeidstaker med en oppsigelsesfrist på seks måneder i realiteten bare ha virkning i seks måneder, mens den for en arbeidstaker med fjorten dagers oppsigelsesfrist vil ha virkning i elleve og en halv måned. Det vil kunne oppleves urimelig. Departementet mener at fristen bør begynne å løpe fra et tidspunkt som både sikrer arbeidsgiver et reelt vern og som sikrer lik behandling av arbeidstakere. Det er derfor etter departementets mening ikke naturlig å la oppsigelsestiden inngå i konkurranseklausulens varighet.

6.5 Redegjørelse

6.5.1 Forslag på høring

I høringen ble det foreslått at arbeidsgiver skulle ha en plikt til å redegjøre skriftlig for hva som utgjorde de særlige grunnene for at en konkurranseklausul ble gjort gjeldende. Redegjørelsen skulle etter forslaget foreligge senest to uker etter oppsigelses- eller avskjedstidspunktet.

6.5.2 Høringsuttalelsene

Høringsinstansene støtter i all hovedsak forslaget om at arbeidstaker skal ha rett til en redegjørelse for hvilke særlige grunner som begrunner at arbeidsgiver gjør konkurranseklausulen gjeldende.

Tidspunktet for å gi redegjørelse

På arbeidstakersiden mener LO, Unio, Akademikerne og NITO at arbeidstaker på et hvert tidspunkt bør kunne be arbeidsgiver redegjøre for om konkurranseklausulen vil gjøres gjeldende. Det samme mener NHO, Virke, SAMFO og Advokatforeningen. Hovedbegrunnelsen for en slik regel er å ivareta arbeidstakers behov for forutberegnelighet. Det argumenteres blant annet med at arbeidstaker vil ha behov for å vite om konkurranseklausulen vil gjøres gjeldende når vedkommende vurderer sine sjanser på arbeidsmarkedet. Arbeidstaker bør dessuten sikres et best mulig beslutningsgrunnlag før vedkommende avslutter ansettelsesforholdet sitt. Flere høringsinstanser har vist til «Standardregler vedrørende konkurranseforbud», avtalt mellom NHO og TEKNA, når det gjelder utformingen av en slik regel. Disse reglene har vært uendret i en årrekke og NITO mener at dette tilsier at de er praktikable.

Fristen for å gi redegjørelse

LO, Unio, Akademikerne og NITO mener at en redegjørelsesplikt for arbeidsgiver med frist to uker etter oppsigelses- eller avskjedstidspunktet vil gi arbeidstaker for sen avklaring på om en klausul gjøres gjeldende. Akademikerne uttaler at fristen for å gi en skriftlig redegjørelse heller bør settes til to uker etter arbeidstakers forespørsel om slik redegjørelse.

NHO, Virke, Spekter, SAMFO og Advokatforeningen mener at en tidsfrist på to uker gir arbeidsgiver for kort tid til å vurdere om en klausul skal gjøres gjeldende. Det vises til at en frist på to uker vil kunne være vanskelig å overholde i for eksempel i ferietiden og at det vil kunne være nødvendig å foreta avklaringer i forhold til arbeidstakers nye stilling og arbeidsgiver før redegjørelse gis. Videre trekkes det frem at fristen kan gi utenlandske virksomheter eller virksomheter under etablering for kort tid til å orientere seg om virksomhetens art.

Virke uttaler at fristen ikke bør løpe før arbeidstaker gir informasjon om planer som innebærer et behov for å avtale konkurranseklausul. Advokatforeningen mener at arbeidstaker bør pålegges en opplysningsplikt om sin nye stilling og arbeidsgiver, ettersom dette vil være viktig for den vurderingen arbeidsgiver skal foreta. SAMFO og Advokatforeningen mener at fristen bør settes til tre uker.

6.5.3 Departementets vurderinger og forslag

Det vil ofte kunne gå lang tid fra inngåelsen av en konkurranseklausul til det blir aktuelt å gjøre den gjeldende. Ved arbeidsforholdets opphør vil situasjonen derfor kunne være slik at arbeidsgiver ikke har det særlige behovet for vern mot konkurranse som forelå da klausulen ble avtalt eller som var forventet å oppstå underveis i arbeidsforholdet. Departementet mener at et krav om skriftlig redegjørelse for behovet for å gjøre en konkurranseklausul gjeldende både vil øke arbeidstakers forutberegnlighet, virke konflikt- og prosessavvergende og redusere bruken av unødvendige konkurranseklausuler. En skriftlig redegjørelse vil gjøre det lettere for arbeidstaker å få oversikt over hvilke begrensninger arbeidsgiver mener klausulen innebærer. Departementet antar at en slik regel vil redusere antall tvister om klausulens innhold. Et krav om slik redegjørelse vil dessuten kunne medføre at færre klausuler faktisk gjøres gjeldende, fordi arbeidsgiver derved blir nødt til å ta konkret stilling til hvorvidt det virkelig foreligger et tilstrekkelig behov for å gjøre konkurranseklausulen gjeldende på et gitt tidspunkt. Dette står i motsetning til dagens situasjon der det kan se ut til at man i en del virksomheter inngår konkurranseklausuler i standardavtaler, uten at behovet for disse vurderes konkret verken ved inngåelsen eller opphøret av arbeidsforholdet.

På denne bakgrunnen foreslår derfor departementet at det innføres en plikt for arbeidsgiver til i alle tilfeller å redegjøre skriftlig for om og i hvilken grad en konkurranseklausul vil bli gjort gjeldende.

