4 Spesialistbestemmelsen

4.1 Bestemmelsens innhold

(1) Som det fremgår under pkt. 2, var det før innvandringsstoppen ble innført, ikke behov for bestemmelser om ulike typer arbeidssøkere. Da forskriften om innvandringsstopp kom, ble spesialistene omfattet av unntaksbestemmelsen i forskriftens § 3 bokstav j:

«I det tidsrom innvandringsstoppen gjelder, kan det innvilges arbeidstillatelse til utenlandsk borger bare i følgende tilfeller:

...

j) Spesialister, fagutdannet personell og nøkkelpersonell som anses absolutt nødvendig for en virksomhet.

Denne unntaksklausul omfatter to hovedgrupper:

1. Grupper av utenlandske arbeidstakere som engasjeres av norsk eller utenlandsk industri for tidsbegrensede oppdrag.

2. Utenlandske arbeidstakere (på individuell basis) som anses absolutt nødvendig for en bedrift.»

Bestemmelsen ble videreført i utlendingsforskriften som § 3 annet ledd bokstav a og lyder fra 1. januar 1993:

«Tilsvarende er det et vilkår for arbeidstillatelse at søkeren

1. er fagutdannet på høyere nivå eller har spesielle kvalifikasjoner. Det er et vilkår at kompetansen anses som absolutt nødvendig for virksomheten, og at stillingen ikke kan besettes ved innenlandsk arbeidskraft. Arbeidstilbudet skal normalt gjelde for minst ett år. Uttalelse skal innhentes fra vedkommende fylkesarbeidskontor og om nødvendig godkjennende fagmyndighet, og kan dessuten innhentes fra aktuelle interesseorganisasjoner,»

Fra 1. januar 1991 til 1. januar 1993 sto det i første punktum: «er spesialist, fagutdannet eller har spesielle kvalifikasjoner».

Selv om ordet «spesialist» ikke finnes i bestemmelsen lenger, omtales den likevel under sin tidligere betegnelse «spesialistbestemmelsen», som også brukes i denne meldingen.

En tillatelse etter spesialistbestemmelsen kan danne grunnlag for bosettingstillatelse. Dette innebærer at dersom vilkårene for å inneha tillatelsen er oppfylt i tre år, har innehaveren i utgangspunktet rett til bosettingstillatelse etter søknad. Denne tillatelsen gir rett til opphold og generell adgang til å ta arbeid og drive ervervsvirksomhet i landet uten tidsbegrensning.

Tillatelsen gir også de nærmeste familiemedlemmene til innehaveren rett til arbeidstillatelse eller oppholdstillatelse etter søknad.

(2) En bestemmelse som tilsvarer bestemmelsen i § 3 annet ledd bokstav a finnes i § 5 tredje ledd bokstav b for arbeidsforhold av inntil tre måneders varighet. Utformingen av sistnevnte bestemmelse bør samordnes med det som blir den endelige utformingen av § 3 annet ledd bokstav a.

(3) Utlendingsloven innførte gruppearbeidstillatelse, jf. lovens § 10, som et nytt begrep. Som følge av dette er en bestemmelse tilsvarende bestemmelsen i innvandringsstoppens § 3 bokstav j nr. 1 nå gitt som forskrift til lovens § 10. Det er et vilkår for gruppearbeidstillatelse at utlendinger som omfattes av slik tillatelse, hver for seg må fylle vilkårene i § 3 annet ledd bokstav a. En endring av vilkårene for å få tillatelse etter § 3 annet ledd bokstav a vil således også ha virkning for hvem som kan komme til landet på grunnlag av gruppearbeidstillatelse. Betydningen av gruppearbeidstillatelser er for øvrig sterkt redusert etter at EØS-avtalen trådte i kraft.

4.2 Arbeidsgruppens synspunkter på bestemmelsen

Arbeidsgruppen nevnt under pkt. 3 gir i sin rapport følgende redegjørelse for praktiseringen av bestemmelsen:

«I 1997 ble det innvilget 248 førstegangs arbeidstillatelser etter § 3 annet ledd bokstav a til personer som var bosatt i utlandet. I tillegg kommer første gangs tillatelser etter denne bestemmelsen til personer som hadde opphold i Norge på et annet grunnlag, f eks som utdanningssøkende, da tillatelsen ble gitt.

