Del 2
Enkelte hovedspørsmål

5 Stiftelse av selskapet

5.1 Stiftelsesmåten

Gjeldende aksjelov inneholder regler om to hovedtyper av fremgangsmåter ved stiftelse – såkalt simultanstiftelse og suksessivstiftelse. Hovedforskjellen mellom simultanstiftelse og suksessivstiftelse er at de ulike trinn i stiftelsesprosessen gjennomføres uten opphold i tid i en konstituerende generalforsamling ved simultanstiftelse, mens suksessivstiftelse er basert på at bindende forhåndstegning av aksjene skjer i markedet før selve stiftelsen av selskapet. De to stiftelsesmetoder gir således en ulik prosess og ulikt tidsforløp når et selskap skal stiftes. Sluttresultatet og utgangspunktet for et selskaps videre drift vil imidlertid være uavhengig av hvilken stiftelsesmetode som er benyttet.

Av de to stiftelsesmetoder er suksessivstiftelse den langt mest kompliserte. At gjeldende aksjelov parallelt åpner for både simultanstiftelse og suksessivstiftelse, er således med på å komplisere regelverket. Når det likevel er åpnet for suksessivstiftelse, har det sin bakgrunn i ønske om ikke å utelukke eller vanskeliggjøre den direkte henvendelse til markedet som suksessivstiftelse gir åpning for, se Innstilling om lov om aksjeselskaper 1970, s 65.

Aksjetegning i markedet vil imidlertid kunne tilrettelegges selv om et selskap simultanstiftes ved at man etter stiftelsen foretar en kapitalforhøyelse rettet mot allmennheten ved offentlig tegning. Alternativt kan det ved stiftelsen tegnes aksjer som senere forutsettes spredt. Begge deler vil kunne være en egnet fremgangsmåte for allmennaksjeselskaper.

Både Aksjelovgruppen i NOU 1992:29 s 71-73 og departementet i Ot prp nr 36 (1993-94) s 43-44 kom til at de beste grunner talte for at reglene om suksessivstiftelse i gjeldende aksjelovs kap 2 ikke blir videreført. Det ble bl a vist til at det store flertall av aksjeselskaper stiftes simultant. Samtidig var det enighet om at ved en simultanstiftelse i kombinasjon med en etterfølgende kapitalutvidelse ville det samme kunne oppnås som ved en suksessivstiftelse. Det er derfor heller ikke av hensyn til allmennaksjeselskapene nødvendig å beholde reglene som suksessivstiftelse.

Både Aksjelovgruppen og Justisdepartementet la i tillegg vesentlig vekt på at det ville gi en betydelig regelforenkling å sløyfe reglene om suksessivstiftelse. Dessuten viste man til at det er mindre betryggende for tegnere å forholde seg til et selskap som ikke ennå er stiftet, enn et selskap som er stiftet. Ved simultanstiftelse med etterfølgende kapitalforhøyelse vil tegnerene kunne holde seg til styret i et etablert selskap, som vil ha større innsikt i selskapets forhold og dermed lettere kan holdes ansvarlig for kapitalforhøyelsen.

I høringsrunden var et flertall av de høringsinstansene som kommenterte forslaget, enige i at reglene om suksessivstiftelse burde sløyfes.

Utvalget går på samme måte som Aksjelovgruppen, departementet og et flertall av høringsinstansene inn for at stiftelsesreglene forenkles ved at reglene om suksessivstiftelse sløyfes i den nye aksjelovgivningen. I tillegg til at dette bidrar til å gjøre regelverket mer oversiktlig, kan også selve stiftelsesprosessen forenkles fordi en kan sløyfe regler som bare har vært nødvendig for å kunne gjennomføre suksessivstiftelser. Av hovedendringer nevnes:

• stiftelsesforholdet vil bli samlet regulert i et stiftelsesdokument som også gjengir aksjetegningene

• regelverket om stiftere og tegnere er betydelig forenklet i og med at disse blir en og samme grupper. Stifteren vil ikke lenger kunne ha uavhengig status i forhold til dem som tegner i selskapet, men omfatter den eller de som tegner aksjer i stiftelsesomgangen i motsetning til de som blir aksjeeiere ved senere anledninger, f eks i forbindelse meden kapitalforhøyelse.

• det er ikke nødvendig å videreføre noe krav om å holde en konstituerende generalforsamling.

Aksjelovgruppens forslag til stiftelsesregler innebar vesentlige endringer i forhold til gjeldende aksjelov. Departementet ga i hovedsak sin tilslutning til Aksjelovgruppens forslag, og foreslo bare mindre endringer i forhold til forslaget i NOU 1992:29. Utvalget har beholdt hovedlinjene i det regelverket som er foreslått av Aksjelovgruppen og departementet, og har bygget videre på dette. Utvalget har således lagt særlig vekt på at aksjeselskaper skal kunne stiftes på en enkel måte ved at formkravene holdes på et minimum.

Stiftelsesprosessen inneholder i forhold til gjeldende regulering tre hoveddeler:

• opprettelse av et stiftelsesdokument

• tegningen av aksjer gjengis i stiftelsesdokumentet

• stiftelse gjennom undertegning av stiftelsesdokument

Disse hoveddelene omtales nærmere nedenfor.

I tillegg er det i stiftelseskapittelet foreslått viktige regler utover stiftelsesreglene i egentlig forstand, herunder regler om registrering, innbetaling av aksjeinnskudd m m. Deler av dette regelverket er omtalt nedenfor. Andre deler omtales i pkt 6 om selskapskapitalen, se særlig avsnitt 6.2.

Første trinn i stiftelsesprosessen er at det opprettes et stiftelsesdokument, jf utkastene til lov om aksjeselskap og lov om allmennaksjeselskap § 2-1. Det stilles visse minstekrav til dokumentets innhold. Stiftelsesdokumentet skal bl a inneholde selskapets vedtekter og en nærmere angivelse av hvem som skal være medlemmer av selskapets styre, revisor mv. En del av de forhold som oppregnes (§ 2-1 første ledd nr 6 til 8) vil bare ha betydning i særlige tilfeller.

Utvalgets forslag til regelverk om minstekrav til vedtektene har sin parallell i forslaget i NOU 1992:29 og Ot prp nr 36 (1993-94) § 2-2, og avviker bare på mindre punkter fra dette. Bl a er kravet i Ot prp nr 36 (1993-94) § 2-2 tredje ledd om at vedtektene skal inneholde en eventuell bestemmelse om registrering i Verdipapirsentralen, foreslått sløyfet. Dette er gjort fordi utvalget foreslår at aksjeselskaper ikke skal kunne VPS-registreres og at VPS-registrering skal være obligatorisk for allmennaksjeselskaper, se foran avsnitt 3.4. Også gjeldende aksjelovs bestemmelse om at det istedet for et fast beløp kan settes et minstebeløp som må tegnes og et høyere beløp som kan tegnes, er foreslått sløyfet. Dette er en konsekvens av at reglene om suksessivstiftelse er foreslått sløyfet.

Før stiftelse skal stifterne utarbeide en åpningsbalanse, jf utkastene § 2-9. Åpningsbalanse skal være i samsvar med gjeldende regnskapslovgivning. I aksjeselskap skal en registrert eller statsautorisert revisor avgi erklæring om at åpningsbalansen er gjort opp i samsvar med gjeldende regnskapsregler. I allmennaksjeselskaper skal fortsatt åpningsbalansen utarbeides av uavhengige sakkyndige. I hovedsak er dette en videreføring av de regler som var foreslått i Ot prp nr 36 (1993-94). Utvalget foreslår i tillegg å innføre krav om at åpningsbalansen tidligst kan være datert fire uker før stiftelsen. Formålet er å sikre at revisors erklæring blir gitt nær stiftelsen i tid. Se nærmere avsnitt 6.2 nedenfor.

Når det gjelder stiftelsesomkostninger, har utvalget særlig drøftet om stiftelsesomkostning som selskapet skal dekke skal kunne belastes av inskutt aksjekapital. Alternativt må aksjene tegnes til overkurs, slik at aksjekapitalen er intakt når selskapet starter opp. Dette er den løsning utvalget har falt ned på. Det vises til merknadene under pkt 6.2.2 og spesialmerknadene til lov om aksjeselskaper § 2-5, jf § 2-9,og til lov om allmennaksjeselskaper § 2-5, jf § 2-9. Det vises dessuten på dette punkt til Regnskapslovutvalgets utredning i NOU 1995:30 s 133.

Egenkapitalen i åpningsbalansen skal minst svare til selskapets aksjekapital, jf utkastene til lov om aksjeselskaper og lov om allmennaksjeselskaper § 2-9 fjerde ledd. Ensidige forpliktelser som selskapet er pålagt ved bestemmelser i stiftelsesdokumentet, ( jf utkastet § 2-7) skal anses som gjeld. Tilsvarende gjelder for stiftelsesomkostninger som selskapet skal dekke. I praksis innebærer dette at selskapet ved stiftelse minst må ha en innskutt egenkapital som tilsvarer aksjekapitalen og stiftelsesomkostningene. Det innebærer at aksjene må tegnes til en viss overkurs, se avsnitt 6.2.2.

Med utgangspunkt i EØS-forpliktelser gitt i EU’s annet selskapsdirektiv art 10 ble det ved endringslov 22.12.95 nr 80 vedtatt nye og strengere regler om kontroll med tingsinnskudd i allmenne aksjeselskaper. Strengere krav er stillet til kontrollordningene ved innskudd i annet enn penger, herunder krav til verdsetting av og opplysninger om innskudd. I tillegg er kravene skjerpet til uavhengig kontroll av innskuddet, samt til når en slik kontroll skal skje. Endringene har sin parallell i forslag i NOU 1992:29 og Ot prp nr 36 (1993-94) og viderefører i det alt vesentlige forslagene der. For aksjeselskaper mener utvalget at de tilsvarende regler ikke trenger å være så omstendelige, og viderefører ordningen med erklæring fra revisor vedrørende tingsinnskudd.

Det har vært reist spørsmål i utvalget om man bør benytte den adgang som EU-direktivet art 10 nr 4 gir til å gjøre unntak fra kravet om sakkyndig redegjørelse i visse konsernforhold. Spørsmålet ble drøftet i Ot prp nr 4 (1995-96) s 22 ved utformingen av forslaget til ny § 2-4a i gjeldende aksjelov. Departementet konkluderte der med at det ikke var grunn til å gjøre slikt unntak. Departementets forslag ble vedtatt av Stortinget, i endringsloven av 22.12.95 nr 80. Utvalget legger derfor dette til grunn uten ny realitetsdrøftelse.

Skal noen aksjeeiere skyte inn tingsinnskudd, er det viktig for den enkelte aksjeeier som investerer kapital i selskapet at også de øvrige aksjonærer som tilfører annet enn penger bidrar til at selskapet reelt blir tilført en kapital som minst svarer til den fastsatte aksjekapital. Spørsmålet om verdsetting av tingsinnskudd er av betydning for forholdet mellom de enkeltes eierandeler i selskapet og er også et sentralt element i kreditorvernet. Utvalget har derfor foreslått å presisere at verdsettingen skal skje i forhold til virkelig verdi på tidspunktet for åpningsbalansen. I samsvar med gjeldende aksjelov § 2-4 tredje ledd vil ytelser som etter gjeldende regnskapsregler ikke kan oppføres som eiendeler i selskapets balanse, heller ikke kunne brukes som aksjeinnskudd.

Utvalget har videre vurdert om en tilsvarende begrensning bør gjelde i forhold til å bruke goodwill mv som aksjeinnskudd. Det vises til drøftelsen under pkt 6.2.3 nedenfor.

Når alle stifterne har datert og undertegnet stiftelsesdokumentet, er selskapet stiftet og aksjene tegnet. Ved stiftelsen blir stifterne også aksjeeiere. Etter utkastet vil begrepet stifter ikke omfatte andre enn den eller de som tegner ved utstedelsen. Dette innebærer en vesentlig forenkling i forhold til gjeldende lov. Alle aksjene tegnes ved underskrift på stiftelsesdokumentet, og ikke ved en forutgående særskilt tegning.

Selskapet skal meldes til Foretaksregisteret innen tre måneder etter at stiftelsesdokumentet er undertegnet, jf utkastene § 2-13. I forhold til gjeldende aksjelov er fristen forkortet fra seks til tre måneder. Endringen er i samsvar med forslagene fra Aksjelovgruppen i NOU 1992:29 og Justisdepartementet i Ot prp nr 36 (1993-94). Spørsmål om en ytterligere forkortning av fristen har vært vurdert. Praktiske hensyn tilsier at selskapet bør ha en viss tid på seg for å kunne ordne bl a innbetaling av aksjekapitalen. Utvalget er imidlertid blitt stående ved at en frist på 3 måneder er passende.

Utvalget foreslår å endre gjeldende ordning som gir adgang til suksessiv innbetaling av aksjeinnskudd og setter et år etter registrering som siste frist for fullt oppgjør. Utvalget mener at det er viktig at reglene sikrer at aksjekapitalen blir betalt før selskapet begynner sin virksomhet. Aksjeinnskuddene skal derfor være ytet fullt ut før selskapet skal registreres. Som følge av dette kan også andre av lovens regler forenkles. Av kontrollhensyn foreslår utvalget at det med meldingen skal følge bekreftelse fra revisor på at selskapet har mottatt aksjeinnskuddene. Registreringen i Foretaksregisteret vil være bekreftelse på at selskapet er stiftet og har mottatt det kapitalinnskudd som er registreret. Det vises til pkt 6.2.4 nedenfor og spesialmerknadene til §§ 2-13 og 2-14.

5.2 Minstekrav til aksjekapitalen (innskuddskapitalen)

5.2.1  

Hovedregelen i gjeldende aksjelov er at det er opp til stifterne av selskapet å fastsette hvilken aksjekapital selskapet skal tilføres som grunnlag for virksomheten. Aksjekapitalens størrelse skal registreres i Foretaksregisteret, og kan ikke endres uten at selskapet følger de saksbehandlingsregler loven fastsetter. Loven legger vekt på at selskapet ved stiftelsen gjennom aksjeinnskudd blir tilført verdier som minst svarer til det fastsatte aksjekapitalbeløp.

Når selskapet er stiftet med den fastsatte aksjekapital, stiller gjeldende lov ikke særlige krav til størrelsen av selskapets egentlige kapitalgrunnlag til enhver tid, verken i forhold til virksomheten, selskapets gjeld, eller den fastsatte aksjekapital. Det er således intet krav at selskapets egenkapital til enhver tid skal motsvare aksjekapitalens størrelse eller en bestemt del av denne. Om aksjekapitalen er i behold helt eller delvis på et gitt tidspunkt beror på resultatet av selskapets virksomhet etter stiftelsen.

Gjeldende aksjelov gjør unntak fra hovedregelen om at stifterne fastsetter aksjekapitalens størrelse ved å stille minstekrav til den kapital som skal skytes inn ved stiftelsen, minste innskuddskapital. Slike minstekrav innebærer også at aksjekapitalen heller ikke senere kan settes ned til et beløp under minstekravet selv om lovens saksbehandlingsregler blir fulgt. Praktisk sett er minstekravet til innskuddskapital først og fremst et vilkår for overhodet å etablere et selskap i aksjeselskaps form. Det angir det minste beløp for de samlede aksjeinnskudd som godtas av loven for at det skal kunne etableres et selskap med den ansvarsbegrensning for deltakerne som er karakteristisk for aksjeselskapsformen (jf utkastet § 1-8).

Gjeldende aksjelov har to minstekrav, til samlet aksjeinnskudd ved stiftelse. For privat aksjeselskap må startkapitalen være minst kr 50 000,-. Dette beløp ble fastsatt i 1976 og svarte i 1992 til ca 150 000 kr, se NOU 1992:29 s 84. For allment selskap ble minstekravet satt til kr 1 million ved lovendringen av 22.12.95. Etter EØS-regelverket er minstekravet 25 000 ECU i 1976 verdi, eller ca kr 162 000,-.

Utvalget har vurdert de spørsmål som knytter seg til videreføring av regler om minstekrav til aksjekapitalen ved stiftelse av selskap i aksjeselskaps form, og har utformet sitt lovforslag på dette punkt etter følgende prinsipper:

• den nye aksjelovgivningen bør oppstille som vilkår for stiftelse av selskap i aksjeselskapsform at de samlede aksjeinnskudd minst svarer til et i loven fastsatt minstebeløp,

• minstekravene til innskuddskapital (startkapital) bør være det samme for aksjeselskaper og allmennaksjeselskap, se nærmere begrunnelsen foran i avsnittene 2.1 og 2.3,

• minstekravet bør settes til kr 200 000,- for begge selskapsformer, noe som for allmennaksjeselskaper også vil være tilstrekkelig for å oppfylle minstekravet etter EØS-regelverket. 1

• minstekravet til innskuddskapital for aksjeselskaper bør ikke gjøres gjeldende for eksisterende selskaper uten etter en rommelig overgangstid, og spørsmålet bør gjøres til gjenstand for særskilt vurdering før minstekravet i tilfelle gjøres gjeldende for slike selskaper,

• det bør ikke stilles minstekrav som innebærer at selskapet i tiden etter stiftelsen til enhver tid skal ha en reell egenkapital som minst svarer til aksjekapitalen eller en bestemt del av denne, se nærmere nedenfor avsnitt 6.1.

5.2.2  

Minstekravet til den kapital et aksjeselskap kan stiftes med er etter gjeldende lov kr 50 000,-, og ble fastsatt i 1976. Aksjelovgruppen foreslo minstekravet forhøyet i samsvar med fallet i pengeverdien på grunn av inflasjonen i årene deretter og gikk inn for kr 150 000,-. I Ot prp nr 36 (1993-94) ble beløpet satt til kr 100 000,-, se proposisjonen s 50. Beløpet i gjeldende lov ble ikke foreslått endret i forbindelse med EØS-tilpasningen se Ot prp nr 4 (1995-96) s 18, fordi det da bare dreide seg om en minimumstilpasning.

Utvalget har festet seg ved at minstekravet i gjeldende lov er blitt redusert til ca en tredel som følge av inflasjonen siden 1976. Utvalget er enig i at beløpet nå i det minste må inflasjonsjusteres. Aksjelovgruppen beregnet at 50 000 kr i 1976 svarte til ca 150 000 kr i 1992. Hensett til utviklingen etter 1992 og til at det minstekrav som blir fastsatt i den nye aksjelovgivningen må ventes å bli stående uendret i en del år, er utvalget kommet til at beløpet nå bør settes til 200 000 kr eller i dag 164 000 kr Det vil neppe være aktuelt å velge et beløp i området 150 – 200 000 kr etter en finregning, og utvalget mener at det heller ikke er grunn til å senke beløpet under det reelle nivå som ble fastsatt i 1976. En nevner at etter den danske lov om anpartsselskaper er minstekravet til innskuddskapitalen for tiden 200 000,- Dkr

Minstekravet til samlet innskuddskapital må ses i sammenheng med at aksjeeierne ikke har noen plikt til å foreta ytterligere innskudd etter at selskapet er stiftet. Dette er et sentralt aksjerettslig prinsipp, og innebærer at virksomheten i selskapet kan drives med ansvarsbegrensning slik at deltakerne i selskapet ikke hefter for dets forpliktelser ut over selve innskuddene, se utkastet § 1-8. En lovfastsatt minste innskuddskapital vil således ha generell karakter, knyttet nettopp til den ansvarsbegrensning aksjeselskapsfomen gir, og vil ikke ta hensyn til variasjonen i eller omfang av den virksomhet selskapet skal drive. Minstekravet vil derfor ikke kunne settes slik at nivået stemmer med de ulike selskapers faktiske kapitalbehov når det etter stiftelsen starter opp og driver sin virksomhet. Det vil være opp til stifterne å vurdere kapitalbehovet i det enkelte selskap og i tilfelle fastsette innskuddskapitalen til et høyere beløp enn minstekravet, men selskapet kan på et senere tidspunkt vedta å innhente ytterligere innskudd etter reglene om kapitalforhøyelse.

Utvalgets forslag om at minste innskuddskapital i aksjeselskaper settes til kr 200 000,- er ikke vesentlig høyere reelt sett enn det krav som i sin tid ble fastsatt i aksjeloven i 1976. Det fins klarligvis selskaper som kunne klare seg med en mindre innskuddskapital, f eks typiske eneeierselskaper beregnet på formueforvaltning ol. Men selskaper som i våre dager skal drive næringsvirksomhet – selv om denne er av beskjedent omfang – vil normalt vanskelig kunne klare seg med mindre startkapital selv om man tar hensyn til muligheten for fremmedfinansiering. Settes minstekravet for lavt, må en regne med at i et hvert fall finanskreditorer vil sørge for å unngå de alvorligste virkninger av ansvarsbegrensningen ved å kreve at deltakerne stiller sidesikkerhet eller påtar seg personlig ansvar for lån mv til selskapet. Men i så fall blir mye av poenget med den ansvarsbegrensning som knyttes til aksjeselskapsfomen også borte. Dessuten er det mange medkontrahenter og andre kreditorer som ikke kan sikre seg på denne måten.

Alt i alt mener derfor utvalget at det minstekrav som foreslås ikke vil innebære noen ulempe av betydning for de aller fleste som måtte ønske å starte ny virksomhet i aksjeselskapsform. Det er dessuten viktig både for det øvrige næringsliv og samfunnet forøvrig at innskudt kapital (startkapitalen) i det minste holdes på et nivå som kan gi en viss sikkerhet for at selskapet også i oppstartfasen vil ha en kapital av noen betydning tilgjengelig til dekning av sine forpliktelser. En bør forøvrig her merke at minstekravet til innskuddskapitalen ikke er ensbetydende med et minste kapitalkrav til å begynne ny næringsvirksomhet, men alene et minstekrav for å kunne drive denne med den ansvarsbegrensning aksjeselskapsformen gir. Andre selskapsformer vil kunne benyttes for deltakerne som ikke skaffer minste innskuddskapital til veie.

5.2.3  

Minstekravet til innskuddskapital ved stiftelse av allmennaksjeselskaper står i en noe annen stilling. For det første innebærer EØS-regelverket her en begrensning i handlefriheten etter som minstekravet ikke kan settes lavere enn 25 000 ECU, regnet etter 1976 verdi. På dette punkt har gjeldende lov imidlertid ikke fulgt prinsippet om minimumstilpasning. Ved lovendringen av 22.12.95 nr 80 ble minstekravet fastsatt til 1 million kr. Dette var i samsvar med forslaget i Ot prp nr 36 (1993-94) og NOU 1992:29.

Som begrunnelse for forslaget viser Ot prp nr 4 (1995-96) s 18 til at det vil være uheldig å innføre nye krav til aksjekapitalen i to omganger dersom man først mener at kravet bør være 1 million kr. Det ble også vist til at høringsuttalelsene til NOU 1992:29 ikke inneholdt vesentlige innvendinger mot å sette beløpet så høyt. Aksjelovgruppen uttaler i NOU 1992:29 s 84:

«Kapitalkravet .....er som nevnt satt betydelig høyere enn det som er påkrevet etter EØS-avtalen. Karakteristisk for offentlige aksjeselskaper er at de henvender seg til allmennheten for å få tegnet aksjekapital, typisk børsnoterte selskaper. Det bør da stilles et forholdsvis høyt krav til aksjekapitalens størrelse. For notering på Oslo Børs kreves i dag en aksjekapital på 10 millioner kroner på hovedlisten, mens det for SMB-listen kreves at kursverdien av de aksjer som søkes opptatt til notering må antas å være minst to millioner kroner. Gruppen ser det ikke som ønskelig at selskaper uten en forholdsvis solid aksjekapital henvender seg til allmennheten med anmodning om å tegne aksjer.»

Utvalgets flertall har en annen vurdering av spørsmålet om minstekravet til innskuddskapitalen i allmennaksjeselskaper, og mener at det ikke er nødvendig og heller ikke ønskelig å sette minstekravet vesentlig høyere enn påkrevet etter EØS-regelverket. En foreslår derfor at minstekravet også for allmennaksjeselskapene settes til kr 200 000,-, se hertil avsnitt 2.1 og 2.3 foran.

Et allmennaksjeselskap forutsettes å inndekke sitt kapitalbehov via verdipapirmarkedet og ha aksjer som er gjenstand for betydelig spredning og omsetning. Når det som tidligere nevnt ikke foreligger noe praktisk behov for å videreføre reglene om suksessivstiftelse, vil denne kapitalinnhentingen måtte skje på følgende måte:

• allmennaksjeselskapet stiftes av et begrenset antall stiftere etter reglene om simultanstiftelse og uten noen form for henvendelse til allmennheten om å tegne aksjer. Lovens minstekrav til innskuddskapitalen vil gjelde på dette stadium, og

• etter at allmennaksjeselskapet er stiftet, vedtas en kapitalforhøyelse basert på tegning av aksjer etter innbydelse til allmennheten. Loven vil imidlertid ikke inneholde noe minstekrav til samlet innskutt kapital som vilkår for at selskapet skal kunne begynne sin virksomhet, f eks slik at stiftelsen og emisjonene tilsammen må gi den minste innskuddskapital.

Minstekravet til innskuddskapitalen ved selve stiftelsen vil således bare ha betydning som en ordnet forberedelse til den etterfølgende kapitalinnhenting. En kan for så vidt betegne hele oppstarten som en ordnet form for suksessivstiftelse dersom man ser stiftelsen og kapitalforhøyelsen under ett. Minstekravet til innskuddskapital ved stiftelsen sier imidlertid her lite om hvilket kapitalbehov selskapet samlet vil ha. En må regne med at allmennselskaper generelt sett vil måtte ha en kapital som ligger langt over et minstekrav på l million kr, og det meste må således i alle tilfelle hentes inn ved emisjon etter stiftelsen. Dette fremgår bl a av at børsnotering av aksjer forutsetter for tiden at den samlede kursverdi av aksjene i allmennaksjeselskaper er på 10 millioner kr eller mer.

Spørsmålet som er reist av Aksjelovgruppen, er i virkeligheten om det bør settes som vilkår for å søke å innhente aksjekapitalen fra markedet at det selskapet som inviterer til aksjetegning allerede fra stiftelsen av har en minstekapital på minst 1 million kr. Utvalgets flertall mener at det er unødvendig og heller ikke ønskelig å stille et så høyt krav. Sett fra mulige aksjetegneres synspunkt er den kapital stifterne allerede har skutt inn, ikke blant de viktigste momenter ved avgjørelsen av spørsmålet om å tegne aksjer. Dette gjelder uten hensyn til om minstekravet er høyere eller lavere enn 1 million kr. Det er fremtidsutsiktene for selskapet og den virksomhet som dette skal drive som vil stå i sentrum for markedets vurdering. Disse forhold vil bli vurdert på bakgrunn av det prospekt som normalt blir utarbeidet ved emisjoner i markedet. Slike prospekter eller andre tegningsinnbydelser skal dessuten kontrolleres av børsen for å påse at opplysningene er riktige og fullstendige. Både gjennom børsenes kontroll og markedets egen kontroll og vurdering av emisjonen vil en kunne luke ut useriøse henvendelser i markedet om å tegne aksjer i nystiftede selskaper. Det er derfor ikke nødvendig av hensyn til markedet å stille noe høyere krav til innskuddskapitalen ved selve stiftelsen av et allmennaksjeselskap enn det som gjelder for aksjeselskaper. Et slikt høyere minstekrav vil alene kunne gjøre det vanskeligere enn nødvendig å komme i gang med den egentlige kapitalinnhenting fra markedet.

Dette siste synspunktet har særlig betydning i de tilfelle hvor det ikke er et helt nystiftet allmennaksjeselskap, men et aksjeselskap som har vært i virksomhet i noen tid, som ønsker å utvide sin kapital ved en emisjon rettet til allmennheten. Dette selskapet vil i så fall måtte omdanne seg til allmennaksjeselskap før en slik emisjon i markedet. Er aksjekapitalen mindre enn 1 million kr – hvilket den ofte vil være for et aksjeselskap – vil det i forkant måtte gjennomføres en kapitalutvidelse. Som nevnt foran avsnitt 2.3. taler hensynet til at det også etter stiftelsen skal foreligge reell valgfrihet med hensyn til selskapsformen, for at slike aksjeselskaper på en enkel måte skal kunne omdannes slik at også forutsetningene for innhenting av kapital fra markedet vil være til stede. Også i forhold til slike emisjoner vil de kontrollmekanismer som børsen og markedet selv rår over, tre i funksjon slik at useriøse henvendelser blir luket ut. Heller ikke i denne sammenheng skulle det være noen grunn til å oppstille særskilte minstekrav til aksjekapital. En minner forøvrig om at det for selskaper som har drevet virksomhet en tid vil være den reelle egenkapital og ikke den formelle aksjekapital som vil være av størst betydning ved en markedsmessig vurdering.

Utvalgets flertall antar heller ikke at det er forbundet med betenkeligheter å senke minstekravet til aksjekapitalen i allmennaksjeselskaper så vidt kort tid etter at minstekravet ble fastsatt ved lovendringen 22.12.1995 nr 80. Endringsloven var en midlertidig tilpasning til EØS-regelverket, og det var forutsatt at minstekravene til aksjeselskaper skulle vurderes av Aksjelovutvalget. I dette bredere perspektiv vil – som det fremgår overfor – også forholdet til aksjeselskaper som ønsker å omdanne seg til allmennaksjeselskaper og hente inn kapital fra markedet, telle med ved en avveining av hvilken regel som samlet sett vil passe beste for allmennaksjeselskaper. Det forslag utvalgets flertall går inn for, vil dessuten langt på vei imøtekomme de innvendinger som ved høringen forut for Ot prp nr 4 (1995-96) ble rettet mot det prinsipp at aksjeselskaper ikke kan innby allmennheten til tegning av aksjer i selskapet, se proposisjonen s 8-10. Disse innvendinger får vesentlige mindre vekt når forholdet legges til rette for at aksjeselskaper på en enkel måte skal kunne omdanne seg til allmennaksjeselskaper for å kunne nyttegjøre seg kapitalkilder i markedet.

5.2.4  

Medlemmet Ofstad mener at aksjekapitalkravet for allmennaksjeselskaper bør være en million kroner. Mindretallet legger for det første vesentlig vekt på at Stortinget nylig har tatt stilling til spørsmålet ved behandlingen av lov 22. desember 1995 nr 80, hvor det ble vedtatt at allmenne aksjeselskaper skal ha en aksjekapital på en million kroner, jf gjeldende lov § 1-1, slik den lyder etter lovendringen. Det virker lite hensiktsmessig å skulle gå tilbake på dette etter så kort tid. Mindretallet viser også til Innst O nr 45 (1994-95) hvor justiskomitéen uttalte at det er naturleg at aksjekapitalen for dei offentlege selskapa bør vere vesentleg større enn for den andre selskapsforma.

Mindretallet mener også at sterke reelle grunner taler for at man beholder kravet på en million kroner. Aksjekapitalen for de to selskapsformene har etter mindretallets syn nær sammenheng med spørsmålet om man i det hele tatt skal innføre to forskjellige former for selskaper med begrenset ansvar i norsk rett. Å innføre to slike selskapsformer har liten hensikt dersom man ikke mener at det skal være visse forskjeller mellom de selskaper som skal reguleres i de to lovene. Når selskapene først skal undergis forskjellig regulering, må det være fordi det er enkelte kjennetegn ved visse selskaper som tilsier en annen regulering enn det som skal gjelde for andre selskaper. Etter utkastet er det særlig adgangen til å rette tegningsinnbydelser mot allmennheten som utgjør hovedforskjellen mellom allmennaksjeselskapene og aksjeselskapene. Det er imidlertid ikke noe poeng i å gi visse selskaper slike særlige fordeler alene av den grunn at de er benevnt som dette i Foretaksregisteret. Poenget må være at selskapene gis slike rettigheter fordi de selskapene som driver i allmennaksjeselskapsformen, har visse kvaliteter som andre selskaper ikke har. Reglene bør etter dette ikke utformes slik at det blir tilfeldig hvilke selskaper som havner i hvilken selskapsform. Ved regelutformingen må det derimot være et siktemål at de riktige selskapene kanaliseres til riktig selskapsform. Etter flertallets forslag er det bare kravet om VPS-registrering som på denne måten kvalifiserer allmennaksjeselskapene fra aksjeselskapene (når det gjelder mer vedvarende kjennetegn). Dermed kan det bli kostnadsnivået i Verdipapirsentralen som først og fremst blir avgjørende for om det er de riktige selskapene som havner i allmennaksjeselskapsformen.

Når flertallet argumenterer med at aksjekapitalkravet ikke bør være til hinder for at et selskap skal kunne omdanne seg til allmennaksjeselskap og dermed ha adgang til å rette tegningsinnbydelser til allmennheten, argumenterer man i realiteten for at alle selskaper med begrenset ansvar bør kunne innby allmennheten til tegning. Det vil riktignok som nevnt være et vilkår at selskapet må være registrert i Verdipapirsentralen. I og med at adgangen til å henvende seg til allmennheten er ment å utgjøre hovedforskjellen mellom de to selskapsformene etter lovutkastene må det være berettiget å reise spørsmål om hvorfor man i det hele tatt skal innføre et system med to forskjellige selskapsformer med egne betegnelser, osv. Ut fra flertallets tankemodell kunne man like gjerne ha gått direkte på sak, og sagt at det bare er selskaper som er registrert i Verdipapirsentralen som kan henvende seg til allmennheten.

Mindretallet er riktignok enig i at man ikke kan innføre forskjellige krav til aksjekapitalen alene av den grunn at det bør være visse forskjeller mellom de to regelsettene. Mindretallet er imidlertid ikke enig i at et krav om aksjekapital på en million kroner er så grunnløs som flertallet synes å mene. Flertallet har pekt på at et særlig krav til allmennaksjeselskapenes nominelle aksjekapital ikke er noe egnet mål for disse selskapenes reelle kapitalbehov. Mindretallet vil imidlertid bemerke at aksjelovgivningen tross alt bygger på at aksjekapitalen er en sentral komponent ved vurderingen av selskapets kapital. Det er derfor naturlig å bruke aksjekapitalen som et kriterium også i denne sammenheng. Et minstekrav på en million kroner har videre i det minste den konsekvens at det store flertall av selskapene rent faktisk vil være utelukket fra å drive i allmennaksjeselskapsformen. Dette er etter mindretallets syn et viktig poeng, fordi det som nevnt bør være sentralt ved utformingen av reglene at de riktige selskapene kanaliseres til riktig selskapsform.

Det bør dessuten være et hensyn at alle i de øvrige EØS-landenes lovgivning har man betydelige forskjeller når det gjelder aksjekapitalkravene for små og store selskaper med begrenset ansvar.

Flertallet legger i sin argumentasjon vesentlig vekt på at selskapene bør ha en reell valgfrihet når det gjelder hvilken selskapsform de skal drive i, og uttaler at et selskap i den ene selskapsformen derfor på en enkel måte bør kunne omdanne seg til den andre selskapsformen. En slik argumentasjon tilsier imidlertid at det ikke bør være forskjeller mellom de to selskapsformene overhodet, fordi jo likere regelsettene er, desto enklere kan man gjøre omdannelsesprosedyren. Man er derimot igjen tilbake til spørsmålet om hensikten med i det hele tatt å innføre to forskjellige former for selskaper med begrenset ansvar. Mindretallet vil her videre bemerke at også kravet om VPS-registrering vanskeliggjør adgangen til omdanning og begrenser valgfriheten – uten at flertallet har trukket den konsekvens at reglene også på dette området bør være de samme.

Medlemmet Tjølsen slutter seg til synspunktet om at minstekravet til aksjekapital i allmennaksjeselskapene bør være 1 mill kr og kan langt på vei slutte seg til mindretallets begrunnelse for å opprettholde et slikt krav til minste aksjekapital.

6 Selskapskapitalen

6.1 Alminnelige synspunkter

6.1.1  

Selskapskapitalen er grunnlaget for den virksomhet selskapet skal drive. I første omgang er det derfor deltakerne i selskapet som har størst interesse av at selskapskapitalen er tilstrekkelig som grunnlag for virksomheten. Deltakerne er også interessert i at selskapet drives slik at kapitalen holdes intakt, helst øker, og gir avkastning av den investering deltagelsen utgjør.

Selskapskapitalen er imidlertid samtidig dekningsgrunnlaget for de forpliktelser selskapet pådrar seg under virksomheten. Det er dette som er karakteristisk for virksomhet som drives i aksjeselskapsform. For selskapskreditorene er det derfor viktig at selskapets kapitalgrunnlag til enhver tid er tilstrekkelig slik at selskapet kan dekke sine forpliktelser. Aksjeeierne selv hefter ikke for selskapets forpliktelser, og de plikter heller ikke å gjøre innskudd i selskapet i større utstrekning enn det følger av aksjetegningen (utkast § 1-8). Aksjeeiernes ansvar er altså begrenset til aksjeinnskuddet.

Kreditorinteressene er likevel til dels av mer begrenset rekkevidde enn deltakerinteressene. Hovedinteressen til kreditorene er at selskapet til enhver tid har et kapitalgrunnlag og blir drevet slik at det ikke oppstår tvil om utsikten til at kreditorene skal få dekning. Så lenge selskapets soliditet er utvilsom er kreditorene godt sikret, og resultatet av virksomheten har mindre betydning – i hvert fall på kort sikt. I alle tilfelle er det imidlertid viktig for kreditorene at det fra selskapets side ikke blir foretatt disposisjoner til fordel for aksjeeierne som kan innebære reduksjon av kapitalgrunnlaget i en slik grad at det truer dekningsmuligheten.

Gjeldende aksjelov inneholder ingen generelle krav eller regler om størrelsen av selskapets kapitalgrunnlag til enhver tid, Verken når det gjelder i forhold til selskapets virksomhet eller til dets gjeld. På enkelte områder er slike krav fastsatt, f eks reglene om kapitaldekningskrav for finansinstitusjoner. På samme måte overlater loven også til stifterne eller aksjeeierne å fastsette hvilken aksjekapital selskapet skal ha eller trenger for virksomheten. Aksjekapitalens størrelse skal imidlertid registreres i Foretaksregisteret og kan ikke endres uten at selskapet følger de saksbehandlingsregler loven fastsetter. Loven har riktignok minstekrav til aksjekapitalen, men minstekravet betyr først og fremst at selskapet ikke kan stiftes og registreres i aksjeselskapsform med en aksjekapital som ikke fyller minstekravet, og at aksjekapitalen heller ikke senere kan nedsettes under minstekravet.

Selskapets aksjekapital fastsettes ved særskilt beslutning av stifterne eller aksjeeierne og er ikke ment å gi uttrykk for selskapets reelle kapitalgrunnlag på noe annet tidspunkt enn beslutningstidspunktet. Alt etter resultatet av etterfølgende virksomhet kan egenkapitalen på et annet tidspunkt være større eller mindre enn aksjekapitalen. Loven inneholder intet krav om at egenkapitalen til enhver tid skal være minst lik aksjekapitalen eller en bestemt del av denne. Gjeldende aksjelov § 11-12 pålegger imidlertid styret en aktivitetsplikt dersom balanseført egenkapital er blitt en tredel eller mindre av aksjekapitalen.

Lovens ordning er således at det i første rekke er opp til aksjeeierne å sørge for at selskapet har et forsvarlig kapitalgrunnlag i forhold til den virksomhet som de vil selskapet skal drive. Dernest vil det være en oppgave for selskapets ledelse å tilpasse virksomhetens art og omfang på en forsvarlig måte til det kapitalgrunnlag selskapet har. Dette er en viktig side av styrets alminnelige plikter når det gjelder forvaltningen av selskapet. Å sørge for forsvarlig forvaltning av selskapet, er imidlertid en plikt selskapets ledelse vil ha, ikke bare overfor sine aksjeeiere, men også i forhold til selskapskreditorene og andre med interesser knyttet til selskapet. Dette er motstykke til at lovgivningen godtar at virksomheten drives i aksjeselskapsform og derfor med begrenset ansvar for deltakerne i selskapet.

6.1.2  

Selv om gjeldende aksjelov ikke inneholder regler som stiller bestemte krav til selskapets kapitalgrunnlag til enhver tid, inneholder aksjeloven for en stor del bestemmelser som har til formål å sikre den kapital selskapet er utstyrt med. Som det fremgår i Ot prp nr 36 (1993-94) s 45 er dette regelverket i første rekke utformet ut fra behovet for kreditorvern og basert på følgende hovedelementer:

«Gjeldende lovs regler går i hovedtrekk ut på at deltakerne ved stiftelsen av et aksjeselskap plikter å gjøre visse innskudd i selskapet. Videre må selskapet etter stiftelsen på nærmere angitte vilkår foreta bestemte fondsavsetninger. Denne innskudds- og avsetningsplikten er kombinert med begrensninger i selskapets adgang til å foreta utdelinger eller andre ensidige bebyrdende disposisjoner. Siden slike regler er utilstrekkelige til vern om kreditorenes interesser i tilfeller der et selskap går med underskudd, suppleres dessuten de nevnte bestemmelsene med regler som pålegger de som er involvert i selskapet, visse handleplikter for å redusere virkningene av at selskapet går med underskudd .....

Sentralt i forbindelse med reglene om innskudds- og avsetningsplikt, og reglene som setter grenser for selskapets adgang til å foreta ensidig bebyrdende disposisjoner, står begrepet bundet egenkapital .....

Størrelsen av selskapets bundne egenkapital setter grenser for adgangen til å foreta utdelinger eller andre ensidig bebyrdende disposisjoner. Både utdeling av utbytte, jf § 12-5, og lån til og sikkerhetsstillelser til fordel for aksjeeiere mv, jf § 12-10, kan bare foretas i den utstrekning selskapet har fri egenkapital, det vil si egenkapital som overstiger den bundne. Det samme gjelder som hovedregel gaver fra selskapet, jf § 12-9.»

De ulike elementer i tilnærmingsmåten i gjeldende aksjelov når det gjelder sikring av selskapskapitalen er grundig behandlet i Ot prp nr 36 (1993-94) s 45-75. Utgangspunktet for vurderingene her var at det forelå bred enighet om behovet for en økt beskyttelse av selskapskapitalen og kreditorenes interesser (proposisjonen s 49). Selv om lovutkastet i proposisjonen i det store og hele videreførte hovedmønstret i gjeldende aksjelov, ble det foreslått enkelte påbygninger og regelendringer som ville innebære skjerpede krav og et styrket kreditorvern. Det ble således foreslått å innføre et generelt krav om at egenkapitalen til enhver tid skal være forsvarlig ut fra risiko og omfang av selskapets virksomhet. Kontrollordningene for å sikre at aksjeinnskuddene i verdi minst svarer til fastsatt aksjekapital ble også bygget ut. Dessuten ble plikten til å foreta avsetninger til reservefond foreslått noe skjerpet. På den annen side ble forbudet mot at selskapet erverver egne aksjer noe modifisert ved forslaget om en adgang til å erverve inntil en tidel av aksjekapitalen.

Selv om hovedbegrunnelsen for endringsforslagene i Ot prp nr 36 (1993-94) er basert på behovet for styrket kreditorvern, uttales det samtidig i proposisjonen s 49 at det er begrenset hva man ved selskapsrettslig lovgivning kan gjøre for å ivareta det nevnte behov. Kreditorenes situasjon vil i stor utstrekning avhenge av forhold som ligger utenfor aksjelovgivningen og lovgivningen i det hele tatt. Utvalget er enig i dette. Etter utvalgets syn reiser dette også viktige spørsmål vedrørende vektleggingen av henholdsvis kreditorenes og aksjeeiernes interesser ved utformingen av regelverket på områder hvor interessemotsetninger kan foreligge. Generelt vil utvalget også bemerke at det neppe er helt treffende å se regelverket om selskapskapitalen som et så konfliktfylt område, og i hovedsak som utslag av en så ensidig vektlegging av kreditorinteressene, som man lett kan få inntrykk av i drøftelser av de ulike spørsmål. Bildet er vesentlig mer nyansert.