Tidspunktet for avgivelse av redegjørelsen

I høringen ble det foreslått at arbeidsgivers redegjørelse skulle foreligge senest to uker etter oppsigelses- eller avskjedstidspunktet. Arbeidsforholdets opphør ble valgt som fristens starttidspunkt fordi det ble antatt at arbeidsgiver på dette tidspunktet ville ha best grunnlag for å vurdere om vilkårene for å gjøre konkurranseklausulen gjeldende forelå. I høringsforslaget ble det lagt vekt på at arbeidsgiver på tidspunktet for opphør av arbeidsforholdet vil vite hvilke kunnskaper arbeidstaker besitter om virksomheten, og ofte hvilken ny arbeidsgiver og stilling som er aktuell, eller hva slags virksomhet arbeidstaker ønsker å starte.

Arbeidstakere vil imidlertid kunne ha reelt behov for å vurdere sine muligheter på arbeidsmarkedet før vedkommende har fått ny jobb og skal fratre sin gamle stilling. Redegjørelsen er viktig for å unngå uklarheter og misforståelser mellom arbeidsgiver og arbeidstaker med hensyn til om og i hvilket omfang en konkurranseklausul vil bli gjort gjeldende. Departementet vil derfor foreslå at arbeidstaker skal kunne be om en skriftlig redegjørelse på ethvert tidspunkt i arbeidsforholdet. En slik løsning støttes også av de fleste høringsinstanser som har uttalt seg om problemstillingen.

Enkelte høringsinstanser har reist spørsmål om det bør innføres en plikt for arbeidstaker til å opplyse om ny stilling eller virksomhet. Departementet viser til at forslaget om at arbeidstaker på ethvert tidspunkt kan be arbeidsgiver om en redegjørelse, gjør at det på redegjørelsestidspunktet ikke nødvendigvis er klart hva arbeidstakeren skal gjøre etter arbeidsforholdets opphør. Det er derfor departementets vurdering at arbeidsgiver må avgjøre om klausulen skal gjøres gjeldende basert på den kunnskapen om og innsikten som arbeidstakeren har i arbeidsgivers virksomhet, uavhengig av arbeidstakerens videre planer.

For å sikre partene tilstrekkelig forutsigbarhet, og etter mønster av standardreglene om konkurranseforbud som er avtalt mellom Tekna og NHO, foreslår departementet at redegjørelsen skal være bindende for arbeidsgiver i tre måneder. Hvis arbeidstaker eller arbeidsgiver sier opp arbeidsforholdet skal redegjørelsen være bindende ut oppsigelsestiden.

Fristen for å gi redegjørelse

Det var i høringen foreslått at fristen for å avgi redegjørelse skulle være to uker fra oppsigelses- eller avskjedstidspunktet, begrunnet både i hensynet til arbeidstaker og arbeidsgivers behov. Ettersom departementet foreslår at arbeidstaker gis rett til å kreve redegjørelse på ethvert tidspunkt i arbeidsforholdet, vil det være behov for en fristregel som ikke er knyttet til arbeidsforholdets opphør. Samtidig vil et krav om en redegjørelse kunne komme mer uventet på arbeidsgiver, når det ikke nødvendigvis er knyttet til opphørssituasjonen. Dette vil kunne gi arbeidsgiver behov for lengre betenkningstid. På denne bakgrunnen foreslår departementet et krav om at redegjørelsen må gis senest fire uker etter forespørsel.

Fristen for å avgi redegjørelse vil begynne å løpe når arbeidsgiver mottar krav om slik redegjørelse fra arbeidstaker. Dersom arbeidstaker ikke benytter seg av muligheten til å be arbeidsgiver om en redegjørelse før vedkommende avslutter arbeidsforholdet sitt, er det etter departementets syn naturlig at arbeidstakers oppsigelse skal ha samme virkning som en skriftlig forespørsel om redegjørelse. Det foreslås i slike tilfeller at arbeidsgiver må gi en redegjørelse om anvendelse av eventuell konkurranseklausul innen fire uker etter at arbeidsgiver mottar arbeidstakers oppsigelse. Ved oppsigelse fra arbeidsgiver stilles det krav til arbeidsgivers saksbehandling i arbeidsmiljøloven kapittel 15. Arbeidsgiver skal blant annet som hovedregel drøfte spørsmålet om oppsigelse med arbeidstaker. Departementet mener det vil være naturlig at arbeidsgiver i denne prosessen også tar stilling til om en avtalt konkurranseklausul skal gjøres gjeldende overfor arbeidstaker. Det foreslås således at arbeidsgiver i slike tilfeller må gi en redegjørelse om dette samtidig med oppsigelsen.

En avskjed har øyeblikkelig virkning og forutsetter at arbeidstakeren har gjort seg skyldig i grovt pliktbrudd eller annet vesentlig mislighold av arbeidsavtalen. Ved avskjed har det likevel normalt også pågått en prosess hos arbeidsgiver som leder opp til avskjeden. Departementet mener at arbeidsgiver også i en slik situasjon bør kunne ta en beslutning i løpet av prosessen med hensyn til om en konkurranseklausul skal gjøres gjeldende. Det foreslås derfor at det også ved avskjed skal gis redegjørelse samtidig med avskjeden.

6.6 Arbeidsgivers adgang til å si opp en konkurranseklausul

6.6.1 Forslag på høring

I høringen ble det foreslått at arbeidsgiver skulle kunne bringe en konkurranseklausul til opphør før oppsigelse eller avskjed. Det ble ikke foreslått noen formkrav eller nærmere frister i den forbindelse. Arbeidsgiver skulle etter forslaget ikke ensidig kunne si opp en konkurranseklausul etter oppsigelse eller avskjed.