For å oppfylle vilkåret om å være fagutdannet på høyere nivå, må søkeren ha utdanning fra universitet eller høyskole eller annen utdanning av minst to til tre års varighet ut over videregående skoles nivå. Dersom søkeren har gjennomgått internopplæring i en bedrift i utlandet, kan det gjøres unntak fra det formelle kravet til utdanning.

Som et alternativ til utdanning kan søkeren ha «spesielle kvalifikasjoner». Slike kvalifikasjoner kan erverves gjennom praktisk erfaring på et fagområde. Dersom det er mulig å oppnå samme kompetanse gjennom formell utdanning, må som hovedregel praksisen være noe lengre enn den tilsvarende utdanningen. For øvrig beror det på en konkret vurdering hvorvidt søkeren kan sies å ha «spesielle kvalifikasjoner». Når det gjelder rene lederstillinger, legges det i utgangspunktet avgjørende vekt på arbeidsgiverens vurdering dersom søkerens personlige egenskaper, f eks lederevner og erfaringsbakgrunn, har vært bestemmende for at søkeren har fått stillingen. For å anse vilkåret om at søkerens kompetanse må være «absolutt nødvendig for virksomheten» for oppfylt, må kompetansen være en forutsetning for å få utført det aktuelle arbeidet, som må være en del av den ordinære virksomheten.

For å anse vilkåret om at «stillingen ikke kan besettes ved innenlandsk arbeidskraft» for oppfylt, må det ikke være registrert ledigmeldt eller arbeidssøkende kvalifisert arbeidskraft i arbeidsmarkedsetatens landsdekkende dataregistre.»

Arbeidsgruppen foreslo at bestemmelsen ble endret ved at det åpnes for at flere enn søkere som er «fagutdannet på høyere nivå eller har spesielle kvalifikasjoner» kan gis tillatelse, jf. gjengivelsen av nåværende ordlyd under pkt. 4.1. Dette kunne skje ved at «på høyere nivå» utgår. Det ville da bli «lettere å få dekket behovet for faglært arbeidskraft, for eksempel i helse- og omsorgssektoren og IT-bransjen. I disse bransjene har det vist seg vanskelig å dekke arbeidskraftbehovet, selv med rekruttering innenfor de nordiske land og i andre EØS-land». Dessuten kunne «absolutt» utelates fra annet punktum, en endring som imidlertid ikke ble antatt å få betydning i praksis.

Arbeidsgruppen viste til at følgende taler mot å utvide bestemmelsens anvendelsesområde:

«Større innvandring av personer som har mulighet til å ha med seg familien og få varig opphold etter tre år, vil kunne føre til økt etterspørsel etter boliger og en del offentlige tjenester. Det kan forsterke pressproblemer hvis ikke slik arbeidskraft bevisst kanaliseres til virksomhet utenfor sentrale strøk, f eks til helsetjenesten i distriktene.

Dersom utviklingen på arbeidsmarkedet skulle innebære at en stor del av de nye innvandrerne blir arbeidsledige etter at de har fått bosettingstillatelse og dermed rett til varig opphold, må det antas at størsteparten av dem likevel blir boende i Norge. Dette kan forsterke arbeidsledigheten i perioder med liten etterspørsel etter arbeidskraft.

Utvidet rekruttering av kvalifisert arbeidskraft fra utviklingsland kan føre til at enkelte av disse landene tappes for kunnskapsressurser. Dette vil komme i konflikt med norske bistandspolitiske målsettinger.»

Arbeidsgruppen konkluderte med at den la avgjørende vekt på at det kan være behov for faglært arbeidskraft som ikke kan dekkes innenfor gjeldende regelverk, og at en endring som foreslått ville gjøre regelverket mer fleksibelt.

