3 Gjeldende rett
3.1 Innledning
Det er en overordnet målsetting for helse- og omsorgstjenestene at befolkningen skal sikres lik tilgang til gode og likeverdige helse- og omsorgstjenester, uavhengig av diagnose eller behov, alder, kjønn, personlig økonomi og bosted. Å gi et helhetlig og tverrfaglig tilbud tilpasset den enkelte bruker står sentralt i tjenesteytingen. Andre verdier som er grunnleggende for tjenestene er trygghet, respekt, individuelle hensyn og valgfrihet, medvirkning, selvbestemmelse og faglig god kvalitet.
Disse og andre grunnleggende verdier ligger nedfelt i regelverket for helse- og omsorgstjenesten i dag. Regelverket skal også bidra til rettssikkerhet for pasienter og brukere, det vil si at den enkelte lett skal kunne sette seg inn i hva kommunens helse- og omsorgstilbud skal omfatte, hvilke rettigheter den enkelte har og en klagegang som sikrer at den enkeltes rettigheter blir ivaretatt.
Det er videre et prinsipielt utgangspunkt at kommunene selv organiserer sine tjenester ut fra lokale forhold og behov. Det er særlig nærhet til brukerne, effektiv tjenesteproduksjon og hensynet til demokratisk styring av tjenestene, som begrunner lokal handlefrihet.
3.2 Kommunens ansvar og plikter – heldøgns tjenester
Helse- og omsorgstjenesteloven angir rammene for det kommunale ansvaret for helse- og omsorgstjenester. Det sentrale er at kommunene skal tilby nødvendige helse- og omsorgstjenester som ikke er spesialisthelsetjeneste, og at kommunene innenfor disse rammene skal tilby et forsvarlig, helhetlig og koordinert tilbud.
Kommunens overordnede ansvar for helse- og omsorgstjenester følger av helse- og omsorgstjenesteloven § 3-1, der det fremgår at kommunen skal sørge for at personer som oppholder seg i kommunen, tilbys nødvendige helse- og omsorgstjenester. Tjenestene kan ytes av kommunen selv eller ved at kommunen inngår avtale med private, jf. loven § 3-1. Hva som ligger i kravet «nødvendige» tjenester må sees i sammenheng med kravet til forsvarlige tjenester, hvilket betyr at tjenesten må holde tilfredsstillende kvalitet, ytes i tide og i tilstrekkelig omfang. Forsvarlighetskravet er grunnleggende i helselovgivningen og favner vidt. Det omfatter både helsefaglige vurderinger, herunder medisinske, og omsorgsfaglige vurderinger. Plikten for kommunen til å sørge for forsvarlige helse- og omsorgstjenester fremgår av helse- og omsorgstjenesteloven § 4-1 og for helsepersonell følger kravet av helsepersonelloven § 4. Når det gjelder omfanget og nivået på tjenesten, må denne dimensjoneres ut fra en konkret vurdering av den hjelpetrengendes behov ut fra en helse- og omsorgsfaglig vurdering. Dette betyr at kommunen må foreta en individuell vurdering av den enkeltes behov, og på den bakgrunn tilpasse et forsvarlig tjenestetilbud. Helse- og omsorgstjenesteloven § 3-2 bidrar til en ytterligere utdyping av kravet til «nødvendige helse- og omsorgstjenester» ved å angi de tjenestene kommunen som et minimum plikter å sørge for. Av bestemmelsens første ledd nr. 6 fremgår det at kommunen skal tilby helsetjenester i hjemmet, personlig assistanse, plass i institusjon, herunder sykehjemsplass og avlastning.
Selv om det ikke går klart frem av loven, omfatter kommunens plikt til å tilby nødvendige helse- og omsorgstjenester også heldøgns tjenester dersom dette er nødvendig. Dersom plass på sykehjem er det eneste tilbudet som kan sikre pasienten nødvendige og forsvarlige helse- og omsorgstjenester, har kommunen plikt til å tilby sykehjemsplass.