6.6.2 Høringsuttalelsene

LO og Akademikerne mener at forslaget om at arbeidstakers krav om redegjørelse først inntrer etter oppsigelses- eller avskjedstidspunktet, vil kunne medføre at en arbeidstaker vil måtte forholde seg lojalt til en konkurranseklausul gjennom hele arbeidsforholdet uten å vite om den gjøres gjeldende. En arbeidstaker vil ofte ikke si opp ansettelsesforholdet sitt uten først å ha inngått ansettelsesavtale med en ny arbeidsgiver. Mange arbeidstakere vil ikke ta sjansen på at konkurranseklausulen vil bli frafalt og følgelig føle seg tvunget til å innrette seg etter konkurranseklausulen allerede når de søker ny jobb. Ved arbeidstakers oppsigelse kan den opprinnelige arbeidsgiveren likevel unnlate å gjøre konkurranseklausulen gjeldende og arbeidsgiveren kan ha hindret en overgang til konkurrerende virksomhet, uten å være forpliktet til å betale kompensasjon.

Akademikerne støtter forslaget til opphørsadgang hvis det også foreslås at arbeidstaker kan be om skriftlig redegjørelse for om klausulen gjøres gjeldende på ethvert tidspunkt. De mener også at det er nødvendig med et krav om at oppsigelse av klausulen skal gis skriftlig, for å forenkle bevissituasjonen og redusere antallet tvister.

NHO viser til sin uttalelse om at arbeidstaker bør kunne be om skriftlig redegjørelse på ethvert tidspunkt i arbeidsforholdet og mener en slik regel tilsier at arbeidsgiver innen de samme fristene også bør ha anledning til å gå fra en tidligere avtalt konkurranseklausul i sin helhet. Etter NHOs syn bør fremtidig regulering åpne for at arbeidsgivere oppfordres og gis mulighet til å avvikle slike klausuler før arbeidstakere foretar sine disposisjoner.

6.6.3 Departementets vurderinger og forslag

Det er et sentralt hensyn bak forslaget om regulering av konkurranseklausuler at bruken skal begrenses. Det er videre arbeidsgivers behov for beskyttelse som begrunner bruken av konkurranseklausuler. Departementet mener at begge disse hensynene taler for at arbeidsgiver bør gis rett til å si opp en konkurranseklausul så lenge arbeidsforholdet består. Adgangen til å si opp en konkurranseklausul bør videre ses i sammenheng med forslaget om at arbeidstaker på ethvert tidspunkt i arbeidsforholdet skal ha rett til å kreve en redegjørelse for om arbeidsgiver vil gjøre klausulen gjeldende. En forespørsel fra arbeidstaker om slik redegjørelse vil kunne gi arbeidsgiver en foranledning til å si opp en klausul som det ikke lenger er behov for. Etter departementets syn vil dette avhjelpe risikoen for at arbeidstaker må forholde seg til en klausul uten å vite om den vil bli gjort gjeldende.

Departementet presiserer at oppsigelsesadgangen likevel ikke skal gjelde for den perioden arbeidsgiver har avgitt en bindende redegjørelse om bruk av klausulen, se nærmere i punkt 6.5.3. Dette er begrunnet i hensynet til forutberegnlighet. Dersom arbeidsgiver i redegjørelsen opplyser at konkurranseklausulen vil bli gjort gjeldende, må arbeidstaker forholde seg lojalt til klausulen. Det kan for eksempel bety at arbeidstakeren både må avstå fra å søke på stillinger hos eller akseptere tilbud fra attraktive arbeidsgivere som omfattes av konkurranseklausulen. Hvis arbeidsgiver i denne perioden skal kunne si opp klausulen, kan situasjonen være slik at arbeidstaker har måttet ta hensyn til den, og dermed fått redusert sitt handlingsrom på arbeidsmarkedet.

6.7 Kompensasjon

6.7.1 Forslag på høring

Departementet foreslo i høringen at arbeidsgiver skulle yte kompensasjon til arbeidstaker for at en konkurranseklausul skal være gyldig.

Det ble foreslått at kompensasjonen skulle differensieres etter klausulens varighet, slik at det gis 50 prosent av arbeidstakers lønn de første seks månedene og 100 prosent for klausuler som varer lengre enn seks måneder. Kompensasjonen skulle utmåles ut fra lønnen arbeidstaker hadde på oppsigelses- eller avskjedstidspunktet.

Videre foreslo departementet en fradragsregel. Vilkåret for at det skulle kunne gjøres fradrag var at summen av kompensasjonen og nye arbeidsinntekter overstiger arbeidsvederlaget arbeidstaker hadde på oppsigelses- eller avskjedstidspunktet. Dersom dette var tilfellet kunne det gjøres fradrag med halvparten av det overskytende beløpet.

6.7.2 Høringsuttalelsene

LO støtter forslaget om innføring av en standardisert kompensasjon, og mener at det vil virke konflikt- og prosessdempende. Etter LOs syn er 50 prosent kompensasjon for lavt hvis klausulen hindrer arbeidstaker å tiltre en annen jobb. LO mener at forslaget i mange tilfeller vil innebære et yrkesforbud, og at det derfor bør gjelde et krav om 100 prosent kompensasjon. Eventuelt kan 100 prosent kompensasjon være regelen i de tilfellene hvor arbeidstaker kan sannsynliggjøre ved jobbtilbud at klausulen faktisk virker som et yrkesforbud. LO peker videre på at kompensasjonen reiser særskilte spørsmål for deltidsansatte. For en ansatt i for eksempel 40 prosent stilling, virker det urimelig at kompensasjonen settes til 50 eller 100 prosent av lønnen i 40 prosentstillingen. I slike tilfeller mener LO at kompensasjonen bør settes til det vederlaget ville ha vært hvis arbeidstaker var ansatt i full stilling.

Også UNIO og YS mener at forslaget om 50 prosent kompensasjon for klausuler med varighet på inntil seks måneder er for lavt.

NITO mener at i tilfeller med 50 prosent kompensasjon så kan halvert inntekt bli en uoverkommelig økonomisk belastning for mange. Det er heller ikke enkelt å skaffe midlertidig arbeid for korte perioder. I følge NITO er det derfor av stor betydning at nivået for kompensasjonen heves eller at perioden med redusert kompensasjon begrenses. Perioden bør være maksimalt tre måneder.