4.3 Et forslag til endring av bestemmelsen har vært ute til høring

Det er departementets oppfatning at arbeidsmarkedet i Norge er for stramt på enkelte områder av næringslivet, jf. også under pkt. 4.4 nedenfor. På denne bakgrunn ble det sendt på høring et forslag til endring av forskriftens § 3 annet ledd bokstav a i overensstemmelse med arbeidsgruppens forslag. Dette ble gjort ved høringsbrev av 8. april 1999, der det også ble foreslått en rekke andre endringer i utlendingsforskriften, og dessuten noen endringer i utlendingsloven. Høringsfristen gikk ut 1. juli 1999. Det kom inn 46 uttalelser, hvorav ni ikke hadde merknader. Av de 11 som har uttalt seg til forslaget om å endre spesialistbestemmelsen, er det bare Landsorganisasjonen i Norge som stiller seg negative og etterlyser en konsekvensutredning av en slik endring.

4.4 Departementets vurdering av en utvidelse av bestemmelsens rekkevidde

Departementet er enig i at de forhold som den nevnte arbeidsgruppen mener taler mot å utvide bestemmelsens rekkevidde, er relevante innvendinger. Det er imidlertid av stor betydning for næringslivet, og dermed også for det norske samfunnet, at virksomheter skal kunne opprettholdes og eventuelt utvides, og at ny virksomhet skal kunne etableres, uten at mangel på arbeidskraft skal sette en stopper for dette. Alternativet vil kunne være at virksomheter flyttes til utlandet eller etableres der. På denne bakgrunn har departementet et overordnet ønske om å legge best mulig til rette for at behovet for arbeidskraft i årene fremover skal kunne dekkes, og det behovet det kan være for faglært arbeidskraft fra utlandet som ikke kan dekkes innenfor gjeldende regelverk, bør lede til at bestemmelsen mykes opp.

Departementet vil understreke følgende:

• I den grad det finnes innenlandsk arbeidskraft til jobbene, herunder utlendinger som er bosatt i Norge, går denne arbeidskraften foran. Det er et uttrykkelig vilkår etter spesialistbestemmelsen at det ikke kan skaffes innenlandsk arbeidskraft. Departementet er meget bekymret for den høye arbeidsledigheten blant ikke-vestlige innvandrere. I tiden fremover er det helt nødvendig å få til både en holdningsendring blant arbeidsgivere når det gjelder å ansette utlendinger i ledige stillinger, og økt kvalifisering av innvandrerbefolkningen, herunder ved å sørge for bedre norskopplæring. Det er i utgangspunktet ingen trussel mot sysselsetting av utlendinger i Norge å gi flere fagutdannete søkere fra utlandet adgang til å få arbeidstillatelse, idet det behovet næringslivet har for arbeidskraft, som nevnt skal dekkes ved den arbeidskraften som til enhver tid er tilgjengelig blant utlendingene som er i landet, før det er adgang til å gå utenfor landets grenser, jf. likevel neste strekpunkt. Som påpekt av arbeidsgruppen, vil det imidlertid i perioder med liten etterspørsel etter arbeidskraft kunne forsterke arbeidsledigheten dersom de nye innvandrerne blir arbeidsledige etter at de har fått bosettingstillatelse og dermed rett til varig opphold.

• I henhold til EØS-avtalen har utlendinger som er omfattet av den, krav på å bli behandlet på linje med innenlandsk arbeidskraft. Dette innebærer at disse utlendingene kan ta enhver ledig stilling de måtte bli tilbudt, og at arbeidsgivere kan ansette slik utlending uansett hvor mye innenlandsk arbeidskraft som måtte være tilgjengelig. Dessuten: Det er en forpliktelse etter EØS-avtalen at søking etter arbeidskraft fra EØS-området skal gå foran søking fra land utenfor. Slik søking er en oppgave som skal ivaretas av arbeidsmarkedsetaten. Det fremgår av bestemmelsen at uttalelse skal innhentes fra vedkommende fylkesarbeidskontor, som da også skal ha undersøkt muligheten for å få en EØS-borger til den ledige stillingen. Bare dersom dette ikke har vært mulig, kan en utlending utenfor EØS-området ansettes. Dette bør også fremgå av den nye ordlyden av bestemmelsen. En eventuell utvidelse av EØS-området vil ha til følge at det blir desto mindre aktuelt å tilby utlendinger utenfor dette området arbeid i henhold til spesialistbestemmelsen, enten denne blir endret eller ikke.