6.1.3  

Deler av regelverket om selskapskapitalen som på den ene side står sentralt i kreditorvernet, vil i virkeligheten samtidig ivareta viktige aksjeeierinteresser. Dette gjelder f eks det regelsett som skal sikre at selskapet ved stiftelsen reelt blir tilført en kapital som minst svarer til den fastsatte aksjekapital. At så er tilfellet er selvsagt også viktig for den enkelte aksjeeier som investerer i selskapet med tillit til at også de øvrige aksjeeiere tilfører selskapet sine aksjeinnskudd. Skal noen aksjeeiere skyte inn annet enn penger, er således spørsmålet om verdsettingen av tingsinnskudd noe som ikke bare angår kreditorene, men også aksjeeiere som skal yte pengeinnskudd. Tilsvarende vil forbudene mot kreditt og sikkerhet til fordel for aksjeeiere også ivareta øvrige aksjeeieres interesser i at ikke bare byrder, men også fordeler blir fordelt mellom aksjeeierne i samsvar med den likhetsgrunnsetning som gjelder i aksjeretten.

Det er også deler av regelverket som langt på vei er forankret i selskapskreditorenes og aksjeeiernes felles interesser. Et alminnelig krav om at selskapets virksomhet må tilpasses det kapitalgrunnlag selskapet har, og at selskapets ledelse også forøvrig må sørge for forsvarlig forvaltning av selskapet, hviler i hovedsak på et slik rettspolitisk grunnlag. Det er i et slikt perspektiv en må se utvalgets forslag om lovfesting av et alminnelig krav om forsvarlig virksomhet (utkastet § 1-9) og en utbygging av reglene om styrets forvaltnings- og tilsynsansvar (utkastet §§ 5-4 til 5-7). Dette betyr likevel ikke at reglene alltid vil ha samme betydning for henholdsvis aksjeeiere og selskapskreditorer.

I tider hvor selskapets soliditet ikke er truet, vil kravene til selskapets ledelse først og fremst ha betydning i forholdet til aksjeeierne. Går derimot selskapet dårlig og får underskudd, trer imidlertid styrets plikter i forhold til kreditorene klart fram. Fortsatt virksomhet uten at noe blir gjort kan da føre til tap eller økt tap for kreditorene. Utvalget mener at det da er behov for å supplere de alminnelige reglene om forvaltningen av selskapet med en særlig aktivitetsplikt for styret, slik at situasjonen kan bli grundig vurdert og i tilfelle aksjeeiernes syn brakt på det rene (utkastet § 6-1). I slike tilfelle kan det lett oppstå interessemotsetninger mellom aksjeeierne og kreditorene, f eks vedrørende fortsatt virksomhet, omlegging av driften eller ny kapitaltilførsel. Utgangspunktet er her at et selskap som går dårlig, ikke uten videre skal kunne drives videre på selskapskreditorenes risiko og bekostning. Samtidig må regelverket legge avgjørende vekt på å hindre disposisjoner fra selskapets side som innebærer at aksjeeierne får frigjort noe av den kapital de skal ha bundet i selskapet til sikring av kreditorenes krav.

Også når selskapet går godt, kan det oppstå motsetning mellom aksjeeiernes og selskapskreditorenes interesser. Et viktig spørsmål er da i hvilken utstrekning de gode driftsresultater skal føre til oppbygging av kapital i selskapet til styrking av dets reserver og soliditet på sikt, eller om overskudd skal kunne utdeles til aksjeeierne som utbytte og avkastning på investert kapital. Spørsmålet har nær sammenheng med ikke bare reglene om utbytteutdeling, men kanskje først og fremst reglene om pliktige avsetninger av overskudd til reservefond og dermed kravene til oppbygging av bundet selskapskapital. Fri egenkapital kan selskapet og aksjeeierne disponere over på mange måter, noe som også er av betydning for mobiliteten av kapital i næringslivet.

Reglene om reservefond i gjeldende aksjelov har vært gjenstand for adskillig diskusjon, og det har fra tid til annen vært anført at de innebærer for strenge begrensninger i selskapenes adgang til å disponere overskudd og egenkapital i selskapet. I Ot prp nr 36 (1993-94) ble reglene foreslått noe skjerpet, bl a som ledd i styrkingen av kreditorvernet.

Etter utvalgets syn bør en ved vurdering av regler om reservefond skille mellom spørsmålet om minstekrav til avsetning til reservefond og dermed oppbygging av bundet kapital i selskapet, og spørsmålet om et mer alminnelig krav om tilbakeholdelse av overskudd til styrking av selskapets samlede kapitalgrunnlag. Dette siste spørsmål har også sammenheng med et tredje spørsmål vedrørende selskapets adgang til å disponere midler i reservefond. Minstekrav til avsetning til reservefond bør i tilfelle stå i et rimelig forhold til den kapitaloppbygging det er grunn til å vente i det store flertall av norske bedrifter. Forøvrig må spørsmålet om oppbygging av egenkapital i selskapet ses i sammenheng med styrets alminnelige ansvar for forvaltningen av selskapet, herunder plikten til å sørge for at virksomheten tilpasses kapitalgrunnlaget i selskapet, og den alminnelige begrensning som gjelder adgangen til å utdele utbytte.

6.1.4  

På denne bakgrunn går utvalget inn for å videreføre den hovedmodell for utformingen av regelverket om selskapskapitalen som ligger til grunn for gjeldende lov og Ot prp nr 36 (1993-94). Som det fremgår av bemerkningene foran har imidlertid utvalgets vurdering gitt til dels noe avvikende løsninger, både når det gjelder utformingen av enkeltregler og av regler av mer prinsipiell betydning.

Utvalget har således samlet seg om det hovedsyn at det – innenfor rammen av aksjeeiernes handlefrihet når det gjelder å fastlegge kapitalgrunnlaget i selskapet (foran avsnitt 6.1.1) – fortsatt vil være lovgivningens oppgave å fastsette:

• regler som sikrer at aksjeeiernes kapitalinnskudd reelt minst svarer til de beløp som registreres som aksjekapital i Foretaksregisteret,

• regler som også av hensyn til tredjemannsinteresser stiller krav om at forvaltningen av selskapet er forsvarlig og at virksomheten tilpasses kapitalgrunnlaget til enhver tid,

• regler om oppbygging av kapital i selskapet, og

• regler som setter grenser for selskapsorganenes adgang til å gjennomføre utdelinger eller andre transaksjoner som medfører at den kapital aksjeeierne skal ha bundet i selskapet reduseres eller blir borte.

Utvalget mener at det ved utformingen av reglene til sikring av selskapskapitalen i den nye aksjelovgivningen, i alt vesentlig må legges vekt på de samme hensyn både for aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper. Det regelverk som foreslås er derfor i hovedsak det samme for begge selskapsformer. På enkelte punkter har man imidlertid måtte ta hensyn til at reglene om allmennaksjeselskaper skal være i samsvar med Norges forpliktelser etter EØS-avtalen.

6.2 Aksjekapitalen skal være reell

6.2.1  

Både gjeldende aksjelov og Ot prp nr 36 (1993-94) har utførlige regler som skal sikre at selskapet gjennom aksjeinnskuddene blir tilført verdier som minst svarer til det beløp som blir registrert i Foretaksregisteret som aksjekapital i selskapet. Disse reglene vil ha betydning både ved stiftelse av selskapet og ved kapitalutvidelse ved nytegning. Derigjennom får imidlertid reglene også en viktig rolle i tilfelle av sammenslåing og deling av selskaper hvor vederlag til aksjeeierne i det overdragende selskap ytes i form av aksjer i det overtakende selskap. Dette gjelder særlig reglene om aksjeinnskudd i annet enn penger.

På dette området innebærer utvalgets forslag i hovedsak en videreføring av de regler som ble inntatt i lovforslaget i Ot prp nr 36 (1993-94), også på de punkter hvor lovforslaget innebar en utbygging av reglene i gjeldende aksjelov. Etter at proposisjonen ble utarbeidet har imidlertid Regnskapslovutvalget fremlagt sin innstilling i NOU 1995:30. Innstillingen inneholder forslag til endringer både i aksjeloven og i regnskapsreglene som utvalget har kommet til bør bli tatt hensyn til ved utarbeidelsen av ny aksjelovgivning. Dette gjelder bl a innføring av et særlig overkursfond, krav om at innskutt egenkapital skal regnes netto etter fradrag av kostnader mv overgang til transaksjonsprinsippet ved regnskapsføring av sammenslåing av selskaper. Det siste forslaget har aktualisert spørsmålet om verdsettingen bl a goodwill ved igangværende virksomhet som nyttes til aksjeinnskudd.

6.2.2  

Utvalget er enig i forslaget i Ot prp nr 36 (1993-94) s 50 om at det før stiftelsen av selskapet skal utarbeides en åpningsbalanse for selskapet, og at revisor skal bekrefte at denne er gjort opp i samsvar med gjeldende regnskapsregler. Utvalget slutter seg også til kravet om at egenkapitalen etter åpningsbalansen minst skal svare til aksjekapitalen. Dette betyr at særlige forpliktelser som selskapet er blitt påført ved stiftelsen, skal anses som gjeld i denne forbindelse. Det samme gjelder stiftelsesomkostninger som skal dekkes av selskapet.

Dersom kravet om åpningsbalanse skal få tilsiktet virkning er det etter utvalgets syn viktig at åpningsbalansen med revisors erklæring er datert forholdsvis nær i tid til selve stiftelsen av selskapet. En har derfor tilføyet et krav om at dateringen tidligst kan ligge fire uker forut for stiftelsen av selskapet.

Utvalget har vært noe i tvil om hvordan spørsmålet om stiftelsesomkostningen skal håndteres i denne sammenheng, og viser for så vidt til Ot prp nr 36 (1993-94) hvor det uttales s 50:

«Det betyr at stiftelsesomkostningene enten må dekkes av andre enn selskapet, eller at selskapet må tilføres midler i tillegg til aksjekapitalen i form av overkurs dersom det er selskapet som skal dekke omkostningene. Hvor store beløp det her er tale om, kan variere en hel del. I noen tilfeller er det snakk om relativt beskjedne summer, og da kan den foreslåtte bestemmelsen virke upraktisk. Men det kan i andre tilfeller være tale om betydelige beløp, og da er bestemmelsen viktig for at ikke egenkapitalkravene skal bli uthullet. Departementet har kommet til at det vil følge opp Aksjelovgruppens forslag, og har lagt avgjørende vekt på at aksjekapitalen bør være helt intakt når selskapet starter opp virksomheten. Denne kapitalen vil dermed virke som en buffer mot fremtidig tap.»

Etter dette har Regnskapslovutvalget gått inn for et tilsvarende forslag om å nettoføre innskutt egenkapital. I tilfelle hvor stiftelsesomkostninger skal dekkes av selskapet betyr dette at aksjene må tegnes med overkurs som i tilfelle blir å føre til det overkursfond Regnskapslovutvalget fremmer forslag om, se NOU 1995:30 s 133-135 og 176. Utvalgets lovforslag er utformet i samsvar med dette opplegget.

Ved kapitalforhøyelse ved nytegning oppstår i hovedsak samme spørsmål vedrørende kostnadene ved nytegning, men spørsmålet har større betydning fordi det i praksis gjerne er selskapet som dekker nytegningskostnadene.

Utvalget foreslår ingen regel om utarbeidelse av mellombalanse i forbindelse med nytegning. I praksis vil nok dette ofte gjøres hvis det er nye aksjeeiere som skal stå for nytegningen, men stillingen er en annen hvis det bare er tidligere aksjeeiere som deltar i nytegningen. Noen fast regel lar seg derfor neppe oppstille. Derimot mener utvalget at det også ved nytegning bør foreligge erklæring fra revisor om at nettoverdien av aksjeinnskuddene minst svarer til den kapitalforhøyelse som registreres i Foretaksregisteret.

6.2.3  

Utvalgets lovutkast viderefører i alt vesentlig forslagene i Ot prp nr 36 (1993-94) om håndteringen av aksjeinnskudd i annet enn penger og av særlige forpliktelser som selskapet påtar seg i forbindelse med stiftelsen eller nytegningen av aksjekapital. Reglene svarer også stort sett til gjeldende aksjelov. Utvalget er også enig i de kontrollordninger i denne sammenheng som ble foreslått i Ot prp nr 36 (1993-94) for henholdsvis aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper.

Utvalget mener således at regelen for aksjeselskaper bør være at redegjørelsen om disse forhold utarbeides av stifterne, henholdsvis selskapets styre, samtidig som redegjørelsen følges opp med en erklæring fra revisor. Utvalget foreslår imidlertid at man presiserer at verdsettingen skal skje på grunnlag av virkelig verdi på samme tidspunkt som åpningsbalansen, og revisors erklæring om denne, er datert. Dette vil gi nødvendig klarhet om verdsettingen, både for den som skal skyte inn annet enn penger og for de som skal yte pengeinnskudd.

Eiendeler som etter gjeldende regnskapsregler ikke kan føres opp i balansen, kan heller ikke brukes som aksjeinnskudd, jf gjeldende aksjelov § 2-4 tredje ledd. Utvalget har på bakgrunn av denne bestemmelsen vurdert om en tilsvarende begrensning burde gjøres når det gjelder å bruke goodwill som aksjeinnskudd. I Regnskapslovutvalgets utkast § 6-8 er goodwill definert som differansen mellom anskaffelseskost av en virksomhet og den virkelige verdi av identifiserbare eiendeler og gjeld i virksomheten. Verdsettingen av goodwill er derfor forbundet med betydelig usikkerhet og foretas stort sett uten tilknytning til markedsmessig fastlagte verdier. Det samme kan for så vidt være tilfelle også når det gjelder verdsettingen av forsknings- og utviklingsarbeid og andre immaterielle verdier. Slike eiendeler er oftest heller ikke egnede dekningsobjekt sett fra kreditorenes side.

Spørsmålet om goodwill og andre immaterielle verdier skal kunne benyttes som aksjeinnskudd har bl a betydning i tilfelle hvor igangværende virksomhet skal skytes inn, enten ved stiftelse, nytegning, sammenslåing eller deling av selskaper. Det er behov for å sikre at også slike eiendeler representerer reelle verdier for selskapet når de benyttes som aksjeinnskudd. Sett fra kreditorenes side vil slike eiendeler ikke være lett realiserbare aktiva. Dessuten foreligger det en fare for at aksjekapitalen kan bli satt for høyt som følge av usikkerhet knyttet til verdivurderingen, særlig når det gjelder goodwill. Dette vil i tilfelle også gå ut over andre aksjeeiere som yter aksjeinnskudd i penger og som vil få den relative verdi av sine aksjeinnskudd redusert dersom verdivurderingen er for høy. Det er på det rene at det knytter seg adskillig usikkerhet til hvilke prinsipper som i henhold til gjeldende regnskapsregler skal legges til grunn ved verdivurderingen.

På den annen side vil et forbud mot å bruke slike eiendeler til aksjeinnskudd innebære et markert brudd med selskapspraksis. Et forbud vil også være til hinder for at man gjør bruk av slike aksjeinnskudd i de tilfeller hvor slike eiendeler klarligvis representerer en virkelig verdi for selskapet. Næringspolitiske hensyn taler for at man i så fall bør kunne gjøre bruk av immaterielle eiendeler som aksjeinnskudd, bl a slik at slike eiendeler sammen med den kapital selskapet forøvrig blir tilført kan gi grunnlag for ny næringsvirksomhet.

Utvalget er etter dette kommet til at det ikke vil foreslå endring i gjeldende rett på dette området. Når immaterielle verdier antas å ha virkelig verdi etter en vurdering i henhold til gjeldende regnskapsregler, bør verdivurderingen også kunne legges til grunn i forhold til andre av de lovregler som gjelder for selskapene, herunder reglene om aksjeinnskudd iannet enn penger.Utvalget mener imidlertid at det vil være vesentlig både for aksjeeierne og selskapskreditorene å få fullstendig informasjon om prinsippene for verdsettingen og begrunnelsen for det resultat disse antas å føre til. Dette er derfor forhold som bør kreves omhandlet i den redegjørelse som skal utarbeides i tilfelle av aksjeinnskudd i annet enn penger og som revisor skal avgi erklæring om. Slike saksbehandlingsregler burde etter utvalgets syn gjennomgående være tilstrekkelig til å hindre alvorligere misbruk på dette området.

6.2.4  

Både gjeldende aksjelov § 2-9 tredje ledd og Ot prp nr 36 (1993-94) § 3-12 inneholder regler som åpner for suksessiv innbetaling av aksjeinnskuddene. I proposisjonen foreslås at selskapet må registreres innen 3 mnd etter at stiftelsesdokumentet er undertegnet, og at ved registreringen må minst halvdelen av aksjeinnskuddene være ytet til selskapet. Fullt oppgjør av aksjeinnskuddene må være foretatt senest et år etter registreringen, jf gjeldende aksjelov § 2-10 hvor det også sies at selskapet kan oppløses dersom aksjeinnskuddene ikke er meldt fullt innbetalt innen en måned deretter.

Utvalget er kommet til at denne ordningen er unødig komplisert og at det her bør kunne skje en betydelig forenkling av regelverket. En kan heller ikke se at det skulle være noe egentlig behov for regler om suksessiv innbetaling når en – i motsetning til gjeldende lov – ikke beholder adgangen til suksessivstiftelse, men knytter stiftelsen av selskapet til undertegningen av stiftelsesdokumentet. Det behov som måtte foreligge, burde kunne ivaretas ved en kombinasjon av stiftelse og etterfølgende kapitalutvidelse. En minner om at utvalget for aksjeselskaper foreslår at generalforsamlingen også kan treffe vedtak utenfor møter (utkastet § 4-9), og at spørsmålet om en kapitalutvidelse dermed kan behandles på en enkel måte.

For å få en enkel og ryddig ordning foreslår utvalget at reglene om innbetaling av aksjeinnskuddene og forholdet til Foretaksregisteret baseres på følgende prinsipper:

• aksjeinnskuddene forfaller til betaling på det tidspunkt stiftelsesdokumentet angir,

• selskapet må meldes til Foretaksregisteret innen tre måneder etter stiftelsen,

• før meldingen til Foretaksregisteret må aksjeinnskuddene være fullt innbetalt, herunder ytelser i annet enn penger mottatt av selskapet.

Ser man denne ordningen i sammenheng med reglene som skal sikre at den kapital selskapet reelt tilføres minst svarer til det beløp som registreres som aksjekapital, innebærer utvalgets forslag at registreringen i Foretaksregisteret fremtrer som en bekreftelse på at selskapet er stiftet og har mottatt det kapitalinnskudd som registreres. For å gi sikkerhet for at aksjeinnskuddene faktisk er mottatt av selskapet, foreslår utvalget også at det skal foreligge en bekreftelse fra revisor på at selskapet har mottatt innskuddene. Bekreftelsen vil måtte vedlegges meldingen til Foretaksregisteret.

Utvalget anser det viktig at såvel Foretaksregisteret som andre kan bygge på at melding av innbetalt aksjekapital er riktig. En er derfor enig i forslaget i Ot prp nr 36 (1993-94) om at styret og revisor har solidarisk ansvar for det som måtte mangle av den aksjekapital meldingen oppgir som innbetalt. Som nevnt i Ot prp nr 36 (1993-94) s 175 kan en slik regel reise visse problemer i forhold til verdsettingen av tingsinnskudd. Utvalget forstår bemerkningen slik at ansvar for selve verdsettingen er betinget av uaktsomhet. Utvalget er enig i dette, men har kommet til at dette ansvaret bør komme klart til uttrykk i bestemmelsen og ikke baseres på de alminnelige ansvarsregler.

6.3 Selskapets virksomhet må tilpasses kapitalgrunnlaget

6.3.1  

Som nevnt foran i avsnitt 6.1, inneholder gjeldende aksjelov ikke bestemmelser som stiller særlige krav til selskapets egenkapital, verken i forhold til aksjekapitalen eller til virksomhetens omfang. Gjeldende lov § 11-12 har imidlertid en bestemmelse som pålegger styret en aktivitetsplikt dersom årsregnskapet viser at to tredeler eller mer av aksjekapitalen er tapt.

I Ot prp nr 36 (1993-94) s 74 gir departementet uttrykk for at gjeldende rett her gir kreditorene et lite tilfredsstillende vern. En foreslår derfor en bestemmelse som direkte gir uttrykk for et generelt og skjønnsmessig krav om at selskapet skal ha en forsvarlig egenkapital, og anfører videre s 68:

«Det kanskje viktigste er at en slik rettslig standard gir selskapets ledelse en påminnelse og en oppfordring til å foreta fortløpende vurderinger av selskapets økonomiske stilling, og til å iverksette nødvendige tiltak. En plikt til å foreta slike vurderinger ligger for så vidt innebygget i hele systemet, men det har etter departementets syn en egenverdi at kravet fremgår uttrykkelig av loven. Denne funksjonen mener departementets at bestemmelsen vil kunne fylle selv om den er skjønnsmessig utformet.

Videre vil en slik klarere betoning av at det er en del av ledelsens plikter å sørge for at selskapet har en forsvarlig egenkapital, trolig gjøre det enklere å vinne fram med erstatningskrav mot ledelsen dersom ledelsen ..... ikke løser disse oppgavene på en forsvarlig måte.»

Departementet viser til at en slik bestemmelse ville være for skjønnsmessig til at den kan fungere tilfredsstillende som eneste beskyttelse av kreditorenes interesser, og uttaler videre (s 74):

«Særlig i tilfeller der selskapet går med betydelige underskudd og har tapt en større del av egenkapitalen, kan det virke nærliggende å supplere den skjønnsmessige bestemmelsen med mer konkrete pliktregler som i større grad knyttes til objektive kriterier.

Problemet er da å finne fram til et objektivt kriterium som egner seg som grunnlag for handleplikter av den art det her er tale om. Aksjelovgruppens utkast ..... benytter som vilkår at selskapets egenkapital er mindre enn halve aksjekapitalen, noe som er i samsvar med blant annet svensk og dansk rett, og med relevant EF-rett, jf annet selskapsrettsdirektiv art 17. Departementet har ikke vært i stand til å finne frem til bedre egnede kriterier, og legger følgelig til grunn at dette er det mest hensiktsmessige alternativet dersom man ønsker et generelt og tilnærmet objektivt kriterium.»

Samtidig gir departementet også uttrykk for at en slik regel knyttet til tap av aksjekapitalen innebærer at særlige rettsvirkninger bestemmes av forhold som sier lite om selskapets reelle kapitalsituasjon eller økonomiske stilling forøvrig (s 74):

«At selskapet befinner seg i en situasjon hvor egenkapitalen er mindre enn halve aksjekapitalen, gir en antydning om at selskapet kan ha økonomiske problemer, men sier ikke så mye om selskapets reelle, økonomiske stilling. Størrelsen av aksjekapitalen er eksempelvis av begrenset betydning når man skal vurdere hvor stor egenkapital et selskap bør ha i forhold til den virksomheten selskapet driver. Og en rent statisk konstatering av at egenkapitalen på et gitt tidspunkt er mindre enn halve aksjekapitalen, sier lite om hvilken berettigelse selskapet har i et kortere eller lengre tidsperspektiv. Selskapet kan for eksempel drive innenfor en bransje med sykliske markedssvingninger. Eller det kan være i en oppstartingsfase hvor det i særlig grad har måttet tære på egenkapitalen, men hvor det er lite tvilsomt at selskapet innen rimelig tid vil ha livets rett osv.

Ut fra slike betraktninger er departementet noe i tvil om det i det hele tatt er hensiktsmessig å fastsette bestemte handleplikter på grunnlag av at selskapet har en egenkapital som er mindre enn halve aksjekapitalen. Departementet er imidlertid kommet til at hensynet til kreditorene tilsier at det oppstilles et generelt krav i denne retningen.»

6.3.2  

Utvalgets utgangspunkter for vurderingen av disse spørsmål er noe annerledes. Lovens ordning er, på den ene side, at det er overlatt til aksjeeierne å fastsette størrelsen på den kapital selskapet skal utstyres med (foran avsnitt 6.1.1), og på den annen side at selskapets styre har et alminnelig ansvar for forsvarlig forvaltning av selskapet. En viktig side av forvalteransvaret er å sørge for at virksomheten til enhver tid tilpasses det som, ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten, er forsvarlig i forhold til egenkapitalen i selskapet. Oppfyllelse fra styrets side av de plikter som gjelder forvaltningen av selskapet, vil på en og samme tid ivareta både aksjeeiernes og selskapskreditorenes interesser i selskapets drift (foran avsnitt 6.1.3).

Utvalget er derfor kommet til at lovregler som bygger på forholdet mellom virksomhet og kapitalgrunnlag, bør utformes slik at de retter seg direkte mot det forhold som selskapets ledelse har kontroll over, dvs tilretteleggelsen av virksomheten. Et alminnelig krav om egenkapitalens størrelse, slik som foreslått av departementet, er etter sin form nærmest adressert til aksjeeierne og kan leses slik at disse har en plikt til å tilføre selskapet ytterligere kapital ut over allerede foretatte aksjeinnskudd. Dette vil i tilfelle bryte med et av hovedprinsippene i aksjeretten, nemlig at det må være aksjeeierne som fastlegger størrelsen på den kapital som selskapet skal tilføres. Skal dette utgangspunkt fastholdes, kan lovens regler ikke gå lenger i å ivareta aksjeeiernes og selskapskreditorenes interesser enn til å kreve at selskapets ledelse sørger for at selskapets virksomhet, både i omfang og når det gjelder risiko, på forsvarlig vis tilpasses det kapitalgrunnlag som fins til enhver tid. Dette er bakgrunnen for hovedregelen i utkastet § 1-9. Bestemmelsen vil også innebære en plikt for selskapets ledelse til å avholde seg fra utvidelse eller videreføring av virksomhet som går ut over hva tilgjengelig kapital gjør forsvarlig, slik at virksomheten fremover reelt vil foregå på kreditorenes og ikke på aksjeeiernes risiko. Utvalget antar også at en slik bestemmelse i hovedsak vil imøtekomme de rettspolitiske hensyn som det er lagt vekt på i Ot prp nr 36 (1993-94).

På denne bakgrunn har utvalget også lagt vekt på å bygge ut reglene om de plikter selskapets ledelse har når det gjelder forvaltningen av selskapet og tilsynet med dets virksomhet (utkastet §§ 5-4 til 5-7). En har dels knyttet dette opp til styrets plikter når det gjelder på forhånd å utarbeide planer og budsjetter for virksomheten i kommende periode. Dessuten mener utvalget at det må komme klart til uttrykk i loven at styret plikter å holde seg underrettet om selskapets økonomiske stilling, og at daglig leder regelmessig må holde styret oppdatert når det gjelder selskapets virksomhet og resultatutvikling. Alt dette ligger i og for seg innenfor ledelsens alminnelige plikter etter loven, men utvalget antar at det på slike sentrale punkter likevel er behov for en viss konkretisering. En har imidlertid lagt vekt på ikke å gå for langt i detaljene, bl a fordi aksjeloven vil gjelde for et bredt spekter av selskaper og fordi dette tilsier at reglene har innebygget fleksibilitet slik nødvendig tilpasning til det enkelte selskaps egenart kan la seg gjøre.

Som nevnt foran avsnitt 6.3.1 inneholder både gjeldende aksjelov og Ot prp nr 36 (1993-94) bestemmelser som pålegger styret en særlig aktivitetsplikt dersom selskapet har gått med tap slik at en større del av aksjekapitalen er gått tapt. Det fremgår av departementets bemerkninger som siteres i avsnitt 6.3.1, at departementet har vært i tvil om en slik bestemmelse egentlig adresserer det underliggende problem. Utvalget kan langt på vei slutte seg til den vurdering som der kommer til uttrykk. For utvalget oppstår imidlertid spørsmålet på en noe annen måte som følge av at utkastet § 1-9 retter seg direkte til selskapets ledelse og stiller krav om at virksomheten skal tilpasses kapitalgrunnlaget. Speilbildet av dette er at selskapets ledelse under sin forvaltning av selskapet, blir klar over at egenkapitalen i selskapet er blitt lavere enn forsvarlig, ut fra virksomhetens omfang og risiko. Etter utvalgets syn er det først og fremst en slik antagelse fra styrets side som bør utløse aktivitetsplikt for styret. I en slike situasjon vil styret måtte vurdere ulike alternativer, bl a omlegging eller annen rasjonalisering av virksomheten, anmodning til aksjeeierne om tilførsel av ny kapital mv Selskapet vil i slike tilfelle være i en så vidt vanskelig situasjon at saksforholdet bør forelegges selskapets eiere, og utvalget går inn for å pålegge styret en plikt til å gjøre det innen rimelig tid, dvs etter at styret selv har fått klarlagt og vurdert selskapets stilling og på dette grunnlag utarbeidet en redegjørelse med de forslag styret mener generalforsamlingen bør tiltre. Tilsvarende mener utvalget også at saksforholdet må forelegges generalforsamlingen når reell egenkapital er lavere enn halve aksjekapitalen. Også i slike tilfelle vil det gjennomgående være i aksjeeiernes interesser å bli orientert og bli forelagt de forslag om tiltak som styret i tilfelle mener er nødvendige. Mener styret at dets plikter overfor aksjeeierne og selskapskreditorene tilsier at det bør fremme forslag om oppløsning og avvikling, i tilfelle etter sammenslåing med annet selskap, skal klarligvis styret også gjøre dette.

Den aktivitetsplikt for styret det her dreier seg om er således begrunnet både i aksjeeiernes og selskapskreditorenes interesser. Selvsagt har styret også en egeninteresse i en avklaring av situasjonen, bl a fordi fortsatt virksomhet langs opptrukne linjer ofte vil kunne utsette kreditorene for ytterligere tap og dermed føre til erstatningsplikt for styret etter de alminnelige ansvarsregler. Det er imidlertid opp til generalforsamlingen å treffe avgjørelsen med hensyn til hva som skal gjøres, men styret vil selvsagt også måtte vurdere om det finner det forsvarlig å fungere i sine verv og sette ut i livet de beslutninger som blir truffet.

6.3.3  

De vurderinger styret plikter å foreta for å sørge for at virksomheten tilrettelegges slik at den ut fra omfang og risiko er forsvarlig i forhold til kapitalgrunnlaget, vil også komme inn i bildet i tilfelle hvor det er aktuelt å foreta utdelinger til aksjeeierne, f eks ved fastsettelse av utbytte (utkastet § 6-22) eller nedsettelse av aksjekapitalen (utkastet § 6-28 første ledd). Det samme gjelder i tilfelle av disposisjoner som gjelder fri egenkapital. På samme måte som aksjekapitalen etter utvalgets syn ikke er noe mål for selskapets stilling og behov for egenkapital, antar utvalget at heller ikke den bundne selskapskapitalen kan ses på som et egnet mål i så måte. Ved anvendelsen av hovedreglene i utkastet § 1-9 må en derfor ha selskapets samlede egenkapital for øye, herunder også merverdier i regnskapet som ikke fremgår i balansen (ikke regnskapsført egenkapital), jf Innst O nr 23 (1995-96) s 8 sp 2.

6.3.4  

Utvalgets mindretall Ofstad mener at § 1-9 i de to lovutkastene bør utformes som bestemmelsen i Ot prp nr 36 (1993-94) § 3-6 annet ledd. Mindretallet mener med andre ord at man ved utformingen av bestemmelsene bør ta utgangspunkt i egenkapitalen, og ikke i selskapets virksomhet.

I utgangspunktet er det riktignok etter mindretallets syn av mindre betydning om bestemmelsene utformes slik at det er egenkapitalen som skal være tilpasset virksomheten, eller om det er virksomheten som skal være tilpasset egenkapitalen. Poenget vil uansett være at egenkapital og virksomhet er to størrelser som skal stå i forhold til hverandre. Flertallets argument om at selskapets ledelse rettslig sett ikke har kontroll over egenkapitalen, og at man derfor bør ta utgangspunkt i virksomheten, er etter mindretallets syn for formalistisk. I praksis vil det variere om det i det enkelte tilfellet er mest naturlig å legge om virksomheten, eller om det er mer naturlig at selskapet tilføres mer kapital. Mindretallet vil videre påpeke at også ved den utforming flertallet har foreslått, knyttes ansvaret til forhold ledelsen formelt sett ikke alltid har kontroll over. Det vises til utkastet til lov om aksjeselskaper § 2-2 første ledd nr 3 og utkast til lov om allmennaksjeselskaper § 2-2 første ledd nr 4, som bestemmer at virksomhetens art skal fremgå av vedtektene, slik at en omlegging av virksomheten kan kreve generalforsamling. Jf også § 8-20 fjerde ledd bokstav b) som bestemmer at beslutning om driftsendring som vil medføre større endring eller omdisponering av arbeidsstyrken, skal treffes av bedriftsforsamlingen.

Når mindretallet foretrekker den utformingen forslaget fikk i Ot prp nr 36 (1993-94) § 3-5 annet ledd, har dette å gjøre med at bestemmelsene bør ha en videre funksjon enn det å skulle virke som ansvarsregler for selskapets ledelse. Bestemmelsene bør etter mindretallets syn rette seg mot selskapet som sådan, og bør utformes slik at de også får betydning som en begrensning i forhold til lovenes utdelingsregler, jf særlig reglene om utbytte, kapitalnedsettelse og reservefond. En slik begrensende virkning oppnår man bare dersom bestemmelsene utformes slik at det stilles krav til selskapets egenkapital. Ved å utforme reglene slik at det tas utgangspunkt i selskapets virksomhet, mister man denne viktige siden av reglenes funksjon.

Den utforming flertallet har gitt bestemmelsen har medført at man har måttet ta inn særlige regler som begrenser utdelingsadgangen i utkastene §§ 6-28 første ledd første punktum. Dette er etter mindretallets syn en mindre hensiktsmessig lovteknisk løsning, enn det å utforme bestemmelsen slik at den blir en basisregel til alle utdelingssituasjoner.

6.4 Reservefond

6.4.1  

Regler om selskapets plikt til å ha reservefond, pliktige avsetninger til fondet, fondets størrelse og adgangen til å anvende reservefondets midler fins i gjeldende lov §§ 12-1 til 12-3. Reservefondet utgjør sammen med aksjekapitalen selskapets bundne kapital. Gjeldende lovs regler om reservefond er i Ot prp nr 36 (1993-94) s 52 sammenfattet på denne måte:

«Gjeldende aksjelov § 12-1 første ledd fastsetter en plikt til å danne et reservefond. Bestemmelsen gir også regler om fondets størrelse. Fondet skal a) utgjøre 20 prosent av selskapets aksjekapital, og b) sammen med aksjekapitalen og eventuelt oppskrivningsfond utgjøre minst like meget som selskapets gjeld ved utløpet av regnskapsåret.

Annet ledd gir regler om hvordan fondet skal dannes. Inntil fondet har nådd den størrelse som er fastsatt i første ledd, plikter selskapet å foreta følgende avsetninger til reservefondet:

1. et beløp som svarer til 10 prosent av årsoverskuddet fratrukket den del av dette som skal avsettes til tilbakeføringsfond etter § 12-3 A eller benyttes til dekning av underskudd fra tidligere år som ikke kan dekkes av fri egenkapital,

2. minst så meget som selskapet beslutter utdelt som utbytte ut over 10 prosent av aksjekapital, oppskrivningsfond og reservefond ved regnskapsårets begynnelse, og

3. overkurs ved aksjetegning etter fradrag for kostnader ved selskapsstiftelsen eller kapitalforhøyelsen.

Reglene om anvendelse av reservefondet fremgår av § 12-2. Etter første leddkan fondet som hovedregel bare anvendes til fondsemisjon og til dekning av underskudd som ikke kan dekkes av fri egenkapital. Fra denne hovedregelen gjøres det i annet ledd følgende unntak: Dersom fondet er større enn påbudt, kan inntil en femtedel av det overskytende benyttes til andre formål enn de som er nevnt i første ledd.

Etter § 12-3 kan Kongen ved forskrift eller enkeltvedtak fastsette unntak fra §§ 12-1 og 12-2.»

Spørsmålet om selskapene fortsatt skulle ha plikt til å ha reservefond ble drøftet i Ot prp nr 36 (1993-94) s 57 flg, hvor det bl a uttales:

«Når det gjelder spørsmålet om reservefondsordningen i det helet tatt bør videreføres, har Aksjelovgruppen gitt uttrykk for en viss tvil. Flere av høringsinstansene går imot at reglene om reservefondet opprettholdes. Departementet er langt på vei enig i den kritikken som er kommet til uttrykk, og som i første rekke knytter seg til at reservefondsreglene i for liten utstrekning tar hensyn til behovet for egenkapitaldannelsen i det enkelte selskap. ..... Ut fra en målsetning om at aksjeselskaper skal ha en forsvarlig egenkapital som heller ikke er unødvendig stor, taler mye for at man forlater ordningen med skjematiske reservefondsavsetninger og i stedet baserer seg på en mer skjønnsmessig bestemmelse om at selskaper skal ha en forsvarlig egenkapital. Som omtalt i Aksjelovgruppens utredning s 172, har man i Danmark nylig gått til et slikt skritt for aksjeselskapenes vedkommende.

På den annen side kan det også rettes innvendinger mot å basere selskapers egenkapitaldannelse fullt ut på en skjønnsmessig bestemmelse .....

Som også Aksjelovgruppen er inne på, er det grunn til å se hen til de pågående og nylig gjennomførte reformer innenfor skatte- og regnskapsretten ved vurderingen av reservefondsreglene .....

De nevnte forholdene gjør at selskapsrettslige regler for å sikre egenkapitaldannelsen får en viktigere og mer fremtredende rolle. Etter departementets syn er det da utilstrekkelig å basere seg på en rent skjønnsmessig bestemmelse, jf innvendingene ovenfor. Departementet går derfor inn for å videreføre reservefondsordningen i sin nåværende form som et supplement til det skjønnsmessige kravet til egenkapitalens størrelse .....»

Lovforslaget i Ot prp nr 36 (1993-94) innebar i visse henseender at avsetningsplikten ble noe skjerpet. En beholdt regelen om at overkurs ved aksjetegning skulle tilføres reservefondet, og fastholdt også at plikten til å avsette av årets overskudd først skulle opphøre når reservefondet sammen med annen bundet selskapskapital utgjorde like mye som selskapets gjeld. Minstekravet til avsetning av årets overskudd ble derimot øket, se Ot prp nr 36 (1993-94) s 58:

«Aksjelovgruppens forslag om å heve satsen for avsetningene av årets overskudd fra 10 til 20 prosent, har sammenheng med at gruppen ikke går inn for å videreføre ordningen med tilleggsavsetninger til reservefond ved større utbytteutdelinger. Men forslaget er også begrunnet i at selskapene i fremtiden ventelig vil operere med større overskudd som gir rom for skjerpelser. Som påpekt av høringsinstansene, kan det innvendes mot forslaget at det vil redusere mulighetene for å operere med konsernbidrag, slik at effekten vil bli en skatteskjerpelse i konserner. Departementet er enig med Aksjelovgruppen i at det er behov for å skjerpe avsetningsplikten. Departementet støtter Aksjelovgruppens forslag om å heve satsen for avsetningene av årets overskudd fra 10 til 20 prosent, men går, i motsetning til Aksjelovgruppen, samtidig inn for å videreføre ordningen med tilleggsavsetninger til reservefond ved større utbyttebetalinger.»

Videre ble adgangen til å disponere over midler i reservefondet knyttet nærmere opp til de formelle saksbehandlingsregler som får anvendelse i tilfelle av nedsettelse av aksjekapitalen, se Ot prp nr 36 (1993-94) s 59:

«Flertallet av høringsinstansene er positive til forslaget om å innføre en generell adgang til å disponere over reservefondet forutsatt at selskapet følger en fremgangsmåte med kreditorvarsel mv tilsvarende den som gjelder ved aksjekapitalnedsettelse. Departementet er enig i at dette er en hensiktsmessig ordning. Dels vil man allerede i dag kunne oppnå et slikt resultat ved å gå veien om fondsemisjon. Og når kreditorene trekkes inn i bildet, kan departementet ikke se tungtveiende betenkeligheter ved ordningen ....

Enkelte høringsinstanser går inn for at loven i tillegg til den foreslåtte ordningen beholder dagens frie adgang til å disponere over inntil en femtedel årlig av den del av reservefondet som overstiger lovens minimum. Departementet går ikke inn for dette forslaget. Selv om den foreslåtte nyordningen er noe mer tungvint enn den eksisterende, mener departementet at det er et rimelig krav at kreditorene trekkes inn i bildet når det er spørsmål om å disponere over selskapets bundne egenkapital.»

6.4.2  

Utvalget har utførlig drøftet om den nye aksjelovgivningen bør pålegge selskapene en plikt til å ha reservefond. Spørsmålet gjelder i og for seg ikke håndteringen av overkurs ved aksjetegning idet utvalget, på samme måte som Regnskapslovutvalget i NOU 1995:30 s 176, går inn for at slike avsetninger bør inngå i et eget overkursfond (utkastet § 6-2). Dette er også løsningen i Danmark. Overkursfondet vil fortsatt være en del av bundet selskapskapital og vil etter utvalgets forslag stort sett kunne disponeres på samme måte som reservefondet (utkastet § 6-4).

Det har innen utvalget gjort seg gjeldende noe ulike syn på spørsmålet om selskapet skal ha reservefond, også av den grunn at vurderingen påvirkes av hvordan reglene om avsetningsplikten og adgangen til å benytte midler i reservefondet utformes Utvalget er i og for seg enig om at reservefondsreglene i alle tilfelle bør utformes som minstekrav som passer for selskaper flest, bl a for å ta hensyn til den betydelige spennvidde innenfor gruppen av norske aksjeselskaper. Utvalget er også enig om at med et slikt utgangspunkt fremtrer de regler som er foreslått i Ot prp nr 36 (1993-94) som for strenge fordi de legger sterke bindinger på selskapets disposisjoner når det gjelder anvendelsen både av årsoverskudd og av kapital bygget opp i selskapet. En har i denne sammenheng merket seg at dansk lovgivning så å si har valgt det motsatte utgangspunkt og overlater til selskapene – innenfor rammen av en forsvarlighetsvurdering – selv å fastlegge størrelsen på avsetninger til reservefondet.

Utvalget har festet seg ved at reglene om reservefond, slik vi kjenner dem fra gjeldende aksjelov og Ot prp nr 36 (1993-94), har flere forskjellige virkninger. Reglene kan således sies å løse flere spørsmål på en og samme gang.

For det første innebærer reservefondsreglene at krav såvel om at det må bygges opp egenkapital i selskapet, som at denne kapital også i sin helhet rettslig sett skal utgjøre bundet selskapskapital. Kravet til kapitaloppbygging er knyttet til forholdet mellom gjeld og egenkapital i selskapet. Det er i utvalget pekt på at det ved vurderingen av et selskaps gjeldsgrad, er rimelig å ta hensyn til såvel bundet som fri egenkapital, og at kommersielt vil den samlede kapital være avgjørende. Dessuten gir avgrensningen av avsetningsplikten inntrykk av at det vil være et riktig mål for norske selskaper flest at bundet selskapskapital og gjeld skal være like store. Dette er neppe et realistisk mål hensett til den vanlige egenkapitalsituasjonen i norsk næringsliv. Et slikt krav vil også redusere mobiliteten når det gjelder tilgjengelig egenkapital, fordi den blir bundet til det selskap hvor kapitalen er bygget opp. På den annen side er det erkjent at det særlig i de første driftsår vil være nødvendig med en viss kapitaloppbygging i selskapet for dermed å få redusert gjeldsgraden slik at den ikke i seg selv vil representere en trussel mot selskapets soliditet og fortsatte eksistens. I så fall bør man imidlertid også kunne akseptere vesentlig høyere gjeldsgrader enn det som er gjeldende aksjelovs regel.

For det andre legger reglene om reservefond bindinger på selskapets disponering av årsoverskuddet. Utbytte og konsernbidrag kan først utdeles etter at pliktige avsetninger er foretatt. Det er i utvalget reist spørsmål om det er behov for slike regler ved siden av de alminnelige regler om adgangen til å utdele utbytte og konsernbidrag (utkastet § 6-22). De forsiktighetsstandarder som disse reglene inneholder, burde i prinsippet være tilstrekkelige. Et annet syn i utvalget har vært at loven bør sette visse skranker for disponeringen av årsoverskuddet, i hvert fall så lenge selskapets gjeldsgrad er forholdsvis høy. Da bør det kreves en rimelig grad av kapitaloppbygging før selskapets adgang til å disponere årsoverskuddet alene bestemmes innenfor såvidt skjønnsmessige rammer som utbyttereglene angir.