Heldøgns helse- og omsorgstjenester er ikke definert i dagens regelverk. I praksis er det lagt til grunn at kommunene yter heldøgns tjenester både i institusjon og i pasientens eller brukerens eget hjem. Plass i institusjon, herunder sykehjem, regnes alltid som et heldøgns tilbud, selv om det i liten grad er nærmere presisert hva tjenestetilbudet skal omfatte. Se punkt 3.6 om regulering av tjenester i sykehjem og egne boliger.
For å sørge for helse- og omsorgstjenester på en forsvarlig måte må kommunene sette i verk systematiske tiltak som sikrer at virksomhetens aktiviteter planlegges, gjennomføres, evalueres og korrigeres i samsvar med krav fastsatt i relevante lover og forskrifter, jf. helse- og omsorgstjenesteloven § 3-1 tredje ledd. For å kunne ivareta planleggingsansvar må kommunen for eksempel til enhver tid kjenne til hvor mange som venter på plass i sykehjem eller opphold i omsorgsbolig. Kommunens plikt til internkontroll er utdypet i forskrift om internkontroll i helse- og omsorgstjenesten.
3.3 Rett til heldøgns helse- og omsorgstjenester, herunder sykehjemsplass
Etter pasient- og brukerrettighetsloven har pasient og bruker rett til nødvendige helse- og omsorgstjenester fra kommunen de oppholder seg i, jf. loven § 2-1 a.
I forarbeidene til endringer av loven, Prop. 91 L (2010–2011) punkt 29.5.2, er det presisert at pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1 a andre ledd skal tolkes slik at pasient og bruker har krav på «nødvendig hjelp med en forsvarlig standard, basert på en individuell helsefaglig og/eller sosialfaglig vurdering av behov.» Det er også uttalt at det er vanskelig å angi presist hva som er nødvendig hjelp på et overordnet nivå, og at omfang og nivå på hjelpen må bestemmes etter en konkret vurdering. Videre er det presisert:
«I vurderingen må behovet til den enkelte veies opp mot fellesskapets behov, og det kan legges vekt på kommunens økonomiske ressurser. Det er imidlertid en minstestandard som kommunene ikke kan gå under med henvisning til dårlig økonomi. (…)
Selv om en person har et rettskrav på nødvendige helse- og omsorgstjenester betyr ikke det at vedkommende i utgangspunktet har krav på en bestemt type tjeneste fra kommunen. Med andre ord er det ikke slik at selv om en person har krav på helse- og omsorgstjenester fra kommunen, så har personen også dermed et rettskrav på en bestemt tjeneste, for eksempel en institusjonsplass. Dette er en videreføring av gjeldende rett (…), men blir nå tydeliggjort ved at kommunens plikter og pasientens og brukernes rettigheter blir regulert i ulike lover. Dersom en pasient eller bruker har krav på nødvendige helse- og omsorgstjenester, er det kommunen som må vurdere og i utgangspunktet beslutte hva slags hjelp som skal tilbys ut fra de tilbudene og ressursene kommunen har. Slik sett kan en kommune fatte vedtak om tilbud om helsetjenester i hjemmet, fremfor tildeling av plass i institusjon under forutsetning av at det innebærer et forsvarlig tilbud.
Kommunen står imidlertid ikke helt fritt. Formålsbestemmelsene i lovene er utgangspunktet, og det skal tas hensyn til tjenestemottakernes ønsker og synspunkter. Dette gjelder særlig ved utforming av tjenester etter forslaget i helse- og omsorgstjenesteloven § 3-2 nr. 6, hvor det skal legges stor vekt på hva brukeren mener. (…) I tillegg er det sentralt at formen for tjenesteyting må være forsvarlig. Hva som er å anse som forsvarlig vil være en helsefaglig og /eller sosialfaglig vurdering i det konkrete tilfellet. Det vil si at dersom for eksempel en plass i institusjon er eneste alternativ for at hjelpen er å anse som forsvarlig i det konkrete tilfellet, vil vedkommende pasient eller bruker ha et rettskrav på opphold i institusjon.»