4.5 Forslag til ny ordlyd av § 3 annet ledd bokstav a

Det bør synliggjøres i bestemmelsen at ikke bare innenlandsk arbeidskraft, men også arbeidskraft fra EØS-området, har fortrinnsrett til ledige stillinger. Som nevnt foran gjelder dette også i dag, idet det er en forpliktelse etter EØS-avtalen. Når dette tas med i høringsforslaget (og arbeidsgruppens forslag), blir ordlyden:

«Tilsvarende er det et vilkår for arbeidstillatelse at søkeren

1. er fagutdannet ellerhar spesielle kvalifikasjoner. Det er et vilkår at kompetansen anses som nødvendigfor virksomheten, og at stillingen ikke kan besettes ved innenlandsk arbeidskraft eller arbeidskraft fra EØS-området.Arbeidstilbudet skal normalt gjelde for minst ett år. Uttalelse skal innhentes fra vedkommende fylkesarbeidskontor og om nødvendig godkjennende fagmyndighet, og kan dessuten innhentes fra aktuelle interesseorganisasjoner,»

Departementet ønsket i utgangspunktet å slutte seg til dette forslaget, men er etter en inngående vurdering kommet til at det er behov for å kunne kreve fagutdanning på høyere nivå i særlige tilfeller. Det foreslås at hovedelementet i forslaget, nemlig at bestemmelsen skal gjelde arbeidskraft som er fagutdannet, men ikke på høyere nivå, beholdes. Det foreslås imidlertid at det gis hjemmel til å gjøre unntak fra dette ved å tilføye et nytt annet og tredje punktum i bestemmelsen med følgende ordlyd:

Dersom særlige hensyn tilsier det, kreves det fagutdanning på høyere nivå. Departementet kan gi nærmere retningslinjer.

Som det fremgår av pkt. 4.1 foran, gjaldt spesialistbestemmelsen fra 1. januar 1991, da utlendingsloven og forskriften trådte i kraft, til 1. januar 1993 søker som er «spesialist, fagutdannet eller har spesielle kvalifikasjoner». Dette ble da endret til «er fagutdannet på høyere nivå eller har spesielle kvalifikasjoner». Det var flere grunner til dette. For det første kom en til at «spesialist» ikke sa noe mer enn det som ligger i å være fagutdannet eller ha spesielle kvalifikasjoner. Videre hadde det vist seg meget vanskelig å få verifisert attester for utdanning på lavere nivå i enkelte yrker/land. Først når fagutdanningen er på høyere nivå, er det notoritet over attestene. Dessuten er det enkelte yrker der en ikke bør nøye seg med utdanning på lavere nivå, idet dette nivået heller ikke er etterspurt i hjemlandet. Endelig hadde det vist seg å foregå misbruk av bestemmelsen ved at stillinger ble skreddersydd for slektninger og venner av herboende fra hans eller hennes opprinnelige hjemland. Dette ble atskillig vanskeligere etter at det ble krevd fagutdanning på høyere nivå.

På bakgrunn av foranstående bør det være mulig fortsatt å kreve fagutdanning på høyere nivå når særlige hensyn tilsier det.

4.6 Konklusjon

Departementet foreslår at forskriftens § 3 annet ledd bokstav a blir endret slik (endringene i forhold til nåværende bestemmelse er satt i kursiv):

«Tilsvarende er det et vilkår for arbeidstillatelse at søkeren

1. er fagutdannet ellerhar spesielle kvalifikasjoner. Dersom særlige hensyn tilsier det, kreves det fagutdanning på høyere nivå. Departementet kan gi nærmere retningslinjer.Det er et vilkår at kompetansen anses som nødvendig for virksomheten, og at stillingen ikke kan besettes ved innenlandsk arbeidskraft eller arbeidskraft fra EØS-området.Arbeidstilbudet skal normalt gjelde for minst ett år. Uttalelse skal innhentes fra vedkommende fylkesarbeidskontor og om nødvendig godkjennende fagmyndighet, og kan dessuten innhentes fra aktuelle interesseorganisasjoner,»