For det tredje inneholder reservefondsreglene krav om særlig avsetningsplikt i tilfelle hvor det utdeles utbytte på over 10 prosent av bundet egenkapital. Denne regel ble foreslått opphevet av Aksjelovgruppen, men forslaget ble ikke fulgt opp i Ot prp nr 36 (1993-94). Utvalget mener at en slik regel vanskelig kan inngå i en ordning hvor hovedformålet med avsetningsplikten er å få bygget opp egenkapital slik at gjeldsgraden i selskapet holdes på et minstenivå, og hvor minstekravet til tempoet i kapitaloppbygging settes til en såvidt beskjeden del av årsoverskuddet som 20 prosent. Teoretisk vil regelen medføre et krav om at inntil 55 prosent av årsoverskuddet skal gå til reservefondet. Utvalget mener at tempoet i kapitaloppbyggingen i tilfelle bør fastsettes etter en vurdering av hvor stor andel av årsoverskuddet som bør holdes tilbake i selskapet, ikke på grunnlag av hvor stort utbytte aksjeeieren faktisk får.

For det fjerde legger reservefondsreglene strenge bindinger på anvendelsen av de midler som en gang er tilført reservefondet. Fondet kan anvendes til dekning av fondsemisjon eller underskudd som ikke kan dekkes av fri egenkapital, men forøvrig forutsetter forslaget i Ot prp nr 36 (1993-94) at man alltid går veien om de saksbehandlingsregler som gjelder ved nedsettelse av aksjekapitalen. Det er anført at dette er en unødig tungvint fremgangsmåte, til dels også tidkrevende. Videre er det pekt på at det neppe er tilstrekkelig til å sikre fleksibilitet i kapitalanvendelsen at avsetningsplikten bortfaller når minstekravet til reservefondet er oppfylt. Forholdene kan endre seg med det resultat at fondet sammen med annen bundet selskapskapital får et forhold til selskapets gjeld som langt overstiger det minstekrav til gjeldsgrad som avsetningsplikten til enhver tid er knyttet til. I slike tilfelle burde det være adgang til å disponere det overskytende som fri egenkapital innenfor de rammer som regelverket ellers setter i så måte (jf foran avsnitt 6.3.4).

Ved vurderingen av spørsmålene knyttet til reservefond har utvalgets flertall videre lagt vekt på at bortfall av plikten til å ha reservefond vil utgjøre et forholdsvis markert brudd med en forholdsvis langvarig tradisjon i norsk aksjerett. Det er ikke helt lett å overskue virkningene av en slik prinsipiell endring.

I samsvar med bemerkningene foran har de aller fleste av utvalgets medlemmer funnet å kunne gi sin tilslutning til et opplegg for reglene om reservefond basert på følgende prinsipper:

• selskapet skal ha plikt til å ha et reservefond. Vedtektene kan fastsette regler om avsetning til reservefondet og fondets størrelse, men kan ikke fravike de minstekravsregler som loven selv inneholder.

• reservefondet skal alltid tilføres 20 prosent av årsoverskuddet inntil reservefondet sammen med selskapets øvrige bundne kapital til sammen utgjør 30 prosent av selskapets gjeld i henhold til årsregnskapet. En antar en slik gjeldsgrad burde være et rimelig mål for selskaper flest. I samsvar med gjeldende regler foreslår utvalget at også utbytte og utsatt skatt klassifisers og oppføres som gjeld. For utvalgets formål er det her viktig å ha en rettsteknisk klar regel, og – uten å ta standpunkt til det regnskapsrettslige spørsmål – antar utvalget at disse postene bør utgå ved beregningen av gjeldsgraden i forhold til reservefondsreglene.

• reservefondets midler skal som hittil kunne benyttes til dekning av fondsemisjon eller av underskudd som ikke kan dekkes av fri egenkapital. I tillegg skal fondet kunne brukes til andre formål etter reglene om nedsettelse av aksjekapitalen slik som foreslått i Ot prp nr 36 (1993-94). Utvalget har også tatt opp forslaget fra Regnskapslovutvalget om at utbetaling til aksjeeierne ved kapitalnedsettelse, som overstiger nedsettelsesbeløpet, skal dekkes av forholdsmessig andel av selskapets øvrige bundne kapital før fri egenkapital blir benyttet (utkastet § 6-29 tredje ledd), se NOU 1995:30 s 73-75 hvor begrunnelsen for forslaget er gjengitt. En bemerker at anvendelse av fri egenkapital i slike tilfelle vil anses som utdeling av utbytte.

• disponering av reservefondet skal ikke være undergitt de vanlige begrensninger for så vidt selskapets samlede bundne kapital overstiger 30 prosent av selskapets gjeld i henhold til siste årsregnskap. Er dette tilfelle, kan selskapet disponere det overskytende som fri egenkapital etter at fradrag er gjort for tap som er inntruffet etter balansedagen eller må forventes å inntreffe. Heller ikke her skal utbytte og utsatt skatt regnes som gjeld.

Utvalget vil understreke at reservefondsreglene dermed blir minstekrav til oppbyggingen av bundet kapital i selskapet. I hvilken utstrekning det bør tilbakeholdes ytterligere deler av årsoverskuddet for å styrke selskapets kapital, vil således bero på virksomheten til enhver tid og det kapitalgrunnlag denne har behov for hensett til omfang og risiko (utkast § 1-9). På samme måte vil selskapets adgang til å disponere fri egenkapital måtte vurderes i forhold til de alminnelige regler om utdeling av utbytte (utkastet § 6-22).

6.4.3 Mindretallets syn

Medlemmene Andersen og Tjølsen mener det ikke er behov for egne krav om opplegg av reservefond. Det gjelder både aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper.

Som begrunnelse for synspunktet kan anføres;

• Kreditorene, så vel som aksjonærenes interesser, er bedre og mer fleksibelt sikret gjennom den generelle kapitalsikringsbestemmelsen i lovforslagets § 1-9, smh § 6-1. Jf bl a den foreslåtte § 1-9 vil gjøre det mulig for selskapene å finne frem til en hensiktsmessig størrelse og sammensetning av egenkapitalen ut fra varierende behov.

• Opprettholdelse av et reservefondskrav ved siden av det generelle kravet i § 1-9, får lett en svekkende effekt i forhold til det generelle kravet, spesielt i bevissammenheng, kan mao lett få en hvile på laubærene effekt.

• Kapitalsikringsbestemmelsene i aksjeloven synes å ha liten eller ingen reell betydning for sikring av kreditorers interesser. Uansett har eksisterende krav vist seg lite konkursforebyggende eller hindrende.

• Avsetningskravet er tidkrevende og upraktisk å måtte sette seg inn i og håndtere, særlig for de små- og mellomstore foretakene og kompliserer regnskapsforståelsen unødig.

• Reservefondskravet representerer en særnorsk ordning som vanskeliggjør forståelsen av norske regnskaper. Tilsvarende ordninger er forlatt i Sverige og Danmark til fordel for en generell aktsomhetsnorm for kapitalsikring.

• En kapitalsikring gjennom den svært skjematiske ordningen begrenset til kapitalen og gjeldens størrelse favner ikke vidt nok. En sikringsordning må for å bli effektiv også ta hensyn til andre faktorer, som gjeldens sammensetning og forfall, likviditet mv.

• Egenkapitaloppbyggingen sikres også gjennom slik som låneinstitusjoners forretningsforbindelsers krav til soliditet mv.

• Misbruk av utbytteutdelingsmulighetene er sikret gjennom andre bestemmelser i lovutkastet, særlig § 6-5 om restitusjonsplikt ved ulovlige utdelinger.

6.5 Disposisjoner som svekker kapitalgrunnlaget

6.5.1  

I samsvar med bemerkningene foran 6.1.4 antar utvalget at aksjelovgivningen må inneholde regler som setter grenser for selskapsorganenes adgang til å foreta utdelinger, og andre disposisjoner til fordel for aksjeeierne som innebærer at den kapital aksjeeierne skal ha bundet i selskapet eller dette forøvrig trenger til virksomheten, blir redusert eller blir borte. Slike disposisjoner angriper grunnlag for selskapets virksomhet og innebærer en trussel sett fra selskapskreditorenes side fordi det dekningsgrunnlag selskapskapital skal utgjøre, dermed kan bli utilstrekkelig. Går selskapet med underskudd, kan disposisjonene dessuten være forsøk fra aksjeeiernes side på å sikre sine interesser på bekostning av selskapskreditorene.

Viktige deler av de regler som trengs for å sikre selskapskapitalen mot slike disposisjoner, inngår som et ledd i reglene om stiftelse av selskapet og nytegning av aksjekapital. Det vises til avsnitt 6.2 foran, hvor behovet for regler som fastlegger vilkårene for at det tegnes aksjer mot innskudd i annet enn penger og for at selskapet påtar seg særlige forpliktelser i forbindelse med aksjetegningen, er nærmere behandlet. Andre regler vil i første rekke rette seg mot etterfølgende disposisjoner fra selskapets side.

Gjeldende aksjelov inneholder flere regelsett som er rettspolitisk begrunnet i behovet for å sikre selskapskapitalen mot disposisjoner til fordel for aksjeeierne eller enkelte av dem og mot disposisjoner som forøvrig kan føre til at kapitalgrunnlaget for virksomheten blir uthulet. Slike regler kan sette materielle grenser for selskapets handlefrihet eller søke å ivareta selskapets og selskapskreditorenes interesser ved å stille formelle krav til saksbehandling og fremgangsmåte. Eksempler på slike regelsett gir reglene om utdeling av utbytte og konsernbidrag, selskapets erverv av egne aksjer, kreditt og sikkerhetsstillelse til fordel for aksjeeiere, tillitsvalgte mv, og nedsettelse av aksjekapitalen med etterfølgende utdeling til aksjeeierne.

I gjeldende aksjelov er disse regelsettene plassert på ulike steder i loven. Utvalget antar at det felles rettspolitiske grunnlag tilsier at reglene systematisk bør søkes innpasset i et eget kap om sikring av egenkapitalen sammen med de alminnelige regler om selskapets kapital, herunder reglene om overkurs- og reservefond, (jf foran avsnitt 6.3 og 6.4). Dette er gjort i utkastet kap 6, likevel slik at regelsettet vedrørende forbudet mot at selskaper tegner egne aksjer er plassert direkte i tilknytning til stiftelses- og nytegningsreglene. Utvalget antar at en slik systematikk både gir et bedre samlet grep når det gjelder utformingen av reglene, og en klarere markering av det felles rettspolitiske grunnlag og den innbyrdes sammenheng mellom de ulike regelsett.

6.5.2  

På en del områder innebærer utvalgets lovutkast i hovedsak kun en videreføring av reglene i gjeldende lov med endringer som foreslått i Ot prp nr 36 (1993-94). Dette gjelder bl a reglene om utdeling av utbytte og konsernbidrag.

Det samme gjelder reglene om kreditt og sikkerhetsstillelse til fordel for aksjeeierne, tillitsvalgte mv, men her har utvalget gitt forbudet mot kreditt mv til erverv av aksjer i selskapet en noe annen utforming og dessuten søkt å trekke en klarere grense mellom slik kreditt mv og kreditt mv som ytes aksjeeiere til andre formål. Forøvrig vises til Ot prp nr 36 (1993-94) s 59 flg. Innenfor det to-sporete opplegg for den nye aksjelovgivningen har det dessuten vært nødvendig av lovtekniske grunner å gi noe mer utførlige regler om kreditt mv som ytes til morselskap eller annet konsernselskap. Disse reglene er inntatt i utkastet kap14 om konsernforhold. Når det gjelder kreditt mv til utenlandske konsernselskaper, videreføres de regler som ble resultatet av Stortingets behandling av Ot prp nr 4 (1995-96), se Innst O nr 23 (1995-96) s 3 flg. Utvalget antar imidlertid at det hovedsynspunkt som der ble lagt til grunn, ikke bare gjelder i forhold til utenlandsk morselskap, men i forhold til alle utenlandske selskaper i samme konsern.

Også utvalgets forslag til regler om nedsettelse av aksjekapitalen utgjør i alt vesentlig en videreføring av reglene i gjeldende aksjelov med de mindre endringer som er foretatt i Ot prp nr 36 (1993-94), se proposisjonen s 229 flg. På to punkter er det imidlertid foreslått nye regler som er av materiell betydning.

For det første har utvalget i forlengelsen av de hovedsynspunkter når det gjelder forholdet mellom selskapets virksomhet og kapitalgrunnlag som det er redegjort for foran i avsnitt 6.3, inntatt en regel som begrenser adgangen til å nedsette aksjekapitalen for å foreta utdeling til aksjeeierne. Utvalget mener at dette ikke skal kunne gjøres i større utstrekning enn at selskapet etter nedsettelsen har en egenkapital som er forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet (utkastet § 6-28 første ledd). En slik begrensning følger allerede av det prinsipp som er kommet til uttrykk i utkastet § 1-9, men utvalget er kommet til at det likevel er en fordel at regelen innpasses i regelverket om nedsettelse av aksjekapitalen.

For det annet har utvalget som nevnt foran i avsnitt 6.4.2, tatt opp Regnskapslovutvalgets forslag i NOU 1995:30 s 73-75 vedrørende tilfelle hvor utdelingen etter kapitalnedsettelse er større enn nedsettelsesbeløpet. Utvalget mener på samme måte som Regnskapslovutvalget at inndekningen av det overskytende beløp i første omgang bør skje ved forholdsmessig reduksjon av selskapets øvrige bundne selskapskapital, og at resten kan dekkes over fri egenkapital, for så vidt dette er forenlig med reglene om adgangen til å utdele utbytte.

6.5.3  

Gjeldende aksjelov inneholder et forbud mot at selskapet erverver egne aksjer enten dette skjer ved tegning eller etterfølgende erverv. De någjeldende regler er resultatet av vedtagelsen av forslagene i Ot prp nr 4 (1995-96), hvor forbudet mot at selskapet tegner egne aksjer ved stiftelse eller nytegning ble bygget ut ved særlige regler om virkningene av at forbudet ble overtrådt, se proposisjonen s 29. Et tilsvarende forslag var inntatt i Ot prp nr 36 (1993-94), se s 190. Disse bestemmelser er videreført i utvalgets lovutkast.

Forbudet mot at selskapet erverver egne aksjer på annen måte enn ved tegning ble ikke vurdert i forbindelse med Ot prp nr 4 (1995-96) som følge av at proposisjonen i hovedsak var begrenset til de endringer i gjeldende aksjelov som var nødvendiggjort på grunn av tilpasningen til EØS-regelverket. Ot prp nr 36 (1993-94) s 106 flg inneholdt imidlertid en utførlig omtale og vurdering av forbudet mot erverv av egne aksjer som munnet ut i et forslag om en viss oppmykning, samtidig som det ble foreslått nye regler om virkningen av at forbudet ble overtrådt. Forslagene var utformet i samsvar med de regler for allmennaksjeselskaper som er inntatt i EU`s annet selskapsdirektiv art 19.

I Ot prp nr 36 (1993-94) s 108-09 uttales det:

«Det er mye som kan tale for en viss liberalisering av reglene om egne aksjer. Departementet er enig med Aksjelovgruppen og det store flertallet av høringsinstansene i at selskapene i mange tilfeller kan ha et legitimt behov for å kunne erverve egne aksjer. Aksjelovgruppen gir flere eksempler på tilfeller hvor selskapet kan ha praktisk nytte av å kunne erverve eller eie egne aksjer. Høringsinstansene nevner i tillegg at selskapet kan ha behov for å erverve egne aksjer i forbindelse med generasjonsskifte, for å gjøre det mulig å endre forholdet mellom fremmed- og egenkapital relativt hurtig og som ledd i en kapitalnedsettelse. Enkelte høringsinstanser viser også til at erverv av egne aksjer gjør det mulig å utjevne unormale kursutslag.

Også harmonisering i forhold til annen europeisk aksjelovgivning kan anføres som et argument for en endring av reglene. Blant annet tysk, fransk, italiensk, engelske og nederlandsk rett har mer liberale regler på dette området enn de som gjelder i Norge. Når det gjelder nordisk lovgivning, har Sverige og Finland regler som tilsvarer våre regler. I Finland har imidlertid den finske aksjelovkomiteen foreslått at det skal åpnes for erverv av egne aksjer (Kommitebetänkande 1992:32). I Sverige er reglene under vurdering. Den danske aksjeloven tillater erverv av egen aksjer i tråd med EF-reglene i annet selskapsdirektiv. Det kan imidlertid også reises viktige innvendinger mot å åpne for erverv av egne aksjer. Det er særlig fire mothensyn som gjør seg gjeldende. For det første kan det vises til den begrunnelsen som ligger bak forbudet i gjeldende lov, nemlig at erverv av egne aksjer i realiteten må ses som en nedsettelse av aksjekapitalen, og at en liberalisering av reglene derfor reiser spørsmål i forhold til kreditorene.

For det annet kan handel med egne aksjer utnyttes av selskapene til å drive kurspleie. Som Aksjelovgruppen er inne på, vil enkelte riktignok hevde at kurspleie til å imøtegå unormale kursutslag må være forsvarlig. På den annen side er det uheldig om selskapet ved å drive handel med egne aksjer på denne måten gis mulighet til å gi gale signaler til markedet.

Erverv av egne aksjer kan videre innebære en krenkelse av mindretallsaksjonærer i selskapet. Blant annet reiser det seg spørsmål i forhold til minoritetsbeskyttelsesregler hvor loven krever tilslutning av et bestemt flertall (for eksempel granskning). Et annet problem reiser seg i forhold til prisingen av aksjene. Det er for eksempel betenkelig dersom det vederlaget selskapet betaler for aksjen, er vesentlig høyere enn markedsverdien.

Mulighetene for illojal innsidehandel er også et viktig motargument. Dette har å gjøre med at selskapet selv har en mye bedre tilgang på kurssensitive opplysninger enn markedet forøvrig. Departementet foreslår likevel at aksjelovens regler om egne aksjer endres i tråd med bestemmelsene i annet selskapsdirektiv.

Når det gjelder hensynet til kreditorene, mener departementet, i likhet med Aksjelovgruppen, at dette skulle være tilstrekkelig ivaretatt gjennom de strenge begrensninger utkastet oppstiller for å kunne erverve egne aksjer. Særlig viktig er her grensen på ti prosent og regelen om at vederlaget må ligge innenfor selskapets frie egenkapital. Begrensningene i utkastet innebærer at erverv av egne aksjer bare kan skje i den utstrekning selskapet har midler som kan utdeles som utbytte. I forhold til kreditorene kan det derfor være vel så nærliggende å trekke en parallell til utbyttebetaling som til kapitalnedsettelse.»

Utvalget kan i hovedsak slutte seg til denne vurderingen, og utvalgets forslag til nye regler om selskapets erverv av egne aksjer er på de fleste punkter i samsvar med forslaget i Ot prp nr 36 (1993-94). En har imidlertid på enkelte punkter skjerpet kravene til saksbehandlingen, først og fremst for å sikre at slikt erverv faktisk ikke skjer i større utstrekning enn den frie egenkapital i selskapet tillater (utkastet §§ 6-14 og 6-15).

Spørsmålet om disse reglene skal gjelde også for et aksjeselskaps adgang til å erverve egne aksjer, er drøftet i Ot prp nr 36 (1993-94) s 109-10, og departementet konkluderer at det her neppe er avgjørende forskjeller mellom allmennselskaper og aksjeselskaper:

«Departementet foreslår likevel under en viss tvil at private aksjeselskaper gis samme adgang til å erverve egne aksjer som offentlige aksjeselskaper. Departementet mener for det første at hensynet til kreditorvernet neppe kan anføres som noe avgjørende argument i forhold til utformingen av reglene for private aksjeselskaper. Så lenge erverv av egne aksjer bare kan foretas av selskaper som har fri egenkapital som dekker vederlaget for aksjen, skulle det være av mindre betydning om selskapet er stort eller lite, og at det må antas at en del andre selskaper som driver i den samme aksjeselskapsformen, har lav egenkapitaldekning .....

Departementet har ikke lagt avgjørende vekt på påstanden om at behovet for å kunne erverve egne aksjer er noe forskjellig for små og store aksjeselskaper. Det kan ikke være tvil om at også private aksjeselskaper har et visst behov for å foreta slike erverv, og etter departementets syn bør spørsmålet om egne aksjer først og fremst vurderes ut fra hvilke betenkeligheter som reiser seg i forhold til en liberalisering av reglene. At behovet er noe mindre for private aksjeselskaper, er i prinsippet ikke fullt så interessant.»

Utvalget kan slutte seg til dette. Spørsmålet om aksjeselskapers adgang til å erverve egne aksjer er dessuten kommet i en noe annen stilling som følge av utvalgets forslag om innføring av nye regler om uttreden og utløsning av aksjeeiere (utkastet §§ 3-20 til 3-22). Disse reglene er nært knyttet opp til reglene om erverv av egne aksjer, bl a slik at reglene om nedsettelse av aksjekapitalen kommer til anvendelse med mindre selskapet har tilstrekkelig fri egenkapital (utkastet § 3-22). Dessuten vil utvalget vise til at det fins en god del mindre aksjeselskaper som reelt dekker over et arbeidsfellesskap mellom deltakerne, og at det i tilfeller hvor en deltaker trer ut fordi forutsetningene for arbeidsfellesskap ikke lenger er til stede, f eks på grunn av overgang til ny stilling, vil være et behov for at selskapet kan sitte med denne aksjepost inntil en ny deltaker kan tre inn. Utvalget mener derfor at behovet for tilsvarende regler for aksjeselskaper kanskje er noe større enn en kan få inntrykk av i Ot prp nr 36 (1993-94). Den skjerping av kravene til fri egenkapital og saksbehandling som utvalgets forslag innebærer skulle også redusere betenkelighetene.

6.5.4  

I Ot prp nr 36 (1993-94) er det tatt inn forslag til særlige regler om saksbehandlingen dersom selskapet inngår avtale med aksjeeier om erverv av eiendeler mv innenfor en periode av to år etter at selskapet er stiftet eller har forhøyet aksjekapitalen ved nytegning (proposisjonen §§ 2-11 og 11-11). Det fremgår av proposisjonen s 170-171 og 224 at reglene tar sitt utgangspunkt i EU`s annet selskapsdirektiv art 11 og har sin begrunnelse i behovet for å hindre omgåelse av de reglene om aksjeinnskudd i annet enn penger som er behandlet foran i avsnitt 6.2. Kravet er at avtaler med aksjeeier som gjelder vederlag fra selskapets side som overstiger en tidel av aksjekapital og som inngås innen to år etter stiftelsen eller nytegningen, bare kan inngås med bindende virkning med generalforsamlingens godkjennelse. Dessuten skal det utarbeides særskilt redegjørelse for ervervet, en redegjørelse som skal vedlegges erklæring fra revisor.

Utvalget har vurdert de spørsmål som knytter seg til avtaler mellom selskapet og enkelte av dets aksjeeiere i et bredere perspektiv. Avtaler med aksjeeiere som gjelder så vidt meget som en tidel av selskapets aksjekapital reiser etter utvalgets syn særlige spørsmål uten hensyn til på hvilket tidspunkt de inngås. Dette gjelder selvsagt ikke vanlige forretningsavtaler hvor avtalens innhold lar seg sjekke av mot hva som er vanlig praksis i næringslivet eller til og med mot rent markedsmessig fastsatte prisforhold. I andre tilfelle kan det derimot tenkes at slike avtaler får et innhold som stemmer mer med aksjeeierens enn selskapets interesser. Avtaler som ikke er vanlige forretningsavtaler kan således utgjøre enten et brudd på likhetsprinsippet i aksjeretten eller en skjult uthuling av selskapets kapitalgrunnlag til skade for kreditorene. Utvalget er derfor kommet til at de regler det gjelder bør gjøres generelle og ikke bare begrenses til den første tiden etter stiftelsen eller nytegning av aksjekapital, se utkastet § 6-7.

Avtaler mellom selskapet og en aksjeeier forekommer i praksis ofte i konsernforhold, f. eks. i form av avtaler mellom et datterselskap og morselskapet eller andre konsernselskaper som eier aksjer i datterselskapet. Der er imidlertid slike avtaler kun en del av det mer generelle spørsmål knyttet til avtaler mellom konsernselskaper. Slike avtaler reiser særlige spørsmål selv om selskapets medkontrahent er et konsernselskap som ikke eier aksjer i selskapet. Som det fremgår nedenfor i avsnitt 10.3 foreslår utvalget at avtaler mellom konsernselskaper gjøres til gjenstand for særskilt regulering. På samme måte som finansinstitusjonslovens § 2a-8 foreslås det lovfestet at slike avtaler skal baseres på vanlige forretningsmessige prinsipper, se utkastet § 14-7. Med henblikk på tilfelle hvor det i et konsernselskap også kan være utenforstående aksjeeiere foreslår utvalget i tillegg at reglene i § 6-7 skal finne anvendelse på avtaler mellom selskapet og et aksjeeiende konsernselskap.

7 Selskapsorganene

7.1 Alminnelige synspunkter

Både Aksjelovgruppen i NOU 1992:29 s 144-145 og Justisdepartementet i Ot prp nr 36 (1993-94) s 123-124 vurderte om prinsipielle endringer i gjeldende aksjelovs regulering av selskapsorganene burde foretas. Det ble vist til at regelverket dels er unødig komplisert, dels uklart, bl a med hensyn til hvem som kan treffe beslutninger og til forholdet mellom selskapsorganene.

Også utvalget finner gjeldende regulering på enkelte punkter komplisert. Kompleksiteten ligger bl a i at aksjeloven krever at et aksjeselskap, avhengig av selskapets vedtekter, aksjekapital og antallet ansatte, har en organisasjonsstruktur med fem mulige selskapsorganer: administrerende direktør, styre, bedriftsforsamling, representantskap og generalforsamling . I tillegg kommer revisor, samtidig som særlovgivning for ulike typer av aksjeselskap kan stille krav om ytterligere tilsynsorganer. For ulike typer av finansinstitusjoner gjelder f eks et krav om å ha kontrollkomite.

Flere av de ulike typer organer kan dels ha blandet kompetanse, herunder både ledelses- og tilsynskompetanse, dels kompetanse innen samme område (overlapping). Dette kan gi uklare skiller mellom de ulike organers kompetanse. Styret har som eksempel både ledelses- og tilsynskompetanse. Samtidig har både styret og administrerende direktør en ledende rolle i forvaltningen av selskapet.

I EU ble det på 1980-tallet arbeidet med forslag til et femte selskapsdirektiv som om det skulle bli vedttatt, vil inneholde en felles europeisk regulering av bl a ledelsesstrukturen i aksjeselskaper. Status for arbeidet med EUs femte direktiv er imidlertid at dette fremdeles ikke foreligger i noen omforenet form. Utvalget legger til grunn at noen snarlig vedtakelse av et femte selskapsdirektiv heller ikke kan ventes.

Den norske reguleringen avviker fra ordningene i andre europeiske land. Svakhetene ved gjeldende regulering ble vurdert av både Aksjelovgruppen og departementet med henblikk på om det burde foretas til dels omfattende endringer i forhold til gjeldende aksjelov. Det ble særlig pekt på behovet for å klargjøre ledelsesstruktur og kompetansefordeling i et aksjeselskap. Både Aksjelovgruppen og departementet la dessuten vekt på ønskeligheten av å foreta en tilpasning til en felles europeisk regulering. Så lenge EU-direktivet var på forslagsstadiet fant man det imidlertid mest hensiktsmessig å avvente en prinsipiell gjennomgang inntil ordlyden i direktivet endelig var fastsatt og vedtatt implementert.

Som pekt på av Aksjelovgruppen i NOU 1992:29. s 145 innebærer løsninger i tråd med det foreliggende direktivutkast vesentlige endringer i ledelsesstrukturen i norske aksjeselskaper. Organiseringen av ledelsesorganene har stor praktisk betydning for selskapene, og det er grunn til å overveie endringsforslag her særlig nøye. Gruppen mener derfor at man i denne omgang bør være forsiktig med å innføre preseptoriske regler som pålegger selskapene en funksjonsdeling.

Utvalget er enig i Aksjelovgruppens syn, som departementet ga tilslutning til i Ot prp nr 36 (1995-96) s 123. En bør derfor vente med å vurdere vidtrekkende endringer i regelverket om ledelsesorganene inntil spørsmålet om mulige felles regler er endelig avklaret. Hovedtrekkene i gjeldende regulering av selskapsorganene foreslås derfor videreført, både mht de organer et aksjeselskap skal ha og hvilken kompetanse disse er tillagt. Utvalget er imidlertid enig i forslaget i Ot prp nr 36 (1993-94) s 125-126 om å forenkle regelverket ved å utelate bestemmelsene om representantskap i henhold til vedtektsbestemmelsene. Utvalget vil på denne bakgrunn dessuten foreslå enkelte endringer i gjeldende regelverk som kan sies å være av mer prinsipiell karakter, som vil bli nærmere begrunnet nedenfor. Dette gjelder forslag som alle er begrunnet i behovet for å gjøre reglene for aksjeselskaper enklere og mer fleksibelt slik at det blir lettere for selskapene å tilpasse styringsstrukturene til selskapets egenart. For allmennaksjeselskapene som i tilfelle vil omfattes av EUs nye direktiver, er någjeldende regler i hovedsak videreført.

Aksjeeier- og kreditorvernet er grunnleggende prinsipper i aksjeretten som gir føringer også på utformingen av regelverket om styringsstrukturen og beslutningsprosessen i et aksjeselskap. Samtidig er det innenfor dette området også en god del fravikelige regler som nærmest har karakter av å være ordens- og kjøreregler. Slike regler fyller praktiske behov som normalregler for selskaper flest. Etter utvalgets syn er det grunn til i hovedsak å videreføre slike regler også for aksjeselskaper, se nærmere om dette ovenfor under pkt 2.7.

Mangfoldet innen gruppene av aksjeselskaper er av vesentlig betydning ved utformingen av lovregler om styringsorganene. Utvalget har søkt å finne en balanse mellom på den ene siden aksjerettens grunnleggende formål og på den annen side behovene for en praktisk tilgjengelig men også tilstrekkelig ensartet ordning. En har derfor valgt å legge vekt på visse minstekrav som skal gjelde for alle aksjeselskaper, samtidig som der er bygget tilstrekkelig fleksibilitet inn i regelverket for å kunne imøtekomme de høyst ulike behov det enkelte selskap måtte ha. Fleksibiliteten kan bygges inn gjennom adgang til å fravike lovens normalordninger i vedtektsbestemmelser eller på annen måte slik at selskapene kan tilpasse styringsstruktur og beslutningsprosesser ut fra egne behov.

Graden av fleksibilitet i regelverket bør imidlertid bero på om det skal gjelde allmennaksjeselskap eller aksjeselskap. I selskap med liten aksjespredning vil det normalt være tettere kontakt mellom aksjeeierne, styret og daglig leder enn i allmennaksjeselskaper. Disse gruppene vil derfor oftere kunne være overlappende og stå i et nærmere forhold til hverandre ved forvaltningen av selskapet. I slike forhold vil også formaliserte beslutningsprosesser ha vanskelig for å få tilstrekkelig gjennomslag i praksis. Det er nødvendig å forholde seg til disse realitetene. Utvalget har derfor gjennom ulike forslag knyttet til selskapsorganene og beslutningsprosessen i mindre og mellomstore selskaper søkt å imøtekomme et praktisk behov for å kunne forenkle styringsstruktur og beslutningsprosess. For allmennaksjeselskaper er situasjonen annerledes. Aksjeeierne vil ikke på samme måte verken være involvert i forvaltningen eller i kontakt med styret eller daglig leder i selskapet. Behovet for ufravikelige minstevilkår til styringsstrukturen og beslutningsprosessen blir derfor et annet. Adgangen til å fravike lovens normalordning kan derfor begrenses i forhold til det som gjelder for aksjeselskaper.

Forpliktelsene etter EØS-avtalen gjelder i hovedsak bare for allmennaksjeselskap. Lovgivningen for aksjeselskaper kan dermed vurderes på fritt grunnlag og utformes ved vanlig avveining av de kryssede hensyn som gjør seg gjeldende ved reguleringen av selskaper som driver i aksjeselskapets form, jf Innst O nr 23 (1995-96) s 1. Det overordnede mål for utvalget ved vurdering av regelverk om selskapsorganer i aksjeselskaper har således vært å finne frem til regler som er best mulig tilpasset de fleste selskaper som benytter denne selskapsform. Den betydelige variasjonsbredde som fins innenfor denne gruppen selskaper, innebærer imidlertid atskillelige begrensninger i muligheten til å oppnå dette ved generelt virkende lovregler.

I Justiskomitéens innstilling (Innst O nr 45) s 3, bes det særlig om at utvalget vurderer de mange organisatoriske reglane, m a bør dei mange fråvikelege reglane vurderast. Utvalget antar at komitéen her særlig sikter til fravikelige regler om selskapsorganene og beslutningsprosess. Dette spørsmål er nærmere drøftet ovenfor under pkt 2.7. Utvalgets syn er at det i praksis vil være behov for en god del slike regler. Valget står derfor mellom enten å innta dem i form av fravikelige normalregler i loven eller overlate det til vedtektene å fastsette de reglene det er behov for. Har ikke loven selv slike regler, vil det derfor stilles større krav til vedtektenes utforming. Stiftelsesprosessen vil da bli mer tungvint og forholdene mer uensartet. Gir loven normalregler, vil selskapene derimot kunne begrense seg til å ta inn i vedtektene de særlig regler som det enkelte selskap måtte ha behov for. Samtidig får man en større grad av enhetlig struktur på selskapsorganene i aksjeselskap og en beslutningsprosess som i hovedtrekkene er mer lik.

I tråd med departementets forslag i Ot prp nr 36 (1993-94) foreslår utvalget videreført obligatoriske krav om at alle aksjeselskaper skal ha generalforsamling, styre og revisor. Utvalget foreslår i likhet med Ot prp nr 36 (1993-94) at ordningen med representantskap oppheves. Ordningen med bedriftsforsamlingen er derimot foreslått videreført. Aksjelovgruppens forslag om å oppheve ordningen med bedriftsforsamling, ble imidlertid ikke fulgt opp av departementet, se Ot prp nr 36 (1993-94) s 123, og dette standpunktet er lagt til grunn av utvalget. Av aksjelovens nåværende fire ledelsesorganer ved siden av generalforsamlingen foreslås følgelig tre opprettholdt: administrerende direktør, styre og bedriftsforsamling.

Om et aksjeselskap alltid må ha daglig leder (administrerende direktør etter terminologien i gjeldende lov), vil imidlertid fortsatt bero på selskapstype og på selskapets art. Det kan imidlertid gjøre seg gjeldende ulike syn når det gjelder utformingen av unntakene fra pliktene til å ha daglig leder. Et annet spørsmål som er særlig drøftet av utvalget er hvor vid valgfriheten når det gjelder sammensetningen av selskapets styre skal være.

7.2 Selskapets ledelse

Forvaltningen av et selskaps anliggender hører etter gjeldende lov under styret og administrerende direktør dersom selskapet har en slik. Administrerende direktør forestår den daglige ledelse og skal følge de beslutninger og pålegg styret har gitt, og er underlagt styrets instruksjonsmyndighet. Utvalget mener at dette reelt ikke innebærer at det i forholdet mellom styret og daglig leder er styret som alltid har det avgjørende ord. Dette bør komme klart til uttrykk i loven, også for å klargjøre styrets alminnelige ansvar for forvaltningen av selskapet, se utkastet § 5-4 hvor det heter at Forvaltningen av selskapet hører under styret.

Når det forøvrig gjelder selskapets ledelsesstruktur, foreslår utvalget at det for aksjeselskaper utformes regler i form av de minstekrav som gir en større grad av fleksibilitet til å tilpasse ledelsesstrukturen etter eget behov. For begge selskapstyper åpnes det for en mer fleksibel beslutningsprosess, bl a gjennom en økt adgang til å treffe styrevedtak uten møte.

7.2.1 Styresammensetning og daglig leder

I tråd med gjeldende lov foreslår utvalget at selskapet skal ha plikt til å ha et styre både for allmennaksjeselskap og aksjeselskap. I allmennaksjeselskap skal styret alltid ha minst tre medlemmer, jf utkast til lov om allmennaksjeselskap § 5-1. Bestemmelsen viderefører forøvrig kravet til minste antall styremedlemmer i allmenne aksjeselskaper etter gjeldende lov § 8-1 første ledd første punktum.

For aksjeselskaper foreslås en adgang til å fastsette et lavere antall styremedlemmer i vedtektene med mindre selskapet enten har mer enn 30 ansatte eller omfattes av forskrift fastsatt av Kongen utkastet (§ 5-1). Antallet styremedlemmer kan da settes til ett eller to. Også etter gjeldende lov kan styret i private aksjeselskaper bestå av ett til to medlemmer under forutsetningen av at selskapet har mindre enn 1 mill kroner i aksjekapital. Hensikten med bestemmelsen er å gi fleksibilitet i organiseringen av ledelsesorganer for bl a aksjeselskaper med få aksjeeiere og forholdsvis liten forvaltningskapital, omsetning eller virksomhet.

Medlemmene Ask, Kjølstad, Knudsen og Ofstad mener at lovgivningen bør stille krav om at styret i selskaper som rår over verdier av et visst omfang bør være et kollegialt organ med minst tre personer uavhengig av hvor mange ansatte selskapet har. I et kollegialt organ trekkes flere personer inn i beslutningsprosessen. Dette vil som en alminnelig regel gi bedre garanti for at ledelsens beslutninger i sentrale forvaltningssaker blir allsidig belyst og at kryssende interesser kommer fram. Et krav om minst tre styremedlemmer vil også som en alminnelig regel gi bedre kontroll med at avgjørelsene som treffes er i samsvar med lovgivningen og i selskapets interesse. Når selskapet kommer opp i en viss størrelse er forvaltningen av selskapet ikke bare et spørsmål som berører eierinteresser, men også andre interesser som lovgivningen bør ivareta. Det gjelder hensynet til kreditorer og andre medkontrahenter, de ansatte og bredere samfunnsinteresser. Disse utvalgsmedlemmene er klar over at det er vanskelig å finne fram til et egnet kriterium for å skille ut de selskapene som etter dette bør ha et styre på minst tre styremedlemmer og som samtidig gir en praktikabel regel. Aksjekapitalens størrelse vil imidlertid i alminnelighet reflektere selskapets størrelse og er dessuten et lett praktikabelt kriterium. Disse utvalgsmedlemmer mener derfor at det bør lovfestes at aksjeselskaper med en aksjekapital på 3 mill kroner eller mer skal ha et styre på minst tre medlemmer. Forslaget er i samsvar med Ot prp nr 36 (1993-94) § 7-1.

Som et ledd i valgfrihet til å nytte den ledelsesstruktur som best passer til aksjeselskap, foreslår utvalget også at daglig leder under visse vilkår kan velges til styreleder. Daglig leder skal imidlertid ikke kunne være styrets leder når selskapet skal ha et styre med minst tre medlemmer. Bare i selskaper hvor det tillates ett eller to styremedlemmer, kan derfor daglig leder og styrelederen være samme person. Utvalget foreslår derfor ikke gjeldende lovs ordning med at daglig leder kan være styreleder i selskaper som har bedriftsforsamling videreført. I selskaper av en størrelse som medfører at selskapet har bedriftsforsamling, vil dette ha vært en svekkelse av styrets forvaltnings- og tilsynsfunksjoner.

Daglig leder kan heller ikke være styreleder i et allmennaksjeselskap. Dette gjelder også i selskaper som har bedriftsforsamling. På dette punkt fraviker utkastet gjeldende lov § 8-9 første ledd fjerde punktum, som fastsetter at administrerende direktør kan velges til styreformann hvis selskapet har bedriftsforsamling. Utvalget mener som nevnt at i den type selskaper allmennaksjeselskapsloven retter seg mot bør styrets tilsyns- og kontrollansvar overfor den daglige ledelse markeres ved et generelt forbud mot at daglig leder også innehar vervet som styreleder.

Styrets leder skal velges av styret både i aksjeselskap og allmennaksjeselskap (utkastene § 5-1 tredje ledd). Styrets leder kan imidlertid også velges av generalforsamlingen. Dersom generalforsamlingen har valgt styrets leder, går dette valget foran styrets valgrett.

Utvalget har diskutert styremedlemmers rett til å tre tilbake før tjenestetiden er ute dersom særlige forhold foreligger, jf nåværende aksjelov § 8-3 ut fra om denne retten bør innskrenkes noe. Det kan synes som det rent praktisk kan være litt for lett å komme bort fra ansvar, spesielt i økonomisk vanskelige tider for selskapet. Utvalget har imidlertid ikke full oversikt over konsekvensene av en eventuell omlegging i innskrenkende retning. På den annen side foreligger åpenbart et behov for at styremedlemmer må kunne tre ut av styret dersom alvorlige uoverensstemmelser oppstår knyttet til selskapets forhold og drift. Utvalget er derfor blitt stående ved at en slik rett bør opprettholdes når en særlig grunn for det foreligger, jf utkastets § 5-22 i aksjeloven og § 5-21 i allmennaksjeloven.

Plikten til å ha styre og sammensetningen av styret, har utvalget sett i sammenheng med plikten til å ha en daglig leder. Utvalget har således lagt til grunn at et organ med et overordnet ansvar for forvaltningen av selskapet bør foreligge uansett om dette består av en person eller flere. Når det derimot gjelder spørsmålet om selskapet skal ha et underordnet organ som ansvarlig for den daglige ledelse stiller spørsmålet seg mer åpent. I vurderingen av hvorvidt det bør åpnes for valgfrihet knyttet til om et selskap skal ha daglig leder, blir hensynene noe ulike avhengig av om det dreier seg om et allmennaksjeselskap eller et aksjeselskap. Hensynet til aksjeeierne i allmennaksjeselskap og til at selskapets aksjer skal være gjenstand for alminnelig omsetning i markedet, taler for at selskapet har fullt utbygde ledelsesorganer. I slike selskaper vil det heller ikke være nærhet mellom aksjeeierne og selskapet. Aksjeeierne har derfor også behov for en daglig leder som kan besvare henvendelser, gi informasjon og på andre måter utad være ansvarlig for selskapets daglige drift. I allmennaksjeselskaper foreslås derfor i tråd med gjeldende lov, en absolutt plikt til å ha daglig leder. For aksjeselskap vil imidlertid ikke de samme hensyn gjøre seg gjeldende. I aksjeselskaper med forholdsvis liten forvaltningskapital, omsetning, eller få ansatte tilsier aktiviteten at man kan vurdere å redusere kravene til ledelsesorganene. Aksjeeierne har normalt en annen nærhet til selskapet og dets virksomhet. I slike selskaper vil det etter utvalgets syn ofte være tilstrekkelig å kreve at selskapet har et styre. Utvalget har kommet til at de beste grunner taler for å gjøre praktisk viktige unntak fra plikten for aksjeselskap til å ha daglig leder.

Utvalget foreslår å innføre en mulighet til i vedtektene å fastlegge ordningen med daglig leder. Plikt til å ha daglig leder gjelder bare når selskapet har mer enn 30 ansatte eller det forøvrig ut fra omfanget av selskapets virksomhet og midler er påkrevet å ha daglig leder for å sikre betryggende forvaltning av selskapet. For selskaper med 30 ansatte eller mindre må styret som ansvarlig for forvaltningen av selskapet vurdere om forvaltningen kan skje på betryggende måte uten daglig leder, jf utkastet til lov om aksjeselskaper § 5-2.

Denne løsning er prinsipielt annerledes enn foreslått av Aksjelovgruppen i NOU 1992:29. Kompetansen til å bestemme om selskapet skal unnlate å ha daglig leder ble av Aksjelovgruppen forutsatt å skulle ligge hos generalforsamlingen gjennom et krav om å vedtektsfeste en slik ordning. Det heter i NOU 1992: 29 s 150 at:

«En beslutning om hvorvidt selskapet skal ha daglig leder, er av stor organisatorisk betydning, og etter gruppens oppfatning bør den derfor av prinsipielle grunner treffes av generalforsamlingen.»

Ordningen avviker fra gjeldende rett, men departementet opprettholdt forslaget uten å kommentere dette nærmere.