Akademikerne og Tekna støtter departementets forslag om standardisert kompensasjon etter lengden på konkurranseklausulen.

NHO mener at et krav om kompensasjon må forutsette at arbeidstaker påføres en reell begrensning i sin handlefrihet. Arbeidsgiver bør kompensere arbeidstaker for de begrensninger en konkurranseklausul gjør i arbeidstakers handlefrihet. At forslaget om kompensasjon skal være et vilkår for gyldighet, vil få vidtrekkende konsekvenser for betydelige deler av næringslivet.

Virke mener at fastsettelse av kompensasjon for konkurranseklausuler bør avtales mellom partene. Dagens regel, hvor det beror på en konkret rimelighetsvurdering om det skal ytes vederlag for konkurranseklausulen, bør videreføres. Når det gjelder kompensasjonens størrelse, mener Virke at denne bør avhenge av den enkelte avtale og hvor inngripende klausul som er avtalt. Under enhver omstendighet må det åpnes for unntak fra plikten til å betale vederlag der dette er rimelig ut fra en konkret vurdering. Et krav om kompensasjon kan føre til en betydelig økning i drifts- og lønnskostnadene for virksomhetene.

Finans Norge mener at kravet om kompensasjon etter standardiserte satser innebærer en betydelig innstramming i forhold til dagens regulering. Krav om kompensasjon bør ikke gjøres til et absolutt gyldighetsvilkår, men begrenses til tilfeller der konkurranseklausulen innebærer et reelt inngrep i arbeidstakers frihet. Norges Rederiforbund er skeptiske til fastsettelse av et krav om kompensasjon. Spørsmålet om kompensasjon bør inngå i en rimelighetsvurdering i det konkrete tilfellet, som etter dagens regler, hvor størrelsen på kompensasjonen sees i sammenheng med blant annet hvor inngripende konkurranseklausulen er.

Enkelte andre høringsinstanser har vist til at løsningen som er foreslått kan medføre at rene økonomiske hensyn blir tillagt for stor vekt ved arbeidsgivers vurdering av behovet for vern mot konkurranse.

6.7.3 Departementets vurderinger og forslag

Hensynet til arbeidstaker som får begrenset sine muligheter til fritt å kunne velge ny arbeidsgiver, tilsier at det bør innføres et krav om kompensasjon. Et krav om kompensasjon vil også være et insentiv for arbeidsgiver til å foreta en reell prøving av behovet for å anvende en konkurranseklausul og vil dermed kunne være et bidrag for å begrense overflødig bruk av slike klausuler. I tillegg er det et poeng at i den grad arbeidstaker mottar ledighetstrygd fordi en konkurranseklausul hindrer vedkommende i å ha lønnet arbeid, veltes kostnadene over på det offentlige. Det er hensynet til arbeidsgivers virksomhet som begrunner behovet for en konkurranseklausul. Etter departementets oppfatning er det da rimelig at det vesentlig er arbeidsgiver som må bære de økonomiske kostnadene slike klausuler innebærer.

Departementet vil derfor foreslå at arbeidsgiver må betale arbeidstakeren kompensasjon for den ulempe anvendelse av en konkurranseklausul medfører.

Når det gjelder størrelsen på kompensasjonen, er det flere hensyn som gjør seg gjeldende. Det sentrale utgangspunktet er at en konkurranseklausul påfører arbeidstakeren en begrensning i adgangen til fritt å kunne utnytte sin kompetanse. Hvor stor denne begrensningen er, vil avhenge av hvor omfattende den enkelte konkurranseklausulen er utformet. En omfattende konkurranseklausul kan i realiteten virke som et yrkesforbud. Uansett vil arbeidstakeren både risikere å bli påført et økonomisk tap og å måtte ta arbeid utenfor sitt relevante fagfelt i den perioden klausulen varer. Særlig innenfor yrker i rask utvikling kan arbeidstakeren oppleve at kompetansen utdateres, og at det blir vanskeligere å kunne gjeninntre i lignende arbeid senere.

Flere høringsinstanser har påpekt at et krav på 50 prosent kompensasjon, slik det ble foreslått i høringsrunden, i mange tilfeller kan medføre en urimelig stor økonomisk belastning for arbeidstaker. Departementet er enig i dette.

I Prop. 44 L (2014–2015) til karanteneloven er det foreslått at det skal kunne ilegges karantene for inntil seks måneder, mot full lønn. Felles for reglene om karantene og forslaget her, er at de medfører at arbeidstaker i en periode får begrenset sine muligheter på arbeidsmarkedet.

Etter en helhetsvurdering har departementet kommet til at det som utgangspunkt bør gjelde et krav om 100 prosent kompensasjon for at en konkurranseklausul gyldig skal kunne gjøres gjeldende. Departementet antar imidlertid at dette i noen tilfeller kan føre til at arbeidsgiver blir påført en for stor økonomiske byrde, særlig innenfor bransjer med høy fastlønn og romslige bonusordninger. Departementet foreslår derfor at det settes et tak for hvor stor kompensasjon arbeidsgiver må betale.

Ved fastsettelsen av nivået for hvor høy kompensasjon arbeidsgiver maksimalt skal måtte betale er det departementets vurdering at «taket» både må ivareta de hensyn som begrunner kompensasjonen og samtidig ivareta arbeidsgivers behov for ikke å bli påført for høye kostnader. Det er departementets vurdering at sammenhengen mellom reglene om konkurranseklausuler og karanteneregelverket for politikere, embets- og tjenestemenn tilsier at grensen bør ligge i det øvre sjiktet av hva disse har krav på i den perioden de er ilagt karantene. Departementet har etter en helhetsvurdering kommet til at grensen bør settes til 18 ganger folketrygdens grunnbeløp, se nærmere under punkt 6.8.3. Departementet understreker at forslaget ikke vil stenge for partenes adgang til å avtale en høyere kompensasjon.