Selv om det ikke går klart frem av loven, omfatter altså rettigheten også rett til heldøgns tjenester dersom dette er nødvendig. Dersom plass på sykehjem er det eneste tilbudet som kan sikre pasienten nødvendige og forsvarlige helse- og omsorgstjenester, har pasienten rett til sykehjemsplass. I disse tilfellene må pasienten tildeles plass og kan ikke settes på venteliste.
Når det gjelder omfanget og nivået på tjenesten, må dette dimensjoneres og utformes ut fra en konkret helse- og omsorgsfaglig vurdering av den hjelpetrengendes behov. Dette betyr at kommunen må foreta en individuell vurdering av den enkeltes behov, og på den bakgrunn tilpasse et forsvarlig tjenestetilbud. I utformingen av tjenestetilbudet skal det etter loven legges stor vekt på hva brukeren mener.
I helhetsvurderingen vil blant annet følgende elementer normalt inngå:
brukerens eller pasientens funksjonsnivå og hjelpebehov
medisinske vurderinger og diagnoser
prognoser mht. hjelpebehov, diagnoser o.a.
vurdering av rehabiliteringspotensialet
tjenestetilbudet kommunen for øvrig kan tilby, herunder bl.a. hjemmetjenester, teknologi og annen tilretteleggingsmulighet i eget hjem
pasientens eller brukerens ønsker
hvor pasienten eller brukeren bor og muligheten for å tilpasse boligen
pasientens eller brukerens hjemmesituasjon.
Vurderingen forutsetter en tverrfaglig utredning og vil bygge på opplysninger fra pasient eller bruker og pårørende, hjemmehjelp og hjemmesykepleie, fastlege, og andre deler av helse- og omsorgstjenester. Hjemmebesøk (vurderingsbesøk), gjerne med pårørende til stede, vil ofte også inngå prosessen. Behandlende leges vurderinger/erklæring/epikrise etc. skal sammen med andre relevante opplysninger vektlegges i den helse- og omsorgsfaglige vurderingen som kommunen foretar og være en del av beslutningsgrunnlaget. I enkelte situasjoner kan hjemmetjenesten, som foretar en kontinuerlig vurdering av pasienten, vurdere at denne trenger sykehjemsplass. Kommunen foretar da en innleggelse uten at fastlegen er involvert.
Elementene i helhetsvurderingen ovenfor vil være sentrale også når den enkelte kommune skal fastsette kommunale kriterier. Vektingen av elementene vil avgjøre om pasienten omfattes av basisrettigheten, jf. dagens rettighet som er foreslått presisert, og dermed ha rett til opphold i sykehjem eller tilsvarende bolig, eller om det vil være hensiktsmessig og forsvarlig å sette vedkommende på venteliste samtidig som det gis tilbud om for eksempel helsetjenester i hjemmet.
Kommunen kan i noen tilfeller vurdere at sykehjemsplass vil være det ideelle tjenestetilbudet for en pasient, selv om forsvarlige tjenester kan ytes i pasientens hjem. Da det kan være knapphet på sykehjemsplasser velger enkelte kommuner å føre opp disse pasientene på venteliste til sykehjemsplass, se punkt 2.2.5. I disse tilfellene har pasienten krav på nødvendige og forsvarlige helse- og omsorgstjenester i ventetiden.
Ved søknad om helse- og omsorgstjenester, herunder sykehjemsplass i kommunen har pasient og bruker rettigheter under saksbehandlingen, som for eksempel rett på informasjon og medvirkning, se om dette i punkt 3.4.
3.4 Krav til saksbehandlingen
Forvaltningsloven regulerer saksbehandlingen i forvaltningssaker og inneholder viktige rettssikkerhetsgarantier for den enkelte i møte med den offentlige forvaltning. I helse- og omsorgstjenesteloven § 2-2 fremgår det at forvaltningsloven gjelder for kommunens virksomhet, men at særlige bestemmelser kan følge av helse- og omsorgstjenesteloven og pasient- og brukerrettighetsloven. Unntakene fra forvaltningsloven er begrunnet i at helse- og omsorgslovgivningen har særlige regler som sikrer at pasientenes og brukernes interesser blir ivaretatt når det gjelder blant annet informasjon, medvirkning og rett til å klage.