Etter noe tvil er utvalget blitt stående ved en noe annen løsning og mener at det vil være nødvendig å kreve vedtektsfesting. Riktignok kan det anføres at generalforsamling som øverste organ bør bestemme hvordan forvaltningen organiseres. Generalforsamlingen vil imidlertid i kraft av å være overordnet organ i alle tilfelle ha myndighet til å gripe inn, og kan om ønskelig vedtektsfeste at selskapet skal ha daglig leder. Er dette ikke gjort bør styret her ha handlefrihet med hensyn til hvordan forvaltningen av selskapet best kan ordnes. Dette må ses i sammenheng med at utvalget foreslår å bygge ut reglene om de plikter selskapets ledelse har når det gjelder forvaltningen av selskapet og tilsynet med dets virksomhet, jf utkastet §§ 5-4 til 5-7.

Når det gjelder selskapets plikt til å ha daglig leder, har utvalget vurdert ulike kriterier som kan sies å reflektere omfanget av selskapets virksomhet. Et sentralt kriterium vil her være antall ansatte. Når de ansatte kommer opp i et visst antall, foreligger det behov for en tilstedeværende daglig ledelse i selskapet, samtidig som omfanget av virksomheten økonomisk sett vil være betydelig og stille krav til ledelsen. Når det gjelder hvor mange ansatte selskapet i tilfelle må ha, har utvalget lagt til grunn 30 ansatte, dvs det antall ansatte som er et vilkår for krav om ansatterepresentasjon i styret.

Utvalget har også drøftet om andre vilkår f eks knyttet til omfanget av selskapets omsetning, balanse eller gjeld bør kunne benyttes. De tilfeller hvor det etter slike størrelser kunne være aktuelt å kunne kreve daglig leder, vil delvis også bli fanget opp av et vilkår knyttet til selskapets antall ansatte. Imidlertid vil de også kunne ha en selvstendig betydning. Det er imidlertid vanskelig her å finne frem til egnede kriterier eller kombinasjoner av disse som egner seg som generelle regler. Utvalget foreslår derfor å knytte vurderingen av behovet for daglig leder opp mot behovet for å sikre forsvarlig forvaltning av selskapet. En slik skjønnsmessig vurdering vil lettere kunne oppfange de ulike hensyn som gjør seg gjeldende enn et absolutt kriterium knyttet til omsetning, egenkapital, gjeld mv. Mener aksjeeierne i det enkelte selskap at dette også i andre tilfelle bør ha daglig leder, er vedtektsfesting av dette fullt mulig.

For et aksjeselskap som ikke har daglig leder, er det styreleder som har ansvaret for den daglige ledelse, med mindre styret bestemmer noe annet, jf utkastet § 5-8. Bakgrunnen er ønsket om å gi mulighet for en fleksibel og forenklet ledelsesstruktur i små selskaper, hvor selskapet kan tilpasse ledelsesstrukturen til egne behov og ta hensyn til variasjoner i virksomheten av betydning for sammensetningen av selskapets ledelse.

Gjeldende lov gir adgang til å ha flere daglige ledere. Uttrykkelige regler om dette ble innført ved endringslov 22.12.1995 nr 80 som et ledd i EØS-tilpasningen. Aksjeloven av 1976 ga ingen eksplisitt regulering av dette, men ble antatt ikke å være til hinder for en tilsvarende løsning. Gjeldende aksjelov § 2-2 annet ledd nr 2 forutsetter at et allment aksjeselskap i tilfelle må utnytte denne adgangen ved vedtektsbestemmelser, men utvalget har ikke foreslått en tilsvarende regel for aksjeselskaper. Bestemmelsen har bakgrunn i EU’s annet selskapsdirektiv art 2 bokstav d som fastsetter at vedtektene eller stiftelsesdokumentet skal angi regler som bestemmer antallet og fremgangsmåten ved utnevnelse av medlemmer til ledelsesorganet, med mindre dette følger av loven. Utvalgets flertall forutsetter at et aksjeselskap skal kunne ha flere daglige ledere selv om dette ikke fremgår uttrykkelig av vedtektene, jf Innst O nr 23 (1995-96) s 8.

Når et selskap har flere daglige ledere, er det opp til selskapet selv å fastsette hvordan arbeidet nærmere skal organiseres innad, utad har samtlige legitimasjon som daglig leder. De som er daglige ledere kan lede hvert sitt område eller de kan opptre som et kollektivt organ. Skal flere daglige ledere fungere som et kollektivt organ, skal dette angis i vedtektene, bl a slik at representasjonen utad fremgår.

Medlemmene Andersen, Kjølstad og Tjølsen mener det ikke bør være adgang til å ha flere daglige ledere, Verken i aksjeselskaper eller i allmennaksjeselskaper. Forbudet bør klart fremgå av § 5-2. De selskaper som allerede måtte ha slike ansatt, bør kunne beholde dem inntil den enkeltes fratreden.

I EU-rettens selskapsbestemmelser som inngår i EØS-avtalen, er inntatt en bestemmelse om at hvis det tillates benyttet en ordning med mer enn en daglig leder, må det fremgå av vedtektene. I Norge har det ikke vært vanlig med flere daglige ledere i aksjeselskaper. At en slik adgang skulle eksistere, har generelt vært ukjent både i næringslivet og blant forretningsadvokater.

I forbindelse med fremlegget til EØS-tilpasningen fant man imidlertid fram til at forholdet er omtalt i selskapsrettslig teori og på en slik måte at det skulle være adgang til dette også i norsk rett. Vedtektskravet i 2. selskapsdirektiv bragte mao forholdet fram i dagen på en helt annen måte enn det tidligere har vært. Noen nærmere vurdering av rettslige- og/eller praktiske konsekvenser av ordningen synes ikke å ha vært foretatt i forbindelse med fremleggelsen av Ot prp nr 4 (1995-96).

Som nevnt er ordningen enten særdeles lite benyttet i Norge eller ikke benyttet. Ved å bringe informasjonen om ordningen fram i dagen på den måten som nå er gjort, kan det ikke ses bort fra at ordningen vil kunne få mer utbredelse enn hittil.

Disse medlemmer mener det kan være uheldig, spesielt ut fra at ordningen lett synes å kunne føre til ansvarspulverisering med tilhørende vanskeligheter. Spesielt i en periode hvor økonomisk kriminalitet synes å ha utviklet seg en del i negativ retning og diverse tiltak i den forbindelse er under planlegging og iverksettelse, fremstår det som lite heldig å innføre ordninger som kan føre til ansvarspulverisering uten å ha undersøkt og vurdert konsekvensen nøye. Styrets tilsynsansvar med den daglige ledelse (lovutkastet § 5-5) kompliseres dessuten unødig ved at det må forholde seg til flere daglige ledere.

Forøvrig bemerkes at EU-ordningen synes å ha sin bakgrunn i at enkelte av medlemslandene baserer seg på andre styringsordninger i sine selskaper med begrenset ansvar enn vi gjør i norsk selskapsrett og hvor adgangen til å ha flere daglige ledere derfor er mer aktuelt og også mer forsvarlig enn her. Også dette forholdet burde være nærmere utredet og vurdert.

Hvis det skulle være selskaper som allerede har ansatt flere daglige ledere, bør disse lederne kunne beholdes inntil de slutter, forflyttes el.

7.2.2 Ledelsens oppgaver

Styret har det overordnede ansvar for forvaltningen av selskapet. Utvalget har sett det som viktig at styreansvaret markeres ved en viss utbygging av reglene i gjeldende lov på dette området. Selv om hovedsynspunktet – det alminnelige krav om forsvarlig forvaltning – ligger fast, antar utvalget at en konkretisering i regelverket av ulike sider av styrets plikter vil kunne bidra til en bedre bevisstgjøring når det gjelder innholdet av lovenes krav til styrets handlemåte.

Utvalget har med utformingen av lovteksten valgt å skille mellom plikter som inngår i selve forvaltningen av selskapet og styrets tilsynsansvar (utkastene §§ 5-4 og 5-5). I § 5-4 fastslås likt med gjeldende lov at styret har ansvar for forvaltningen av selskapet. Videre gis en oversikt over de viktigste plikter som tilligger styret i forvaltningen av selskapet, herunder å:

• sørge for forsvarlig organisering av virksomheten, herunder vurdere behovet for daglig leder i aksjeselskap

• i nødvendig utstrekning utarbeide planer for virksomheten og følge disse opp med budsjetter. I aksjeselskaper må styrets plikter i så henseende bero på virksomhetens art og omfang. Styret i et allmennaksjeselskap vil derimot alltid ha plikt til å utarbeide virksomhetsplaner og budsjetter. I allmennaksjeselskaper kan det vanskelig tenkes tilfeller hvor det vil være forsvarlig å unnlate å gjøre bruk av slike styringsredskaper. Det nærmere innholdet vil nødvendigvis variere med selskapets størrelse og virksomhetens art

• fastsette retningslinjer for virksomheten

• holde seg orientert om selskapets økonomiske stilling

• påse at regnskap og formuesforvaltning er gjenstand for betryggende kontroll

• iverksette undersøkelser det finner nødvendig for å kunne utføre sine oppgaver

Utvalget foreslår videre at loven selv fastslår og presiserer styrets tilsynsansvar når det gjelder selskapets virksomhet og den daglige ledelse av denne. I utkastene § 5-5 reguleres dette nærmere. Utvalget mener tilsynsansvaret er en så viktig del av styrets oppgaver at det bør fremgå direkte i loven. Bestemmelsene vil ha betydning både i forhold til innholdet og omfanget av tilsynsansvaret og ved aktsomhetsvurderingen når det gjelder styreansvaret. En viser også til styrets plikt til å holde seg orientert om selskapets økonomiske stilling, jf også utkastet § 6-1.

Når det gjelder daglig leders ansvar og myndighet, inneholdt Aksjelovgruppens forslag i NOU 1992:29 § 9-11 forslag om å lovfeste en liste over saker som ikke omfattes av den daglige ledelse. Dette forslaget har utvalget på lik linje med departementet i Ot prp 36 (1993-94) ikke fulgt opp. Utvalget foreslår å opprettholde gjeldende ordning (se utkastene §§ 5-6). § 5-6 svarer innholdsmessig til gjeldende lov § 8-7 annet og fjerde ledd annet punktum og Ot prp nr 36 (1993-94) § 7-10 som er kommentert på s 206-207.

I tråd med Ot prp nr 36 (1993-94) § 7-11 første og annet ledd har utvalget foreslått visse minstekrav for daglig leders plikt til å underrette og informere styret. Formålet er å sette styret i bedre stand til å utøve kontroll med daglig leder og utføre sine øvrige plikter i selskapet. Daglig leder plikter å gi styret underretning om selskapets virksomhet, stilling og resultatutvikling, men uavhengig av dette har styret som nevnt en selvstendig plikt til å holde seg orientert om disse forhold. I et allmennaksjeselskap bør daglig leder som regel hyppigere enn i et aksjeselskap gi styret informasjon om selskapets virksomhet mv. Utvalget foreslår derfor at underretning skal gis minst hver måned og hver tredje måned i henholdsvis allmennaksjeselskaper og aksjeselskaper. For aksjeselskaper var det i Ot prp nr 36 (1993-94) foreslått å sette fristen til hver annen måned. I forhold til de ulike typer av selskaper som omfattes av aksjeselskapsloven, mener imidlertid utvalget at dette kan være et noe for strengt minstekrav. En annen sak er at styret selv etter behov kan og bør kreve hyppigere redegjørelser. Styret kan til enhver tid pålegge daglig leder å redegjøre for nærmere bestemte saker. Slikt krav må fremsettes på styremøte og skal iverksettes dersom det kreves av et styremedlem.

Omfanget og innholdet av redegjørelsen er ikke nærmere angitt i forslaget til lovtekst. Det må avgjøres konkret ut fra selskapets størrelse og hva slags saker daglig leder har til behandling, samt den betydning de har for selskapet. I tillegg må også omfanget av rapportering vurderes i forhold til styrets rolle. Opptrer styret aktivt i forvaltningen, bør det stilles mindre krav til rapportering enn ellers. Avgjørende må være at styret gis rimelig mulighet til på forsvarlig vis å kunne vurdere daglig leders arbeid og selskapets stilling.

7.2.3 Styrets arbeid

Beslutningsprosessen i et aksjeselskap vil selvsagt måtte tilpasses det enkelte selskaps ledelse og virksomhet. På dette området er det behov for en høy grad av frihet og fleksibilitet ved utvikling av fremgangsmåten og rutiner i det enkelte selskap. Det må likevel i loven fastlegges visse minstekrav til ryddig og forsvarlig saksbehandling.

Utvalget foreslår en oppmykning av gjeldende lovs krav til styrebehandling i møte. Riktignok har gjeldende lov ingen bestemmelser som direkte regulerer hvordan styret kan treffe vedtak. Spørsmålet er imidlertid vurdert i tilknytning til forståelsen av gjeldende lovs § 8-10 om vedtaktsførhet.

I NOU 1992:29 s 153 og Ot prp nr 36 (1993-94) s 210 er spørsmålet drøftet og det vises til uttalelse om spørsmålet avgitt av Justisdepartementets lovavdeling (Jnr. 652/84). Her er det uttalt:

«Aksjeloven har ingen uttrykkelig bestemmelse om at medlemmer av selskapets besluttende organer må samles i møte for å gjøre organet beslutningsdyktig. Ordbruken i loven forutsetter imidlertid utvilsomt at de formelle vedtak i styrende organer fattes i møter.

Spørsmålet er om de aktuelle typer fjernmøter tilfredsstiller kravene til et møte etter aksjeloven. Verken loven eller forarbeidene tar direkte stilling til dette. Det synes likevel forutsatt at et møte i lovens forstand bare vil foreligge hvor deltakerne fysisk er tilstede på samme sted. Et eksempel på dette er aksjeloven § 8-10 første ledd hvor det bestemmes at styret er vedtaksført når mer enn halvdelen av samtlige styremedlemmer er tilstede. Denne ordbruken er konsekvent gjennomført i loven.

Vår oppfatning er derfor at aksjeloven ikke gir adgang til å holde møter i forskjellige lovfestede organer som fjernmøter.»

Denne oppfatningen synes å være lagt til grunn også i den juridiske teori, jf Andenæs: Aksjeselskapsrett s 246, Marthinussen/Aarbakke Aksjeloven med kommentarer s 233 og Skåre/Knudsen Lov om aksjeselskaper tredje utgave s 160 som er mer liberal og uttaler:

«I første utgave av boken ble det gitt uttrykk for at styrevedtak burde kunne treffes ved sirkulasjon av saksdokumenter mellom styrets medlemmer forutsatt at det dreide seg om enkle saker og de enkelte medlem ikke følte behov for møte, dvs at hvert enkelt styremedlem kunne kreve saken møtebehandlet. Se også Marthinussen/Aarbakke s 233. Adgangen til vedtak ved sirkulasjon er imidlertid bestridt av Andenæs s 125. Loven kan under enhver omstendighet ikke være til hinder for at det konfereres med de enkelte styremedlemmer, f eks om behovet for styremøte i en sak som administrerende direktør kan avgjøre, men hvor det er grunn til å vurdere ønskeligheten av slikt møte.»

Aksjelovgruppen drøftet spørsmålet om vedtak burde kunne treffes utenfor møte i NOU 1992:29 på s 153. Det er her uttalt:

«Etter Aksjelovgruppens syn bør man ikke gi adgang til at styrevedtak kan treffes uten at møtedeltakerne har anledning til å høre hverandres synspunkter og uten at de treffer en samlet avgjørelse på grunnlag av det som er kommet frem. .....»

På denne bakgrunn gikk gruppen ikke inn for at det åpnes adgang til å treffe styrevedtak gjennom sirkulasjon av dokumentene, på grunnlag av telefonsamtaler mellom formannen og det enkelte medlem eller andre lignende vedtaksformer, særlig fordi medlemmene uten å ha fått anledning til å utveksle synspunkter måtte bestemme seg etter tur. På den annen side åpnet gruppen likevel for en viss adgang til å avholde styremøter i form av fjernmøter. Forutsetningen var at deltakerne, på tilnærmet samme måte som når de fysisk er til stede, kan høre hverandres synspunkter og argumenter, og treffe en samlet avgjørelse på grunnlag av dette.

Departementet sluttet seg i Ot prp nr 36 (1993-94) s 211 til Aksjelovgruppens synspunkter. Departementet var enig med Aksjelovgruppen i at den tradisjonelle møteformen, som krever fysisk tilstedeværelse fra deltakerne, gir den mest betryggende saksbehandlingen. Også departementet åpnet for unntak i tilfeller hvor vanlig møtebehandling ikke kan avventes uten vesentlig ulempe for selskapet. I slike tilfeller var det i proposisjonen åpnet adgang til å holde telefonmøter ol.

Utvalget antar disse synspunkter på saksbehandlingen passer godt i selskaper med en virksomhet av ikke ubetydelig størrelse og omfang, i et hvert fall hvis det dreier seg om saker av betydning for selskapet. I enkelte forhold vil imidlertid slike krav ofte gjøre beslutningsprosessen unødvendig tungvint og formalisert, og det har i praksis vist seg at lovens formkrav ikke alltid blir fulgt opp på dette området. Det vesentlige er at fremgangsmåten er forsvarlig i forhold til de spørsmål som skal avgjøres, og at alle styremedlemmer gis mulighet til å delta i avgjørelsen. Et generelt krav om møtebehandling og tilsvarende fellesbehandling vil etter utvalgets syn ikke passe som minstekrav for en rekke av de selskaper som omfattes av aksjeloven.

Spørsmålet om styrevedtak skal kunne treffes utenfor møte, har en praktisk side. Utvalget antar det er et betydelig praktisk behov for en enklere vedtaksform enn at medlemmene fysisk må møtes eller på annen måte delta samlet for at vedtak skal kunne treffes.

Styrebehandling uten møte vil ofte stille større krav til det enkelte styremedlems evne til på egen hånd å vurdere kvaliteten av beslutningsgrunnlaget, og administrasjonens evne til å fremme et tilstrekkelig beslutningsgrunnlag. Dette kan tilsi alternative behandlingsformer, som må vurderes utfra om de på en betryggende måte ivaretar eventuelle behov styremedlemmene vil ha for å konferere seg imellom, både om beslutningsgrunnlaget og vedtakets innhold. Sammen med reglene om utarbeidelse av styreinstruks kan dette medføre en økt bevissthet blant styremedlemmene om spørsmålet. Utvalget går inn for en løsning der det i loven presiseres at styrets leder skal sørge for at styremedlemmene så vidt mulig kan delta i en samlet behandling av saker som behandles uten møte. I tillegg kan et styremedlem kreve møtebehandling, og lovforslaget stiller ikke noe krav til på hvilken måte dette må skje.

Utvalget har ikke funnet grunn til i loven å binde opp beslutningsmåten i styret ytterligere. Det avgjørende er at styrets beslutninger treffes på en betryggende måte. Utvalget finner det vanskelig å angi nærmere hva som ligger i dette uten at konkretiseringen vil kunne virke unødig hemmende, også i forhold til hvilke beslutningsmåter det i fremtiden kan være aktuelt for et styre å nytte. Det er nok å se hen til senere års utvikling med økt bruk av telefonkonferanser m m. Nye slike alternative fremgangsmåter vil trolig bli aktuell.

Etter utvalgets syn står i utgangspunktet styremedlemmene nærmest til å vurdere om de har et tilstrekkelig betryggende grunnlag for å treffe vedtak. Hver av styremedlemmene bør derfor gis rett til å kreve møtebehandling.

Når det gjelder beslutningsgrunnlaget for en konkret sak foreslår utvalget ingen konkrete krav. Avgjørende vil derfor fortsatt være hva som følger av en generell aktsomhetsvurdering. Utvalget foreslår ingen konkretisering. Dette har sammenheng med at det er vanskelig å foreslå en regel som er treffende både i forhold til det store mangfold av selskaper og de ulike beslutninger. Utvalget er dessuten redd for at en slik regel vil bli for skjematisk slik at de nødvendige hensyn ikke blir ivaretatt. Et generelt krav vil imidlertid være at beslutningen skal være truffet på et forsvarlig grunnlag.

Styrelederen må på bakgrunn av at de saker som skal behandles, gjøre seg opp en mening om andre behandlingsformer enn møteformen er en betryggende behandlingsform. Bestemmelsen er ikke til hinder for at styreflertallet vedtar nærmere retningslinjer om behandlingsformen, f eks om at visse saker utenom årsoppgjøret skal behandles i møte. I alle tilfeller vil et styremedlem kunne kreve at en sak behandles i møte. For årsoppgjøret er møtebehandling eneste vedtaksform. Dette innebærer også at styret iallefall må møtes en gang i året før generalforsamlingen. Selv i små aksjeselskaper er det viktig at styret møtes fra tid til annen.

Etter utkastene § 5-27 skal styrelederen sørge for behandling av aktuelle saker. I gjeldende lov § 8-9 annet ledd første punktum retter påbudet om styrebehandling seg mot at styret holder møte så ofte som trengs. Departementet mener i Ot prp nr 36 (1993-94) at det i praksis kan oppstå tvil om hva man skal utlede av uttrykket saker som er aktuelle. På den annen side mener departementet at det må være viktigere å uttrykke i loven at visse saker skal styrebehandles, enn det noe intetsigende påbudet etter gjeldende lov, som mer synes å knytte seg til hvor ofte det skal holdes styremøte. Utvalget er enig i dette og legger til grunn at det dermed også stilles krav til på hvilket tidspunkt i en saks utvikling den skal styrebehandles.

Utkastene inneholder også regulering av hvilke krav som stilles til forberedelse av styremøte (utkastene § 5-28). Ansvaret for forsvarlig saksbehandling ligger på daglig leder og styret. I forslaget presiseres at daglig leder har ansvaret for å forberede saker som skal behandles på styremøte, dog slik at styret har et overordnet ansvar. Begge har ansvar for at det blir utarbeidet et tilfredsstillende behandlingsgrunnlag for styresaker. Vanligvis vil dette innebære et krav om at styremedlemmene på forhånd skal få tilsendt en skriftlig dokumentasjon som gir styremedlemmene grunnlag til å sette seg inn i hva saken gjelder og gjøre seg opp en mening om den.

Videre foreslår utvalget at i selskaper hvor de ansatte har rett til representasjon i styret, skal det fastsettes en styreinstruks, jf Ot prp nr 36 (1993-94). 211-212. Styreinstruksen skal gi nærmere saksbehandlingsregler for styret. Bestemmelsen begrunnes ut fra hensynet til de ansatte, og tar sikte på å gjøre styrets saksbehandling mer effektiv, slik at styret kan utføre sitt arbeid på en ordnet måte iht en fastlagt forretningsorden. En regner også med at forholdet til daglig leder vil bli regulert på en ordnet måte.

Oppregningen av de emner som skal eller kan inngå i reglene i styreinstruksen er ikke ment å være uttømmende. Spørsmålet hvorvidt styreinstruksen også kan inneholde regler om inhabilitet og taushetsplikt, har også vært reist i utvalget. Dette er ikke uttrykkelig regulert i gjeldende aksjelov, og spørsmålet er til dels omtvistet, bl a fordi det må ses i sammenheng med reglene om de ansattes rett til styrerepresentasjon. Utvalget har på denne bakgrunn ikke tatt noen uttrykkelig regel om forholdet inn i lovutkastet, men forutsetter at en styreinstruks også vil kunne ha bestemmelser om taushetsplikt og inhabilitet som gjengir hva som følger av ellers gjeldende rettsregler.

7.3 Generalforsamlingen

7.3.1  

Utvalget foreslår ingen større endringer i gjeldende bestemmelser om generalforsamlingens myndighet. Generalforsamling er selskapets øverste organ. Generalforsamlingen har som hovedregel både instruksjons- og omgjøringsmyndighet overfor andre selskapsorganer, men i selskaper med bedriftsforsamling gjelder visse særregler, se utkastet § 4-1 tredje ledd, jf §§ 13-24 til 13-27.

En viktig språklig endring er foreslått i forhold til gjeldende lov, NOU 1992:29 § 10-5 og Ot prp nr 36 (1993-94) § 6-6. Utvalget foreslår å bruke ordet årsmøte i stedet for ordinær generalforsamling. Utvalget foreslår dermed at det gjøres et språklig skille mellom generalforsamlingen som selskapsorgan og de enkelte møtene i generalforsamlingen. Utvalget mener at generalforsamling bør brukes som betegnelse på selskapsorganet som sådant. Denne endringen må ses i sammenheng med at utvalget foreslår at det i aksjeselskap skal åpnes adgang for at generalforsamlingen i visse tilfeller kan treffe vedtak utenfor møte (utkastet § 4-7). Utvalget har på enkelte områder gitt generalforsamlingen eksklusiv kompetanse til å inngå avtaler på enkelte områder (se utkastet § 6-7, utkast til aksjeloven § 5-11 og utkast til allmennaksjelov § 5-10).

7.3.2  

Utvalget antar at det i aksjeselskaper med få aksjeeiere er et praktisk behov for en beslutningsmåte med vedtak utenfor møte. Etter gjeldende aksjelov er det tvilsomt i hvilken grad generalforsamlingen kan treffe vedtak på annen måte enn i møte, også når alle aksjeeierne er enige. I praksis forekommer dette likevel i adskillig utstrekning, og utvalget antar at praktiske behov, særlig i selskaper med få aksjeeiere og en oversiktlig aksjeeierstruktur. Praktiske grunner tilsier at det her bør foretas tilpasninger i regelverket. Dette vil avklare rettstilstanden og bidra til betryggende saksbehandling også i tilfelle hvor generalforsamlingen reelt treffer sine vedtak uten møtebehandling.

Spørsmålet om å tillate generalforsamlingsvedtak ved sirkulasjon og skriftlig votering er verken regulert i gjeldende aksjelov eller drøftet i forarbeidene. Heller ikke ble spørsmålet drøftet nærmere i Ot prp nr 36 (1993-94) eller i NOU 1992:29.

I juridisk teori er imidlertid hensynet bak kravet til møteplikt for generalforsamling berørt. En synes her å stille seg til dels negativ til å tillate generalforsamlingsvedtak utenfor møte, selv om praktiske behov har medført at generalforsamlingen ofte treffer sine vedtak ved en fullmektig som er alene på generalforsamlingsmøte.

I Andenæs Aksjeselskapsrett s 286 uttales om spørsmålet:

«Loven gir ikke adgang til å utøve myndighet på annen måte enn ved generalforsamling, jf formuleringen i § 9-1 første ledd første punktum. Det kan derfor ikke være adgang til å avgjøre sakene ved sirkulasjon av saksdokumenter ol, da dette ikke innebærer noen generalforsamling i lovens forstand. Forbudet gjelder både avgjørelser som i loven særskilt er lagt til generalforsamlingen og ellers, og uten hensyn til om aksjonærene er enige om en uformell saksbehandling. En annen sak er at vedtak fattet på denne måten sivilrettslig etter omstendighetene må likestilles med generalforsamlingsbeslutning som lider av saksbehandlingsfeil, jf § 9-17.»

I Marthinussen/Aarbakke: Aksjeloven med kommentarer, kommenteres ikke problemstillingen nærmere, men på s 278 i kommentarene § 9-1 uttales:

«1. Av første ledds første punktum følger ikke bare at generalforsamlingen som aksjeeiernes organ er selskapets øverste myndighet, men også at aksjeeierne regulært ikke kan utøve sin bestemmende myndighet i selskapet på annen måte enn gjennom generalforsamlingen, jf Andenæs s 152, noe avvikende Augdahl s 331 og Skåre s 150.»

Dette forutsetter derfor at vedtak ikke kan treffes på en slik måte.

Mer liberal til å tillate generalforsamlingsvedtak truffet ved sirkulasjon er Skåre/Knudsen: Lov om aksjeselskaper, s 193:

«Det er ved å møte i generalforsamlings form at aksjeeierne utøver myndighet i selskapet. Loven har ingen regler om adgang til å treffe vedtak ved sirkulasjon av saksdokumenter eller på grunnlag av telefonisk kontakt. For tilfelle det ikke dreier seg om vedtak som etter uttrykkelig bestemmelse skal fattes av generalforsamlingen, antar Augdal, s 331 at aksjeeierne kan treffe vedtak uten møte dersom de er enige. Man bør kanskje ikke stille seg avvisende til bruk av denne avgjøringsform i andre tilfelle heller, forutsatt at anvendelse av den er forsvarlig på bakgrunn av aksjeeiernes antall og innsikt i selskapets forhold. Det må også være et forutsetning at ingen av aksjeeierne protesterer mot en slik avgjørelsesform. Vedtak ved sirkulasjon godtas også etter svensk rett, se Kedner/Roos 1 s 196. Andenæs s 152 er uenig, men påpeker at vedtaket kan bli gyldig ved at det ikke anlegges ugyldighetssøksmål, se § 9-17. Se også Marthinussen/Aarbakke s 278.«

Augdahl: Aktieselskaper etter norsk rett, s 331 er enda mer liberal i forhold til spørsmålet i aksjeloven av 1957 og uttaler:

«Hvis alle aksjonærer er enige, må de kunne treffe bindende beslutninger i selskapets anliggender uten noen generalforsamling i lovens forstand. Men de beslutninger som loven ved særskilt forskrift henlegger til generalforsamlingen, vil ikke kunne fattes på denne formløse måte. Avgjørende i så henseende er allerede den omstendighet at man ganske savner den betryggelse mot overrumpling som for generalforsamlingens vedkommende ligger i forskriften i § 70 om at det ikke kan fattes beslutning om andre emner enn dem som er nevnt i innkallelsen.»

Utvalget foreslår at det åpnes adgang til forenklet saksbehandling ved skriftlig avstemming uten møte, men går inn for at adgangen begrenses til selskap med forholdsvis få aksjeeiere (utkastet § 4-7). For aksjeselskaper med mange aksjeeiere vil en slik behandlingsmåte normalt ikke passe.

I aksjeselskaper med et fåtall aksjeeiere vil det ofte være et tett og nært forhold mellom selskapet og aksjeeierne. Hvorvidt generalforsamlingen derfor avholdes i møte vil sjelden være avgjørende for dialogen mellom selskapet og aksjeeierne. Tvert imot kan en skriftlig behandling være gunstig fordi flere vil komme med i beslutningsprosessen heldig fordi aksjeeierne da lettere kan foreta en uavhengig vurdering og trekke utenforstående inn som rådgivere. Utvalget har derfor foreslått en grense knyttet til antall aksjeeiere for når generalforsamling i et aksjeselskap kan treffe vedtak utenfor møte, og etter utvalgets mening bør grensen her settes ved 20 aksjeeiere. Har selskapet flere aksjeeiere bør møtebehandling være regelen.

En adgang til generalforsamling avholdt utenfor møte bør bare tillates når aksjeeierne ikke har innvendinger til en slik saksbehandling. Den praktiske betydning vil imidlertid bli redusert dersom det skulle kreves et forhåndssamtykke før generalforsamlingen ble avholdt. Det bør derfor være tilstrekkelig at aksjeeierne innen en frist kan kreve møtebehandling i stedet for behandling ved sirkulasjon.

Enkelte andre grupper i et selskap vil imidlertid også ha interesse i at en møteform blir valgt, bl a fordi dette gir bedre muligheter for en dialog med spørsmål og klargjøringer. Medlemmer av selskapsorganene bør derfor gis en slik mulighet. Styrets medlemmer og revisor er derfor gitt rett til å kreve møtebehandling.

Etter utkastets § 4-7 fjerde ledd nr 2 kan ikke generalforsamlingen treffe vedtak utenfor møter når selskapet har flere enn 20 aksjeeiere. I selskaper med 20 eller flere aksjeeiere vil forholdene kunne være uoversiktlige og forholdet mellom selskapet og aksjeeierne vil være så vidt fjernt at reglene om generalforsamling uten møte passer dårlig. Utvalget foreslår derfor at utkastet § 4-7 ikke skal gjelde i disse tilfellene.

Alle avgjørelser kan imidlertid ikke treffes etter en slik forenklet fremgangsmåte uten møte. En forutsetning er at de saker som forelegges aksjeeierne, vil bli behandlet på en betryggende måte. Saker som er av stor betydning for selskapet eller som forutsetter diskusjoner og mer uttømmende informasjon enn styret kan gi skriftlig, bør trolig ikke forelegges generalforsamlingen utenfor møte. Avgjørelsen av om slike forhold foreligger, er det styret som må foreta. Beslutningen er derfor underlagt styrets frie skjønn, og som nevnt vil enkelte styremedlemmer og aksjeeiere, samt revisor kunne kreve møtebehandling dersom de ikke er enige i styrets fremgangsmåte. Ugyldighetsspørsmålet må i tilfelle avgjøres i tråd med alminnelige prinsipper i selskapsretten. Når det gjelder et erstatningsansvar på grunn av tap som oppstår fordi valget av generalforsamlingsform var uforsvarlig, reguleres dette etter de samme regler som gjelder for styrets øvrige beslutninger.

Styret skal sende saksdokumentene med forslag til vedtak og begrunnelse til aksjeeierne. Bestemmelsen fastsetter ikke nærmere krav til dokumentasjonen. Saksdokumentene skal imidlertid gi aksjeeierne et tilfredsstillende beslutningsgrunnlag for å kunne vurdere og ta standpunkt til de saker generalforsamlingen skal avgjøre. Etter omstendighetene kan det være nødvendig at saksdokumentene gir en mer omfattende redegjørelse for saken når en sak skal behandles utenfor møte. Dette har sammenheng med at styret da ikke har mulighet til å supplere opplysningene i saksdokumentene i møte. En aksjeeier som mener at beslutningsgrunnlaget er utilstrekkelig, kan kreve møtebehandling.

I allmennaksjeselskaper bør det fortsatt være en unntaksfri regel at generalforsamlingen behandler og avgjør saker i møte.

7.3.3  

Utvalget foreslår enkelte endringer i reguleringen av styrets og daglig leders opplysningsplikt overfor generalforsamlingen (utkastene § 4-14). Bestemmelsen bygger på gjeldende lov § 9-12 med endringsforslag i NOU 1992:29 § 10-12 og særlig i Ot prp nr 36 (1993-94) § 6-14. Utvalget foreslår ytterligere endringer og har gitt paragrafen ny utforming.

Utvalget antar at alle aksjeeiere har krav på fullstendig informasjon om alle saker som generalforsamlingen skal behandle og avgjøre. Det er vesentlig at beslutningen treffes på så riktig og fullstendig grunnlag som mulig. Når det derimot gjelder andre forhold, mener utvalget at aksjeeiernes interesse i å få opplysninger på generalforsamlingen må avveies mot selskapets interesser i å begrense risikoen for at opplysninger om forretningsmessige og økonomiske forhold blir kjent for en større krets og dermed kan komme på avveie. Opplysningsplikten må her begrenses slik at selskapets ledelse kan avslå å gi opplysninger som kan føre til uforholdsmessig skade for selskapet. Også når det gjelder vanlige aksjeselskaper, kan det være vanskelig å foreta denne avveiningen.

Utvalget mener at det i lovteksten bør komme fram at ikke enhver mulig skadevirkning for selskapet gir grunnlag for å frita ledelsen fra opplysningsplikten. Det foreslås derfor en regel om at opplysningene må kunne gis uten uforholdsmessig skade for selskapet. Det bør imidlertid ikke stilles strenge krav til hvor stor skaden kan være før styret kan påberope seg unntaksreglene. Formålet med endringsforslaget er som nevnt å hindre at styret holder tilbake informasjon under ugrunnede påskudd.

7.4 Bedriftsforsamling og Representantskap. Ansattes representasjon i styrende organer

Bedriftsforsamlingen og representantskapets rolle ble gjort til gjenstand for utførlig drøftelse både av Aksjelovgruppen i NOU 1992:29 og av departementet i Ot prp nr 36 (1993-94). Aksjelovgruppen anbefalte å sløyfe både bedriftsforsamling og representantskap.

7.4.1  

Etter gjeldende aksjelovs regler om de ansattes representasjon i styret vil det være et vilkår at selskapet har eksistert i tre år før retten aktualiseres. Aksjelovgruppen foreslo at dette vilkåret ble opphevet slik at representasjonsretten inntrådte så snart antallet ansatte i selskapet nådde opp i det nødvendige antall, dvs 30, 50 eller 200. Departementet fulgte opp dette forslaget i Ot prp nr 36 (1993-94) s 203.

Spørsmålet om ansattes representasjonsrett oppstår ikke bare i selve oppstartingsfasen, men vil også aktualiseres i tilfelle av utvidelser i selskapet, eller av sammenslåing, deling, oppkjøp mv. Det er i slike tilfelle gjeldende lovs krav om gjennomsnittsberegning av antallet ansatte over en tre-års periode vil kunne reise problemer, f eks slik at kontinuiteten i styrerepresentasjon kan bli brudt i tilfelle av sammenslåing og deling av selskaper. I tilfelle av oppstarting av nystiftede selskaper og i tilfelle av utvidelser av virksomheten oppstår spørsmålet i noe annen form. Spørsmålet gjelder da på hvilket tidspunkt antallet ansatt på mer varig basis har nådd opp i og vil senere ligge over det antall ansatte lovens regler gjør bruk av. For å utelukke hyppige endringer i styresammensetningen i tilfelle hvor antall ansatte svinger rundt det kritiske antall, ligger det da nær å ta i bruk en eller annen form for gjennomsnittsberegning.

Gjeldende lov gjør her bruk av en periode på tre år. Dette kan innebære at rett til styrerepresentasjon ikke vil inntre før etter tre år etter stiftelsen til tross for at det på et langt tidligere tidspunkt er klart at antallet ansatte på varig basis vil ligge over det antall som tilsier styrerepresentasjon.

Utvalget er kommet til at reglene i den nye aksjelovgivningen bør utformes slik at det ved sammenslåing og deling av selskaper ikke skjer noe brudd i kontinuiteten i styrerepresentasjonen når antallet ansatte etter selskapsendringen fortsatt ligger over lovens minstekrav. Utvalget mener også at rett til styrerepresentasjon bør kunne inntre før det er gått tre år fra stiftelsen av selskapet dersom antallet ansatte er kommet over lovens minstekrav, med mindre dette må antas å være en forbigående situasjon. Tilsvarende gjelder ved utvidelse av selskapets virksomhet med påfølgende økning av antallet ansatte. For å unngå hyppige endringer i de styrende organer vil det i slike grensetilfelle fremstå som stabilitetsskapende å gjøre bruk av en gjennomsnittsberegning av antallet ansatte. Det er ikke dermed sagt at det i så fall bør legges en tre-års periode til grunn ved beregningen.

Utvalget har festet seg ved at det i alle tilfelle vil være behov for detaljregler når det gjelder beregning av antall ansatte i forhold til reglene i aksjelovgivningen om de ansattes deltagelse i de styrende organer. En antar derfor at spørsmålet om bruk av gjennomsnittsberegning – generelt eller i bestemte situasjoner – bør avklares innenfor et slikt regelverk.

Etter dette har utvalget utformet regler om ansattes representasjonsrett slik at det i hovedregelen ikke inngår noe krav om gjennomsnittsberegning over en treårsperiode slik som i gjeldende lov (utkastet § 5-19 første ledd). Spørsmålet om gjennomsnittsberegning er derfor henvist til å finne sin løsning ved forskrift, og i utkastet § 5-19 tredje ledd er forskriftshjemmelen uttrykkelig utformet slik at den også omfatter bruk av gjennomsnittstall. Tilsvarende regler er inntatt i allmennaksjeloven § 5-18.

Forøvrig er reglene i gjeldende lov i hovedsak videreført i lovutkastene.

7.4.2  

Om bedriftsforsamling heter det i NOU 1992:29 på s 146:

«Dersom man sløyfer bedriftsforsamlingen som organ, kan de ansatte gis en tilsvarende rett til representasjon i styret som de i dag har i selskaper uten bedriftsforsamling. Dette vil ikke gi de ansatte noen merkbart dårligere stilling når det gjelder retten til medinnflytelse, enn det de har etter gjeldende lov. Reglene om bedriftsforsamlingen og de gjeldende reglene om styrerepresentasjon innebærer at maktblokkene i styre og bedriftsforsamling er identiske. Et poeng må her være at det ikke kan være meget prinsipielt og praktisk nytt som kan tilføres en sak etter at den har vært styrebehandlet, selv om den deretter skal forelegges bedriftsforsamlingen. Dersom man ved utformingen av reglene også sørger for at styret overtar de oppgaver som i dag ligger hos bedriftsforsamlingen, skulle de ansattes interesser være ivaretatt.»

Departementet uttaler i Ot prp nr 36 (1993-94) s 123-124:

Departementet støtter ikke Aksjelovgruppens forslag om å oppheve ordningen med bedriftsforsamling.

Departementet vil for det første bemerke at i en tid med stor arbeidsledighet og hyppige strukturendringer i næringslivet taler mye for en styrking av bedriftsdemokratiet. I det minste blir det viktig ikke å gjennomføre ordninger som innebærer en svekkelse av de ansattes muligheter til medinnflytelse.

Vesentlig ved vurderingen av aksjelovens regler om bedriftsforsamlingen er i hvilken grad ordningen kan erstattes av representasjonsordninger som ivaretar hensynet til de ansatte like godt. Aksjelovgruppen uttaler at dersom de ansatte gis en tilsvarende rett til representasjon i styret som de i dag har i selskaper hvor det er avtalt at selskapet ikke skal ha bedriftsforsamling, vil de ansatte ikke få noen merkbart dårligere stilling når det gjelder retten til medinnflytelse, enn det de har etter gjeldende lov. Departementet er enig i at dette ofte kan være tilfellet, men er likevel ikke fullt ut enig i argumentasjonen.

Departementet viser for det første til at bedriftsforsamlingen er et bredere sammensatt organ enn styret, noe som kan innebære at de ansattes representanter lettere blir tatt hensyn til. Man kan heller ikke se bort fra at de nye reglene i utkastet som pålegger styremedlemmene et strengere ansvar, kan medføre at det blir noe vanskeligere å rekruttere representanter fra de ansatte til styreverv, og at disse vil foretrekke representasjon i bedriftsforsamlingen. Videre vil departementet påpeke at Aksjelovgruppens forslag til § 10-1 (jf gjeldende § 9-1) i betydelig grad reduserer de ansattes muligheter til å påvirke beslutninger om saker etter nåværende § 8-20 fjerde ledd (saker som gjelder investeringer av betydelig omfang i forhold til selskapets ressurser, og saker som gjelder rasjonalisering eller omlegging av driften som vil medføre større endring eller omdisponering av arbeidsstyrken). Gjeldende § 9-1 bestemmer at generalforsamlingen ikke kan overprøve bedriftsforsamlingens beslutning i disse sakene. Etter Aksjelovgruppens forslag er det generalforsamlingen som har endelig avgjørelsesmyndighet. En mulighet er riktignok å overføre bedriftsforsamlingens endelige avgjørelsesmyndighet til styret. Det virker imidlertid mindre naturlig å gjøre styret til et slikt suverent organ i forhold til generalforsamlingen.

Det er også argumentert med at bedriftsforsamlingen ikke har fungert etter forutsetningene. ....»

«Departementet kan likevel ikke se at de varierende erfaringene tilsier at man bør oppheve reglene om bedriftsforsamlingen. Reglene i gjeldende lov, som åpner for at det kan inngås avtale mellom selskapet og de ansatte om at selskapet ikke skal ha bedriftsforsamling, og at de ansatte i stedet skal være representert i styret, gir et fleksibelt system. At ordningen med bedriftsforsamling på denne måten er gjort valgfri, skulle ivareta tilstrekkelig de mothensyn som det er gjort rede for ovenfor. Etter departementets syn er erfaringene man har med bedriftsforsamlingen heller et argument for å opprettholde reglene i gjeldende lov enn for å innføre et mer firkantet system som hindrer opprettelse av bedriftsforsamling også i de selskapene hvor ordningen har fungert godt.

Gjeldende lovs regler om bedriftsforsamlingen er etter dette videreført i utkastet §§ 7-24 flg»

Utvalget har hatt som utgangspunkt at det ikke skal foreslås endringer i aksjelovgivningens regulering av de ansattes medbestemmelsesrett. Disse deler av aksjelovgivningen forvaltes av Kommunal- og Arbeidsdepartementet og ikke Justisdepartementet som er utvalgets oppdragsgiver. Spørsmål om endringer av betydning i dette regelverket er spørsmål av særlig interesse for arbeidslivets organisasjoner. Dette – sammen med det forhold at tidsrammen for utvalgets arbeid har vært meget knapp – har ledet utvalgets flertall til den konklusjon at utvalget ikke ville være istand til å gi spørsmål om viktige endringer den grundige behandling og vurdering som spørsmålenes prinsipielle og praktiske betydning skulle tilsi. Utvalgets lovforslag tar derfor sitt utgangspunkt i departementets synspunkter i Ot prp nr 36 (1993-94) s 123-124 og innebærer at gjeldende lovs regler om bedriftsforsamlingen blir videreført uten realitetsendringer.