6.8 Kompensasjonsgrunnlaget

6.8.1 Forslag på høring

Departementet foreslo i høringen at kompensasjonen skulle beregnes ut fra arbeidsvederlaget arbeidstaker hadde på oppsigelses- eller avskjedstidspunktet. Arbeidstakers faktiske inntekt skulle være utgangspunktet for beregningen. Departementet foreslo at vederlagsbegrepet skulle være det samme som i ferieloven, slik at både faste og variable inntekter, herunder bonuser, skulle inkluderes i beregningsgrunnlaget.

6.8.2 Høringsuttalelsene

NHO mener at kompensasjonen basert på arbeidsvederlaget i de aller fleste tilfeller vil fremstå som en betydelig overkompensasjon i forhold til det inngrepet en konkurranseklausul utgjør for den ansatte. NHO uttaler at en ansatt med en konkurranseklausul vil kunne komme bedre ut økonomisk etter å ha fratrådt arbeidsforholdet, enn under ansettelsen, hvor begrensningene på handlefriheten faktisk er størst.

Virke mener beregningsgrunnlaget som foreslås for kompensasjonen bidrar til å forsterke de urimelige virkningene av forslaget.

Advokatforeningen er uenig i at arbeidsvederlaget på oppsigelsestidspunktet bør legges til grunn ved utmåling av kompensasjon. Det kan være vanskelig å fastslå hva som utgjør arbeidsvederlag på oppsigelsestidspunktet når bonus og variable inntekter skal medregnes. De viser også til at bonuser ofte ikke kommer til utbetaling i oppsigelsestiden. Advokatforeningens erfaring er at fastlønn legges til grunn ved fastsettelse av kompensasjon for konkurranseklausuler i dag. Dette bør gjelde framover, og vil gi en enklere og bedre regel. Advokatforeningen mener også at det bør presiseres nærmere hva som menes med arbeidsvederlag.

6.8.3 Departementets vurderinger og forslag

Formålet med kompensasjonen tilsier at den bør fastsettes på grunnlag av arbeidstakers arbeidsvederlag, det vil si som utgangspunkt den lønnen arbeidstakeren hadde på oppsigelses- eller avskjedstidspunktet.

Departementet mener at det er hensiktsmessig å avgrense begrepet arbeidsvederlag langs de samme linjene som i ferieloven § 10 nr. 1 første ledd. Ferielovens vederlagsbegrep antas å være godt innarbeidet og praktisert av både arbeidsgivere og arbeidstakere.

Som arbeidsvederlag regnes derfor i utgangspunktet alle former for pengeytelser som kan sies å være opptjent ved arbeid, som vanlig lønn, overtidstillegg, provisjonsbasert lønn, bonuser mv. Utbetalinger fra arbeidsgiver som gjelder dekning av utgifter til for eksempel bilhold, kost, losji ol. regnes ikke som arbeidsvederlag.

Etter ferieloven § 10 nr. 1 andre ledd skal flere ytelser unntas fra feriepengegrunnlaget. Dette gjelder selv om disse etter sin art kan regnes som arbeidsvederlag. Departementet har vurdert om tilsvarende unntak bør gjelde ved fastsettelsen av kompensasjonen for konkurranseklausuler. Det vises til at feriepenger som er utbetalt i opptjeningsåret (bokstav a), andel av nettoutbytte (bokstav b), fast årlig godtgjøring som opptjenes uavhengig av feriefraværet (bokstav c) og arbeidsvederlag i form av naturalytelser (bokstav d), alle er ytelser som er unntatt fra feriepengegrunnlaget.

Hensynet til forutberegnlighet kan isolert sett tale for at det bør gjelde tilsvarende begrensinger ved beregning av kompensasjonen. Departementet mener imidlertid at feriepenger som nevnt i ferieloven § 10 nr. 1 andre ledd bokstav a bør inngå ved fastsettelsen av kompensasjonen. Dersom disse ikke skulle medregnes, ville kompensasjonen regelmessig tilsvare «lønn» for tilnærmet 11 måneder og dermed ikke utgjøre 100 % av «lønnen». Departementet understreker derfor at slik godtgjøring bør inngå i kompensasjonsgrunnlaget.

Som nevnt mener departementet at alle pengeytelser som kan sies å være opptjent ved arbeid bør inngå ved beregning av kompensasjon. Ytelsene i ferieloven § 10 nr. 1 bokstavene b og c bør dermed også omfattes av beregningsgrunnlaget for kompensasjon for en konkurranseklausul, i den grad disse er vederlag for arbeidstakerens personlige arbeidsinnsats. Arbeidsvederlag i form av andre ytelser enn penger skal ikke tas med ved fastsettelsen av kompensasjonen. Etter departementets vurdering inkluderer dette også naturalytelser som for eksempel fri avis, bil og telefon.

Når det gjelder pengeytelser som arbeidsgiveren betaler til tredjepersoner til fordel for arbeidstakeren, som for eksempel forsikringspremier, er det departementets vurdering at disse ytelsene skal unntas fra beregningsgrunnlaget. Tilsvarende mener departementet at også pensjonsinnskudd til tjenestepensjonsordning kan unntas.

Det er departementets vurdering at kompensasjonen bør fastsettes på grunnlag av arbeidsvederlaget som er opptjent hos arbeidsgiver de siste tolv månedene forut for oppsigelses- eller avskjedstidspunktet. Formålet med denne beregningsperioden er å komme frem til en kompensasjon som i størst mulig grad tilsvarer arbeidstakerens årlige arbeidsvederlag, hvor også ulike variable tillegg regnes med. Departementet ser at dette kan medføre at kompensasjonen både kan bli høyere og lavere enn arbeidstakerens faktiske årlige arbeidsvederlag på oppsigelses- eller avskjedstidspunktet, men mener at hensynet til å få en mest mulig rimelig og praktikabel regel må tillegges avgjørende vekt.