Ulovfestede forvaltningsrettslige prinsipper vil også gjelde for saksbehandlingen og innholdet i avgjørelse om helse- og omsorgstjenester. Prinsippene skal blant annet hindre vilkårlige og sterkt urimelige avgjørelser samt usaklig forskjellsbehandling.
Tildeling av helsetjenester i hjemmet, personlig assistanse, avlastning og sykehjemsplass som forventes å vare lenger enn to uker skal treffes ved enkeltvedtak, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 2-7 andre ledd. Krav til enkeltvedtak følger av forvaltningsloven kapittel V. Der fremgår det at enkeltvedtak som hovedregel skal være skriftlige, og at de skal begrunnes jf. henholdsvis §§ 23 og 24. Dersom den som har søkt om tjenester fullt ut har fått innvilget det vedkommende har søkt om er det ikke nødvendig å begrunne vedtaket, jf. loven § 24 andre ledd.
Når en søknad eller et hjelpebehov meldes på annen måte til kommunen har kommunen opplysnings-, veilednings- og informasjonsplikt. Dette følger av forvaltningsloven § 11 og § 17. I tillegg gir pasient- og brukerrettighetsloven § 3-2 regler om pasientens eller brukerens rett til informasjon. Brukeren skal bl.a. ha den informasjon som er nødvendig for å få tilstrekkelig innsikt i tjenestetilbudet og for å kunne ivareta sine rettigheter.
God og grundig kartlegging av behovet for hjelp er en forutsetning for at tjenestetilbudet på best mulig måte skal kunne dekke det faktiske behovet. Den enkeltes evne og mulighet til selv å ivareta sin helse eller sosial aktivitet skal danne utgangspunkt for kartlegging av hjelpebehovet. Forvaltningsloven § 17 gir regler om forvaltningsorganets utredningsplikt. Etter bestemmelsen skal kommunen påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes. Helse- og omsorgstjenester som kommunen tilbyr etter helse- og omsorgstjenesteloven skal være forsvarlige, jf. loven § 4-1. Kommunens utredning av brukerens hjelpebehov og innhenting av opplysninger fra andre må etter dette være tilstrekkelig til å kunne gi tjenester som tilfredsstiller forsvarlighetskravet. Kommunene er pålagt å bruke IPLOS som en del av saksbehandlingen. IPLOS er et lovbestemt helseregister som danner grunnlag for nasjonal statistikk for helse- og omsorgssektoren. Det er et verktøy for dokumentasjon, rapportering og statistikk for kommunene og for statlige myndigheter. I IPLOS registreres brukerens behov for bistand, assistanse og helsehjelp. Ved søknad om heldøgns tjenester i sykehjem eller omsorgsbolig vil kommunen i de fleste tilfelle kreve en uttalelse fra søkers fastlege med funksjonsbeskrivelse og vurdering av hjelpebehov samt nødvendig medisinsk dokumentasjon.
Ved behov for helsetjenester i hjemmet, personlig assistanse, avlastningstiltak og plass i sykehjem gir pasient- og brukerrettighetsloven pasienten og brukeren en rett til å medvirke ved utformingen av tjenestetilbudet. Det fremgår av helse- og omsorgstjenesteloven § 3-1 andre ledd at slikt tjenestetilbud så langt som mulig skal utformes i samarbeid med pasient og bruker. Videre skal det legges stor vekt på hva pasienten og brukeren mener ved utforming av tjenestetilbudet. Kommunen må sikre slik brukermedvirkning i saksbehandlingen og hele prosessen frem til et tjenestetilbud er på plass. Pasient- og bruker har også rett til å medvirke ved gjennomføringen av tjenestetilbudet, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 3-1 første ledd.
Tildeling av omsorgsbolig eller annen kommunal disponert bolig vil være tildeling av et velferdsgode det er knapphet på i de fleste kommuner og er i forvaltningsrettslig forstand et enkeltvedtak. Tildeling av slik bolig skal derfor følge reglene i forvaltningsloven, herunder også reglene for enkeltvedtak. Tildeling av helse- og omsorgstjenester treffes som oftest i eget vedtak.