Regelverket om bedriftsforsamling er imidlertid gjennomarbeidet redaksjonelt og plassert i et eget kap 13 i del III i lovforslaget. En har sett det slik at dette er regler som bare vil ha betydning for et begrenset antall større selskaper eller selskapsgrupper. Lovens regelverk om selskapsformen vil bli lettere tilgjengelig for det store flertall av brukere av den nye lovgivningen dersom reglene om bedriftsforsamlingen blir utformet samlet i et eget kap istedet for – som i gjeldende lov – inkorporert i en rekke ulike paragrafer og avsnitt. Dette åpner også for en systematisk og redaksjonell gjennomarbeiding av reglene om bedriftsforsamlingen.

Utvalgets medlem Kjølstad har ut fra prinsipielle synspunkt ikke funnet å kunne slutte seg til utvalgets utgangspunkt for behandlingen av reglene om bedriftsforsamlingen, og har fremmet en del forslag om endringer i gjeldende lov, se avsnitt 7.4.4.

Utvalgets medlemmer Andersen og Valen har knyttet særlige merknader til Kjølstads forslag og uttalelse, se avsnitt 7.4.5.

7.4.3  

Om representantskapet heter det i NOU 1992:29 på s 148-49.

«På tross av de argumentene som ble fremhevet, og som fortsatt har gyldighet, mener Aksjelovgruppen at det er mye som taler for at reglene om representantskapet bør utelates fra aksjeloven.

For det første kan det vises til de synspunkter som er anført under pkt 9.3.1 om ledelsesstrukturen generelt, og som etter gruppens syn må tillegges vesentlig vekt ved vurderingen av om man skal opprettholde reglene om representantskapet. Forenklingshensynet gjør seg sterkt gjeldende. Videre bør man i lovgivningen tilstrebe å skape klare linjer når det gjelder hvilken kompetanse de forskjellige organene har i forhold til hverandre, særlig gjelder dette forholdene utad.

Den sammenblanding av slike typer av kompetanse som reglene om representantskapet innebærer, reiser også spørsmål om representantskapet er egnet som tilsynsorgan. Aksjelovgruppen viser her til den kritikk som ble reist allerede ved forberedelsen av aksjeloven av 1957, om at det prinsipielt sett er uheldig at et tilsynsorgan tar del i den forretningsmessige virksomhet. Dette problemet er også tatt opp av høyesterettsdommer E. F. Eckhoff i Lov og Rett 1946 s 145. Ekchoff uttaler s 152-153): .....

I tillegg til dette kommer at representantskapet mer og mer har utviklet seg til et organ hvor man pleier selskapets kontakter utad. Dette har medført at representantskapet i praksis spiller en beskjeden rolle i forhold til de oppgaver loven legger vekt på. Som man var inne på under forberedelsen av gjeldende aksjelov, kan det riktignok reises spørsmål om det er grunn til å forby representantskapet selv om det ikke fyller sin funksjon. Etter gruppens syn må man imidlertid snu dette rundt, og reise spørsmålet om i hvilken grad man i loven bør gi plass til en ordning som har begrenset praktisk verdi. Et poeng må her også være at det å sløyfe reglene om representantskapet, ikke vil innebære noe forbud mot at selskapet har et organ med de funksjoner representantskapet vanligvis har i dag. Å sløyfe reglene, vil bare innebære at man ikke kan opprette et organ med den selskapsrettslige kompetanse representantskapet er tillagt etter gjeldende lov. Men slik representantskapet faktisk synes å fungere, er det lite som tyder på at dette vil ha noen særlig praktisk betydning.

Aksjelovgruppen går etter dette inn for at reglene om representantskapet sløyfes.»

Aksjelovgruppens forslag fikk bred støtte under høringen og fra departementet. I Ot prp nr 36 (1993-94) heter det på s 126:

«Justisdepartementet sluttet seg til de synspunktene Aksjelovgruppen har gitt uttrykk for. Departementet legger videre betydelig vekt på at Aksjelovgruppens forslag har fått bred støtte under høringen. I lovutkastet er gjeldende lovs regler om representantskapet etter dette ikke videreført.»

Utvalget slutter seg til departementets standpunkt og foreslår at ordningen med representantskap avvikles. Forslaget innebærer at et selskap ikke kan ha et representantskap med den selskapsrettslige beføyelsen loven tillegger dette etter gjeldende lov. Utvalget legger til grunn at ordningen med representantskap har liten betydning. Ved å sløyfe bestemmelsene vil en oppnå både en materiell og redaksjonell forenkling av loven.

Utvalgets medlem Kjølstad har et annet syn enn utvalgets flertall, og foreslår at bestemmelsen om representantskap videreføres i den nye aksjeloven, se nedenfor avsnitt 7.4.4.

7.4.4  

Utvalgets medlem Kjølstad mener ut fra prinsipielle synspunkter at det bør foretas visse endringer i utvalgets lovforslag for på denne måten å styrke og videre utbygge regelverket om de ansattes deltakelse i selskapets styrende organer. Forslagene gjelder ulike deler av lovforslaget, men er bygget i hovedsak på samme reelle grunnlag, og forslagene er derfor presentert samlet i dette avsnitt:

LOV OM AKSJESELSKAPER

Til 5-2 Daglig leder

2. setning i 1. ledd: Selskapet skal ha en hovedansvarlig daglig leder når det har ansatteeller når det ut fra omfanget av selskapets virksomhet og midler er påkrevet for å sikre forsvarlig forvaltning av selskapet.

Ny 3. setning i 1. ledd Selskapet skal uansett ha daglig leder når selskapet har en aksjekapital på en million kroner eller mer

7.4.5  

Medlemmene Andersen og Valen tar prinsipielt avstand fra ovennevnte forslag fremsatt av medlemmet Kjølstad, vedr bl a vesentlige endringer i forhold til gjeldende lovgivning og praksis, vedr de ansattes medbestemmelsesrett i de styrende organer: styret og bedriftsforsamlingen.

Medlemmene Andersen og Valen tar videre, også på prinsipielt grunnlag, avstand fra medlemmet Kjølstads forslag om å gjøre deler av Hovedavtalen mellom NHO og LO, til lov og som en del av aksjelovgivningen, bl a ut fra det forhold at hovedavtaler mellom andre parter i arbeidslivet har betydelige forskjeller.

Det fremførte forslag til medlem Kjølstad har under enhver omstendighet ikke vært tilfredsstillende gjenstand for en sammenhengende og bred drøftelse i utvalget. Forslagene i sin foreslåtte form og konkrete innhold, har blitt fremmet av medlemmet Kjølstad i absolutt siste fase av utvalgets utredningsarbeid, og vesentlig etter drøftelse og gjennomgåelse av forslag i lovtekst vedr to selskapsformer. Jf uttalelser vedr utvalgets arbeidsform og metodikk. Endringer vedr de ansattes medbestemmelsesrett i forhold til gjeldende lovgivning og praksis, må drøftes som en helhet og ikke ved endring av enkeltvise bestemmelser.

På denne bakgrunn er disse medlemmer også uenig i de forslag til endringer som utvalgets flertall har foretatt i utkast til lovtekst inntatt i kap 5 og kap 13. Dette gjelder vedr aksjeselskapene § 15-19 tredje ledd hvor henvisningen til gjennomsnittet de tre siste regnskapsår uten særlig begrunnelse er tatt ut. Paragraf 5-20, første ledd er foreslått endret fra fagforeninger som omfatter 2/3 av de ansatte i konsernet (gruppen) til fagforeninger som omfatter et flertall av de ansatte. Tilsvarende endringer er foreslått i lov om allmennaksjeselskaper §§ 5-18 tredje ledd og 5-19 første ledd.

Når det gjelder kap 13 er det foreslått endring i § 13 tredje ledd, for aksjeselskaper som allmennaksjeselskaper.

Endringsforslagene er lik de endringer som er angitt i §§ 5-19 og 5-20 for allmennaksjeselskaper § 5-18 tredje ledd og 5-19 første ledd.

De av utvalgsflertallets foreslåtte endringer fremstår som lite harmonisert i forhold til de øvrige bestemmelser vedr de ansattes medbestemmelsesrett i styrende organer. Endringer av den karakter som er foreslått av utvalgsflertallet, må for å få en tilfredsstillende totalløsning, inngå i en samlet vurdering av de ansattes medbestemmelsesrett og ikke som mer løsrevne forslag fra den eksisterende innebygde harmoni mellom bestemmelsene.

7.5 Skipsfartsselskaper

Gjeldende aksjelov §§ 18-6 og 18-7 har visse særlige regler om selskapets ledelse i selskaper som bare driver skipsfart mv. Reglene avviker fra de generelle regler om selskapets ledelse som er inntatt i utvalgets lovforslag kap 5.

Utvalgets flertall foreslår at disse særreglene videreføres i den nye aksjelovgivningen selv om reglene i dag neppe har samme praktiske betydning for rederinæringen som tidligere.

Utvalgets medlemmer, Andersen, Ask og Tjølsen, mener at disse særlige reglene for skipsfartsselskaper nå har mistet meget av sin betydning og at det ikke er påvist særlige behov for at de skal videreføres i den nye aksjelovgivningen. Disse medlemmene antar at det bør foretas en nærmere utredning av behovet for slike særlige regler og viser til at dette ikke har vært mulig innen den tidsrammen utvalget har hatt for sitt arbeid.

8 Aksjeeiernes rettsstilling

8.1 Stemmerettsbegrensninger

Likhetsgrunnsetningen står sentralt i aksjeretten. Utgangspunktet er at alle aksjer skal gi lik rett i selskapet, men selskapet har samtidig adgang til gjennom vedtektsbestemmelse å inndele aksjene i ulike aksjeklasser med ulik rett i selskapet (utkastet § 1-5). I praksis gjøres det ofte bruk av denne adgangen, f eks slik at en aksjeklasse har særlige rettigheter når det gjelder utbytte eller når det gjelder stemmerett.

Hovedregelen er at hver aksje gir en stemme. Spørsmålet er i hvilken utstrekning den nye lovgivningen skal åpne adgang til å fravike dette ved særlige bestemmelser i vedtektene om stemmerettsløse aksjer og andre stemmerettsbegrensninger.

8.1.1  

En form for stemmerettsbegrensning er knyttet til person. Slike bestemmelser fastsetter det maksimale antall stemmer som kan avgis av en person på generalforsamlingen uten hensyn til hvor mange aksjer vedkommende eier eller representerer, jf f eks finansinstitusjonsloven § 2-4. Slike bestemmelser vil normalt være supplert av bestemmelser om konsolidering etter ulike kriterier slik at de aksjeeiere som omfattes blir å anse som én gruppe i forhold til det stemmetak som gjelder pr person, jf f eks finansinstitusjonsloven § 2-6. Vedtektsbestemmelser med innhold som tilsvarer disse lovbestemmelsene benyttes en god del i praksis, også i allmennaksjeselskaper.

Etter gjeldende rett er det adgang til å gjøre bruk av slike stemmerettsbegrensninger. Utvalget antar at dette bør komme direkte til uttrykk i lovteksten (utkastet § 1-6 første ledd).

8.1.2  

Spørsmålet om det bør kunne utstedes stemmerettsløse aksjer eller aksjer med begrenset stemmevekt er utførlig behandlet i Ot prp nr 36 (1993-94) s 102 flg. Spørsmålet har – som det fremgår av proposisjonen – en side som gjelder forholdet til EU’s regelverk. Både av denne og andre grunner antar utvalget at spørsmålet står i noe forskjellig stilling for aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper.

Gjeldende aksjelov § 9-3 gir adgang til å utstede aksjer uten stemmerett eller med begrenset stemmevekt dersom antallet aksjeeiere i den aksjeklasse det gjelder er under 20 eller selskapet gis dispensasjon av Nærings- og energidepartementet. Det er opplyst at departementet regelmessig gir slik dispensasjon når aksjene med stemmerettsbegrensninger ikke utgjør mer enn 50 prosent av aksjekapitalen, se Ot prp nr 36 (1993-94) s 104. I proposisjonen s 102 opplyses det også at det i 1986 ble arbeidet med et lovforslag som så å si ville lovfeste denne praksis.

EU’s foreløpige holdning til dette spørsmål, som vil kunne få betydning for allmennaksjeselskapene, ligger nær opp til det foreløpige lovforslaget fra 1986. I Ot prp 36 (1993-94) s 102 uttales det:

«EFs forslag til femte selskapsdirektiv art 33 har regler om adgangen til å ha aksjer uten stemmerett eller med begrenset stemmevekt. Utgangspunktet er at aksjeeierne skal ha stemmerett på generalforsamlingen i forhold til aksjeinnehavet. Medlemsstatene kan imidlertid innenfor visse rammer tillate stemmerettsløse aksjer eller aksjer med begrenset stemmevekt. Disse aksjene må i så fall gis spesielle økonomiske preferanser, og de kan ikke representere mer enn 50 prosent av aksjekapitalen.

Femte selskapsdirektiv er som nevnt bare på forslagsstadiet, og omfattes derfor ikke av EØS-avtalen. Det hersker fortsatt stor usikkerhet innen EU om hvordan den endelige utformingen av direktivet vil bli. Det er også uklart når direktivforslaget eventuelt vil bli vedtatt.»

Arbeidet innenfor EU synes i hovedsak å ha vært avgjørende når departementet i Ot prp nr 36 (1993-94) s 104-105 gikk inn for inntil videre å videreføre gjeldende lovbestemmelser på området:

«Departementet er etter dette enig med Aksjelovgruppen i at man foreløpig bør opprettholde gjeldende lovs regler om stemmerettsbegrensninger. Det er knyttet så mange usikkerhetsfaktorer til EUs behandling av femte direktiv at det på det nåværende tidspunkt vil være lite hensiktsmessig å foreslå lovendringer. Departementet vil også bemerke at behovet for lovendringer ikke synes å være særlig påtrengende; dispensasjonspraksis på området er som nevnt forholdsvis liberal. Departementet er imidlertid enig i at det kan være grunn til å se nærmere på reglene, og vil komme tilbake til saken når det er mer avklart hva som vil skje innenfor EU.

Et særlig spørsmål reiser seg likevel i forhold til de private aksjeselskapene. EFs forslag til femte selskapsdirektiv retter seg bare mot offentlige aksjeselskaper, og man står derfor fritt når det gjelder utformingen av reglene om stemmerettsbegrensninger for private aksjeselskaper. Nærings- og energidepartementet og Aksjelovgruppen for små og mellomstore bedrifter mener som nevnt at private aksjeselskaper bør ha en ubegrenset adgang til å utstede aksjer uten stemmerett eller med begrenset stemmevekt.

Departementet mener likevel at man heller ikke når det gjelder private aksjeselskaper, bør foreslå lovendringer nå. Etter departementets syn kan det være grunn til å se reglene om stemmerettsbegrensninger for private aksjeselskaper og offentlige aksjeselskaper i sammenheng, selv om det bare er de sistnevnte selskapene som eventuelt vil bli omfattet av EF-reglene. Ut fra et regelforenklingssynspunkt er det lite heldig med vilkårlige forskjeller i reglene for private og offentlige aksjeselskaper, og dette kan bli resultatet dersom endringene gjennomføres i to omganger. Noe annet er at andre hensyn muligens kan tilsi en forskjellig regulering for de to aksjeselskapsformene.»

8.1.3  

Utvalget antar at spørsmålet om stemmerettsløse aksjer mv bør søkes løst i forbindelse med den nye aksjelovgivningen. Dette er et viktig spørsmål både for aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper. Hensynet til rettsutviklingen i EU og EØS-regelverket bør etter utvalgets syn ikke være utslagsgivende når det – som det fremgår i proposisjonen – er høyst usikkert om og i tilfelle når og på hvilken måte spørsmålet vil finne sin løsning i EUs lovgivning. De nye regler innenfor EU vil under enhver omstendighet bare kunne få direkte betydning for allmennaksjeselskapene som i antall er en meget liten gruppe i forhold til aksjeselskapene. Dessuten er det etter utvalgets syn også mulig å utforme nye regler for allmennaksjeselskaper slik at senere EU-regler i tilfelle – som forutsatt – også kan bli gjort gjeldende for eksisterende selskaper.

Når det gjelder utformingen av reglene for allmennaksjeselskaper antar utvalget at en ved å bygge både på det foreløpige lovarbeidet fra 1986 og Nærings- og energidepartementets dispensasjonspraksis vil komme frem til en generelt akseptabel løsning. En antar derfor at også et allmennaksjeselskap bør gis adgang til å vedtektsfeste stemmeretts/ stemmevektsbegrensninger for inntil halvparten av aksjekapitalen (utkastet § 1-6 annet ledd). En tilsvarende løsning er det som nevnt også arbeidet med innenfor EU selv om holdningen der også synes å være at aksjer omfattet av slike begrensninger bør gis ulike økonomiske preferanser som kompensasjon. Utvalget antar at spørsmål om det til aksjer uten stemmerett eller med begrenset stemmevekt bør knyttes slike fordeler, er et spørsmål som en bør kunne overlate til markedet å avgjøre i forbindelse med den enkelte emisjon. Emisjoner av aksjer i allmennaksjeselskaper vil forøvrig også i de aller fleste tilfeller være gjenstand for kontroll fra børsens side i henhold til reglene i lovgivningen om verdipapirhandelen.

De nye reglene i allmennaksjeloven bør imidlertid ta høyde for at det senere kan komme nye EU-regler på området som via EØS-regelverket krever norsk tilpasning. Utvalget mener derfor at det bør uttrykkelig fremgå av allmennaksjeloven at slike bestemmelser i tilfeller vil kunne gjennomføres med virkning for eksisterende selskaper på det tidspunkt slike regler måtte bli gjennomført (utkastet § 1-6 fjerde ledd).

8.1.4  

Utvalget legger til grunn at det for aksjeselskaper ikke vil være aktuelt med strengere regler på dette området enn de regler som foreslås for allmennaksjeselskaper. Spørsmålet er om aksjeselskaper bør gis en videre adgang til å gjøre bruk av aksjer uten stemmerett eller med begrenset stemmevekt enn det som følger av utvalgets forslag til allmennaksjeloven § 1-6.

Dette spørsmål har utvalget først og fremst vurdert med henblikk på den forholdsmessig store gruppen av selskaper som har de særtrekk som omhandles i Justiskomitèens innstilling, se foran avsnitt 1.2. Slike selskaper vil normalt ha færre enn 20 aksjeeiere, og de vil således etter gjeldende rett ha full frihet til gjennom vedtektene å inndele aksjene i selskapet i aksjeklasser med ulik stemmerett. Utvalget kan i og for seg ikke se at det skulle knytte seg særlig store betenkeligheter til bruk av tilsvarende ordninger selv om aksjeeierantallet skulle være noe høyere. En minner om at aksjeselskaper ikke vil kunne henvende seg til allmennheten for å innhente aksjekapital. Dette vil i praksis innebære at i de aller fleste aksjeselskaper må antallet aksjeeiere bli begrenset.

I Ot prp nr 36 (1993-94) s 103-104 drøftes spørsmålet prinsipielt:

«Som argument mot stemmerettsløse aksjer fremheves vanligvis at risiko og innflytelse i selskapet bør henge sammen. En vid adgang til å utstede stemmerettsløse aksjer kan gi en maktkonsentrasjon i selskapet hvor de personer som har den avgjørende innflytelsen, ikke har en tilsvarende del av den økonomiske risikoen. ....

Gode grunner kan likevel tale for en viss utvidelse av adgangen til å utstede aksjer uten stemmerett eller med begrenset stemmevekt. Ved å utstede slike aksjer har selskapet mulighet til å øke egenkapitalandelen uten at dette påvirker styringen av selskapet tilsvarende. Departementet viser her til næringslivets behov for å ha et bredt register å spille på når det gjelder finansieringsformer, og behovet for fleksibilitet når det gjelder organisering.»

Utvalget kan i hovedsak slutte seg til dette, men vil understreke at de grunner som taler for å utvide adgangen til å gjøre bruk av aksjer uten stemmerett eller med begrenset stemmevekt, gjør seg sterkere gjeldende for aksjeselskaper enn for allmennaksjeselskaper. En slik adgang vil gjøre det lettere for slike selskaper å skille mellom eierstruktur og kapitalinnhenting, bl a slik at stemmevektsreglene kan tilpasses situasjonen i det enkelte selskap. En minner også om at slike bestemmelser ofte også tas i bruk ved generasjonsskifter.

Alt i alt mener utvalget etter dette at det ikke vil være forbundet med særlig store betenkeligheter å ta bort vilkåret i gjeldende aksjelov § 9-3 om at aksjeeierantallet ikke må overstige 20 (se utkastet § 1-6 annet ledd).

8.2 Aksjenes rettslige karakter

Som nevnt foran i avsnitt 2.1 antar utvalget at skille mellom allmennaksjeselskaper og aksjeselskaper skal knyttes til adgang til å utstede aksjer til allmennheten, aksjespredning og fri omsetning av aksjene i markedet. Det fremgår videre at aksjene i et allmennaksjeselskap skal være registrert i Verdipapirsentralen (utkastet § 1-1). Dette betyr også at aksjenes rettslige karakter og reglene for omsetning mv av aksjene vil bli bestemt av reglene i lov om verdipapirsentralen kap 5. Disse reglene innebærer at det til aksjene knyttes negotiabilitetsvirkninger av samme type som for negotiable dokumenter.

Utvalget antar som nevnt foran avsnitt 3.4, at det både av lovtekniske og materielle grunner ikke bør etableres en tilsvarende ordning for aksjer i aksjeselskaper. Typisk for slike selskaper er at antallet aksjeeiere er forholdsvis lite og at aksjeeie har nær sammenheng med deltagelse i den virksomhet aksjeselskapet driver. Tilknytningen mellom aksjeeier og selskapet blir derfor ofte forholdsvis langvarig, og aksjene blir tilsvarende gjenstand for forholdsvis liten omsetning. Utvalget kan derfor ikke se at det skulle være særlig behov for å knytte negotiabilitetsvirkninger til aksjene i aksjeselskaper.

Aksjelovutvalget foreslo at den gjeldende ordningen med aksjebrev med visse negotiabilitets­virkninger skulle erstattes av en ordning med aksjebevis, dvs en kvittering eller et bevis for eierandelen, og dette forslaget ble fulgt opp i Ot prp nr 36 (1993-94) s 94-96 hvor spørsmålet gis en utførlig drøftelse. Departementet uttalte bl a:

«Departementet antar etter dette at det bare kan være aktuelt å operere med ett system for rettsverns- og legitimasjonsvirkninger i tillegg til alternativet med registrering i VPS. Ved vurderingen av hvilket system som i så fall er å foretrekke, kan drøftelsene ovenfor sammenfattes på følgende måte: Når det gjelder forholdet mellom aksjeeieren og selskapet, er departementet av den oppfatning at Aksjelovgruppens forslag er å foretrekke. Hensynet til en effektiv omsetning av aksjer taler på den annen side for reglene om aksjebrevet i gjeldende lov. Det sistnevnte hensynet har særlig betydning i forhold til mellomstore selskaper som har en viss omsetning av aksjene.

Etter departementets syn er det tvilsomt hvor stor vekt man bør legge på omsetningshensynet i disse tilfellene. Selv om omsetningen av aksjer i selskaper som velger å ikke la seg registrere i VPS, trolig vil variere en hel del, antar departementet at det i de fleste av disse selskapene vil forekomme relativt sjelden at aksjer skifter eier. Dette gjør at hensynet til en effektiv omsetning ikke gjør seg gjeldende med særlig styrke, og at man i stedet bør legge vekt på andre hensyn.»

Utvalget er enig med departementet i at gjeldende regler om aksjebrev ikke bør videreføres for aksjeselskaper. En har derfor tatt inn i utkastet §§ 3-9 og 3-10 de legitimasjons- og rettsvernsregler som ble foreslått for aksjer i aksjeselskaper i Ot prp nr 36 (1993-94). En bemerker at dette er regler som, med utgangspunkt i reglene i gjeldsbrevloven kap 3, antas å gjelde for formuerettigheter i sin alminnelighet. Det dreier seg således om regler som i praksis skulle være vel kjente.

Adgangen til å pantsette aksjer med rettsvern har hittil vært knyttet til aksjebrevet, jf panteloven § 4-1. Utvalget antar at det på denne bakgrunn vil være hensiktsmessig å ta inn en uttrykkelig bestemmelse om adgangen til å pantsette aksjer i aksjeselskaper (utkastet § 3-3). En forutsetter også at det blir foretatt endringer i panteloven slik som foreslått i Ot prp nr 36 (1993-94), og at det som også foreslått der, utformes egnede overgangsregler (utkastet § 17-3 nr 10).

8.3 Omsetningsbegrensninger mv

8.3.1  

Gjeldende aksjelov § 3-2 tar som utgangspunkt at aksjer skal være fritt omsettlige for så vidt annet ikke følger av lov eller vedtekter. Når det gjelder vedtektsbestemte begrensninger tillater loven bare tre noe forskjellige typer. Vedtektene kan fastsette at

• aksjeeierne skal ha løsningsrett til de aksjer som skal skifte eier (lovens § 3-3),

• erverver av aksje i selskapet skal ha visse egenskaper mv (lovens § 3-4), og

• erverver ved overdragelse skal ha samtykke til ervervet fra selskapets side (lovens § 3-4).

Disse spørsmål er utførlig behandlet av Aksjelovgruppen og i Ot prp nr 36 (1993-94) s 99 flg hvor det bl a heter:

«Aksjelovgruppen tar også opp det forhold at aksjeeierne har full frihet til å avtale omsetningsbegrensninger, mens det oppstilles skranker for hvilke omsetningsbegrensninger som kan tas inn i vedtektene. Aksjelovgruppen mener under en viss tvil at alle former for omsetningsbegrensninger bør være lovlige, også de som tas inn i vedtektene. ....

Aksjelovgruppen mener at det fortsatt er behov for en ufravikelig regulering av de vanligste formene for omsetningsbegrensninger, slik man har i gjeldende §§ 3-3 og 3-4. Gruppen mener videre at særlige hensyn gjør seg gjeldende i forhold til samtykkeklausuler, og reiser spørsmål om disse bør forbys.

Aksjelovgruppen viser til at behovet for kontroll med utenlandske erverv på grunn av konsesjonslovgivningen ikke lenger vil være til stede på samme måte som tidligere. EØS-avtalen innebærer nemlig at konsesjonsrettslige bestemmelser som retter seg mot EØS-borgere, ikke kan opprettholdes. En viktig innvending mot samtykkeklausulene er dessuten at de i mange tilfeller ikke tar tilstrekkelig hensyn til aksjeeierens behov for å komme seg ut av selskapsforholdet. Videre kan det hevdes at fri omsettelighet bidrar til å effektivisere ressursutnyttelsen i næringslivet.

Aksjelovgruppen mener likevel at samtykkeklausulene fortsatt kan ha sin berettigelse, for eksempel når det gjelder å beskytte seg mot fiendtlige oppkjøp. Problemene i forhold til aksjeeiernes behov for å kunne komme seg ut av selskapsforholdet, mener gruppen kan avhjelpes ved en regel om at samtykke bare kan nektes dersom selskapet innløser aksjen eller finner en annen kjøper som er villig til å overta aksjen på samme vilkår som den opprinnelige kjøperen.

Aksjelovgruppen går på denne bakgrunn ikke inn for å forby samtykkeklausulene. Gruppen tar likevel et forbehold når det gjelder de børsnoterte selskapene, men viser til at børslovgivningen ligger utenfor gruppens mandat.»

Departementet sluttet seg til forslaget om å fjerne begrensningene i gjeldende aksjelov når det gjelder adgangen til å gjøre bruk av omsetningsbegrensninger (proposisjonen s 101):

«Når det gjelder begrensningen i gjeldende § 3-2 for hvilke omsetningsbegrensninger det er tillatt å ta inn i vedtektene, er departementet enig i at mye taler for en endring av regelen. Som Aksjelovgruppen peker på, er det et uheldig utslag av bestemmelsen i gjeldende lov at innskrenkninger i aksjenes omsettelighet reguleres i aksjonæravtaler i stedet for i vedtektene hvor de egentlig hører hjemme.

Departementet er på den annen side også enig i at en regel om full vedtektsfrihet på dette området må ses i sammenheng med muligheten til å prøve vedtektsbestemmelsenes rimelighet. Avtaleloven § 36 gjelder ikke for vedtektsbestemmelser slik den gjør for aksjonæravtaler. Aksjelovgruppen foreslår derfor en bestemmelse om at også vedtektsbestemmelser om omsetningsbegrensninger skal kunne prøves etter § 36. ....

... Etter departementets syn må henvisningen til avtaleloven § 36 forstås slik at urimelighetsvurderingen bare gjelder forholdet mellom aksjeeieren og selskapet. Heller ikke etter avtaleloven er det aktuelt å trekke inn hensynet til en tredjeperson som indirekte berøres av avtalen, dersom avtalen ellers ikke anses å være urimelig mellom avtalepartene. .... Formålet med bestemmelsen er å ivareta hensynet til aksjeeierne og deres muligheter for å komme seg ut av selskapsforholdet. Formålet er ikke å sikre utenforståendes muligheter til å kjøpe seg inn i selskapet.»

Departementet var også enig i at samtykkeklausuler ikke bør forbys:

«Spørsmålet om å forby samtykkeklausuler reiser seg etter departementets syn først og fremst i forhold til børsnoterte selskaper. Børslovgivningen ligger utenfor emnet for denne proposisjonen. Departementet går derfor ikke nærmere inn på problemstillingen. Når det gjelder uttalelsen fra Aksjelovgruppen for små og mellomstore bedrifter om forholdet til EØS-avtalen, vil departementet bemerke at uttalelsen synes å bero på en misforståelse. EØS-avtalen kan ikke forstås slik at den forbyr samtykkeklausuler. Det Aksjelovgruppen uttaler på s 96 i utredningen, er at EØS-avtalen antakelig utelukker at selskapene praktiserer en samtykkebestemmelse diskriminerende i forhold til borgere i andre EØS-land.»

8.3.2  

Utvalget er enig i at prinsippet om fri omsettelighet bør være utgangspunkt når det gjelder aksjer i allmennaksjeselskaper. Spørsmålet her er heller om det overhodet skal være adgang for et selskap til, på den ene side, å tilby allmennheten aksjer beregnet på vanlig markedsmessig omsetning og, på den annen side, til å gjøre aksjene til gjenstand for vedtektsfestede omsetningsbegrensninger. Utvalget er enig med departementet i at spørsmålet har størst betydning for børsnoterte selskaper mv. Utvalget mener likevel at spørsmålet er av selskapsrettslig karakter og bør løses innenfor rammen av den nye aksjelovgivningen. En bemerker at spørsmålet har betydning også for andre selskaper enn de børsnoterte.

Allmennaksjeselskapers aksjer er beregnet på alminnelig omsetning og utstedes gjennom registrering i Verdipapirsentralen. Det vil derfor være negotiabilitetsvirkninger knyttet til aksjeomsetningen. For vanlige investorer i aksjemarkedet er det imidlertid like viktig at aksjenes likviditet i markedet ikke plutselig reduseres ved at omsetningsbegrensninger i selskapets vedtekter blir gjort gjeldende. Det er riktignok slik at omsetningsbegrensningene i praksis neppe vil bli påberopt svært ofte av selskapet. Når det unntaksvis gjøres, vil inngrepet fra selskapet likevel kunne oppfattes som i strid med forutsetningene for den opprinnelige markedsføringen av aksjene fra selskapets side.

Etter utvalgets syn bør derfor loven gi klart uttrykk for selve prinsippet om at aksjer som markedsføres beregnet på alminnelig omsetning, ikke kan gjøres til gjenstand for omsetningsbegrensninger. Helt unntaksfri kan neppe en slik lovregel være, men unntak bør bare komme i betraktning for så vidt det dreier seg om omsetning som ikke har karakter av ordinær omsetning i markedet. En regel som åpner for unntak, bør derfor utformes slik at unntaket bare kan få betydning ved transaksjoner som vil kunne få betydning for eier- og styringsstrukturen i selskapet.

Etter dette er utvalget kommet til at allmennaksjeloven bør fastslå prinsippene om at selskapets aksjer skal være fritt omsettelige og at omsetteligheten bare kan begrenses ved vedtektsbestemmelse som loven selv fastlegger rammen for (utkastet § 3-13). Utvalget mener videre at den eneste omsetningsbegrensning som bør kunne komme i betraktning, vil være et krav om samtykke fra selskapets side. Selv en slik omsetningsbegrensning bør imidlertid ikke kunne omfatte omsetning av aksjer som ledd i ordinær verdipapirhandel. Utvalget foreslår derfor at et vedtektsfestet samtykkekrav bare kan omfatte tilfelle hvor ervervet medfører at aksjeerververen når opp i 3 prosent eller mer av aksjekapitalen eller stemmene i selskapet (utkastet § 3-18).

Når det gjelder de nærmere regler om saksbehandling mv i tilfelle som omfattes av en gyldig vedtektsbestemmelse, er utvalgets forslag i hovedsak en videreføring av forslagene i Ot prp nr 36 (1993-94). En rett for aksjeeieren til å kreve innløsning mv i tilfelle hvor samtykke ikke gis, mener utvalget likevel at det ikke er behov for når det gjelder allmennaksjeselskaper. Aksjene i slike selskaper er vanligvis lett omsettelige i markedet.

I hvilken utstrekning omsetningsbegrensninger som er tillatt etter aksjelovgivningen, også kan benyttes av et allmennaksjeselskap i det enkelte tilfelle, vil – dersom selskapet er børsnotert – også kunne bero på de betingelser som gjelder for børsnoteringen av aksjene. Utvalget går ikke nærmere inn på de spørsmål som i så fall vil oppstå i forhold til børslovgivningen med tilhørende regelverk.

8.3.3  

Spørsmålet om vedtektsbestemte omsetningsbegrensninger for aksjer i aksjeselskaper står etter utvalgets syn i en helt annen stilling enn når det gjelder allmennaksjeselskaper. Utvalget er for aksjeselskapenes del enig med departementet i Ot prp nr 36 (1993-94) i at det i lovgivningen her ikke bør oppstilles særlige regler som begrenser selskapets valgfrihet. En går således ut fra at loven fortsatt skal gi adgang til å benytte de typer av omsetningsbegrensninger som gjeldende lov tillater, se avsnitt 8.3.1 foran. En er også enig med Aksjelovutvalget og departementet i at loven heller ikke bør stenge for andre typer av vedtektsbestemmelser. På samme måte som departementet går utvalget også inn for at avtaleloven § 36 bør gis tilsvarende anvendelse i tilfelle hvor slike omsetningsbegrensninger blir gjort gjeldende av selskapet, se for avsnitt 8.3.1.

Vedtektsbestemmelser om samtykkekrav, forkjøpsrett mv vil ofte være ufullstendige. Utvalget mener derfor at lovgivningen bør inneholde regler om slike klausuler som kan supplere vedtektsbestemmelsene med saksbehandlingsregler mv, også slik at det etter behov kan gis regler som i så fall ikke kan fravikes. Utvalgets lovutkast vil på dette punkt i hovedsak videreføre det regelverk som ble foreslått i Ot prp nr 36 (1993-94) for de klausultyper som har størst betydning i praksis. En viser i denne sammenheng til bemerkningene foran i avsnitt 2.7.

På et punkt har imidlertid utvalget foreslått en noe annen regel enn i Ot prp nr 36 (1993-94). En har kommet til at regelen om at en erverver som nektes samtykke skal kunne kreve at selskapet innløser aksjene, bør undergis visse begrensninger. Innløsning av aksjene vil reelt innebære en reduksjon av selskapskapitalen som etter omstendighetene kan virke til skade for selskapets fortsatte virksomhet. Det kan også tenkes andre tilfelle hvor innløsningen vil virke urimelig overfor selskapet. Dette gjelder i et hvert fall hvis selskapet utpeker en annen som er villig til å overta aksjene til samme pris.

Forøvrig vil utvalget bemerke at innløsningsretten – selv om den er adressert til erververen – i virkeligheten er begrunnet i avhenderens behov for å kunne komme ut av selskapet ved å avhende sin aksje. Aksjer i aksjeselskaper er imidlertid ofte så vidt vanskelig å avhende at det lett vil virke urimelig overfor avhenderen dersom selskapet uten videre skulle nekte den kjøper avhenderen har funnet, rett til å erverve aksjene. Fører nektelsen av samtykke til at handelen må omgjøres, bør derfor innløsningsretten kunne gjøres gjeldende av avhenderen som ellers blir sittende med aksjene.

8.3.4  

Som allerede nevnt er hovedregelen i gjeldende aksjelov at aksjene, også i selskaper som nå vil bli aksjeselskaper, skal være fritt omsettelige når vedtektene ikke fastsetter noe annet. Aksjelovgruppen foreslo å videreføre denne hovedregelen, se Ot prp nr 36 (1993-94) s 99 hvor det heter:

«Aksjelovgruppen reiser for det første spørsmål om prinsippet om fri omsettelighet fortsatt bør være hovedregelen for private aksjeselskaper. Gruppen viser til at de fleste små aksjeselskaper har vedtektsbestemmelser som begrenser omsetningsadgangen. Aksjelovgruppen mener likevel at fri omsettelighet bør være lovens hovedregel for begge selskapsformene. Dette begrunnes med at selskapsformen private aksjeselskaper vil kunne omfatte nokså forskjellige typer selskaper, også selskaper med et betydelig antall aksjeeiere hvor behovet for å ha kontroll med hvem som kan komme inn på eiersiden, ikke er like fremtredende. Gruppen mener også at det kan reises så store innvendinger mot samtykkeklausulene at et samtykkekrav i det minste ikke bør være lovens hovedregel.»

Departementet sluttet seg til dette syn, se proposisjonen s 100-101:

«Departementet er enig med Aksjelovgruppen i at man bør opprettholde prinsippet om at aksjer som utgangspunkt er fritt omsettelige, og at dette også bør gjelde for private aksjeselskaper. Departementet er enig i at det bør være et viktig hensyn at aksjeeierne gis muligheter til å komme seg ut av selskapsforholdet, og at det ut fra slike betraktninger kan reises prinsipielle innvendinger mot at et krav om samtykke til aksjeoverdragelse gjøres til lovens hovedregel. Etter departementets syn er dette et viktigere hensyn enn det forhold at det i praksis viser seg at de fleste små aksjeselskaper har tatt inn omsetningsbegrensninger i sine vedtekter.»

Utvalgets hovedsynspunkt når det gjelder utformingen av regler i loven som kan fravikes i vedtektene, fremgår foran i avsnitt 2.7. Slike regler bør etter utvalgets syn ha karakter av normalregler som er utformet slik at de bør kunne passe for selskaper flest og dermed muliggjøre forenkling av arbeidet med å utforme selskapets vedtekter. Normalreglene bør således så vidt mulig gjenspeile vedtektspraksis. Dermed overlates det til selskaper med andre særtrekk enn det som er vanlig for aksjeselskaper flest, å ta nødvendige bestemmelser inn i vedtektene for på denne måte å fastsette regler som menes å passe bedre enn lovens normalregler. Dette er den vanlige tilnærmingsmåte i annen kontraktsrettslig lovgivning og bør også legges til grunn mellom partene i selskapsforholdet. I så fall får dette betydning for utformingen av aksjelovens regler om aksjers omsettelighet.

Som nevnt av Aksjelovgruppen vil de fleste mindre aksjeselskaper ofte ha ulike omsetningsbegrensninger i sine vedtekter, f eks samtykkekrav og forkjøpsrett (løsningsrett) for aksjeeierne. Slike selskaper er svært ofte ment å være lukkede selskaper. Dette har sammenheng med at aksjeeierendringer virker inn på deltakersiden i den bedrift som aksjeselskapet står for. Slike endringer vil ofte være et forhold av vesentlig betydning for selskapet og de øvrige deltakere og aksjeeiere. Spørsmålet om aksjers omsettelighet kan i slike forhold ikke utelukkende ses på som et spørsmål om rett til å kunne avhende formuesrettigheter. Innvendingene mot omsetningsbegrensninger vil derimot måtte tillegges større vekt i tilfelle hvor selskapet har mange aksjeeiere uten særlig nær tilknytning til selskapet og dets virksomhet. Dette vil imidlertid ikke være situasjonen for det store flertall av norske aksjeselskaper, noe som også fremgår av vedtektspraksis. Den viser tvert imot at deltakerne i vanlige aksjeselskaper gjennomgående mener at selskapet og deltakerne bør ha en viss kontroll over endringer på deltakersiden.

En følge av dette er – som påpekt i proposisjonen s 100-101 – at det kan vise seg vanskelig for en deltaker å få avhendet sine aksjer og dermed komme seg ut av selskapet. En vektlegging av dette hensyn vil i praksis vanskelig kunne gjøres uten gjennom en preseptorisk regulering av adgangen til å gjøre bruk av omsetningsbegrensninger. Erfaringene med gjeldende aksjelov viser at en deklaratorisk hovedregel om at aksjer skal være fritt omsettelige, vil ha liten gjennomslagskraft. Hensynet til deltakere som vil ha behov for å kunne komme ut av selskapsforholdet vil derfor i alle tilfelle måtte ivaretas på andre måter, f eks ved regler som gir innløsningsrett i tilfelle hvor omsetningsbegrensningen gjøres gjeldende med den virkning at en deltaker så å si låses inne i selskapet, jf utkastet § 3-13.

Utvalget mener etter dette at lovens hovedregel om aksjers omsettelighet bør ta sitt utgangspunkt i vedtektspraksis. I samsvar hermed foreslås som hovedregel at eierskifte skal være betinget av samtykke fra selskapet side (utkastet § 3-7 annet ledd). Tilsvarende mener utvalget at det for aksjeselskaper bør være hovedregelen i tilfelle av eierskifte at aksjeeierne har forkjøpsrett (løsningsrett) til de aksjer eierskiftet gjelder (utkastet § 3-15). Det følger imidlertid av utvalgets hovedsynspunkt at selskaper som ut fra sin egenart finner at lovens normalregler ikke passer, bør ha full frihet til å vedtektsregulere spørsmål knyttet til eierskifte slik at selskapets aksjer blir fritt omsettelige (utkastet § 3-7 annet ledd og § 3-19).

Et særlig spørsmål er om lovens regler om samtykkekrav og forkjøpsrett bør gjelde i alle tilfelle av eierskifte. I Ot prp nr 36 (1993-94) var det foreslått at tilsvarende vedtektsklausuler ikke skulle gjelde ved eierskifte ved arv og heller ikke når erververen er aksjeeierens personlige nærstående. Etter utvalgets syn bør det i forhold verken til slike klausuler eller til lovens egne regler legges særlig vekt på selve ervervsmåten. Omsetningsbegrensningene har sitt rettspolitiske grunnlag bl a i den nære sammenheng det vanligvis er mellom eierskifte for selskapets aksjer og eierstrukturen for den bedrift selskapet står for. Det behov selskapet og eierne har for å kunne gardere seg mot at det ved eierskifte kommer inn eiere i selskapet som ikke passer inn i den bestående eierstruktur, beror ikke på om eierskiftet skjer ved overdragelse, arv eller på annen måte. Derimot bør det også etter utvalgets syn oppstilles unntak for tilfelle hvor den nye erverver tilhører den tidligere aksjeeiers nære familie. Utvalget har kommet til at unntak bør gjøres for den tidligere eiers personlige nærstående og slektninger i rett oppstigende eller nedstigende linje (utkastet §§ 3-7 annet ledd og 3-16 annet ledd). Andre familiemedlemmer med fjernere tilknytning til den tidligere aksjeeier bør imidlertid være undergitt samme regler som andre erververe. En minner om at denne avgrensning er foreslått ut fra hensynet til de øvrige eiere i selskapet, og at dette hensyn også bør vektlegges når erververen er en av aksjeeiernes fjernere familiemedlemmer.

8.3.5  

De regler utvalget foreslår for eierskifte vedrørende aksjer i aksjeselskaper, forutsetter at erververen må ha plikt til å melde fra til selskapet uten hensyn til om ervervet er skjedd ved overdragelse eller på annen måte (utkastet § 3-8). At selskapet så snart som mulig får kjennskap til ervervet er også en forutsetning for at selskapet og aksjeeierne skal kunne ta standpunkt til spørsmål om samtykke, utøvelse av forkjøpsrett mv.