Alt vederlag som er opptjent de siste tolv månedene skal inngå i beregningsgrunnlaget. Hvis det årlige arbeidsvederlaget overstiger 18 ganger folketrygdens grunnbeløp, behøver imidlertid ikke arbeidsgiver ta hensyn til det overskytende ved fastsettelsen av beregningsgrunnlaget for kompensasjonen, se nærmere punkt 6.7.3.

For klausuler med kortere varighet enn ett år, skal kompensasjonen fastsettes ved at det årlige arbeidsvederlaget omregnes til arbeidstakerens månedlige arbeidsvederlag, som deretter multipliseres med antall måneder konkurranseklausulen skal gjøres gjeldende.

6.9 Fradragsregel

6.9.1 Forslag på høring

Departementet foreslo i høringen at arbeidsgiver skulle kunne gjøre fradrag i kompensasjonen hvis summen av kompensasjonen og arbeidstakers nye arbeidsinntekter overtiger arbeidsvederlaget arbeidstaker hadde på oppsigelses- eller avskjedstidspunktet. Fradraget skulle kunne gjøres med halvparten av det overskytende beløpet.

6.9.2 Høringsuttalelsene

LO støtter ikke forslaget til fradragsregel. Konkurranseklausulen fører til at arbeidstaker har hatt et redusert handlingsrom for å skaffe seg inntekter, og det er ikke noen grunn til at arbeidsgiver skal profittere på det. Akademikerne viser til at det vil være en tilfeldig og utilsiktet gevinst for virksomheten dersom de sparer penger på at arbeidstaker klarer å skaffe seg annen inntekt. En slik regel vil dessuten være vanskelig å praktisere. Forslaget om at arbeidsgiver skal kunne holde kompensasjonen tilbake dersom arbeidstaker ikke besvarer arbeidsgivers forespørsel om dokumentasjon for annen inntekt, er etter Akademikernes mening et svært uheldig forslag. Det innebærer at arbeidstaker pålegges byrden det er å inndrive kravet. NITO anser fradragsregelen for annen inntekt som uhensiktsmessig, og at den vil by på praktiske og administrative problemer å gjennomføre.

Virke mener at det ikke bør fastsettes begrensninger i fradragsadgangen. Fastsettelse av eventuelt vederlag og fradrag bør overlates fullt ut til partene. Etter Virkes syn er forslaget uansett uklart og mener det vil skape tvil med hensyn til hvordan fradraget skal beregnes.

Spekter uttaler at det ikke er vist til noen rimelig grunn til at bare halvdelen av vederlaget skal kunne komme til fradrag når arbeidstakeren har annen inntekt. Det naturlige er at det er det økonomiske tapet som skal dekkes, noe som er hovedregelen i norsk erstatningsrett. Hvorvidt arbeidstaker trenger insitamenter til å komme i arbeid og dermed spare arbeidsgiver for utgifter, er ikke et naturlig tema for lovgivning, men bør kunne overlates til avtale mellom partene.

Advokatforeningen peker på at kravet om kompensasjon vil være en økonomisk belastning for mange virksomheter, ikke minst for mindre kunnskapsvirksomheter i oppstartfasen, som kan være særlig sårbare for nettopp overgang til konkurrerende virksomhet. Etter Advokatforeningens syn er det sentrale elementet at arbeidstaker skal være sikret kompensasjon på et visst nivå dersom vedkommende er bundet av en konkurranseklausul. Advokatforeningen mener derfor at annen inntekt fra enten arbeid eller oppdrag bør komme til fradrag krone for krone.

6.9.3 Departementets vurderinger og forslag

En adgang for arbeidsgiver til å kunne gjøre fradrag i kompensasjonen vil kunne motivere arbeidsgiver til å utforme konkurranseklausuler som ikke begrenser arbeidstakers ervervsmuligheter i større grad enn nødvendig. Samtidig må en fradragsregel ikke virke slik at den motvirker arbeidstakers motivasjon til å skaffe seg annet arbeid i den perioden konkurranseklausulen gjelder.

Departementet foreslår at det utformes en fradragsregel som er noe annerledes enn den som var på høring. Bakgrunnen er først og fremst at kompensasjonen etter forslaget alltid skal utgjøre 100 prosent av arbeidsvederlaget, uavhengig av klausulens varighet, og at det foreslås et tak på 18 ganger folketrygdens grunnbeløp.

Det foreslås en fradragsregel som åpner for at arbeidsgiver kan gjøre fradrag i kompensasjonen når arbeidstakeren opptjener arbeidsvederlag eller mottar andre arbeidsinntekter i perioden konkurranseklausulen varer. Med «andre arbeidsinntekter» menes vederlag for eksempel for verv eller oppdrag eller inntekt fra egen virksomhet som arbeidstakeren har i perioden konkurranseklausulen gjelder. Arbeidsgiver skal kunne gjøre fradrag krone for krone for arbeidsvederlag eller arbeidsinntekter arbeidstakeren opptjener eller mottar. Adgangen til å gjøre fradrag foreslås imidlertid begrenset til inntil halvparten av kompensasjonen. Departementet presiserer at fradragsregelen ikke medfører noen tapsbegrensningsplikt for arbeidstaker.

Departementet foreslår videre at arbeidsgiver skal kunne kreve at arbeidstaker opplyser om eventuelle andre arbeidsinntekter i perioden konkurranseklausulen varer, slik at arbeidsgiver kan foreta fradrag og at arbeidsgiver kan holde tilbake kompensasjonen hvis ikke arbeidstaker gir slike opplysninger.

Forslaget regulerer ikke nærmere når kompensasjonen faller til betaling. Etter departementets vurdering er dette et forhold som avtalepartene bør stå fritt til å avtale seg mellom. Dersom spørsmålet ikke avklares mellom partene, vil det måtte løses etter alminnelige pengekravsrettslige regler.