Saksbehandlingstid. Etter forvaltningsloven § 11 a skal forvaltningsorganet forberede og avgjøre søknad om helse- og omsorgstjenester uten ugrunnet opphold. Dersom det må ventes at det vil ta uforholdsmessig lang tid før en søknaden kan besvares, skal kommunen i løpet av en måned gi et foreløpig svar. I svaret skal det gjøres rede for grunnen til at henvendelsen ikke kan behandles tidligere, og så vidt mulig angis når svar kan ventes.
Pasient og bruker som har søkt om sykehjemsplass har rett til nødvendig helse- og omsorgstjenester under saksbehandlingstiden og i ventetiden dersom det treffes vedtak om sykehjemsplass og pasienten eller brukeren må vente på ledig plass.
3.5 Klage og tilsyn
Vedtak om helse- og omsorgstjenester, herunder avslag på søknad, etter helse- og omsorgstjenesteloven kan påklages til Fylkesmannen etter reglene i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 7, se § 7-1. Det følger av lovens § 7-2 at pasienten eller brukeren kan be fylkesmannen om en vurdering dersom vedkommende mener bestemmelser om plikter fastsatt i eller i medhold av helsepersonelloven eller helse- og omsorgstjenesteloven er brutt til ulempe for seg.
Enkeltvedtak om kommunal bolig kan påklages til kommunen. Tilvisning av den konkrete boligen kan som hovedregel ikke påklages.
3.6 Regulering av tjenester i sykehjem og egen bolig
Det er stor variasjon i hvordan kommunene organiserer sitt helse- og omsorgstjenestetilbud både når det gjelder innhold i tjenestene og hvor tjenestene ytes, se kapittel 2.2. Tjenestene kan ytes i institusjon, herunder sykehjem, eller i eget hjem. Rettslig regnes helse- og omsorgstjenester tildelt i omsorgsboliger og andre kommunalt tildelte boliger som tjenester tildelt i eget hjem. Skillet i og utenfor institusjon har rettslig betydning i flere sammenhenger.
Sykehjem
Følgende tjenestetilbud regnes som kommunal helse- og omsorgsinstitusjon etter helse- og omsorgstjenesteloven: barneboliger, kommunale rusinstitusjoner, aldershjem, sykehjem og døgnplasser for øyeblikkelig hjelp, jf. forskrift 16. desember 2011 nr. 1254 om kommunal helse- og omsorgsinstitusjon.
Sykehjem er en lovpålagt oppgave for kommunene etter helse- og omsorgstjenesteloven § 3-2 første ledd nr. 6 bokstav c, og nærmere regulert gjennom sykehjemsforskriften (forskrift 14. november 1988 nr. 932). I forskriften stilles det som krav at sykehjemmet har en administrativ leder, en lege som skal ha ansvaret for den medisinske behandling, en sykepleier som skal ha ansvaret for sykepleien, og det antall personell for øvrig som er nødvendig for å sikre beboer nødvendig omsorg og bistand. Det er ikke lagt til grunn noen kvalitetsnorm eller bemanningsnorm for drift av sykehjem. Institusjonen må imidlertid bemannes og driftes på en slik måte at kravet til forsvarlighet oppfylles, jf. helse- og omsorgstjenesteloven § 4-1 og helsepersonellovens § 4.
Det skal treffes vedtak om plass i institusjon som forventes å vare lenger enn to uker, se pasient- og brukerrettighetstjenesteloven § 2-7, jf. helse- og omsorgstjenesteloven § 3-2 første ledd nr. 6 bokstav c. Tjenestene følger forutsetningsvis av vedtaket.