En annen virkning av så vel de regler om eierskifte som loven vil inneholde som av vedtektsbestemte omsetningsbegrensninger, vil være at rettighetene som aksjeeier ikke vil kunne utøves av erververen før eierskiftet er akseptert av selskapet og aksjeeierne, enten ved innføring i aksjeboken eller ved samtykke fra selskapets side (utkastet § 3-8 annet ledd). Noen plikt til å føre ervervet inn i aksjeboken kan imidlertid selskapet ikke ha før eierskiftet er ordnet sett fra selskapets side (utkastet § 3-4). Ut fra reglenes formål er det imidlertid ingen grunn til at erververen ikke skal kunne utøve rent økonomiske rettigheter i selskap før dette tidspunkt (utkastet § 3-8 annet ledd 2. pkt). Dette er i hovedsak i samsvar med forslagene i Ot prp nr 36 (1993-94).

Et særlig spørsmål gjelder hvem – den tidligere aksjeeier eller erververen – som skal utøve stemmerett knyttet til aksjene i perioden fra eierskiftet til spørsmålet om selskapets samtykke, forkjøpsrett mv er avklart. I gjeldende aksjelov §§ 3-3 femte ledd og 3-4 femte ledd er det gjort klart at erververen ikke har stemmerett før eierskiftet er endelig sett fra selskapets side. Den tilsvarende løsning følger av utvalgets utkast § 3-8 annet ledd. Et helt annet spørsmål er om den tidligere aksjeeier skal beholde sin stemmerett inntil dette tidspunkt, eller om stemmeretten skal falle bort på det tidspunkt aksjene i forholdet mellom avhender og erverver er gått over til erververen. Om dette spørsmål uttaler departementet i Ot prp nr 36 (1993-94) s 92:

«Fra hvilket tidspunkt den tidligere eieren bør miste sin rett til å utøve aksjonærrettighetene, ser departementet som noe mer tvilsomt. Retten må opphøre senest på det tidspunktet erververens rett inntrer. Det kan imidlertid reises spørsmål om adgangen til å utøve aksjonærrettigheter i enkelte tilfeller bør opphøre på et tidligere tidspunkt. Spørsmålet er med andre ord om man som etter gjeldende lov skal akseptere at det inntrer en dødperiode for aksjene, eller om man som Aksjelovgruppen har foreslått, skal legge til grunn at den tidligere eieren beholder retten til den nye eieren overtar.

Et argument som taler for Aksjelovgruppens forslag, er at det i seg selv kan anses uheldig at aksjer legges døde på den måten at ingen kan stemme for dem eller utøve andre aksjonærrettigheter. Særlig uheldig vil dette være i tilfeller hvor aksjene utgjør en betydelig del av selskapets totale aksjekapital. En annen fordel ved forslaget er at det vil være enklere å fastslå når den tidligere eieren mister aksjonærrettighetene.

På den annen side mener departementet at det heller ikke er uproblematisk med en regel som innebærer at en som ikke lenger har eierinteresser i selskapet, skal kunne utøve aksjonærrettigheter. En slik regel åpner for misbruk. Videre er det etter departementets syn prinsipielt sett mer betenkelig med en regel som gir en annen enn den som egentlig har aksjonærinteressen, stemmerett mv for aksjene, enn en regel som innebærer at verken avhenderen eller erververen i en begrenset periode kan utøve aksjonærrettigheter i selskapet. Departementet mener etter dette at det prinsipp som har kommet til uttrykk i Rt 1966 s 1120, bør opprettholdes i den nye loven.»

Utvalget er enig i departementets standpunkt for så vidt gjelder aksjeerverv i allmennaksjeselskaper. Eierskifte for slike aksjer skjer normalt rent rutinemessig ved VPS-registrering, og den tidligere aksjeeier vil normalt ikke lenger ha noen interesse knyttet til selskapet.

Utvalget mener imidlertid at spørsmålet står i en annen stilling når det gjelder eierskifte for aksjer i aksjeselskaper. Både de regler som foreslås i utvalgets lovutkast og vedtektsbestemmelser om eierskifte vil i praksis ofte medføre at det neppe generelt kan sies at den tidligere eier ikke lenger har eierinteresser i selskapet. Inntil det er avklart om selskapet vil samtykke i eierskiftet, eventuelt også at forkjøpsrett ikke vil bli utøvet, vil avhenderen fortsatt ha eierinteresser i selskapet for så vidt som resultatet kan bli at eierskiftet ikke finner sted. En må også ta i betraktning at avklaring av selskapets og aksjeeiernes holdning vil kunne ta tid av en viss lengde. Dette tilsier at den tidligere aksjeeier – selv etter avtalen med erververen – vil ha tilstrekkelige interesser i selskapet til at det bør kunne utøves stemmerett for aksjene inntil eierskiftet er bragt i orden og erververen kan utøve stemmerett. Utkastet § 3-7 første ledd annet punktum er utformet i samsvar med dette syn. Utvalget kan ikke se at det vil være verken i selskapets eller avhender og erververs interesse at aksjene legges så å si død i den tidsperiode avklaringen av eierskiftet finner sted.

8.3.6  

Medlemmet Ofstad mener at prinsippet om fri omsettelighet fortsatt bør være hovedregelen for aksjeselskapene. Mindretallet legger blant annet vekt på de problemer samtykkeklausulene reiser i forhold til en aksjeeiers muligheter til å komme seg ut av selskapsforholdet. Kravet om saklig grunn for å nekte samtykke er så upresist at det i praksis ikke er egnet til å gi et tilstrekkelig vern for den som ønsker å avhende en aksje. Mindretallet mener etter dette at det kan reises så store innvendinger mot samtykkeklausulene at de av prinsipielle grunner ikke bør gjøres til lovens hovedregel. Mindretallet er riktignok enig i at det er et hensyn at de fleste små selskaper har regler i vedtektene som begrenser omsetteligheten, og at det derfor kan være en fordel at det som hovedregelen i praksis, også gjøres til hovedregelen etter loven. Mindretallet viser imidlertid også til de overgangsproblemer det medfører med en omlegging av regelverket. Det vises til utkastet § 17-3 ellevte og tolvte ledd hvor det foreslås at reglene i § 17-3 annet ledd og §§ 3-15 til 3-19 bare gjelder for selskaper som er stiftet før lovens ikrafttredelse, når selskapet fra før har vedtektsbestemmelser som stiller krav om samtykke og har regler om forkjøpsrett. Etter mindretallets syn bør det generelt være sterke hensyn som tilsier en endring av reglene, dersom endringen reiser slike overgangsproblemer at man må operere med to regelsett som skal virke ved siden av hverandre – slik det er nødvendig etter flertallets forslag. Mindretallet kan ikke se at slike sterke hensyn gjør seg gjeldende når det gjelder reguleringen av adgangen til å omsette aksjer. Mindretallet er derfor av den oppfatning at hovedregelen i gjeldende lov om fri omsettelighet med adgang til å vedtektsfeste omsetningsbegrensninger bør videreføres.

8.4 Minoritetsvernet i aksjeselskaper

8.4.1  

Utvalget er i mandatet spesielt pålagt å vurdere behovet for å styrke minoritetsvernet i aksjeselskaper. Noe av bakgrunnen for dette antas å være at en minoritet i slike selskaper ofte har begrenset mulighet til å komme ut av selskapsforholdet på en måte som er rimelig hensett til de økonomiske verdier som ligger i selskapet. Aksjer i aksjeselskaper vil ikke være gjenstand for vanlig markedsmessig omsetning. Selv i tilfelle hvor aksjer kan avhendes, vil kjøperkretsen være begrenset og muligheten til å få en pris som står i rimelig forhold til eierinteressens verdi, vil være begrenset. I tillegg kommer at eierskifte i aksjeselskaper som regel vil være gjenstand for kontroll fra selskapets og dermed majoritetens side (jf avsnitt 8.3), noe som nok også vil begrense muligheten for en deltaker til å komme seg ut av selskapet på en brukbar måte.

I allmennaksjeselskaper vil forholdet være annerledes, først og fremst fordi det normalt vil foreligge et marked for selskapets aksjer. I et hvert fall ordinære aksjeposter vil kunne avhendes til vanlig markedspris. Behovet for minoritetsvern blir tilsvarende mindre.

En rekke av aksjelovgivningens regler er utformet med henblikk på at en minoritet skal ha et visst vern overfor majoriteten i selskapet. Dette gjelder bl a regler som skal sikre forsvarlig saksbehandling i selskapets styrende organer. Reglene om styrets arbeid (utkastet §§ 5-27 flg) og innkallingen av generalforsamlingen og avviklingen av møtene der (utkastet §§ 4-8 flg) er her av betydning. Lovgivningen inneholder også regler som mer direkte gir uttrykk for minoritetsrettigheter. Eksempler på dette er regler som gir en minoritet rett til å kreve bestemte saker behandlet av de styrende organer, f eks retten til å kreve generalforsamlingen innkalt (utkastet § 4-6 annet ledd og § 4-8 annet ledd) eller til å kreve granskning av bestemte forhold vedrørende selskapet (utkastet § 4-22). Det samme gjelder regler som gir et enkelt styremedlem særlige rettigheter, f eks rett til å kreve at bestemte forhold blir undersøkt av styret (utkastet § 5-4 fjerde ledd) eller behandlet av styret (utkastet § 5-27 annet ledd og § 5-26 annet ledd, jf § 5-7 annet ledd). Slike rettigheter har større betydning i aksjeselskaper enn i allmennaksjeselskaper.

Minoriteten vil derimot normalt ikke ha noen direkte innflytelse på selve beslutningene i selskapets styrende organer. Det er tross alt de beslutninger som treffes som blir det vesentlige også for en minoritet i selskapet.

Det er et grunnleggende prinsipp i aksjeretten at beslutninger treffes ved flertallsvedtak. En minoritet må derfor som hovedregel finne seg i å bli nedstemt i saker hvor flertallet har et annet syn. Vedtektsendringer og andre viktige beslutninger krever imidlertid kvalifisert flertall. Vedtektene kan også fastsette strengere flertallskrav for å gi minoriteten bedre vern.

I forhold til beslutninger som treffes med nødvendig flertall, vil minoriteten vanligvis ikke ha annet vern enn det som måtte følge av det generelle forbud mot misbruk av myndighet i selskapet (utkastet § 1-9). Forbudet retter seg mot vedtak som er egnet til å gi aksjeeiere eller andre en urimelig fordel på andre aksjeeieres eller selskapets bekostning. Generalklausulen må i forhold til spørsmål om minoritetsvern ses i sammenheng med likhetsgrunnsetningen i aksjeretten (utkastet § 1-5). Slike grunnsetninger er prinsipielt viktige i aksjeretten, men deres betydning praktisk sett kan neppe sies å stå i forhold til dette. De fleste beslutninger som treffes i et aksjeselskap mot synspunkter fra en minoritet, vil allerede i utgangspunktet falle utenfor generalklausulen ganske enkelt fordi uenigheten gjelder driften av selskapet og ikke spørsmål om begunstigelse av en gruppe aksjeeiere på en annens bekostning.

På et punkt går gjeldende aksjelov lenger i å beskytte minoriteten mot flertallsvedtak, se lovens § 12-6 som svarer til utkastet § 6-25. Etter denne bestemmelse kan en minoritet kreve at skifteretten vurderer om det utbytte som er fastsatt av generalforsamlingen er urimelig lavt og i tilfelle treffe vedtak om forhøyelse av utbytte. Skifteretten vil således kunne komme en minoritet til hjelp f eks i tilfelle hvor det har etablert seg en forholdsvis permanent majoritets- og minoritetskonstellasjon i selskapet. For en minoritet uten reell innflytelse vil retten til forsvarlig utbytte på de verdier som minoriteten har bundet i selskapet, være særdeles viktig, også fordi verdien av deltakerinteressen og muligheten for å avhende den vil vesentlig påvirkes av utbyttes størrelse. Den såkalte innelåsningseffekten av reglene om eierskifte i aksjeselskaper fremtrer mest markert der hvor majoriteten benytter sitt flertall til å holde så mye som mulig av årsoverskuddene tilbake i selskapet.

For en minoritet som ikke får noe gehør for sitt syn på hvordan selskapet skal drives og dessuten får ingen eller liten avkastning på den kapital den har bundet i selskapet, vil den neste utvei være å søke å komme seg ut av selskapet med mest mulig av kapitalen i behold. Dette gjelder særlig i tilfelle hvor forholdene har utviklet seg slik at minoriteten kan sies å utgjøre en mer eller mindre permanent oposisjon i selskapet. I de fleste aksjeselskaper – som gjennomgående har et begrenset antall aksjeeiere – er det imidlertid ikke lett å få avsluttet deltakelsen uten tap. Det vil være vanskelig å finne kjøpere som vil gå inn i selskapet med en minoritetspost, og de omsetningsbegrensninger slike selskaper vanligvis har i sine vedtekter, kan forsterke problemene for en minoritet som vil komme seg ut.

På denne bakgrunn mener utvalget at en utbygging av minoritetsvernet i aksjeselskaper først og fremst ses i sammenheng med hvilken adgang en minoritet bør sikres når det gjelder å kunne komme ut av selskapet på en økonomisk brukbar måte. Fins ingen annen utvei må dette i tilfelle skje ved at selskapet innløser minoritetsposten eller ved at andre aksjeeiere overtar den. Spørsmålet om en minoritet skal kunne kreve frigjort sin kapital i selskapet – med den følge at kapitalgrunnlaget reduseres tilsvarende – må klarligvis vurderes også på bakgrunn av selskapets interesser. Av hensyn til selskapet og den virksomhet dette driver vil det neppe kunne innføres noen alminnelig oppsigelsesadgang for deltakerne. Den som engasjerer seg som deltaker i et aksjeselskap, må ta i betraktning at den normale måte å komme seg ut av selskapet, vil være å avhende aksjene. I særlige tilfelle vil imidlertid selskapets eller majoritetens handlemåte kunne få en slik karakter (jf f eks utkastet § 1-11) at en deltaker bør gis rett til å kreve at selskapet innløser aksjene selv om kapitalgrunnlaget dermed reduseres. En kan ikke se bort fra at lovfesting av slik innløsningsrett også vil påvirke selskapets og majoritetens forhandlingsvilje slik at det vil bli lettere å finne frem til minnelige løsninger, kanskje også tilskynde majoriteten til en viss moderasjon i bruken av sitt flertall.

En side av spørsmålet om innløsningsrett er allerede behandlet ovenfor i avsnitt 8.3. Der behandles spørsmålet om erververens og avhenderens rett til å kreve innløsning i tilfelle hvor selskapet avslår å gi samtykke til eierskiftet (utkastet § 3-13). Spørsmålet om innløsningsrett – eller rett til uttreden – vil imidlertid også kunne oppstå i andre tilfelle. Spørsmålet må dessuten ses i sammenheng med spørsmålet om en majoritet skal kunne søke en konflikt med en minoritet løst ved å kreve å få utløse minoritetens aksjer. Det er nemlig langt fra slik at motsetninger mellom majoritet og minoritet i et aksjeselskap først og fremst kan settes i sammenheng med majoritetens handlemåte. Disse spørsmål skal behandles nedenfor i avsnitt 8.5.2.

En bør i denne sammenheng også ta i betraktning at minoriteten i alle tilfelle vil ha innløsningsrett i konsernforhold hvor et morselskap sammen med andre konsernselskaper til sammen eier 90 prosent eller mer enn aksjene i selskapet, se utkastet § 14-1.

8.4.2  

Gjeldende aksjelov gir ikke en aksjeeier rett til å kreve seg utløst av selskapet. Selskapet kan heller ikke kreve å få utløse en aksjeeier. Lovens § 6-4 åpner en viss adgang til å gjøre bruk av vedtektsfestede utløsningsretter, men forøvrig er det bare gjeldende lov § 13-3 om oppløsning av selskapet ved dom som kan ha betydning. Aksjeloven av 1957 ga aksjeeiere som hadde stemt imot en formålsendring eller sammenslåing av selskapet rett til å kreve utløsning. Reglene ble imidlertid ikke videreført i gjeldende aksjelov.

Regler om uttreden og utløsning vil særlig ta sikte på situasjonen i selskaper med mindre aksjespredning hvor aksjeeierne har en nær tilknytning til selskapet og dets virksomhet. Illustrerende i så måte er dommene i Rt 1924 s 226 og Rt 1952 s 967 som begge gjelder familieaksjeselskaper med to aksjeeiergrupperinger som det var dyptgående uoverensstemmelser mellom. I begge sakene ble det avsagt dom for oppløsning av selskapet. I tillegg kan det tenkes utløsning etter alminnelige prinsipper om mislighold og bristende forutsetning i selskapsforhold. Noen dom som fastslår en slik innløsningsrett i aksjeselskapsforhold er det imidlertid ikke. Rt 1924 s 226 og Rt 1952 s 967 gjelder alene oppløsning av selskapet.

Aksjeselskaper flest har en god del til felles med de typer av selskaper som omfattes av selskapsloven. For slike selskapsforhold har lovens § 2-32 flg utførlige regler om uttreden og utløsning i ansvarlig selskap, og for kommandittselskapsforhold i §§ 3-25 og 3-26. Bestemmelsene gjelder utløsning både etter krav fra deltaker som ønsker å tre ut og etter krav fra selskapet (utelukking).

Utgangspunktet etter selskapsloven er at den enkelte deltaker har en fri adgang til å kreve seg utløst fra selskapet med en oppsigelsesfrist på seks måneder, men ved vesentlig mislighold og bristende forutsetninger for selskapsforholdet kan en deltaker kreve seg utløst eller kreves utløst (utelukket) med øyeblikkelig virkning, se selskapsloven §§ 2-32 annet ledd og 3-25 og 3-26. Reglene om utløsning i selskapsloven har bl a sammenheng med at en selskapsandel i ansvarlig selskap som utgangspunkt er uoverdragelig, jf selskapsloven § 2-28. Ønsker en deltaker av en eller annen grunn å avslutte sitt deltakerforhold står han derfor ikke fritt i å overdra eierandelen. Utløsning blir da den normale måten loven fastsetter for å komme seg ut av selskapsforholdet på. Situasjonen er i utgangspunktet den motsatte av det som gjelder i aksjeselskap hvor aksjen som utgangspunkt er omsettelig, og salg av aksjen vil være den normale måten å avslutte deltakerforholdet på. Dette gjelder imidlertid bare delvis for aksjeselskaper, hvor både vedtektsbestemmelser og lovregler (jf utkastet §§ 3-7 til 3-19) og rent økonomisk/praktiske forhold i praksis begrenser – tildels vesentlig – en aksjeeiers adgang til å trekke seg fra selskapsforholdet ved salg.

Selskapslovens særlige regler om utløsning på grunn av mislighold mv må ses i sammenheng med det nære samarbeidsforholdet som ofte vil bestå blant deltakerne i ansvarlige selskap samt deltakernes gjeldsansvar. Dette kan tilsi at deltakerforholdet bør kunne kreves avsluttet med øyeblikkelig virkning ved vesentlig mislighold eller når andre tungtveiende grunner tilsier at deltakerforholdet bør kunne bringes til avslutning. Også her er det klare forbindelseslinjer til vanlige aksjeselskaper med få eller forholdsvis få aksjeeiere. Aksjeselskapet vil her ofte være en ramme for samarbeid.

Det er lite tvilsomt at hovedregelen i aksjeselskaper fremdeles bør være at den som ønsker å tre ut av et selskap, må gjøre dette ved å selge aksjene. Dette gjelder også hvor bakgrunnen er uenighet eller misnøye med hvordan aksjeeierflertallet utnytter sin posisjon i selskapet. Utvalgets forslag om en egen lov for lukkete aksjeselskaper har gjort det mulig å vurdere behovet for aksjerettslige regler om uttreden og utløsning spesielt for disse selskapene. Her vil en henvisning til å selge aksjene ikke alltid være et reelt alternativ hvor majoriteten misbruker sin stilling i selskapet eller det har oppstått en dyptgripende uenighet mellom aksjeeierne. I slike situasjoner vil det ofte være vanskelig eller umulig å finne en kjøper som er villig til å betale en pris som tilsvarer aksjenes underliggende verdi. Aksjeeierens mulighet til å realisere aksjens verdi ved salg vil da være avskåret eller iallfall sterkt redusert. Stillingen i slike selskaper blir da lik den som deltakerne i et ansvarlig selskap står i og selskapslovens regler kan derfor gi utgangspunkter for utforming av tilsvarende aksjerettslige regler. Aksjeeieren vil riktignok kunne anlegge erstatningssøksmål mot majoritetsaksjeeier som misbruker sin stilling eller bestride gyldigheten av selskapets beslutninger. Både erstatnings- og ugyldighetssøksmål kan imidlertid være langvarige prosesser. Verdien av et erstatningssøksmål avhenger dessuten av majoritetsaksjeeierens betalingsdyktighet. En rett til å tre ut av selskapet ved å få utbetalt sin andel av selskapets verdi kan i slike situasjoner være den eneste reelle muligheten for å få realisert aksjenes verdi og dessuten for å få løst alvorlige og varige problemer vedrørende selskapets videre virksomhet.

Utvalget har derfor i utkastet § 3-20 foreslått en bestemmelse som i slike særlige tilfelle gir en aksjeeier rett til å tre ut av selskapet ved å kreve at dette innløser aksjene. På samme måte som ved innløsning etter utkastet § 3-13 mener utvalget at retten til å tre ut på denne måte må undergis visse begrensninger. For det første bør et krav om innløsning kunne møtes av selskapet ved å utpeke en annen som vil overta aksjene til en pris som minst svarer til innløsningssummen. For det annet bør et i og for seg begrunnet krav om innløsning og uttreden ikke føre frem dersom innløsning og reduksjon av kapitalgrunnlaget vil medføre vesentlig skade for selskapet eller forøvrig virke urimelig overfor selskapet. Det legges her opp til en bred vurdering av på den ene side aksjeeierens interesse i å komme ut av selskapet og på den annen side selskapets interesser i å motsette seg dette. Vurderingen må nødvendigvis bli konkret, hvor bl a bakgrunnen for innløsningskravet, partenes handlemåte og selskapets stilling og muligheter til å videreføre sin virksomhet eller vesentlige deler av denne vil være relevante momenter. Det vil også ha betydning i hvilken utstrekning det er oppstått varige konflikter blant aksjeeierne som i det lange løp vil være til skade for selskapet også dersom aksjeeierens krav om å tre ut ikke gis medhold.

Selskapets behov for å utelukke en aksjeeier ligger på en annen kant. I et selskap med en større krets av aksjeeiere, behøver uenighet mellom aksjeeierne ikke ramme selskapet som sådan. Dette har bl a sammenheng med at flertallet på generalforsamlingen velger styre som leder selskapet uavhengig av strid og uenighet som måtte være aksjeeierne imellom. Det kan imidlertid ligge annerledes an i mindre aksjeselskap med en begrenset aksjeeierkrets hvor aksjeeierne tar aktivt del i driften eller samarbeidet på andre måter. I slike selskaper kan en dyp splittelse mellom aksjeeierne også være til vesentlig skade for selskapet som sådan.

Utvalget mener at for de tilfeller hvor enkelte aksjeeieres forhold vesentlig kan skade selskapets virksomhet, bør det i loven åpnes for at selskapet kan reagere ved å utløse vedkommende aksjeeier eller aksjeeiere. Utvalget har foreslått en regel om dette i utkastet § 3-21 begrenset på tilfelle hvor en aksjeeier vesentlig misligholder sine plikter i selskapsforholdet og visse andre særlige tilfelle. Når det gjelder utløsning etter krav fra selskapet, bør et vedtak om utløsning ha grunnlag i et forslag fra styret. Styret vil da kunne avveie selskapets interesse i utløsning mot den økonomiske belastningen utløsningen vil bety for selskapet. En slik regel vil også sikre at styrets ansvar for å ivareta en betryggende formuesforvaltning i selskapet ikke blir tilsidesatt. I denne forbindelse er styret underlagt allmenne krav til forsvarlig skjønn og saksbehandling. Selve vedtaket blir imidlertid truffet av generalforsamlingen.

Et viktig hensyn når det i aksjeretten innføres regler om uttreden og utløsning av aksjeeier er hensynet til vern om selskapets kapital. Økonomisk innebærer regler om uttreden at den aksjeeier som trer ut eller blir utløst får tilgang på sin andel av selskapskapitalen. For selskapet kan dette være en økonomisk belastning til skade for selskapets virksomhet. Dette kan igjen ramme de gjenværende aksjeeierne, selskapskreditorene og andre interesser knyttet til selskapet. I utvalgets forslag er dette hensynet søkt ivaretatt ved at retten kan nekte å etterkomme et krav om å få tre ut dersom dette vil medføre vesentlig skade for selskapets virksomhet eller forøvrig virke urimelig overfor selskapet. De aksjerettslige regler om uttreden og utløsning vil også måtte være begrenset av regler til vern av selskapets bundne kapital. Dette betyr at det vederlaget som selskapet skal betale den aksjeeieren som trer ut eller blir utelukket, må kunne dekkes av selskapets frie egenkapital etter tilsvarende regler som gjelder for erverv av egne aksjer. Har ikke selskapet tilstrekkelig fri egenkapital, må utbetaling i tilfelle skje etter reglene om nedsettelse av aksjekapitalen. Nærmere regler om dette er foreslått i utkastet § 3-22.

Regler om utløsning av enkeltstående aksjeeiere, innebærer at en eller enkelte av selskapets aksjeeiere får tilgang til selskapets kapital. Dette kan komme i et motsetningsforhold til bl a likhetsgrunnsetningen som er nedfelt i utkastet § 1-1. En side av likhetsgrunnsetningen er at alle aksjeeierne har lik rett til selskapets kapital, og at en aksjeeier som hovedregel ikke behøver å finne seg i at en utbetaling fra selskapet kanaliseres til en bestemt aksjeeier, men bakgrunnen for tilfeller hvor uttreden eller utelukkelse aktualiseres, vil ofte være majoritets- og minoritetskonflikter med tilhørende ødeleggende maktkamper, f eks i familieaksjeselskaper. Av hensyn til selskapet og dets virksomhet er det da påtrengende å finne akseptable mellomløsninger. De bestemmelser utvalget foreslår i §§ 3-20 til 3-22 vil gi en egnet ramme for håndtering av slike og andre konflikter mellom aksjeeiere som forutsettes å være deltakere i et langsiktig samarbeid. Både fra majoritets- og minoritetssynspunkt vil det imidlertid være urealistisk å gå ut fra at samarbeidet vil være vedvarende. Når markedsmekanismen ikke muliggjør strukturendringer på eiersiden, må loven gi svar på spørsmålet.

Utvalget ser ikke bort fra at de foreslåtte reglene om uttreden og utløsning kan bli søkt misbrukt til å utelukke minoritetsaksjeeiere eller trekke ut kapital av selskapet til skade for de øvrige aksjeeierne og dets kreditorer. Utvalget har imidlertid tatt hensyn til denne faren ved utformingen av reglene som fastsetter snevre rammer for når bestemmelsene kan få anvendelse og gir domstolen en vid skjønnsmessig adgang til å vurdere om et krav om uttreden eller utløsning skal etterkommes. Reglene kan derfor ses på som en slags sikkerhetsventil for de tilfeller hvor det rimeligvis ikke kan forventes at en aksjeeier skal fortsette i selskapsforholdet og salg av aksjene ikke er noe reelt alternativ for å få realisert de underliggende verdiene.

Utvalget foreslår ikke tilsvarende nye regler om uttreden og utløsning i allmennaksjeselskapsloven. I allmennaksjeselskaper vil aksjene som hovedregel være fritt omsettelige, slik at en aksjeeier som ønsker å komme seg ut av selskapet kan realisere aksjenes verdi ved salg. Det foreligger derfor ikke det samme behov for regler som gir aksjene rett til å tre ut. Forholdet mellom selskapet og aksjeeierne vil normalt være et annet i allmennaksjeselskapene enn i aksjeselskapene. Aksjeeierne vil normalt ha et fjernere forhold til selskapets virksomhet, og det kan vanskelig tenkes at en enkelt aksjeeiers forhold i vesentlig grad kan skade selskapets virksomhet. Noe behov for selskapet til å kunne utløse en aksjeeier, kan derfor vanskelig tenkes.

8.5 Særspørsmål for allmennaksjeselskaper

8.5.1  

I Ot prp nr 36 (1993-94) ble reglene om forvalterregistrering av aksjer i allmennaksjeselskaper i gjeldende aksjelov § 3-14 i hovedsak videreført. Under høringen var det fra ulike hold kommet forslag om å utvide adgangen til forvalterregistrering, men departementet mente at spørsmålene var så vidt kompliserte at de burde gjøres til gjenstand for egen utredning (proposisjonen s 180):

«Departementet er enig i at det kan være grunn til å se nærmere på reglene om forvalterregistrering. I utkastet er reglene i gjeldende lov likevel foreslått videreført uendret. Reglene om forvalterregistrering reiser kompliserte spørsmål, og Aksjelovgruppen har som nevnt ikke vurdert reglene i sin fulle bredde. Departementet mener at det er mest hensiktsmessig at reglene gjøres til gjenstand for en egen utredning, før man eventuelt kan komme tilbake med forslag om mer vidtgående endringer. Finansdepartementet tar sikte på å foreta en slik gjennomgang av reglene, og vil fremme en proposisjon med forslag om lovendringer ved en senere anledning.»

Utvalget antar at adgangen til å utvide adgangen til forvalterregistrering først og fremst vil være aktuelt i forhold til aksjer som er notert på norsk børs og som tilhører utenlandske aksjeeiere. Prinsipielt står spørsmålet om forvalterregistrering i slike tilfelle i samme stilling som når norske aksjer er notert på utenlandsk børs, bl a fordi det normalt bare vil være selskaper som allerede er notert på norsk børs som det her dreier seg om. Virkningen av dagens ordning vil derfor lett kunne bli at omsetning av aksjer i slike selskaper som foretas av utlendinger, rent faktisk kommer til å bli kanalisert til utenlandsk børs. Dette må antas å være en utilsiktet virkning av de begrensninger som nå gjelder for forvalterregistrering av norske aksjer. Utvalget antar derfor at det spørsmål som er her reist, bør søkes avklart forholdsvis snart. Forvalterregistreringen av aksjer som eies av utlendinger, har etter hvert funnet sin form. En antar derfor at spørsmålet om rekkevidden av ordningen bør kunne avklares gjennom forskrift vedrørende omsetning av aksjer notert på børsen her i riket. Den nødvendige forskriftshjemmel er videreført i utkastet § 3-8.

Erfaringen med ordningen med forvalterregistrering har vist at det kan være behov for særlige sanksjonsregler i tilfelle hvor den som opptrer som forvalter, ikke er godkjent i henhold til gjeldende regler, eller dersom forvalteren ikke oppfyller sine informasjonsplikter slik at godkjennelse blir trukket tilbake. I slike tilfelle bør forvalteren ikke ha fullmakt til å motta utbytte eller andre utdelinger på vegne av den egentlige aksjeeier. Dersom forvalteren ikke sørger for å få forholdet bragt i orden, bør loven også gi adgang til tvangssalg av de aksjer som er registrert på forvalterens konto i Verdipapirsentralen. Bestemmelser om dette er inntatt i utkastet § 3-10.

8.5.2  

Utvalget har vurdert hvorvidt en bør søke å løse de praktiske problemer som oppstår både for selskap og aksjeeiere i tilfelle hvor et allmennaksjeselskap har en meget stor aksjespredning og derfor også har et betydelig antall av aksjeeiere med svært små aksjeposter. For aksjeeierne vil slike aksjeposter være vanskelige å selge som følge av kostnadene ved omsetning gjennom meglerapparatet. Det kan også påløpe kostnader som følge av utbyttebetalinger og VPS-registrering. For selskapet vil kostnadene ved meddelelser, utbyttebetalinger ol til aksjeeierne kunne komme opp i anselige beløp og nå et nivå som ikke står i noe rimelig forhold til aksjepostenes verdi. Utvalget har derfor kommet til at det bør etableres en ordning som gir selskapet mulighet til å rasjonalisere sin aksjeeierstruktur for å kutte bort kostnader som vanskelig lar seg rettferdiggjøre.

Utvalget antar at en i første omgang bør søke å finne fram til en løsning som vil være akseptabel sett fra såvel aksjeeiernes som selskapets side. Dette kan best gjøres ved at selskapet fremsetter tilbud til aksjeeierne om å overta aksjene. De regler utvalget foreslår om erverv av egne aksjer vil i så fall komme til anvendelse. For å trekke en praktisk grense mellom de helt små aksjeposter og aksjeposter av en viss størrelse har utvalget kommet til at regelverket i denne omgang bør begrenses til aksjeposter til en samlet verdi av 500 kroner eller mindre.

Et selskap har etter gjeldende lov ikke adgang til å erverve egne aksjer, men forøvrig inneholder gjeldende lov ikke regler som er til hinder for at et slikt tilbud fremsettes.

Spørsmålet er om ikke en ordning helt ut basert på tilbud fra selskapet vil vise seg å være for lite effektiv, og derfor bør suppleres med en innløsningsadgang for selskapet. Utvalget har kommet til at et selskap som har søkt å oppnå en rasjonalisering av aksjeeierstrukturen ved selv å fremsette tilbud om å overta de helt små aksjeposter, bør kunne få tillatelse av departementet (Nærings- og energidepartementet) til tvungen overtakelse av resten av de aksjer tilbudet omfatter, men som ikke er ervervet som følge av aksept av tilbudet. Forutsetter en at tilbudet tar utgangspunkt i markedsverdien av aksjene, vil det først og fremst være ulike praktiske forhold som vil bli bestemmende for hvilken tilslutning et slikt tilbud vil få fra aksjeeiere som sitter med så små aksjeposter. Utvalget kan ikke se at tvungen innløsning fra selskapets side skulle være forbundet med vesentlige betenkeligheter i slike tilfelle. Tvungen innløsning vil i tilfelle måtte gjennomføres etter ekspropriasjonsrettslige synspunkter, bl a slik at innløsningssummen blir fastsatt ved skjønn på selskapets bekostning.

Utvalget antar videre at aksjeeiere som omfattes av tilbudet bør ha adgang til å øke sitt aksjeeie ut over det minstebeløp som loven angir for på denne måte å unngå tvungen innløsning. En regner med at et selskap som akter å gjøre bruk av den ordning utvalget foreslår, samtidig vil etablere en ordning som gjør det praktisk mulig for småaksjeeierne å kjøpe seg opp over grensen uten å måtte gå veien om det vanlige markedsapparat.

Utvalgets forslag til regler om innløsning av små aksjeposter er inntatt i utkastet § 3-22.

8.5.3  

I sluttfasen av utvalgets arbeid ønsket medlemmet Kjølstad å få behandlet et forslag vedrørende utstedelse av aksjeopsjoner til tillitsvalgte og ansatte i selskapet. På grunn av den tidsramme som er satt for utvalgets arbeid, ble forslaget tatt opp for sent til at det kunne realitetsbehandles.

8.6 Innsyn i aksjeeierboken

Etter gjeldende aksjelov § 3-8 siste ledd skal aksjeboken holdes tilgjengelig for enhver, dog slik at nærmere regler om innsyn mv kan fastsettes av Kongen. En tilsvarende bestemmelse er inntatt i § 4-4 siste ledd i lovforslaget i Ot prp nr 36 (1993-94). Adgangen til innsyn i aksjeeierregisteret er i § 4-5 siste ledd i Ot prp nr 36 (1993-94) regulert på samme måte, men det er der uttrykkelig forutsatt at Kongen kan gi regler som begrenser innsynet for andre enn offentlige myndigheter. Begge de foreslåtte bestemmelser er drøftet i Ot prp nr 36 (1993-94) s 178-79 hvor departementet særlig påpeker at offentlig myndighets adgang til innsyn ikke bør begrenses.

Utvalgets utkast til allmennaksjelov § 3-1 siste ledd er utformet i samsvar med lovforslaget i Ot prp nr 36 (1993-94), og utvalget viser særlig til bemerkningene i proposisjonen s 179 sp 2. Utvalgets flertall mener at de hensyn som taler for en slik begrensning av innsynet i aksjeeierregisteret som departementet åpner for, i enda større grad gjør seg gjeldende i forhold til innsyn i aksjeeierboken for andre enn offentlige myndigheter. Etter flertallets forslag til aksjeloven § 3-1 siste ledd er derfor hovedregelen at aksjeeierboken skal være tilgjengelig for aksjeeier, ansatte, kreditorer og offentlige myndigheter, dvs personer som normalt vil kunne ha en berettiget interesse i å skaffe seg oversikt over aksjeeiersituasjonen i selskapet. Utkastet åpner også for at Kongen kan fastsette nærmere regler om innsynsrett.

Utvalgets mindretall (Ask, Kjølstad, Knudsen og Ofstad) mener derimot at regelen i gjeldende lov § 3-8 siste ledd bør videreføres, og legger særlig vekt på betydningen av at det hersker full åpenhet omkring eierforholdene i næringslivet. Mindretallet mener også at erfaringene med bestemmelsen i gjeldende lov ikke tilsier at det her foreligger noe behov for lovendring.

9 Selskapsendringer

9.1 Alminnelige synspunkter

Etter at selskapet er stiftet, kan selskapsforholdet senere bli endret på ulike måter. Eierforholdet kan bli endret ved at selskapets aksjeeiere eller andre skyter inn ytterligere aksjekapital ved kapitalforhøyelse, selskapet slås sammen med ett eller flere andre selskap eller det blir delt i flere enheter. Endelig kan selskapsforholdet bli brakt til opphør ved beslutning om å oppløse selskapet og avvikle virksomheten. Oppløsning og avvikling etter selskapsrettslige regler forutsetter normalt at selskapet er solvent. Er selskapet insolvent avvikles selskapet under ledelse av skifteretten etter reglene i konkurslovgivningen. Oppløsning og avvikling av et insolvent selskap faller dermed utenfor rammen av aksjelovgivningen.

I gjeldende lov er de situasjonene som er nevnt over spredt på ulike steder i loven. Reglene om aksjekapitalforhøyelse er tatt inn kap 4, mens reglene om oppløsning og avvikling og sammenslåing (fusjon) er plassert i kap 13 og 14. Ved lovendringen av 22.12.1995 ble det gitt særlige regler om sammenslåing av allmenne aksjeselskaper. Gjeldende lov har ikke regler om deling av selskapet, men lovforslaget i Ot prp nr 36 (1993-94) har et eget avsnitt om fisjon (deling). Utvalget har som nevnt i avsnitt I.3.1 kommet til at systematisk bør reglene om selskapsendringer som er nevnt over samles i lovenes annen hoveddel.

Det regelverket som samles i del II gjelder en dynamisk situasjon hvor selskapets struktur endres, ofte ved at eierforholdet til selskapet eller dets virksomhet blir betydelig endret. En kapitalforhøyelse, sammenslåing, deling eller oppløsning vil ofte, men ikke alltid være metoder hvor selskapet eller dets virksomhet helt eller delvis overdras til nye eiere, normalt mot vederlag i aksjer i det overtakende selskap. Regelverket har derfor stor betydning for strukturendringer i næringslivet.

Selskapet eller selskapets virksomhet kan også overdras ved hjelp av andre metoder enn de som er nevnt over, først og fremst ved virksomhetsoverdragelse og/eller ved overdragelse av aksjemajoriteten. Ved virksomhetsoverdragelse er det selskapet som selger virksomheten og det er det som får vederlaget av kjøperen. Ved majoritetsoverdragelse er det de selgende aksjeeierne som får vederlaget, og det skjer ikke noe inngrep i selskapet som sådan. Majoritetsoverdragelse av aksjene og virksomhetsoverdragelse endrer derfor ikke selskapets struktur på en måte som det er naturlig å regulere nærmere i tilknytning til aksjerettslige regler om selskapsendringer. En annen sak er at både virksomhetsoverdragelse og salg av aksjemajoriteten ofte munner ut i en sammenslåing, deling eller oppløsning av selskapet.

Forhøyelse av aksjekapital, sammenslåing, deling og oppløsning av selskapet er beslutninger som direkte berører aksjeeiernes stilling og den overordnete beslutningsmyndighet må derfor ligge hos aksjeeierne gjennom generalforsamlingen. Samtidig er det av betydning at regelverket åpner for at selskapene kan treffe raske beslutninger når situasjonen tilsier dette, og at selskapene har valgmuligheter. Dette har gjeldende lov i noen grad tatt hensyn til gjennom aksjeloven § 4-8 som gir generalforsamlingen adgang til å gi styret fullmakt til å forhøye aksjekapitalen, herunder beslutte fusjon, jf gjeldende aksjelov §§ 14-4 annet ledd og 14-10 annet. I Ot prp nr 36 (1993-94) §§ 12-8 og 12-9 er ordningen med styrefullmakt foreslått utvidet til også å gjelde låneopptak hvor fordringshaveren gis rett til å kreve utstedt aksjer i selskapet. Utvalget har i hovedtrekkene videreført reglene om styrefullmakt i gjeldende lov og i Ot prp nr 36 (1993-94). For selskaper som omfattes av utvalgets utkast til lov om aksjeselskaper vil det dessuten ha betydning for en smidig beslutningsprosess at selskapene kan treffe generalforsamlingsvedtak utenfor møte, jf aksjelovutkastet § 4-7 og til å treffe styrevedtak uten møtebehandling, jf aksjelovutkastet § 5-26.

En forhøyelse av aksjekapitalen, sammenslåing, deling og oppløsning av selskapet berører kreditorenes interesser, men på noe forskjellige måter. Ved kapitalforhøyelse, herunder når en kapitalforhøyelse inngår i en sammenslåing eller deling, er kreditorenes interesse primært knyttet til at selskapet blir tilført verdier som minst svarer til det beløp aksjekapitalen forhøyes med, se nærmere pkt 6.2. Ved sammenslåing, deling og oppløsning av et selskapet, herunder oppløsning i tilknytning til deling og sammenslåing, er kreditorenes primære interesse knyttet til at selskapsformuen ikke svekkes vesentlig uten at kreditorene får dekning eller sikres på annen måte. Kunngjøring av kreditorvarsel er derfor påkrevet i slike tilfelle.

De forhold som er nevnt over er i hovedtrekkene felles for aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper. Når det gjelder allmennaksjeselskaper, må det dessuten tas hensyn til at dette er selskaper med spredt eierstruktur hvor aksjeeierne ikke har særlig nær tilknytning til selskapet og dets virksomhet og at selskapet henvender seg til kapitalmarkedet. Dette betyr at det på enkelte punkter bør stilles særlige krav til bl a beslutningsgrunnlaget og kontrollen med at de verdier som etter beslutningsgrunnlaget skal tilføres selskapet virkelig blir tilført. Det siste er en problemstilling som utvalget har behandlet mer allment i 6.2. For allmennaksjeselskaper vil forhøyelse av aksjekapitalen, sammenslåing og deling oftest også ha en side til aksjemarkedet. De problemstillinger dette reiser, reguleres imidlertid primært i verdipapir- og børslovgivningen.

9.2 Særlig om forholdet til EØS-avtalen

Norges forpliktelser etter EØS-avtalen til å tilpasse selskapslovgivningen EUs selskapsdirektiver spiller en betydelig rolle ved utformingen av reglene om selskapsendringer. Annet selskapsdirektiv har således regler om forhøyelse av aksjekapitalen. Enkelte av disse reglene gjelder også ved utstedelse av verdipapirer som det er knyttet tegningsrett til aksjer til, jf annet selskapsdirektiv art 25 nr 4 og 29 nr 6.

Tredje selskapsdirektiv krever at medlemslandene skal ha regler om sammenslåing og stiller nærmere krav til innholdet av slike regler. Sjette selskapsdirektiv har regler om deling av selskapet. Direktivet krever ikke at den nasjonale lovgivningen skal inneholde delingsregler. De landene som ønsker slike regler i lovgivningen må imidlertid tilpasse reglene i sjette selskapsdirektiv.

Annet og tredje selskapsdirektiv ble gjennomført i norsk aksjeselskapsrett ved tilpassingen av gjeldende aksjelov til EØS-avtalen som ble gjennomført ved lov 22.12.1995 nr 80. De reglene utvalget foreslår på de områder som omfattes av direktivet er i hovedtrekkene en videreføring av reglene som ble vedtatt ved EØS-tilpasningen. Utvalget har likevel foreslått redaksjonelle endringer.