6.10 Krav om kompensasjon ved avskjed

Departementet foreslo i høringen at kompensasjonskravet også skal gjelde når arbeidstaker blir avskjediget fra sin stilling.

6.10.1 Høringsuttalelsene

Akademikerne støtter departementets forslag om at kompensasjonen også skal gjelde der arbeidsforholdet avsluttes ved avskjed.

NHO og Virke går imot departementets forslag. NHO viser blant annet til at en avskjed ikke sjelden vil være begrunnet i alvorlige brudd på lojalitetsplikten, som for eksempel at en arbeidstaker i arbeidstiden driver konkurrerende virksomhet med sin arbeidsgiver.

6.10.2 Departementets vurderinger og forslag

Departementet har vurdert høringsinnspillene, men kommet til at det ikke bør foreslås en regel om at arbeidstakers krav på kompensasjon skal bortfalle ved avskjed.

På den ene siden kan det virke urimelig at en arbeidsgiver må betale kompensasjon til en arbeidstaker som har gjort seg skyldig i vesentlig brudd på arbeidsavtalen. Samtidig er de hensyn som begrunner kompensasjon for en konkurranseklausul andre enn dem som begrunner adgangen til avskjed. En konkurranseklausuls inngrep i arbeidstakers frihet til å utnytte sin kompetanse, kan gjøre seg gjeldende uavhengig av årsaken til at arbeidsforholdet opphører. En avskjediget arbeidstaker kan være i en vanskelig situasjon, som kan foreverres ytterligere om vedkommende må respektere en konkurranseklausul, uten å motta kompensasjon.

6.10.3 Forholdet til skatt

Utbetaling av kompensasjon vil utløse skatterettslige forpliktelser. I og med at kompensasjonen kommer til erstatning for inntekt, skal den skattlegges som arbeidsinntekt, jf. skatteloven § 5-1 jf. § 5-10. Arbeidsgiver plikter å gjennomføre forskuddstrekk for ytelser som er skattepliktige etter skatteloven § 5-10, jf. skattebetalingsloven § 5-4, jf. § 5-6. Arbeidsgiver vil derfor være pliktig til å foreta forskuddstrekk for kompensasjonen. Videre skal arbeidsgiver betale arbeidsgiveravgift av kompensasjonen, jf. folketrygdloven § 23-2 første ledd.

6.11 Virkninger av at vilkårene for konkurranseklausuler ikke er til stede

6.11.1 Forslag på høring

I høringen ble det foreslått at en konkurranseklausul bare skulle være gyldig og bindende overfor arbeidstaker hvis den oppfyller alle lovens vilkår.

6.11.2 Høringsuttalelsene

LO mener at det må presiseres i lovteksten at konkurranseklausuler i strid med loven ikke er bindende for arbeidstakeren.

Unio og Akademikerne støtter høringsforslaget. De mener det vil ha en god effekt på arbeidsgivere som tidligere har utformet svært omfattende klausuler, at risikoen for ugyldighet blir større enn etter dagens regler.

NHO, Virke, og Advokatforeningen går i mot den foreslåtte rettsvirkningen om full ugyldighet. De mener at sensurordningen som følger av gjeldende rett bør opprettholdes.

NHO uttaler at hensynet til å gi arbeidsgiver et insentiv til å vurdere behovet for den aktuelle klausulen ikke kan begrunne rettsvirkningen full ugyldighet. Dette gjelder spesielt når vilkåret for en konkurranseklausul er et krav om særlig grunn, som krever en skjønnsmessig avveining av partenes legitime interesser. Som eksempel viser NHO til at det vil være uheldig dersom en konkurranseklausul, som domstolen mener er berettiget for en periode på åtte måneder, helt skal settes til side fordi domstolen mener at den avtalte varigheten på ett år ikke er berettiget.

Etter Virkes oppfatning er det ikke dokumentert et behov for å innføre en slik endring av rettstilstanden. Virke mener at det vil medføre svært urimelige konsekvenser dersom manglende overholdelse av vilkårene skal innebære ugyldighet i sin helhet.

Virke og Norges Rederiforbund går mot forslaget om full ugyldighet ved manglende oppfyllelse av vilkåret om redegjørelse. De mener det vil være svært urimelig, og vil kunne medføre store økonomiske konsekvenser for virksomhetene dersom nødvendige konkurransebegrensende avtaler automatisk faller bort på grunn av for eksempel fristoversittelse.

Advokatforeningen mener at begge parters interesser vil være tilstrekkelig ivaretatt ved at dagens regulering opprettholdes, og at lovrevisjonen bør være konsentrert om å presisere rimelighetsstandarden bedre enn i dag. Dagens bestemmelse i avtaleloven § 38 knytter seg til rimelighetssensuren i avtaleloven § 36, og det er etter Advokatforeningenssyn, ikke grunn til å gå bort fra den avtalerettslige rimelighetsstandarden som, anvendt på arbeidsavtaler, har et nært slektskap til saklighetskravet for utøvelsen av styringsretten.

6.11.3 Departementets vurderinger og forslag

Etter gjeldende rett kan konkurranseklausuler som urimelig innskrenker arbeidstakers adgang til erverv, eller strekker seg lenger enn nødvendig for å verne mot konkurranse sensureres, slik at klausulen blir mindre inngripende overfor arbeidstaker. Dersom arbeidsgiver skulle komme i skade for å utforme en konkurranseklausul som er i strid med vilkårene, kan denne således likevel opprettholdes med et mindre inngripende innhold for arbeidstaker hvis sensurbehandling i retten tillater det. Risikoen for arbeidsgiver ved å utforme en konkurranseklausul for vidt er derfor liten. Sett hen til de konsekvensene en konkurranseklausul kan ha for arbeidstaker, ønsket departementet med høringsforslaget å gi arbeidsgiver et insentiv til en grundig vurdering av behovet for å inngå en avtale om konkurranseklausul, og for å gjøre den gjeldende overfor arbeidstaker. Dette var bakgrunnen for forslaget om at konkurranseklausuler som ikke oppfylte vilkårene i forslaget skulle være ugyldige i sin helhet.