Forskrift om egenandel for kommunale helse- og omsorgstjenester har særskilte regler for tjenester i institusjon, jf. forskriftens kapittel 1. I institusjon betaler beboeren for et samlet bolig- og tjenestetilbud uten hensyn til omfanget av de tjenester som mottas. Forskrift om egenandel for kommunale helse- og omsorgstjenester skiller mellom langtids- og korttidsopphold på institusjon. For korttidsopphold kan kommunene kreve betaling per døgn eller for det enkelte dag- eller nattopphold. For langtidsopphold kan kommunen for inntekter inntil folketrygdens grunnbeløp, fratrukket et sentralt fastsatt fribeløp også definert i forskriften, kreve 75 pst. i egenbetaling. Av inntekter utover grunnbeløpet kan kommunen kreve inntil 85 pst. Det legges i tillegg noen begrensninger på egenandelens størrelse for å skjerme beboerens økonomi.
Tjenester i hjemmet, herunder omsorgsbolig og andre kommunalt tildelte boliger
Det er ikke gitt rettslig definisjon av omsorgsboliger eller andre kommunalt tildelte boliger. Slike boliger regnes rettslig som beboerens eget hjem. Leieforholdet reguleres av husleieloven og leieavtale. Helse- og omsorgstjenester tildeles på samme måte som til tjenestemottakere som bor i sitt eget private hjem.
Helse- og omsorgstjenester i hjemmet som er forventet å vare lenger enn to uker skal treffes ved enkeltvedtak, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 2-7 andre ledd.
Forskrift om egenandel for kommunale helse- og omsorgstjenester har særskilte regler for tjenester utenfor institusjon, jf. forskriftens kapittel 2. Brukere som bor i egen bolig betaler for hjemmetjenester. Hjemmesykepleie og personrettet praktisk bistand er fritatt for egenandel. Det samme er støttekontakt og avlastningstiltak. Som personrettet praktisk bistand regnes personlig stell og egenomsorg, som nødvendig hjelp til å stå opp, toalettbesøk, personlig hygiene, hjelp til å kle av og på seg, hjelp til å spise, nødvendig tilsyn og tilsvarende grunnleggende behov.
3.7 Generelt om rettighetsfesting i helse- og omsorgslovgivningen
I helse- og omsorgslovgivningen skilles det mellom regler som pålegger kommunene eller helseforetakene ansvar og plikter, og regler som gir den enkelte pasient og bruker rettigheter. Begge settene med regler har som formål å sikre nødvendige og forsvarlige helse- og omsorgstjenester til befolkningen. I pasient- og brukerrettighetsloven, hvor en stor del av pasient- og brukerrettighetene er samlet, finnes både prosessuelle og materielle regler.
Når det gjelder den enkelte pasient eller brukers rettigheter, kan det generelt trekkes et skille mellom materielle og prosessuelle rettigheter. Det som kjennetegner en prosessuell pasient- og brukerrettighet er at den har som hovedformål å styrke pasienter og brukeres rettssikkerhet. Prosessuelle regler er regler om saksbehandling i relativt vid forstand. Det er regler om hvordan avgjørelser skal treffes, hvem som har kompetanse til å treffe avgjørelser osv. I pasient- og brukerrettighetsloven er en stor del av lovbestemmelsene prosessuelle regler, for eksempel retten til informasjon, retten til medvirkning og retten til å samtykke til helsehjelp.
Materielle pasient- og brukerrettigheter kjennetegnes ved at de gir rett til ulike former for helse- og omsorgstjenester. I pasient- og brukerrettighetsloven er det i utgangspunktet kapittel 2 som inneholder de materielle rettighetene. Det kan for eksempel vises til pasient- og brukerrettighetslovens § 2-1 a andre ledd som gir pasient og bruker rett til nødvendige helse- og omsorgstjenester fra kommunen. Dersom en person oppfyller vilkårene som gir en rettighet, kan han eller hun ta rettslige skritt for å få denne oppfylt. Dette i motsetning til pliktbestemmelser som retter seg mot det offentlige, men som ikke direkte motsvares av en individuell rettighet for den enkelte.