EU-direktivene på de områder som har betydning for reglene om selskapsendringer gjelder ikke for aksjeselskaper. Dette er det tatt hensyn til ved lovendringen 22.12.1995 hvor de nye reglene med bakgrunn i EU-lovgivningen i all hovedsak bare ble gjort gjeldende for allmennaksjeselskaper. Også utvalget har stilt seg fritt i forhold til EU-reglene ved utformingen av regelverket om selskapsendringer i aksjeloven del II. Dette har gitt seg utslag i at reglene for aksjekapitalforhøyelse, sammenslåing og deling på enkelte punkter er enklere enn for allmennaksjeselskaper og dermed lettere å praktisere i mindre selskapsforhold. Dette gjelder bl a reglene om beslutningsgrunnlag, uavhengig sakkyndig redegjørelse, offentliggjøring mv.

9.3 Tilførsel av ny kapital

9.3.1  

Utover det selskapet tjener ved sin egen virksomhet, kan selskapet skaffe seg ny kapital ved opptak av lån og ved tilførsel av ny egenkapital.

Fremmedfinansiering reiser få særlige selskapsrettslige problemstillinger og det er derfor få regler om dette i aksjeselskapslovgivningen. Heller ikke utvalget ser noe behov for å ta inn i aksjelovgivningen nærmere regler om selskapenes lånefinansiering. Det ses da bort fra låneforhold som ligger i grenseområdet mellom egenkapital og fremmedkapital, så som ansvarlige lån og lån med rett til å kreve aksjer i selskapet. Gjeldende aksjelov har ingen regler om såkalte ansvarlig lånekapital, med mindre lånerenten er gjort resultatavhengig eller avhengig av det utbytte som utdeles til aksjeeierne. Slike lån skal etter gjeldende aksjelov § 5-3 godkjennes av generalforsamlingen. Ansvarlig lånekapital særpreges ved et lån hvor långiver har vedtatt å stå tilbake i prioritet for alle selskapets øvrige kreditorer. Ansvarlig lånekapital står derfor i en mellomstilling mellom lån og egenkapital og ofte vil kreditor for slike lån betinge seg en innflytelse i selskapet som berører aksjeeiernes interesse. Utvalget mener derfor at opptak av slike lån bør besluttes av generalforsamlingen, eventuelt av styret etter fullmakt fra generalforsamlingen. En regel om dette er foreslått i §§ 5-10 og 5-11 i lovutkastene.

Når det gjelder selskapets egenkapitalfinansiering skjer dette i form av aksjekapitalinnskudd.

Utgangspunktet etter gjeldende aksjelov er at aksjekapitalforhøyelsen gjennomføres umiddelbart med grunnlag i generalforsamlingens beslutning. Dette er et utgangspunkt som videreføres i Ot prp nr 36 (1993-94) og er også videreført av utvalget, jf § 9-1 i begge lovutkastene.

Aksjeloven av 1976 åpner for visse muligheter til å fravike dette utgangspunktet, dels gjennom regler som gir styret med grunnlag i styrefullmakt adgang til å forhøye aksjekapitalen, jf gjeldende lov § 4-8 og dels ved å la generalforsamlingen treffe vedtak om utstedelse av lån som gir rett til å tegne aksjer i selskapet, jf gjeldende lov §§ 5-1 og 5-2. Det har vist seg behov for ytterligere å kunne nyansere metodene for egenkapitalfinansiering. I NOU 1992:29 har Aksjelovgruppen derfor vurdert spørsmålet om det bør foretas en nærmere lovregulering av ytterligere finansieringsformer for egenkapital. Siktemålet med slik lovregulering vil dels være å avskjære visse uheldige utslag og dels å avklare rettsstillingen hvor den i dag er uklar, se NOU 1992:29 s 50.

I NOU 1992:29 s 50 heter det videre:

«Generelt er det ønskelig at selskapene har et bredt register å spille på når det gjelder finansieringsformer. Særlig gjelder dette muligheten for å skaffe egenkapital. På den annen side kan enkelte finansieringsformer være betenkelige utfra hensynet til investorene, men særlig ut fra hensynet til selskapet eller dettes aksjeeiere. Enkelte finansieringsinstrumenter kan føre til endringer i selskapsstrukturen som aksjeeierne ikke har full oversikt over når instrumentene tas i bruk. Et sentralt spørsmål for lovgiver blir å søke å avdempe slike uheldige sider gjennom lovregler som begrenser avtalefriheten på området.»

Utvalget slutter seg til disse synspunktene.

9.3.2  

Med frittstående tegningsretter siktes det til tegningsretter (warrents) som gir innehaveren rett til på et fremtidig tidspunkt å kreve utstedt aksjer i selskapet til en på forhånd fastsatt pris. Gjeldende aksjelov gir ikke adgang til å utstede slike instrumenter, men i NOU 1992:29 har Aksjelovutvalget drøftet hvorvidt aksjelovgivningen bør åpne for slike instrumenter. Det heter om dette i NOU 1992:29 s 52-53:

«Aksjelovgruppen har også vært i kontakt med Oslo Børs som har registrert at enkelte selskaper har ønsket å benytte denne finansieringsformen.

I og med at aksjeloven i dag ikke gir adgang til utstedelse av frittstående tegningsretter er det vanskelig å si noe om hvilken interesse markedet vil vise for denne finansieringsformen. Etter det Aksjelovgruppen er kjent med, tyder imidlertid erfaringene fra utlandet på at det er marked for frittstående tegningsretter. I Danmark er det som nevnt foreslått at det innføres regler om såkalte tegningsopsjoner.

Spørsmålet om man skal tillate frittstående tegningsretter vil ha betydning også for vurderingen av tegningsretter i kombinasjon med lån og aksjetegning. Aksjeloven tillater som nevnt allerede tegningsretter i kombinasjon med lån. Når det gjelder tegningsretter i kombinasjon med aksjer (tegningsrettsaksjer), må det være på det rene at dersom man først tillater frittstående tegningsretter, må det også åpnes for tegningsrettsaksjer. På samme måte vil spørsmålet om man skal åpne for frittstående tegningsretter også måtte ses i sammenheng med vurderingen av om man skal gi aksjeeierne adgang til å skille tegningsretter fra den aksjen eller den lånefordringen de i utgangspunktet knytter seg til.

Det er ikke selvsagt at det bare er i kombinasjon med lån at det skal være adgang til å utstede tegningsretter. Også i andre forbindelser kan selskapet ha behov for å utstede tegningsretter. Det kan f eks være hensiktsmessig å utstede tegningsretter som ledd i finansieringen av et kjøp av en tjeneste, en vare eller en virksomhet. I praksis har det også vist seg en viss interesse for å kunne utstede tegningsretter til selskapets ansatte, eventuelt ledende ansatte.

Det er imidlertid hensyn som taler mot at man åpner for frittstående tegningsretter. Mothensynene ble i sin tid anført ved innføringen av tegningsretter i kombinasjon med lån. I forarbeidene til aksjeloven ble det særlig pekt på de usikre virkningene av en slik generalforsamlingsbeslutning. I Ot prp nr 19 for 1974-75 s 63 heter det bl a:

«Når det gjelder spørsmål om endringer i selskapets struktur og aksjeeiernes selvbestemmelsesrett, vil departementet peke på at det her dreier seg om beslutninger hvis virkninger er usikre: Om det vil bli framsatt krav om aksjer vet man ikke når generalforsamlingen fatter sitt vedtak. Situasjonen er en helt annen enn ved ordinær kapitalforhøyelse....»

I Innstilling om lov om aksjeselskaper 1970 pekte man i tillegg på utvanningsproblemet (s 104):

«Det er imidlertid grunn til å understreke at man i praksis må ta alvorlig de problemer som er særlige for denne låneform – det kan tenkes særlig på utvanningsproblemet. Selskapene må legge stor vekt på utformingen av den enkelte avtale og ikke minst sørge for å føre en politikk som er rimelig nøytral i forhold til de momenter som påvirker ombyttingsinteressen. Det ville være av stor betydning om enkelte yrkesgrupper f eks meglere og revisorer – og børsene kan medvirke til utviklingen av normer med hensyn til hva som i relasjon til slike lån er god forretningsskikk. Låneformen kan dessuten aktualisere spørsmålet om en generell offentlig kontrollordning med aksje- og låneemisjoner....»

Etter gruppens syn kan de nevnte mothensyn ikke være avgjørende for om man bør innføre regler om frittstående tegningsretter. Disse hensynene ble heller ikke ansett som avgjørende ved forberedelsen av reglene i aksjeloven kap 5.

Når det gjelder usikkerheten ved virkningen av generalforsamlingsbeslutning i disse tilfellene, tilsier ikke denne nødvendigvis at lovgiver må stenge for at selskapene kan benytte dette instrumentet dersom selskapet selv ønsker det. Utstedelsen av tegningsretter innebærer en fravikelse av prinsippet om aksjeeiernes fortrinnsrett ved aksjekapitalforhøyelse. Dette prinsippet er imidlertid allerede fraveket i gjeldende lovs § 5-1. Hensynet til aksjeeierne vil for øvrig avhjelpes ved regler om kvalifisert flertall ved generalforsamlingsbeslutningen, eventuelt ved beslutningen om styrefullmakt. Risikoen for uheldige utslag vil også kunne avhjelpes ved at lovgivningen setter rammer for hva selskapet kan binde seg til, f eks i form av et tak for hvor mang aksje som maksimalt kan kreves utstedt med grunnlag i tegningsrettene, tidsgrense for varigheten av retten mv. Dessuten vil alminnelige aksjerettslige prinsipper om myndighetsmisbruk sette rammer for flertallets adgang til å utstede tegningsretter. Dette begrenser bl a adgangen til å utstede tegningsretter som ikke er forretningsmessig begrunnet i selskapets forhold.

Gruppen vil også peke på at man siden 1985 har hatt en egen verdipapirhandellov, som gir Kredittilsynet og børsen kompetanse til å føre kontroll med aksje- og låneemisjoner. Denne kompetanse kan utvides til å omfatte bruk av frittstående tegningsretter. Mangelen på en slik kontrollordning var, som sitatet fra innstillingen om aksjeloven viser, noe av bakgrunnen for at man den gangen var skeptisk til å åpne selv for de låneformer som omfattes av § 5-1.

Aksjelovgruppen går etter dette inn for at det i aksjeloven åpnes for at offentlige aksjeselskaper kan utstede slik rettigheter. Aksjelovgruppens presiserer at gruppens vurderinger er knyttet til det rent aksjerettslige. Spørsmålet om å innføre nye finansielle instrumenter har også andre sider, som f eks børsen og Kredittilsynet er nærmere til å vurdere.»

Aksjelovgruppens forslag om å gi selskapene adgang til å treffe beslutning om å utstede frittstående tegningsretter er fulgt opp av departementet i Ot prp nr 36 (1993-94) § 12-12.

Utvalget er enig i de synspunkter som Aksjelovgruppen har gitt uttrykk for i det som er sitert fra NOU 1992:29 og som departementet har sluttet seg til, og foreslår i allmennaksjelovutkastet §§ 9-41 regler om frittstående tegningsretter som stort sett svarer til departementets forslag i Ot prp nr 36 (1993-94).

9.3.3  

I NOU 1992:29 s 53 heter det om tegningsrettsaksjer:

«Med begrepet tegningsrettsaksjer menes som nevnt aksjer som det knytter seg rett til å kreve utstedt nye aksjer i selskapet til. Det dreier seg her om tegningsretter som utstedes i forbindelse med utstedelse av aksjer, og som er knyttet til aksjer. I praksis har som nevnt tegningsrettsaksjer vært brukt i begrenset omfang innenfor rammene av gjeldende aksjelov.

Tegningsrettsaksjer kan tenkes utstedt i to former: delbare og ikke-delbare. En delbar tegningsrettsaksje særpreges ved at tegningsretten kan skilles fra aksjer den er utstedt sammen med, og omsettes som en frittstående tegningsrett.»

Aksjelovgruppen peker videre på sammenhengen mellom tegningsrettsaksjer og frittstående tegningsretter, og peker på at de hensyn som taler for å ha regler for frittstående tegningsretter også gjør seg gjeldende ved vurderingen av om man bør tillate utstedelse av tegningsrettsaksjer. Dersom man først tillater frittstående tegningsretter, er det etter gruppens syn liten grunn til ikke også å åpne for tegningsrettsaksjer. (NOU 1992:29 s 53).

I Ot prp nr 36 (1993-94) har departementet fulgt opp Aksjelovgruppens forslag om tegningsrettsaksjer og foreslått regler om dette i §§ 12-10 og 12-11.

Utvalget er enig i at selskapene bør gis adgang til å utstede tegningsrettsaksjer, og har foreslått regler om dette i allmennaksjelovutkastet §§ 9-37 flg.

9.3.4  

I NOU 1992:29 og Ot prp nr 36 (1993-94) er adgangen til å utstede frittstående tegningsretter og tegningsrettsaksjer forbeholdt de selskaper som omfattes av allmennaksjeloven.

Også utvalget mener at tegningsrettsaksjer og adgangen til å utstede frittstående tegningsretter bør forbeholdes allmennaksjeselskaper. Det vises i denne forbindelse til NOU 1992:29 s 55 hvor det heter:

«I praksis må man imidlertid regne med at det særlig er de store selskapene som innhenter kapital fra allmennheten, som har behov for og vil benytte seg av de foreslåtte finansieringsformene. Dersom et privat aksjeselskap skulle ha behov for å benytte seg av disse finansieringsformene, kan og bør selskapet omdannes til offentlig aksjeselskap. Når adgangen begrenses til offentlige aksjeselskaper, har det også sammenheng med at finansieringsformene er nye her i landet, og det kan være en fordel å høste noe erfaring før man eventuelt gir også private aksjeselskaper adgang til å utstede tegningsrettsaksjer og frittstående tegningsretter.»

9.4 Sammenslåing og deling av selskaper

9.4.1  

Sammenslåing og deling av selskaper er viktige redskap for gjennomføringen av strukturelle endringer i næringslivet. Disse rettsinstituttene har derfor stor betydning for næringslivets mulighet til å tilpasse seg vekslende struktur eller forhold og behov. Dette gjelder både allmennaksjeselskaper og aksjeselskaper. I Ot prp nr 36 (1993-94) er det foreslått regler om sammenslåing (fusjon) som er tilpasset de krav tredje selskapsdirektiv stiller på området. Reglene ble innarbeidet i aksjelovgivningen ved lov 22.12.1995 nr 80 (EØS-tilpasning). Videre er det foreslått regler om deling av selskaper (fisjon) som er tilpasset reglene om deling i sjette selskapsdirektiv.

Utvalget har sine lovutkast i hovedtrekkene videreført reglene om sammenslåing og deling som er foreslått i Ot prp nr 36 (1993-94) og til dels gjennomført ved lov 22.12.1995 nr 80, men har likevel slik at det er betydelige redaksjonelle endringer. En har også videreført det to-sporete system i reglene om sammenslåing som ble gjennomført ved lovendringen av 22.12.1995, og reglene i utkastet til aksjelov er derfor på en del punkter enklere enn i allmennaksjeloven.

Utvalget foreslår at uttrykkene fusjon og fisjon byttes ut med uttrykkene sammenslåing av selskaper og deling av selskapet som utvalget mener er mer beskrivende for rettsinstituttene. En legger her også vekt på at virkeområdet for regelsettene om sammenslåing og deling er vesentlig utvidet i forhold til gjeldende lov og lovforslaget i Ot prp nr 36 (1993-94).

9.4.2  

Deling av selskap har både økonomisk og rettslig klare fellestrekk med sammenslåing av selskaper. Begge deler er metoder for virksomhetsoverdragelse fra ett selskap til et annet som skiller seg fra hverandre ved at ved sammenslåing blir et selskaps samlede virksomhet overført, mens en deling bare omfatter overføring av en del av virksomheten. Aksjeeiernes interesser både i overdragende og overtakende selskaper er imidlertid i stor grad de samme. Både ved sammenslåing og deling må aksjeeierne i det overdragende/delende selskap gis sikkerhet for at det vederlaget de mottar svarer til de verdiene de gir fra seg. Også kreditorhensynene er i stor grad de samme. Både ved sammenslåing og deling forutsetter virksomhetsoverføringen et debitorskifte som kreditor og andre medkontrahenter ikke bør kunne pålegges uten å få sikkerhet for at dekningsmulighetene ikke blir vesentlig forverret som følge av delingen eller sammenslåingen.

Spørsmålet om lovregulering av deling ble tatt opp av Aksjelovgruppen i NOU 1992:29 hvor gruppen uttaler på s 200 i utredningen:

«Aksjelovgruppen legger til grunn at det er behov for fisjonsinstituttet her i landet. Gruppen har også registrert at det er behov for lovregulering av visse sider ved fisjonsinstituttet. Utfra dette og utfra EFs sjette selskapsdirektiv har gruppen foreslått en del bestemmelser om fisjon inntatt i aksjeloven.

I likhet med fusjonsreglene bør fisjonsreglene utformes på basis av et kontinuitetsprinsipp. Overtakende selskap bør i størst mulig grad tre inn i det overdragende selskaps posisjoner med hensyn til eiendeler, rettigheter, forpliktelser mv. Også når det gjelder regnskapsmessige verdier bør det være kontinuitet.

Det er generelt sett hensiktsmessig at fisjonsreglene såvidt mulig er parallelle til fusjonsreglene. Helt ut kan dette likevel ikke gjennomføres, idet en fisjon reiser enkelte spørsmål som ikke har paralleller ved fusjon.»

Under høringen av NOU 1992:29 ga de av høringsinstansene som uttalte seg om spørsmålet tilslutning til Aksjelovgruppens utkast til lovregler om deling av selskaper (fisjon), og i Ot prp nr 36 (1993-94) foreslår departementet regler om deling av selskaper (fisjon) i §§ 14-14 til 14-19 som bygger på Aksjelovgruppens forslag.

Aksjelovutvalget er enig med Aksjelovgruppen og departementet i at det er behov for lovregler om deling av selskaper, og foreslår regler om dette tatt inn i lovutkastene. En antar at fortsatte strukturendringer i næringslivet vil øke behovet for en regulering av de praktisk viktige spørsmål vedrørende deling av selskaper. Regelverket bygger i stor utstrekning på forslaget til fisjonsregler i Ot prp nr 36 (1993-94), men likevel slik at regelverket er redigert på en annen måte. Problemstillingene ved deling og sammenslåing er som nevnt over i stor utstrekning de samme, og utvalget mener i likhet med Aksjelovgruppen og departementet at det er hensiktsmessig med så stor parallellitet i regelverkene som mulig. Reglene om deling er derfor i stor utstrekning utformet som henvisninger til sammenslåingsreglene. Enkelte særspørsmål har det likevel vært nødvendig å regulere spesielt for deling.

9.4.3  

Sammenslåing og deling av selskaper karakteriseres ved at et selskap overdrar sin samlede eller del av virksomhet som en helhet til et annet selskap mot at vederlag fra det overtakende selskap ytes direkte til aksjeeierne i det overdragende selskap. Vederlag vil oftest bestå av aksjer i det overtakende selskap, eventuelt med et tilleggsvederlag i annet enn aksjer. Etter gjeldende lov er det et vilkår for at lovens regler finner anvendelse at vederlaget til aksjeeierne i det overdragende selskap består av aksjer i det overtakende selskap eller slike aksjer med et tillegg som ikke overskrider 20%. Ved sammenslåing etter lovens regler gjelder enkelte særregler for overdragelse av virksomhet som avviker fra det som ellers ville følge av vanlige selskapsrettslige og formuerettslige regler. Et kvalifisert flertall av aksjeeierne kan tvinge et mindretall til å akseptere fusjonsavtalen, herunder vederlaget. Et annet særtrekk er at kreditorene og andre medkontrahenter ikke har noe ubetinget krav på oppgjør i forbindelse med overdragelsen. De må finne seg i et debitorskifte, i tilfelle mot særskilt sikkerhet. Bl a disse forhold medfører at reglene om sammenslåing av selskaper (fusjon) har stor betydning for omstruktureringer innenfor næringslivet.

Kravet til former for vederlag ved sammenslåing av selskaper (fusjon) er ikke vurdert i NOU 1992:29 eller Ot prp nr 36 (1993-94). I forbindelse med utarbeidelsen av den någjeldende aksjeloven av 1976 ble imidlertid spørsmålet om vederlagets art vurdert. I innstilling om lov om aksjeselskaper (1970) heter det om dette spørsmålet på s 180:

«Gjeldende aksjelov behandler som nevnt bare det tilfelle at selskapets eiendeler overdras mot vederlag i aksjer i det overtagende selskap, derimot ikke det tilfelle at et selskap som ledd i oppløsning eller som ledd i omlegging av virksomheten selger selskapets anlegg mot vederlag i penger. Dette er en avgrensning av fusjonsbegrepet som brukes også i enkelte kontinentale land. Under de nordiske forhandlinger har de øvrige lands delegerte hevdet og holdt fast på det standpunkt at fusjonsreglene må omfatte også det tilfelle at eiendeler og gjeld overtas mot vederlag i penger eller annet, og at dette i relasjon til de regler som foreslås, må likestilles med det tilfelle at overtagelsen skjer mot vederlag i aksjer. Til fordel for denne oppfatning taler det åpenbart at det avskjærer tvilsspørsmål som ellers oppstår når vederlaget består dels i aksjer og dels i penger eller annet, og det er for øvrig et standpunkt som overhodet synes vel begrunnet når fusjonen sees fra det overtagende selskaps side. De problemer som oppstår ved disse konsentrasjonsformer, knytter seg imidlertid i vesentlig grad til det selskap, hvis eiendeler blir overdratt, og det kan være tvilsomt om det er grunn til å gi de regler som foreslås, anvendelse når vederlaget ikke er aksjer i det overtagende selskap, se merknader til § 134 annet ledd nr 1 og § 136. Man er imidlertid på norsk side blitt stående ved at de innvendinger som kan gjøres gjeldende mot å gi fusjonsbegrepet et så omfattende innhold, ikke er tungtveiende nok til at de bør hindre en felles nordisk løsning på dette punkt, se utkastets § 134.»

Under departementets behandling av saken ble imidlertid virkeområdet for reglene begrenset til der hvor vederlaget består i aksjer, eventuelt aksjer i tillegg av et kontantbeløp på 20%. Om dette heter det i Ot prp nr 19 (1974-75) s 200:

«Norges Industriforbund har i denne forbindelse bemerket:

«Etter gjeldende lov inngår det i definisjonen av en fusjon at aksjonærene i det selskap som blir oppløst, som vederlag mottar aksjer i det overtagende selskap. Dette er i samsvar f eks med den tyske aksjelov, og etter vår mening bør dette fastholdes som et vilkår. Det er i denne sammenheng naturlig å anse en fusjon som en sammensmelting av eierinteresser, idet aksjonærene i de fusjonerte selskaper for ettertiden blir aksjonærer i det felles selskap, mens en utløsning av aksjonærer mot kontanter el uten at disse beholder noen eierinteresser har karakter av avhendelse. Denne distinksjon er tillagt vesentlig vekt også utenfor aksjelovens felt. I forannevnte fusjonsbeskatning av selskaper og aksjonærer er det således et helt sentralt punkt at den alt vesentligste del av vederlaget til aksjonærene i det selskap som blir oppløst, består av aksjer i det overtagende selskap. – Det foreliggende aksjelovforslag ville hitføre en ny uklarhet på et sentralt skatteområde, som neppe har vært tilsiktet, men ikke desto mindre vil være et problem for bedriftene i en årrekke før skattesituasjonen igjen blir avklart.

Også av denne grunn vil vi anbefale at man på dette punkt holder seg til den definisjon man nu har.»

Departementet er enig med Industriforbundet i at fusjonskapitlet ikke bør omfatte de tilfeller der vederlaget helt ut skal bestå av penger. Fusjonskapitlet må avgrenses i lys av de bestemmelser som foreslås om fusjoner. Departementet vil i denne forbindelse særlig peke på at ved fusjon forutsettes det oppløsende selskap å kunne overføre også sine forpliktelser til det overtagende selskap. Se nærmere nedenfor under avsnitt 4.14.3. Denne løsning har imidlertid som naturlig forutsetning at overføringen gjelder selskapets formue som helhet. Forutsetningen for den nevnte løsning synes mer eller mindre å falle bort om aksjeeierne kan trekke ut sine innskott. Hensynet til nordisk enhet som det er lagt vekt på i innstillingen, synes ikke avgjørende på bakgrunn av at utkastet ikke åpner mulighet for fusjon mellom et utenlandsk og et norsk aksjeselskap. Dessuten er det av betydning hvordan land utenfor Norden avgrenser fusjonsbegrepet. I et direktivutkast om fusjoner utarbeidet av EF (utkast til et tredje direktiv om selskapsretten) er det tatt utgangspunkt i at vederlaget skal bestå av aksjer.

Det kan videre pekes på at selv om fusjonsbestemmelsene avgrenses slik at vederlaget skal bestå i aksjer, hindres ikke derved overføring av aktiva mot vederlag i penger. Om et selskap vil foreta en slik overføring f eks i forbindelse med oppløsning, vil det kunne gjøres etter de generelle regler om oppløsning av selskapet. Men selskapet vil ikke da kunne bygge på de mer fordelaktige regler om fusjon.

Selv om det tas utgangspunkt i at vederlaget skal bestå i aksjer, er det grunn til å tillate at en del av vederlaget kan bestå i penger, se merknadene til § 14-1.»

Verken dansk eller svensk aksjerett stiller krav om at vederlaget ved sammenslåing skal bestå av aksjer i det overtakende selskap. Tredje selskapsdirektiv art 3 definerer sammenslåing som en fremgangsmåte som innebærer at et eller flere selskaper oppløses uten avvikling og overdrar samtlige aktiva og passiva til et annet selskap mot at aksjeeierne i det eller de overdragende selskaper tildeles aksjer i det overtakende selskap, og eventuelt en kontantutbetaling. Kontantutbetalingen kan ikke overstige 10% av de tildelte aksjenes pålydende verdi. Art 3 suppleres imidlertid av art 30 som åpner for at medlemsstatenes lovgivning kan tillate at kontantutbetalingen i forbindelse med sammenslåing av selskaper overstiger 10%. Direktivets regler om sammenslåing får i så tilfelle anvendelse.

Utvalget legger etter dette til grunn at tredje selskapsdirektiv gjennom EØS-avtalen ikke er til hinder for at norske regler om sammenslåing av selskaper utvides til også å gjelde der hvor vederlaget til aksjeeierne i det overdragende selskap består av andre verdier enn aksjer i det overtakende selskap, eventuelt aksjer med tillegg som overstiger 20% av det samlede vederlag.

Da departementet utformet forslaget til den nåværende aksjeloven ble det, etter det utvalget forstår lagt avgjørende vekt på at overføring av det overdragende selskaps samlede formue, som tilsier kontinuitet på eiersiden, se også avsnitt 9.4.3 nedenfor. Etter utvalgets syn er imidlertid i dag kontinuitet på eiersiden i liten grad et karakteristisk trekke ved sammenslåing av selskaper. Den økonomiske realiteten vil vanligvis være at det overdragende selskaps samlede virksomhet blir overtatt av et annet selskap. Spørsmålet blir da om det er hensyn som knytter seg til sammenslåingsinstituttet, først og fremst forholdet til aksjeeiere som stemmer mot sammenslåingen og forholdet til selskapskreditorene og andre medkontrahenter tilsier at det fortsatt bør være et vilkår at aksjeeierne i det overdragende selskap får vederlag i aksjer og dermed blir deltakere i det overtakende selskap.

Hensynet til aksjeeierne tilsier først og fremst at disse må sikres et vederlag som gjenspeiler den reelle verdien i det selskapet de gir fra seg. Dette hensynet er imidlertid ivaretatt gjennom regler i utkastene som har til formål å sikre at aksjeeierne i det overdragende selskap får et vederlag som svarer til de verdier de gir fra seg. Se særlig aksjelovutkastet § 10-7 om innholdet av forslag til sammenslåingsavtale og § 10-10 om styrets rapport om sammenslåingen. I allmennaksjelovutkastet vises til § 10-7 om sammenslåingsplanen og §§ 10-10 og 10-11 om styrenes rapport om sammenslåingen og sakkyndige redegjørelse. Ved siden av disse reglene, gjelder alminnelige selskapsrettslige krav til likebehandling mv.

Når det gjelder kreditorene, er deres interesse i første rekke knyttet til at sammenslåing ikke fører til at deres dekningsmuligheter blir vesentlig svekket. Dette hensynet mener utvalget ivaretas ved et krav om at det overtakende selskap må ha en fri egenkapital som minst tilsvarer det vederlaget i annet enn aksjer som skal betales til aksjeeierne i det overdragende selskap, jf utkastene § 10-3 nr 4. Dessuten vil kreditorene få varsel om sammenslåingen gjennom regler om kreditorvarsel og rett til å gjøre innsigelser gjeldende mot sammenslåingen hvis denne forringer dekningsmuligheten, jf aksjelovutkastet §§ 10-14 og 10-15 og allmennaksjelovutkastet §§ 10-16 og § 17.

Utvalget har etter dette blitt stående ved at reglene om sammenslåing av selskaper bør gjelde uavhengig av hva slags vederlag som ytes til aksjeeierne i det overdragende selskap. Vederlaget kan derfor etter utkastet enten bestå av aksjer i det overtakende selskap eller aksjer i kombinasjon med et kontantvederlag på inntil 20% eller aksjer i kombinasjon med et større kontantvederlag eller vederlaget kan bestå av helt andre verdier enn aksjer, så som kontanter, obligasjoner mv.

Det vises forøvrig til utkastene § 10-3 og spesialmerknadene til bestemmelsene.

9.4.4  

Gjeldende aksjelov §§ 14-1 a og 14-10 tredje ledd bygger på et kontinuitetsprinsipp i rettighets- og pliktposisjoner. Det gjelder også et kontinuitetsprinsipp i forhold til regnskapsmessige verdier.

I NOU 1992:29 og Ot prp nr 36 (1993-94) er kontinuitetsprinsippet i forhold til de regnskapsmessige verdier videreført. Se NOU 1992:29 s 197 flg og Ot prp nr 36 (1993-94) s 129 flg. Regnskapslovutvalget har nå avgitt sin utredning som NOU 1995:30, og har foreslått at regnskapsføring ved sammenslåing (fusjon) som hovedregel skal skje etter transaksjonsprinsippet, med mindre fusjonen innebære en sammenslåing av tilnærmet likeverdige interesser, se §§ 5-10 og 5-11 i utkastet til ny regnskapslov. I så tilfelle skal fortsatt regnskapsføringen skje etter kontinuitetsprinsippet.

Spørsmålet om det ved sammenslåing av selskaper skal gjelde et kontinuitets- eller transaksjonsprinsipp er først og fremst et regnskapsmessig spørsmål, men har likevel viktige selskapsrettslige sider. En viktig konsekvens av å tillate at regnskapsføringen ved sammenslåinger av selskaper foretas etter transaksjonsprinsippet, er at goodwill fra det overdragende selskap kan aktiveres og tjene som aksjekapitalinnskudd ved kapitalforhøyelse i det overtakende selskap. Goodwill skiller seg fra andre eiendeler ved at goodwill representerer forventet fremtidig inntjening. Sett fra selskapskreditorenes side vil goodwill ofte være et usikkert dekningsobjekt som sjelden vil representere noen verdi for selskapet i en insolvenssituasjon. Utvalget har derfor drøftet om det i det hele tatt bør være adgang til å bruke goodwill som aksjekapitalinnskudd ikke bare ved sammenslåing, men også ellers, se foran avsnitt 6.2.3. Utvalget er blitt stående ved at spørsmålet om det fortsatt skal gjelde kontinuitet også i forhold til regnskapsmessige verdier, eller om det skal åpnes for regnskapsføring etter et transaksjonsprinsipp bør løses i forbindelse med det videre lovarbeidet med utgangspunkt i Regnskapslovutvalgets utredning. Aksjelovutvalget utvalget fastsetter ikke noen bestemt løsning her, men har innarbeidet i utkastet visse saksbehandlingsregler som skal ivareta informasjonskravet for aksjeeierne mv med hensyn til hvilke prinsipper som faktisk blir benyttet, og som dessuten gir grunnlag for etterkontroll fra revisors side. Ved utformingen av lovforslaget har utvalget i motsetning til Ot prp nr 36 (1993-94) likevel tatt hensyn til at den fremtidig regnskapslovgivningen i en del tilfeller vil kunne åpne for regnskapsføring etter transaksjonsprinsippet ved sammenslåing av selskaper.

Som nevnt vil det ofte knytte seg usikkerhet til verdsettelsen av både goodwill og andre immaterielle verdier. Aksjeselskapslovgivningen bør stille særlige krav til redegjørelse for verdsettingen når goodwill og andre immaterielle verdier brukes som aksjekapitalinnskudd. Regel om dette er foreslått i utkastene § 2-8 første ledd nr 2 og 4 som gjennom henvisningen i utkastene § 9-13 også gjelder ved kapitalforhøyelse. Disse reglene vil som følge av bestemmelsene i §§ 10-5 og 10-8 også gjelde når nystiftelse av aksjeselskap eller kapitalforhøyelse skjer i tilknytning til sammenslåing. De opplysninger som er gitt om verdsettelse av goodwill mv skal fremgå av revisors erklæring, eventuelt bekreftes av revisor, jf utkastene § 2-8 annet ledd og § 9-13, som etter utkastene § 10-9 nr 3 også gjelder ved sammenslåing.

Spørsmålet om regnskapsføring etter kontinuitetsprinsippet eller transaksjonsprinsippet kan også ha en skattemessig side. Avgrensning av virkeområdet for gjeldende lovs fusjonsregler ved et krav om at høyst 20 prosent av det samlede vederlag kan ytes i annet enn aksjer, må ses i sammenheng med dette. Utvalget legger til grunn at det fortsatt kan være aktuelt å knytte særlige regnskaps- eller skatteregler til tilfeller av sammenslåing som oppfyller dette kravet. Utvalget har derfor utformet utkastene §§ 10-2 og 10-3 første ledd i samsvar med dette.

10 Konsernforhold

10.1 Alminnlige synspunkter

10.1.1  

Konsernforhold spiller en viktig rolle innen næringslivet. Utviklingen både innenlands og internasjonalt har ført til at enkeltstående selskaper stadig oftere inngår i konsernforhold. Økonomisk og organisasjonsmessig utgjør ofte, men ikke nødvendigvis konsernet en enhet, men rettslig sett er de enkelte konsernselskapene selvstendige rettssubjekter. De har sin selvstendige selskapsrettslige organisasjon. Hvert selskap har sine rettigheter og plikter, kontrakter inngås av og med de enkelte konsernselskaper og hvert enkelte konsernselskap skal utarbeide eget årsregnskap som viser selskapets resultat og stilling. Det enkelte konsernselskap hefter for sine forpliktelser med sin selskapskapital, og morselskapet er som aksjeeier ikke rettslig forpliktet til å sørge for at kreditorene får dekning (utkastet § 1-8).

Spennet mellom konsernet som en økonomisk og organisasjonsmessig enhet på den ene siden og konsernselskapene som rettslige selvstendige enheter på den andre siden er problematisk for selskapsretten. På den ene siden bør det ikke stenges for den økonomiske og organisasjonsmessige realiteten, og lovgivningen bør innenfor visse grenser legge forholdene til rette for samordning og styring av konsernet. På den andre siden må aksjeselskapslovgivningen også ha regler som verner om det enkelte konsernselskaps og dets kreditorers særinteresser.

10.1.2  

Gjeldende aksjelov har en rekke spredte regler om konsernforhold. Reglene har noe forskjellig siktemål. Enkelte av reglene har til formål å hinder at datterselskapene brukes som redskap for å gjøre noe som morselskapet ikke selv kan gjøre, se f eks gjeldende lov § 7-2 annet ledd annet punktum om forbud for datterselskap mot å kjøpe aksjer i morselskapet, § 9-3 fjerde ledd om forbud mot at datterselskap avgir stemme for aksjer i morselskapet og § 12-10 om forbud mot lån til styremedlemmer mv eller konsernselskap.

Andre bestemmelser om konsernforhold i gjeldende lov har sammenheng med konsernet som en organisasjonsmessig enhet som ledes av morselskapet. Reglene om de ansattes representasjonsrett i konsernforhold i gjeldende lov § 8-17 fjerde ledd og § 8-18 femte ledd er utslag av dette. Det samme er § 8-8 som pålegger styret i datterselskap informasjonsplikt overfor styret i morselskapet. Tilsvarende har regelen om konsernoppgjør i § 11-13 sammenheng med konsernet som en økonomisk enhet.

Aksjelovgruppen peker i NOU 1992:29 s 67 på at konsernreglene reiser vanskelige spørsmål som kunne vært utredet i en bredere sammenheng, men at gruppen ikke har foretatt noen slik generell gjennomgang av konsernreglene. Det pekes i denne forbindelsen på sammenhengen med regnskapsreglene som lå utenfor Aksjelovgruppens mandat og på det pågående arbeidet innenfor EU.

Heller ikke dette utvalget har foretatt noen fullstendig gjennomgang av konsernretten. Dette har ikke vært mulig innenfor den korte tidsrammen utvalget har fått for sitt arbeid. Utvalget har likevel tatt opp enkelte sentrale konsernspørsmål som ikke er regulert i gjeldende lov og heller ikke i Ot prp nr 36 (1993-94). En har dessuten i stor utstrekning samlet gjeldende regler om konsernforhold i et særskilt kap, kap 14. Konsernforhold. Reglene om erverv av egne aksjer i konsernfohold er imidlertid plassert sammen med de alminnelige regler om et selskaps erverv av egne aksjer (utkastet §§ 6-13 flg).

10.2 Konsernbegrepet

Lovgivningen har ingen enhetlig konserndefinisjon. Dette har sammenheng med at konsernbegrepet må utformes utfra de hensyn som skal ivaretas ved de ulike regelverkene hvor begrepet brukes. Dette tilsier f eks at konsernbegrepet i skattemessig sammenheng kan få et annet innhold enn i arbeidsrettslig, regnskapsrettslig eller selskapsrettslig sammenheng. Disse forhold tilsier også at selv om forskjellig regelverk har lik eller tilnærmet lik utforming av konserndefinisjonen, kan den konkrete anvendelsen av definisjonene falle forskjellig ut.

EU-lovgivningen har ingen konserndefinisjon som Norge gjennom EØS-avtalen plikter å legge til grunn i selskapslovgivningen. På regnskapsrettens område fastsetter syvende selskapsdirektiv et konsernbegrep som er lagt til grunn i Regnskapslovutvalgets forslag. Dette begrepet kan etter omstendighetene virke noe mer omfattende enn det som er lagt til grunn i selskapsrettslig sammenheng, og som går videre enn det som følger av utvalgets forslag. Sammenhengen mellom regnskapsretten og selskapsretten tilsier at det regnskapsmessige konsernbegrep bør ligge så tett opp til det selskapsrettslige som mulig med mindre særlige regnskapsmessige hensyn tilsier at regnskapsretten gjør bruk av et videre konsernbegrep. Hensynet til forenkling av regelverket tilsier imidlertid at slik forskjell så vidt mulig bør unngås

Utfra dette har utvalget ved utformingen av konsernbegrepet tatt utgangspunkt i konserndefinisjonen i syvende selskapsdirektiv som også er lagt til grunn av Aksjelovgruppen i NOU 1992:29 § 1-4. Utvalget har imidlertid utformet definisjonen på en noe annen måte for at den skal fremheve de forhold som særlig har betydning i den nye aksjelovgivningen. Utvalgets forslag fremgår av aksjelovutkastet § 1-14 jf § 1-13 og allmennaksjelovutkastet § 1-13 jf § 1-12. Definisjonene i de to lovutkastene er identiske.

Kjernen i konsernbegrepet er at ett selskap har bestemmende innflytelse over et annet selskap. Dette er hovedregelen både i aksje- og regnskapslovgivningen. Utvalget har likevel funnet grunn til å gjøre det klart at den bestemmende innflytelse må ha rettslig grunnlag, enten som følge av eierandeler eller særlig avtale. De praktisk viktige tilfellene bør også fremgå av loven selv. I aksjelovutkastet § 1-13/allmennaksjelovutkastet § 1-12 stilles det derfor opp to kriterier for når det alltid skal regnes å foreligge bestemmende innflytelse.

Det er for det første når det ene selskap eier så mange aksjer eller andeler i et annet selskap at det har stemmeflertall i generalforsamlingen. I praksis vil dette være det viktigste konsernkriteriet fordi den som innehar stemmeflertall på generalforsamlingen har herredømme over alle avgjørelser for administreringen av selskapet, herunder godkjennelsen av årsregnskapet, utbetaling av utbytte, valg og fjerning av styremedlemmer mv. Dette kriteriet viderefører gjeldende lov § 1-2 første ledd. For det annet foreligger det alltid et konsern når et annet selskap har rett til å velge eller avsette et flertall av medlemmene i styret i et annet selskap. Dette kriteriet vil i praksis nesten alltid falle sammen med at selskapet har stemmeflertall, jf over. Kriteriet har selvstendig betydning når rettskrav på å utpeke styremedlemmene har grunnlag i særlige vedtektsbestemmelser om dette, aksjonæravtale mv.

Ved siden av de situasjonene som er nevnt over, kan et konsernforhold ha grunnlag i at et annet selskap i praksis har bestemmende innflytelse over et annet selv om det ikke innehar stemmeflertall eller rett til å utpeke flertallet av styremedlemmene. Hvorvidt det foreligger en slik praktisk bestemmende innflytelse vil avhenge av spredningen på selskapets aksjer, hvor mange stemmer det skal til for i praksis å dominere generalforsamlingen mv.

Når det gjelder de nærmere enkelthetene i konserndefinisjonen vises til spesialmerknadene til bestemmelsene.

10.3 Konserninterne transaksjoner

Som nevnt i pkt 10.1 drives et konsern ofte som en økonomisk og organisasjonsmessig enhet hvor det vil være en målsetting å utnytte konsernets samlede ressurser optimalt. Dette innebærer at det mellom konsernselskapene vil måtte foretas en rekke konserninterne transaksjoner. Aksjelovgivningen inneholder i dag få særregler om fordeling av rettigheter og plikter, inntekter og utgifter i konsernforhold. Dette reguleres derfor av allmenne aksjerettslige og obligasjonsrettslige regler. Når det gjelder finanskonsern, inneholder finansieringsvirksomhetsloven § 2 a – 8 en regulering av transaksjoner mellom foretakene i et finanskonsern. Utvalget mener at det også i den alminnelige aksjelovgivningen bør lovfestes prinsipper for fordeling av rettigheter og plikter, inntekter og utgifter i konsernforhold, og har foreslått regler om dette i utkastene § 14-7, se foran avsnitt 6.5.4.

Når utvalget har sett behov for å lovfeste særlige regler som angir de prinsipielle utgangspunktene for håndteringen av konserninterne transaksjoner, har dette sammenheng med de forhold som er nevnt i pkt 10.1 over: Selv om et konsernforhold i økonomisk henseende utgjør en enhet, er det enkelte konsernseselskap rettslig selvstendige enheter. Det er heller ikke slik at konsernets samlede økonomiske interesser alltid faller sammen med interesser knyttet til det enkelte konsernselskapet. Dette vil særlig kunne være aktuelt dersom konsernet eller et eller flere konsernselskaper har økonomiske problemer. Spenningsforholdet mellom konsernet som en organisasjonsmessig- og økonomisk enhet på den ene siden og konsernselskapene som selvstendige juridiske enheter på den andre, skaper en særlig risiko for at hensynet til det enkelte konsernselskaps særkreditorer, minoritetsaksjeeiere, ansatte mv kan bli tilsidesatt.

De reglene som utvalget foreslår om transaksjoner i konsernforhold, tar ikke sikte på å endre reglene om ansvar i konsernforhold, herunder prinsippene om ansvarsgjennombrudd. Spørsmålet om et konsernselskap kan gjøres ansvarlig for et annet konsernselskaps forpliktelser, må fremdeles avgjøres med utgangspunkt i alminnelige aksjerettslige regler om deltaker, og erstatningsansvar i aksjeselskapsforhold.