Høringsforslaget har møtt sterk motstand fra arbeidsgiversiden. Etter departementets oppfatning har høringsuttalelsene vist at hel ugyldighet vil kunne virke urimelig for arbeidsgiver, spesielt når adgangen til å inngå konkurranseklausuler etter høringsforslaget skulle baseres på nokså skjønnspregede vilkår. Selv om herværende lovforslag i mindre grad innebærer skjønn, har departementet valgt å foreslå at det gis en sensuradgang når det gjelder vilkåret om at arbeidsgiver må ha et «særlig behov for vern mot konkurranse». Domstolene skal derfor fortsatt ha mulighet til å sette konkurranseklausulen helt eller delvis til side, slik de kan etter gjeldende rett. Det bør for eksempel innebære at en konkurranseklausul med avtalt varighet i ett år, kan gis virkning i for eksempel seks måneder, hvis retten kommer til at det bare er for en så lang periode arbeidsgiver har «et særlig behov for vern mot konkurranse».

Krav om at en avtale om konkurranseklausul skal inngås skriftlig, skal etter forslaget være et absolutt gyldighetsvilkår. Likeledes foreslår departementet at en konkurranseklausul skal falle bort dersom kravet om å gi en skriftlig redegjørelse for bruk av klausulen ikke oppfylles.

Departementet antar at den foreslåtte reguleringen når det gjelder tidsbegrensning, krav om redegjørelse og krav om kompensasjon både vil innebære at arbeidstakers behov for vern ivaretas og at konkurranseklausuler ikke brukes i større utstrekning enn det reelt er behov for. Samtidig vil forslaget sikre at arbeidsgiver ikke risikerer at feilvurderinger i de mer skjønnspregede vurderingene knyttet til behovet for særlig vern mot konkurranse alltid vil føre til at en konkurranseklausul faller bort.

6.12 Opphør av arbeidsforhold

6.12.1 Forslag på høring

Departementet foreslo i høringen en tilsvarende regel som i dag finnes i avtaleloven § 38 tredje ledd om at en konkurranseklausul ikke kan gjøres gjeldende når arbeidsgiver sier opp et arbeidsforhold, med mindre oppsigelsen er begrunnet i arbeidstakers forhold. Det vil si at en oppsigelse som er begrunnet i virksomhetens forhold, for eksempel på grunn av nedbemanning, omorganisering eller lignende, vil ha som virkning at klausulen automatisk faller bort. Videre foreslo departementet en regel etter mønster fra avtaleloven § 38 tredje ledd andre alternativ, slik at en konkurranseklausul også kan falle bort om en arbeidstaker selv avslutter sitt arbeidsforhold, når opphøret er forårsaket av at arbeidsgiveren misligholder sine forpliktelser i arbeidsforholdet.

6.12.2 Høringsuttalelsene

Akademikerne og Tekna støtter forslagene, men ber om at departementet i lovforarbeidene uttaler seg om hva som skal anses som rimelig grunn for å avslutte arbeidsforholdet etter andre alternativ.

Virke legger til grunn at forslagene er en videreføring av gjeldende rett, men forutsetter samtidig at en eventuell lovendring på dette punktet ikke er til hinder for at det i slike situasjoner avtales konkurranseforbud i en eventuell fratredelsesavtale mellom arbeidsgiver og arbeidstaker.

Advokatforeningen støtter ikke departementets forslag. De hensyn som i dag begrunner avtaleloven § 38 tredje ledd, vil ikke nødvendigvis gjøre seg gjeldende med samme styrke for de nye reglene, hvor det blant annet foreslås rett til vederlag. Arbeidsgivers behov og interesse for beskyttelse vil ofte gjelde med samme styrke når oppsigelsen er begrunnet i virksomhetens forhold. Kravet til kompensasjon gjør at virksomheten uansett vil foreta en særlig grundig vurdering av om de vil gjøre klausulen gjeldende.

6.12.3 Departementets vurderinger og forslag

Etter departementets syn bør årsaken til at arbeidsforholdet opphører ha betydning for arbeidsgivers adgang til å gjøre en konkurranseklausul gjeldende. Departementet mener at hensynet til å beskytte arbeidstakeren i disse situasjonene, herunder hensynet til å ha enkle og forutsigbare regler, må vektlegges. Departementet foreslår derfor å fremme forslagene fra høringen.

Det innebærer at en konkurranseklausul ikke skal kunne gjøres gjeldende i to situasjoner: En oppsigelse som er begrunnet i virksomhetens forhold vil medføre at arbeidsgiver ikke kan gjøre en konkurranseklausul gjeldende overfor den berørte arbeidstakeren. Er derimot oppsigelsen begrunnet i arbeidstakers forhold, vil en konkurranseklausul fortsatt kunne gjøres gjeldende, forutsatt at oppsigelsen er saklig begrunnet etter arbeidsmiljøloven.

For det andre foreslås en regel om at en konkurranseklausul ikke skal kunne gjøres gjeldende om arbeidstakeren selv avslutter arbeidsforholdet som følge av at arbeidsgiveren har misligholdt sine forpliktelser. Vurderingstemaet vil være om arbeidsgiver ved å unnlate å oppfylle sine forpliktelser har gitt arbeidstaker rimelig grunn til å avslutte sitt ansettelsesforhold. Hvorvidt misligholdet er av en slik karakter, må bero på en konkret vurdering der grovheten av misligholdet og konsekvensene for arbeidstaker må stå sentralt. Arbeidsgivers mislighold kan for eksempel bestå i manglende utbetaling av lønn eller vedvarende mobbing/trakassering.