Rettighetsfesting skal bidra til å styrke pasienters og brukeres rettssikkerhet, og sikre den enkeltes mulighet til å få gjennomført sine rettigheter. I juridisk sammenheng er det vanlig å knytte en rettighet til en form for sanksjon eller håndhevelse. Det gir en pasient eller bruker som opplever at han eller hun ikke får oppfylt sin rettighet, mulighet til å ta rettslige skritt for å få den oppfylt, for eksempel ved å klage til Fylkesmannen. Det følger av pasient- og brukerrettighetslovens § 7-2 at pasient eller bruker eller dennes representant som mener at bestemmelsene i kapitlene 2, 3 og 4, samt § 5-1, § 6-2 og § 6-3 er brutt, kan klage til Fylkesmannen. Dersom saken ikke fører frem etter klage til Fylkesmannen, kan vedkommende pasient eller bruker ta saken inn for domstolen. Det er gjennom klage- og domstolsbehandling at pasienten eller brukeren kan anvende rettighetene som et grunnlag for å oppnå det helse- og omsorgstilbudet som vedkommende mener å ha krav på (hvis kommunen ikke frivillig innfrir). Rettighetsfesting bidrar på denne måten til større trygghet og forutsigbarhet for den enkelte, og reduserer risikoen for vilkårlig forskjellsbehandling.
Hvordan rettigheten er utformet vil ha innvirkning på hvor «sterk» eller «svak» rettigheten vil være sett ut i fra et pasient- og brukerperspektiv. En rettighet som gir en pasient eller bruker et rettskrav dersom et objektivt og lett målbart vilkår er oppfylt, vil være naturlig å anse som en sterk rettighet. En rettighet som er utformet mer generelt og hvor det kreves for eksempel en medisinsk kompetanse for å avgjøre om vilkårene i rettighetene er oppfylt, vil fra et pasientperspektiv være å anse som en svakere rettighet.
Departementet viser til at enkelte høringsinstanser har påpekt at deler av forslaget til rettighetsbestemmelser er å anse som en svak rettighet. I helse- og omsorgsretten er det mange skjønnsvurderinger og hensyn som skal ivaretas. Det er derfor ikke uvanlig å gi rettigheter som kan fremstå som noe svakere. Rettigheten må imidlertid ses i sammenheng med det faglige skjønnet og forsvarlighetskravet som er tungt forankret i lovgivningen. Et eksempel på dette er rett til helsehjelp i daværende § 2-1 i pasientrettighetsloven da den kom i 1999, hvor det bl.a. fremgikk at pasienten har rett til nødvendig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten. Opprinnelig var rettigheten uten frist og ble derfor av enkelte oppfattet som en svak rettighet. I herværende forslag om tildeling av sykehjemsplass eller opphold i tilsvarende bolig, vil rettigheten bli underbygget av kommunale kriterier. Disse vil være førende for oppfyllelsen av rettigheten.
Spørsmålet om innføring av rettigheter må også vurderes ut fra et bredere perspektiv hvor blant annet hensynet til likeverdige tjenester, ressurser og prioritering tas inn. Rettigheter som er utformet med klare og lett målbare vilkår kan ha utfordrende sider ved seg. Den kommunale helse- og omsorgstjenesten har et helhetlig ansvar for å yte tjenester til hele befolkningen. Rettigheter for en gruppe av pasienter og brukere kan medføre en vridningseffekt som kan føre til færre valgmuligheter og et dårligere tjenestetilbud til andre grupper brukere og pasienter. Det er til enhver tid en utvikling i den kommunale helse- og omsorgstjenesten som følge av blant annet nye brukergrupper og faglig og teknologisk utvikling. Det tilsier at rettighetsbestemmelser bør utformes slik at vilkårene er generelle nok til å ta høyde for den utviklingen som skjer, selv om bestemmelsen fra et pasient- og brukerperspektiv kan fremstå noe svakere.
Det er med andre ord mange avveininger og vurderinger som må gjøres når det er tale om å innføre nye pasient- og brukerrettigheter. Det er ikke nødvendigvis slik at pasient- og brukerrettigheter som i utgangspunktet sett fra en gruppe pasienters og brukeres perspektiv oppfattes som sterke, bidrar til et godt, forsvarlig og likeverdig tjenestetilbud for kommunens pasienter og brukere samlet sett. En rettighet til et bestemt kommunalt tjenestetilbud bidrar heller ikke nødvendigvis til en best og mest effektiv bruk av kommunens ressurser.