Et konsern blir ofte forvaltet som et fellesskap hvor forvaltningen av de enkelte konsernselskapene i større eller mindre utstrekning er samlet i en felles konsernadministrasjon. Konsernet kan f eks ha felles stabs funksjoner, felles formuesforvaltning, felles innkjøpsordninger, avtaler med bank og forsikringsselselskaper som omfatter hele konsernet mv. Aksjeloven er i utgangspunktet ikke til hinder for slike ordninger som ofte vil være administrativt og økonomisk til fordel for konsernet sett under ett og de enkelte konsernselskaper. Slike fellesordninger kan imidlertid reises selskapsrettslige problemer hvis kostnader, tap, inntekter og gevinst ikke fordeles etter forretningsmessige prinsipper. Fordelingen kan da innebære formuesoverføringer mellom konsernselskapene som er i strid med selskapsrettslige regler og kan være til skade for de enkelte særselskapers særkreditorer, minoritetsaksjeeiere, ansatte mv. Utvalget ser det derfor som sentralt å lovfeste et prinsipp om at kostnader, tap, inntekter og gevinst som gjelder konsernets felles forvaltning, skal fordeles mellom konsernselskapene i samsvar med det enkelte selskaps forretningsmessige interesse i transaksjonene. En bestemmelse om dette er foreslått i utkastene § 14-7 annet ledd.

Om enkelthetene i utvalgets forslag til bestemmelse om konserninterne transaksjoner, vises til spesialmerknadene til bestemmelsene.

10.4 Forholdet mellom konsernreglene i et to-sporet lovopplegg

En må regne med at en god del av konsernene vil bestå av både allmennaksjeselskaper og aksjeselskaper. De største børsnoterte konsernene vil således normalt ha et allmennaksjeselskap som morselskap og konsernspiss, samtidig som de fleste av de øvrige konsernselskapene vil være aksjeselskaper. Slike blandede reiser særlige problemer i forhold til anvendelse av henholdsvis aksjeloven og allmennaksjeloven på de konsernrettslige spørsmål som oppstår, særlig når det gjelder reglene om oppkjøp, sammenslåing og deling av selskaper, se §§ 14-1 til 14-5 i begge lovutkastene. Selv om hovedregelen må være at morselskapets rettslige karakter blir bestemmende for hvilket regelsett som blir å anvende, er det etter utvalgets syn nødvendig å gjøre visse modifikasjoner i dette utgangspunktet. Dette har delvis sammenheng med de krav EØS regelverket stiller til reglene for allmennaksjeselskaper.

Når det gjelder enkelthetene viser utvalget til bemerkningene til §§ 14-1 til 14-5 i de to lovutkastene.

11 Erstatnings- og sanksjonsregler

11.1 Alminnelige synspunkter

Aksjeselskapslovgivningen består i hovedsak av handlingsnormer som gjelder organisasjonsmessige spørsmål for selskapene, selskapenes kapitalforhold, representasjonen utad og andre spørsmål av selskapsrettslig karakter. Sanksjonssystemet i aksjeselskapsforhold er ikke undergitt noen helhetlig regulering i aksjeselskapslovgivningen, og har heller ikke spilt noen sentral rolle i tidligere lovarbeid på rettsområdet. Utvalget har generelt sett ment at det foreligger behov for å bringe sanksjonsspørsmålene sterkere fram. Det foreligger også behov for å få avklart visse spørsmål om rekkevidden av ulike sanksjoner. Dette sammen med hensynet til effektivisering av lovens ulike sanksjonsregler har ført til at utvalget har tatt opp en del særlige spørsmål til nærmere vurdering og foreslått en viss utbygging av lovverket på disse områdene.

Erstatningsansvar er en viktig reaksjonsmåte mot tillitsvalgte og daglig leder som setter tilside plikter aksjeloven pålegger dem. Ansvaret er hjemlet i gjeldende aksjelov § 15-1. Ansvarsbestemmelsen i aksjeloven § 15-1 gir imidlertid ingen uttømmende regulering av erstatningsansvar i aksjeselskapsforhold, men må suppleres med alminnelige erstatningsrettslige regler som bl a kan ha betydning for aksjeeiernes ansvar. For aksjeeierne kan dessuten prinsippene om ansvarsgjennombrudd ha betydning. Erstatningsansvar blir nærmere behandlet i pkt 11.2.

Ugyldighet og bortfall av kontraktsforhold (hevning) er generelt sentrale privatrettslige sanksjonsregler. I aksjeretten har imidlertid disse former for sanksjoner mot brudd på aksjerettslige regler begrenset betydning. Dette har bl a sammenheng med at disse sanksjonene i aksjeselskapsforhold kan ha uheldige skadevirkninger overfor tredjemann som har innrettet seg etter en selskapsdisposisjon som det hefter selskapsrettslige mangler ved. Et utslag av dette hensynet er aksjeloven § 8-15 som avskjærer selskapet fra å gjøre gjeldende overfor godtroende tredjemann at et selskapsorgan har overskredet sin myndighet, aksjeloven § 2-5 siste ledd som begrenser en aksjetegners mulighet til å gjøre gjeldende en ugyldighetsgrunn etter registreringen i Foretaksregisteret og aksjeloven § 9-17 som med enkelte unntak avskjærer ugyldighetssøksmål mot en generalforsamlingsbeslutning etter tre måneder.

Utvalget foreslår ikke vesentlige endringer i de aksjerettslige ugyldighetsreglene.

Bortfall av kontraktsforhold på grunn av mislighold eller bristende forutsetninger vil i aksjerettslig sammenheng bety en rett til å kreve selskapet oppløst samt rett til uttreden eller plikt til å finne seg i utløsning. Utvalget har vurdert om det i misbruksituasjoner bør åpnes for noe større adgang til å reagere med uttreden eller utløsning, se avsnitt 8.4.2 foran hvor spørsmålene er utførlig drøftet.

Det offentligrettslige kontrollsystemet er etter gjeldende rett i første rekke knyttet til Foretaksregisterets kontroll med registreringsmeldinger etter foretaksregisterloven § 5-1 første ledd. Etter bestemmelsen skal Foretaksregisteret prøve om det som innkommer til registrering og grunnlaget for det er i samsvar med lov. Finner Foretaksregisteret feil i det som meldes for registrering, skal meldingen nektes registrert. Det faller utenfor utvalgets mandat å foreta en nærmere vurdering av foretaksregisterordningen. I pkt 11.4 tar utvalget opp spørsmålet om en utbygning av det offentlige kontroll- og sanksjonssystemet mot overtredelser av aksjelovgivningen.

Når det gjelder det offentligrettslige sanksjonssystemet er det i gjeldende aksjelov § 17-1 regler om straffeansvar ved overtredelse av aksjeloven. Dette behandles nærmere i pkt 11.4.

11.2 Erstatningsregler

11.2.1  

Gjeldende aksjelov § 15-1 hjemler erstatningsansvar for selskapets tillitsvalgte mv. Bestemmelsen er en lovfesting av det alminnelig uaktsomhetsansvaret på selskapsrettens område, og utvalget har ikke funnet grunn til å foreslå vesentlige endringer i ansvarsbestemmelsen. Se likevel pkt 11.2.2 om de særlige spørsmål som reiser seg når et styremedlem er ansatt hos en aksjeeier mv. Aksjeloven § 15-1 gjelder både selskapets erstatningskrav og erstatning for tap påført de enkelte aksjeeiere, kreditorer mv. Utvalget mener at det vil lette oversikten over reglene ved å skille mellom de ulike ansvarssituasjonene, og har derfor foreslått at ansvarskapitlet splittes opp slik at en del (§§ 16-1 til 16-6) gjelder selskapets erstatningskrav mens en annen del (§§ 16-7 og 16-8) gjelder erstatning for tap påført enkelte aksjeeiere, kreditorer mv.

Selv om ansvarsgrunnlaget etter utvalgets forslag til erstatningsregler er det samme som etter gjeldende lov, vil særlig styreansvaret likevel kunne få større betydning etter utkastet fordi styrets plikter på flere punkter er konkretisert og presisert i forhold til gjeldende lov. Således er styrets ansvar for at selskapets virksomhet er tilpasset kapitalgrunnlaget presisert flere steder i lovutkastet. I sin alminnelige form har dette kommet til uttrykk i utkastene § 1-9 og er dessuten presisert i forskjellige sammenhenger, se f eks § 6-1 som pålegger styret et særlig ansvar for at egenkapitalen er på et forsvarlig nivå, § 6-22 annet ledd om hva som kan deles ut som utbytte, og § 6-28 om nedsettelse av aksjekapitalen. Dessuten er styrets plikter og ansvar når det gjelder forvaltningen presisert på en rekke punkter, se f eks § 5-4 om forvaltningen av selskapet og § 5-5 om styrets tilsynsansvar, samt § 5-7 som pålegger daglig leder plikt til å underrette styret om selskapets virksomhet og resultatutvikling.

11.2.2  

Når et styremedlem er ansatt hos en aksjeeier, kan det oppstå spørsmål om aksjeeieren kan holdes ansvarlig for styremedlems skadevoldende handlinger etter reglene om arbeidsgiveransvar i skadeserstatningsloven § 2-1. Gjeldende aksjelov regulerer ikke dette spørsmålet og det må løses ved en tolkning av lovgivningen om arbeidsgiveransvaret sammenholdt med aksjelovens regler. En annen sak er at hvor styremedlemmets handlemåte kan føres tilbake til instruks e l fra aksjeeieren kan det bli spørsmål om medvirkningsansvar etter gjeldende aksjelov § 15-1 annet punktum. Fungerer styremedlemmet som et rent instrument for aksjeeieren, kan det også bli spørsmål om ansvar for denne etter alminnelige rettsregler eller prinsippene om gjennomskjæring, se Marthinussen/Aarbakke (1991) s 538.

Hvorvidt skadeserstatningsloven § 2-1 hjemler et arbeidsgiveransvar i slike situasjoner er tvilsomt. Det foreligger ingen avgjørende dom som avgjør spørsmålet. I Oslo byretts dom 17.12.1991 ble det lagt til grunn at skadeserstatningsloven § 2-1 kan hjemle et arbeidsgiveransvar for arbeidstakeres styreverv i andre aksjeselskaper. Lagmannsretten avgjorde spørsmålet på annet grunnlag. Saken skal behandles av Høyesterett våren 1996. I juridisk litteratur er det delte oppfatninger om spørsmålet. Problemstillingen er bl a behandlet av Hagstrøm: Ansvarsgjennombrudd etter norsk rett, Tfr 1993 s 250 flg og Aarum: Styremedlemmers erstatningsansvar i aksjeselskaper (1994) s 51-54. Begge disse forfatterne er reservert til om det gjelder et arbeidsgiveransvar for egne ansattes utøvelse av styreverv. Noe mindre reservert er Nygaard: Skade og ansvar s 238.

Spørsmålet om å lovfeste et arbeidsgiveransvar er drøftet i Ot prp nr 36 (1993-94) s 85. Departementet konkluderer her med at det ikke er ... hensiktsmessig å forsøke å lovregulere den nærmere avgrensningen av i hvilken utstrekning skadeserstatningsloven § 2-1 er anvendelig i forhold til styreverv den ansatte utfører. Denne grensedragningen reiser mange og kompliserte spørsmål, og egner seg best for en avklaring gjennom rettspraksis.

Det tradisjonelle aksjerettslige utgangspunktet er at selskapets styremedlemmer er selskapets tillitsvalgte som velges av generalforsamlingen, eventuelt bedriftsforsamlingen. Som styremedlemmer er de underlagt overordnete selskapsorganer, og ikke de enkelte aksjeeiere. Dette gjelder også i selskaper med én aksjeeier, eller der det er én eller en gruppe aksjeeiere som dominerer selskapet og styremedlemmene rent faktisk oppfattes som aksjeeiernes representanter i styret. Disse utgangspunktene er også lagt til grunn i utvalgets forslag til ny aksjelovgivning.

Man kan likevel ikke komme bort fra at de hensyn som ligger bak arbeidsgiveransvaret også i noen grad gjør seg gjeldende når en aksjeeiers ansatte er valgt til styremedlem i et selskap aksjeeieren eier aksjer i, f eks hvis aksjeeieren er et selskap og dets økonomidirektør eller annen ledende ansatt er innvalgt i styret for å ivareta selskapets interesser som aksjeeier og deltaker i selskapet. Ansettelsesforholdet medfører her at styremedlemmet ofte ikke står like fritt som ellers forutsatt ved utøvelse av vervet. I konsernforhold og i andre forhold hvor én aksjeeier har dominerende innflytelse over et annet selskap, vil selskapets virksomhet ofte inngå som et element i aksjeeierens samlede virksomhet hvor styreverv i underliggende selskaper ses på som en del av arbeidsoppgavene til ledende ansatte. Viktige avgjørelser vil ofte treffes i henhold til beslutninger i eierselskapets styre eller hos dette selskaps daglige ledelse og styremedlemmets ansettelsesforhold kan også her medføre vesentlige begrensninger i den handlefrihet som ellers forutsettes å foreligge for styremedlemmer ved utøvelsen av vervet.

Utvalget mener at det vil gå for langt å i sin alminnelighet pålegge en aksjeeier som får sine ansatte valgt inn som styremedlem eller i annet tillitsverv, et arbeidsgiveransvar etter skadeserstatningsloven § 2-1. Den ansatte kan bli valgt til styremedlem uten arbeidsgivers medvirkning og uten at det er noen sammenheng mellom ansettelsesforholdet og vervet. Et alminnelig arbeidsgiveransvar ville dessuten kunne føre til atskillig usikkerhet om ansvarsbegrensningen i aksjeselskaper generelt.

Utvalget mener at den uklare rettstilstanden på dette praktisk viktige området bør søkes avklart i den nye aksjelovgivningen. Rådende usikkerhet er ingen tjent med. Videre mener utvalget at det i aksjelovgivningen bør fastsettes et særskilt arbeidsgiveransvar begrenset til de tilfellene hvor den ansatte i sitt styreverv handler etter instruks eller annen medvirkning fra arbeidsgiveren. Man vil da fange opp de situasjonene hvor selskapets virksomhet inngår i aksjeeierens samlede virksomhet og styrevervet har mer preg av å være en del av ansettelsesforholdet hos aksjeeieren enn et personlig tillitsverv i selskapet. Ansvaret plasseres da hos den reelle beslutningstaker. En slik regel vil ha to funksjoner. For det første hjemler det et arbeidsgiveransvar for disse situasjonene. Dernest avklarer det forholdet til det alminnelige arbeidsgiveransvaret etter skadeserstatningsloven § 2-1 slik at det også blir klart i hvilke tilfeller arbeidsgiveransvaret ikke vil foreligge.

Et arbeidsgiveransvar begrenset til de situasjoner som er nevnt i avsnittet over, vil plassere ansvaret hos den som reelt står bak styremedlemmets handlemåte og har en økonomisk interesse i den. Det må dessuten legges vekt på at spørsmålet om styreansvar i praksis oppstår når selskapet er insolvent og kreditorene retter seg mot selskapets tillitsvalgte eller aksjeeiere for om mulig å få dekning for sine krav der. Et ansvar for arbeidsgiveren vil i denne forbindelse være av atskillig større verdi enn et krav mot de enkelte styremedlemmene.

Dersom styremedlemmet også skulle bli personlig ansvarlig i slike tilfelle, vil regress i tilfelle kunne gjøres gjeldende etter de vanlige regler i skadeserstatningsloven § 2-3 nr 2 annet punktum. I de tilfeller det her dreier seg om er det ikke rimelig at ansvaret plasseres hos den som utøver styrevervet på grunn av selve ansettelsesforholdet til aksjeeierne

Utvalgets lovforslag er tatt inn som § 16-1 tredje ledd i lovutkastene. Om enkelthetene vises til spesialmerknadene til bestemmelsen.

11.3 Pålegg og tvangsmulkt

11.3.1  

Som nevnt over er de sentrale reaksjonsbestemmelsene innenfor aksjelovens egen ramme ugyldighet og erstatning. Begge disse reaksjonsmåtene forutsetter imidlertid at det er private parter som reiser sak og domstolsprosessen kan vær langvarig og kostbar. I forretningsmessige forhold vil partene bare sjelden se seg tjent med å gjennomføre et langvarig ugyldighets- eller erstatningssøksmål. Når det gjelder erstatning, er det dessuten et vilkår at noen har lidt økonomisk tap. Ugyldighetsinnsigelsen vil dessuten i stor utstrekning være avskåret fordi tredjemann er i aktsom god tro eller fristen for å reise ugyldighetssøksmål er utløpt.

Den rettslige kontrollen med at aksjeloven etterleves er først og fremst knyttet til registreringen i Foretaksregisteret. I praksis er imidlertid Foretaksregisteret i dag, av praktiske og økonomiske grunner, ikke innrettet for å kunne ta seg av en mer inngående lovlighetskontroll og den vil i tilfelle også bare gjelde deler av regelverket som har særlig betydning ved registreringen i Foretaksregisteret. I særlige tilfeller vil kontrollen kunne føre til oppløsning av selskapet, se lovutkastene §§ 12-15 og 12-19.

Straffebestemmelsene i aksjeloven har til nå hatt liten selvstendig betydning, og blir bare sjelden anvendt i praksis bortsett fra når det kommer til anvendelse sammen med overtredelse av andre og mer alvorlige straffebestemmelser. Oslo Børs og Kredittilsynet har innenfor sine myndighetsområder en viss myndighet til å reagere også overfor overtredelse av aksjelovgivningen. Disse institusjonene er imidlertid rettet mot finansinstitusjoner og aksjemarkedet og har derfor hatt liten betydning for håndhevelse av aksjerettslige regler utover dette.

Utvalget reiser på denne bakgrunn spørsmål ved om ikke det i aksjelovgiviningen bør gis en alminnelig hjemmel til å gi aksjeselskaper pålegg om å rette forhold som er i strid med aksjerettslige regler. Nærmere bestemmelser om dette er derfor foreslått i utkastene §16-15. Forslaget innebærer at et slikt pålegg bør kunne sanksjoneres med tvangsmulkt. Hovedsynspunktet er at deler av aksjelovgivningen også skal ivareta allmenne hensyn, og at det derfor er viktig i tilfelle av lovovertredelse at det offentlige kan gripe inn for å sørge for at aksjelovgivningens regler blir etterlevd i fremtiden. Reaksjon overfor selve lovovertredelsene i form av straffeansvar, vil som til nå høre inn under påtalemyndigheten. Pålegg og tvangsmulkt vil imidlertid ikke være adekvat reaksjon i tilfeller hvor tilsidesettelsen av lovgivningens regler gjelder regler som først og fremst regulerer forholdet mellom partene i selskapsforholdet. Et generelt vilkår vil være at det dreier seg om tilsidesettelse av regler som skal ivareta allmenne hensyn. Den vurdering som her skal foretas vil det i første rekke være opp til vedkommende forvaltningsmyndighet å foreta, dvs departementet eller den myndighet som dette måtte ha delegert sin kompetanse til.

I lovutkastene er myndigheten lagt til departementet. Det hører derfor under departementet å fastlegge hvordan myndigheten skal organiseres og utøves i praksis. Etter vanlig delegasjonsregler kan departementets myndighet delegeres. Utvalget forutsetter at delegasjonsadgangen vil kunne bli benyttet ved at myndigheten enten legges til et allerede eksisterende organ, f eks Brønnøysundregistrene, som i tilfelle må få et utvidet virkeområde, eller at det opprettes et nytt organ som eventuelt også kan tillegges andre oppgaver på dette eller beslektede områder. Det sentrale må være at det organ som skal utøve påleggsmyndigheten har eller blir tilført ressurser som setter det i stand til å utføre oppgaven på en meningsfull måte.

Hvis påleggsmyndigheten skal få noen betydning i praksis, antar utvalget det må etableres egnede samarbeidsrutiner med andre offentlige organer som kommer i kontakt med aksjeselskaper, så som Foretaksregisteret, skifteretten og skattemyndighetene som vil kunne gi påleggsmyndigheten opplysning om brudd på aksjerettslige regler som bør vurderes nærmere med sikte på eventuell tvangsmulkt.

Utvalget har vurdert om påleggsmyndighetens kompetanse i loven bør begrenses til brudd på regler som ivaretar mer allmenne hensyn. De fleste reglene i aksjelovgivningen regulerer selskapets interne forhold som det i alminnelighet har liten offentlig interesse å håndheve. Slike brudd bør det fortsatt være opp til de private interesser som er krenket å reagere mot. Det er imidlertid neppe mulig å trekke noe skarpt skille mellom aksjerettslige regler som utelukkende ivaretar private interesser i snever forstand og regler hvor også mer allmenne hensyn kan gjøre seg gjeldende. Utvalget har derfor blitt stående ved at organets kompetanse etter loven bør omfatte aksjelovgivningen i sin alminnelighet, men at det bør være opp til påleggsmyndigheten i det enkelte tilfelle å vurdere om allmenne hensyn tilsier at det offentlige bør ta opp saken og eventuelt ilegge tvangsmulkt. Utvalget har likevel foreslått at Kongen gis myndighet til å foreta en nærmere avgrensning av påleggsmyndigheten. I slik forskrift kan det f eks foretas en nærmere avgrensning av påleggsmyndigheten til enkelte av aksjelovens bestemmelser som det er av særlig allmenn interesse å håndheve.

Utvalget har vurdert om det er betenkeligheter knyttet til at tvangsmulkten ilegges administrativt, jf prinsippet i Grunnloven § 96. Tvangsmulkten det her er snakk om retter seg imidlertid mot fremtidige forhold, og den det gjelder kan selv avverge tvangsmulkten ved å bringe det lovstridige forholdet til opphør. Utvalget har derfor lagt til grunn at den ordningen med tvangsmulkt som foreslås vil kunne ilegges administrativt uten hinder av Grunnloven § 96.

11.3.2  

Utvalgets mindretall Ofstad går ikke inn for å gi departementet slik myndighet som det er foreslått i utkastet § 16-15 i lov om allmennaksjeselskaper og utkastet § 16-15 i lov om aksjeselskaper. Mindretallet mener for det første at det knytter seg rettssikkerhetsmessige betenkeligheter til forslaget om en adgang til å ilegge tvangsmulkt, jf prinsippet i Grunnloven § 96. Tvangsmulkten etter forslaget er riktignok ment å virke som et pressmiddel for å sikre en effektiv gjennomføring av pålegg om å stanse ulovlige forhold, og ligger slikt sett nær opp til den tradisjonelle tvangsmulkt som man kjenner fra andre deler av norsk lovgivning. Typisk for slike tvangsgebyrer er imidlertid at de blir brukt for å fremtvinge en posisitiv handling. Forslaget går på den annen side ut på å hindre gjentakelser av en ulovlig handling. (Tvangsmulkten er med andre ord ikke ment å ha noen annen funksjon enn det å virke som en sanksjon i forhold til et pålegg om å slutte å gjøre noe ulovlig). Den foreslåtte tvangsmulkten ligger derfor nærmere det man etter Grunnloven § 96 vil betegne som straff, og er vanskelig å forene med de hensyn Grunnloven § 96 skal ivareta. Selv om det kanskje er vanskelig å hevde at flertallets forslag er direkte grunnlovsstridig, mener mindretallet at det kan reises så store prinsipielle innvendinger mot en slik ordning, at det ikke kan støtte forslaget.

Mindretallet mener videre at en ordning med tvangsmulkt i prinsippet bør forbeholdes tilfeller hvor tvangsmulkten også har andre funksjoner enn det å virke pønalt. Det kan ikke være tilstrekkelig å begrunne en slik ordning med at man vil holde sanksjoneringen utenfor det ordinære straffesystemet, fordi man ikke er enig i påtalemyndighetens prioriteringer.

Mindretallet viser også til at lov om aksjeselskaper og lov om allmennaksjeselskaper i hovedsak vil inneholde regler av privatrettslig art, og at en håndheving av den myndighet departementet er tillagt etter forslaget kan innebærer at departementet bli involvert i tvister mellom privatpersoner. Det forhold at et departement skal kunne ta stilling i slike tvister reiser etter mindretallets syn spørsmål som i det minste bør utredes nærmere. Påleggskomeptansen er riktignok forbeholdt tilfeller hvor det foreligger allmenne hensyn. Dette er imidlertid et vagt kriterium, og det er forutsatt at det er departementet som skal avgjøre om det foreligger allmenne hensyn i den enkelte sak.

I forhold til de regler som det er en større offentligrettslig interesse i å håndheve, viser mindretallet dessuten til at man allerede har et kontrollsystem ved den lovlighetskontroll som foretas av Foretaksregisteret. Foretaksregisteret kontrollerer således allerede i dag slike ting som plikten til å ha revisor og daglig leder, om selskapet har et lovlig valgt styre, innbetaling av aksjekapital, m v. Jf også Regnskapsregisterets kontroll med innsending av årsoppgjør. Flertallet argumenterer med at Foretaksregisteret i dag ikke er innrettet til å foreta en mer inngående lovlighetskontroll. Dette er imidlertid et ressursspørsmål, som vanskelig vil stille seg på noen annen måte selv om kompetansen legges til et annet administrativt organ.

Enkelte regler av mer allmenne interesse har Foretaksregisteret ikke kompetanse eller foranledning til å kontrollere fordi Foretaksregisterets kontroll bare omfatter de opplysninger det skal sendes melding om til registeret. Noen av de regler som direkte knytter seg til kreditorvernet, omfattes derfor ikke av Foretaksregisterets kontroll- og sanksjonssystem, jf særlig låneforbudet i gjeldende lov § 12-10 og reglene om egne aksjer. Mindretallet kan imidlertid ikke se at en overtredelse av slike regler skiller seg vesentlig fra andre former for økonomisk kriminalitet, og at overtredelsen derfor bør undergis et annet sanksjonssystem enn ordinær behandling av påtalemyndighet og domstoler.

11.4 Straffeansvar

Gjeldende aksjelov § 17-1 gir regler om straffeansvar for overtredelser av bestemmelser gitt i eller i medhold av aksjeloven. I praksis har reglene om straffeansvar i aksjeloven til nå spilt liten selvstendig rolle. Utvalget mener imidlertid at alvoret i straffeansvaret etter aksjelovgivningen bør markeres i forhold til andre bestemmelser av økonomisk karakter. Ved å heve aksjelovens strafferamme kan det reageres med en passende straff etter aksjeloven uten å måtte trekke inn straffereglene om økonomiske forhold i straffeloven, og utvalget foreslår på denne bakgrunn flere endringer. Strafferammen i gjeldende lov § 17-1 tredje ledd på maksimum tre måneder er foreslått økt til ett år. Videre foreslår utvalget at den personkretsen som omfattes av aksjelovens straffebestemmelse utvides til også å omfatte ledende ansatte som har en selvstendig beslutningsmyndighet innenfor avgrensede saksområder og det foreslås en forlengelse av foreldelsesfristen fra to til fem år. Det siste er i samsvar med departementets forslag i Ot prp nr 36 (1993-94) § 18-1 fjerde ledd.

Betydningen av straffeansvaret vil forøvrig i noen grad avhenge av om utvalgets forslag om påleggsmyndighet blir gjennomført, jf pkt 11.3. Hvis en slik ordning blir etablert vil behovet for å gjøre gjeldende straffeansvar for mindre alvorlige forhold være mindre, og straffereaksjonen kan i større grad reserveres til der hvor det er spørsmål om alvorligere forgåelser.

Utvalget foreslår også en helt ny straffebestemmelse som retter seg mot grov uforstand utvist av selskapets styremedlemmer, daglig leder og revisor under utførelsen av sitt verv for selskapet. Denne straffebestemmelsen vil ha særlig betydning for handlemåter som ikke innebærer overtredelse av konkrete bestemmelser i loven. Utvalgets forslag på dette punkt må ses i sammenheng med den vekten utvalget har lagt på selskapsledelsens plikter og ansvar i forskjellige sammenhenger, så som at selskapets virksomhet er forsvarlig i forhold til selskapets kapitalgrunnlag, jf prinsippet i utkastet § 1-9, kravet til minste egenkapital i § 6-1, styrets ansvar for forvaltningen av selskapet etter § 5-4 og styrets tilsynsansvar etter § 5-5. Utvalget mener at disse og andre plikter selskapsledelsen er pålagt, bør følges opp med et skjerpet straffeansvar for kvalifisert klanderverdige handlinger og forsømmelser.

Når det gjelder enkelthetene i de straffebestemmelsene utvalget foreslår vises til lovutkastene §§ 16-13 og 16-14 og spesialmerknadene til disse bestemmelsene.

12 Økonomiske og administrative konsekvenser

12.1 Allment

Utvalgets forslag til ny aksjelovgivning innebærer generelt en tilpassing av aksjelovgivningen til dagens behov. I samsvar med mandatet har utvalget utarbeidet forslag til to lover. Dette har gjort det mulig å tilpasse forslagene til de selskapene de skal gjelde for i større grad enn ved en generell lov. Det er utvalgets oppfatning at lovutkastene sett under ett vil kunne gi grunnlag for en betydelig gevinst, både for næringslivet og samfunnet som helhet. Det ligger i sakens natur at det ikke er mulig for utvalget å gi noen nærmere tallfesting av den samlede gevinst som en gjennomføring av loven vil føre med seg. Det er heller ikke mulig å foreta en sikker tallfesting når det gjelder kostnader som er knyttet til enkeltelementer i utkastene. Dette er vurderinger som blant annet vil avhenge av forholdet i det enkelte selskap og hvordan disse selv ønsker å tilpasse seg den nye lovgivningen.

I det følgende vil likevel utvalget peke på en del forhold ved lovforslagene som kan gi gevinst og enkelte elementer som isolert sett kan pådra kostnader.

Aksjelovgruppen har i NOU 1992:29 s 59-60 gitt en oversikt over administrative og økonomiske konsekvenser av sitt lovforslag og departementet har i Ot prp nr 36 (1993-94) s 155-160 gitt en inngående vurdering av de økonomiske og administrative konsekvenser som departementets lovforslag vil føre med seg. En rekke av de momenter som er pekt på i NOU 1992:29 og Ot prp nr 36 (1993-94) gjelder også aksjelovutvalgets lovforslag.

12.2 Administrative og økonomiske konsekvenser for det offentlige

Selv om utvalgets forslag til ny aksjelovgivning først og fremst inneholder privatrettslige regler, vil forslaget ha enkelte administrative og økonomiske konsekvenser for det offentlige.

Når det gjelder eksisterende offentlige organer vil den nye lovgivningen i første rekke berøre Foretaksregisteret og skifteretten.

Utvalgets forslag innebærer et skille mellom aksjeselskap og allmennaksjeselskap. Et slikt skille er allerede innført i norsk aksjelovgivning ved lov 22.12.1995 (EØS-tilpasning), og utvalgets forslag om to aksjeselskapsformer vil ikke innebære særlige kostnader for Foretaksregisteret utover det som lovendringen i desember 1995 førte med seg. Utvalget har ved valg av betegnelsene aksjeselskap og allmennaksjeselskap særlig lagt vekt på at disse betegnelsene ikke behøver å medføre ytterligere omregistrering i Foretaksregisteret.

Etter aksjelovutkastet § 17-3 åttende ledd og allmennaksjelovutkastet § 17-3 syvende ledd skal selskaper som er stiftet før lovens ikrafttreden innen to år etter at loven er trådt i kraft bringe sine vedtekter i samsvar med loven. Registrering av slike vedtektsendringer og aksjekapitalforhøyelser vil påføre Foretaksregisteret noe økt arbeidsbyrde og merutgifter. I Ot prp nr 36 (1993-94) er det forutsatt at av de 113.000 aksjeselskapene som er registrert i Foretaksregisteret, vil to tredeler av selskapene innarbeide endringene i meldinger til Foretaksregisteret som de uansett ville foretatt. Det er i proposisjonen antatt at bare en tredel av selskapene (ca 40.000) vil sende inn særskilte endringsmeldinger som bare refererer seg til de nye reglene.

Ved siden av behandlingen av endringsmeldinger må man som nevnt i Ot prp nr 36 (1993-94) s 156 regne med økt pågang på telefontjenester og brevbehandling når det gjelder rådgivning og klagebehandling. I Ot prp nr 36 (1993-94) s 156 er det skjematisk satt opp en oversikt over kostnader som den nye aksjelovgivningen som er foreslått i proposisjonen vil påføre Foretaksregisteret. Kostnadene er beregnet til 7,5 mill kroner. Utvalget antar at tallet kan være veiledende også for utvalgets forslag.

I lovutkastene er det foreslått regler om tvangsoppløsning i kap 12.II som har betydning for skifteretten. Forslagene svarer i hovedtrekkene til tilsvarende forslag i Ot prp nr 36 (1993-94) som er omtalt på s 156-158 i proposisjonen. Forslagene vil kunne medføre såvel besparelser som økte kostnader for skifteretten. I Ot prp nr 36 (1993-94) er det gitt enkelte antydninger om tallstørrelsene. Utvalget er enig med departementet i at disse tallstørrelsene er usikre. Utvalget vil dessuten understreke at en effekt av de nye reglene om tvangsoppløsning vil innebære en viss sanering av døde selskaper eller selskaper som vedvarende setter til side vesentlige aksjerettslige regler. Samlet sett mener utvalget derfor det vil være en gevinst å få oppløst de selskapene det gjelder.

Etter gjeldende aksjelov § 2-10 skal aksjer tegnet ved selskapers stiftelse være fullt innbetalt senest ett år etter selskapets registrering. En tilsvarende regel gjelder ved kapitalforhøyelse. Er aksjekapitalen ikke innbetalt innen fristen, skal registerføreren etter dagens regler straks varsle skifteretten som skal gi selskapet en frist på høyst 6 måneder. Er aksjene heller ikke innbetalt innen denne fristen skal skifteretten ved kjennelse beslutte selskapet oppløst. Utvalget foreslår i lovutkastene § 2-13 annet ledd at aksjeinnskuddet skal være innbetalt i sin helhet før selskapet registreres. Forslaget vil innebære at de oppgaver Foretaksregisteret og skifteretten i dag har i forbindelse med manglende innbetaling av aksjekapitalen, faller bort.

I allmennaksjelovutkastet § 4-11 annet ledd har skifteretten fått myndighet til å utpeke den som skal åpne møtet i generalforsamlingen hvis det begjæres av en viss aksjeeierminoritet. Dette er en oppgave skifteretten ikke har i dag. Det er ikke mulig for utvalget å beregne hva dette vil innebære for skifterettene, men utvalget antar at bestemmelsen neppe vil komme til å bli noen vesentlig byrde for skifterettene.

I Ot prp nr 36 (1993-94) s 158 er det antatt at det lovforslaget departementet la fram ved siden av de nevnte meromkostningene for Foretaksregisteret på 7,5 mill kroner vil påføre skifterettene engangskostnader på 12.750.000 kroner og en økning i de årlige utgiftene på 2.900.000 kroner. For Brønnøysundregistrene vil de nye tvangsoppløsningsreglene innebære en engangskostnad på 1.850.000 og en økning i de årlige utgiftene 191.500 kroner. Tallene kan være veiledende også for utvalgets forslag. Utvalget vil imidlertid understreke at det nødvendigvis må herske adskillig usikkerhet omkring beregningene.

Utvalget foreslår i lovutkastene § 16-15 en myndighet for departementet eller den departementet gir fullmakt til å pålegge selskaper som opptrer i strid med bestemmelser i aksjelovgivningen tvangsmulkt inntil forholdet opphører. Myndigheten kan legges til et eksisterende organ eller det kan bygges opp et nytt offentlig organ som eventuelt også kan ilegges andre oppgaver.Uansett vil gjennomføringen av denne bestemmelsen isolert sett kreve tilførsel av offentlige ressurser. Hvor store utgiftene vil bli avhenger av den nærmere organiseringen av kontrollordningen og det kontrollomfang man legger opp til. Det avgjørende for utvalget er imidlertid at ordningen vil kunne medføre en økt etterlevelse av aksjelovens regler og dette vil samlet sett utvilsomt være en gevinst.

Utvalget har i lovutkastene §§ 16-13 og 16-14 foreslått nye straffebestemmelser som vil kunne påføre politi og påtalemyndighet økte oppgaver. Utvalget vil likevel tro at merarbeidet som er forbundet med håndhevelsen av disse straffebestemmelsene vil være begrenset.

12.3 Økonomiske og administrative konsekvenser for private

Lovforslagene vil ha både administrative og økonomiske konsekvenser for aksjeselskapene, aksjeeierne, selskapets ledelse og administrasjon, kreditorer, ansatte mv. Utvalget har foretatt en systematisk og redaksjonell gjennomgang av aksjelovgivningen, og legger fram lovutkast som har en forenklet og mer brukervennlig struktur. Aksjelovgivningen har dermed fått en form som gjør det betydelig letter for personer uten juridisk bakgrunn å finne fram i lovverket og bruke det som et praktisk arbeidsredskap i sin hverdag. Det vises i denne forbindelse til pkt 3 hvor det gjøres nærmere rede for den systematiske og redaksjonelle gjennomarbeidingen av lovverket utvalget har foretatt. Uansett er det ikke til å unngå at aksjelovgivningen dekker et omfattende livsområde som omfatter et mangfold av problemstillinger. Det har derfor ikke vært til å unngå at lovverket er blitt omfattende og derfor ikke i alle deler like lett tilgjengelig uten bistand.

Forslaget om å innføre et skille mellom aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper vil neppe medføre betydelig omkostninger fordi et slikt skille er innført allerede ved lov 22.12.1995 nr 80 (EØS-tilpasning). Allmennaksjeselskapene ble da pålagt å endre firmaet slik at det inneholder ordene allment aksjeselskap eller forkortelsen ASA. Forkortelsen ASA vil etter utvalgets forslag også kunne brukes under den nye lovgivningen slik at noen vedtektsendring av den grunn ikke blir nødvendig som følge av utvalgets lovutkast.

Utvalget foreslår vesentlige forenklinger når det gjelder selve stiftelsen av aksjeselskap og allmennaksjeselskap. Reglene vil normalt gjøre det mulig å stifte et selskap og foreta styrevalg mv ved utfylling av et skjema som også kan brukes ved registrering i Foretaksregisteret. Plikten til konstituerende generalforsamling foreslås derfor opphevet. Forslaget dekker på dette punkt et klart behov hos brukerne for lettere å kunne gjennomføre enkle selskapstiftelser uten juridisk bistand.

Utvalget foreslår å heve minste tillatte aksjekapital i aksjeselskaper til 200.000 kroner. Det er foreslått en overgangsperiode på fem år, men det er foreslått en forskriftshjemmel som gir Kongen adgang til å øke overgangstiden ytterligere. I merknaden til bestemmelsen er det forutsatt at det ved utløpet av den lovbestemte overgangstiden skal foretas en vurdering av om hevingen av aksjekapitalen til 200.000 kroner skaper problemer for aksjeselskapene generelt eller for visse bransjer, og at man etter dette vil overveie å bruke forskriftshjemmelen.

Utvalget har lagt stor vekt på at aksjeselskapene skal ha et forsvarlig kapitalgrunnlag. Se nærmere II.6. I sin generelle form har kravet kommet til uttrykk i lovutkastene § 1-9. Reglene som tar sikte på å bedre egenkapitaldekningen kan bl a føre til at selskapene må holde tilbake mer av kapitalen. Bestemmelsene vil dessuten kunne ha betydning ved aktsomhetsbedømmelsen etter lovutkastene §§ 16-1 flg. Utvalget vil imidlertid understreke at siktemålet med bestemmelsen er å sikre selskapene et tilstrekkelig kapitalgrunnlag og fortsatt drift og dermed også trygge aksjeeiernes investering og verne om kreditorenes dekningsmulighet. Når det spesielt gjelder utvalgets syn på betydningen av reservefond vises til II pkt 6.4.

Utvalget har foreslått betydelig oppmyking i de lovbestemte krav til selskapenes organisasjon, og gitt selskapene økt mulighet til å tilpasse denne sine egne behov. Dette gjelder særlig aksjeselskaper som ikke lenger vil ha plikt til å ha daglig leder og som i større utstrekning enn etter gjeldende lov kan ha ett eller to styremedlemmer. Det er videre foreslått økt adgang til å treffe vedtak i styre og generalforsamlingen uten å avholde møte. Dette vil uten tvil forenkle beslutningsprosessen i en rekke selskaper. Samlet sett vil dette kunne medføre betydelig forenkling og besparelser for selskapenes administrasjon og beslutningsprosess ellers.

Alle aksjer i allmennaksjeselskaper skal etter allmennaksjelovutkastet § 1-3 fjerde ledd vær registrert i Verdipapirsentralen. Utvalget antar at de fleste selskaper som ønsker å være allmennaksjeselskaper uansett vil ha sine aksjer registrert i Verdipapirsentralen. For børsnoterte selskaper følger det av verdipapirsentralloven § 1-2 at disse må ha sine aksjer registrert i Verdipapirsentralen.

Lovutkastene § 4-9 fastsetter at innkalling til møte i generalforsamlingen skal skje ved skriftlig henvendelse til alle aksjeeierne. Adgangen etter gjeldende lov til å fastsette i vedtektene at innkallingen kan skje gjennom pressen er sløyfet. For aksjeselskaper vil dette neppe ha praktisk betydning fordi disse vil ha en begrenset aksjeeierkrets. For de børsnotert selskapene følger en slik regel av børsforskriften § 4-1. Bestemmelsen vil derfor bare innebære noe nytt for allmennaksjeselskaper som ikke er børsnotert og i den utstrekning selskapene i dag har benyttet seg av adgangen til å foreta innkalling til generalforsamlingen gjennom pressen. Størrelsen på de økte kostnadene vil forøvrig avhenge av hvor mange aksjeeiere selskapet har, jf Ot prp nr 36 (1993-94) s 159. Etter aksjelovutkastet § 4-5 siste ledd og allmennaksjelovutkastet § 4-6 annet ledd skal årsregnskap og årsberetning sammen med revisjonsberetning sendes til hver aksjeeier med kjent adresse. Etter gjeldende lov er det adgang til å vedtektsbestemme at disse dokumentene bare skal sendes til de aksjeeierne som ber om det. For de børsnoterte selskapene følger en slik regel som utkastet foreslår allerede av børsforskriften § 4-2. Endringen vil derfor bare innebære økte kostnader for de selskapene som tidligere ikke har sendt de nevnte dokumentene til alle aksjeeiere. Også her vil størrelsen på de økte kostnadene avhenge av hvor mange aksjeeiere selskapet har.

For aksjeselskaper foreslår utvalget å sløyfe aksjebrevet. Dette vil innebære besparelser for selskapene. I en overgangsperiode etter ikrafttredelsen av loven vil de nye reglene imidlertid bety noe mer arbeid for selskapene og personer med rettigheter i aksjer, jf Ot prp nr 36 (1993-94) s 159. Utvalget viderefører i hovedsak reglene om sammenslåing (fusjon) i gjeldende aksjelov slik denne lyder etter lovendringen 22.12.1995 nr 80 (EØS-tilpasning). Utvalget foreslår imidlertid i tillegg regler om deling (fisjon) av selskaper. En lovfesting av delingsreglene vil gjøre dette rettsinstituttet mer anvendelig som metode for overføring av virksomhet og omstrukturering i næringslivet. Utvalgets forslag åpner videre for at vederlaget ved sammenslåing og deling ikke lenger behøver å bestå av aksjer i det overtakende selskap, eventuelt aksjer med et tillegg av andre verdier på inntil 20%. Dette vil medføre en oppmyking av disse regelsettene som vil gjøre dem bedre anvendelig ved virksomhetsoverføringer i næringslivet.

Den nye lovgivningen vil medføre et visst behov for opplæring hos brukerne og andre på samme måte som annen ny omfattende lovgivning medfører et betydelig opplæringsbehov, omlegging av rutiner mv. Det er vanskelig å anslå omfanget av dette. Kostnadene for de enkelte selskapene vil dessuten avhenge av organisasjonenes og myndighetenes innsats med å informere om den nye lovgivningen. Utvalget forutsetter bl a at ulike bransjeorganisasjoner vil arrangere kurs og informasjonsopplegg.

Utvalgets hovedsynspunkt er etter dette at lovutkastene samlet sett vil innebære såvidt betydelige forbedringer formelt og materielt i forhold til gjeldende lovgivning at disse fordelene klart oppveier de kostnader som alltid vil være forbundet med en omfattende lovrevisjon.