8 Tilsyn mv.

8.1 Gjeldende rett

Med tilbudsmyndigheten etter vphl. kapittel 6 menes det regulerte marked hvor aksjene i selskapet som er gjenstand for overtakelsestilbudet er notert, jf. vphl. § 6-4 første ledd første punktum. Departementet kan i forskrift bestemme at hele eller deler av tilbudsmyndighetens kompetanse, skal utøves av Finanstilsynet, jf. vphl. § 6-4 første ledd annet punktum. Hjemmelen er hittil ikke benyttet. I dag fungerer Oslo Børs som tilbudsmyndighet for tilbud på aksjer i selskaper notert på Oslo Børs og Oslo Axess.

Dersom et overtagelsestilbud har tilknytning til flere stater, kan tilbudsmyndigheten være delt mellom flere jurisdiksjoner, jf. vphl. § 6-23 og verdipapirforskriften kapittel 6 III.

Tilbudsmyndigheten er i vphl. kapittel 6 pålagt en rekke oppgaver og tillagt kompetanse til å avgjøre en rekke spørsmål i tilknytning til tilbudsreglene. Dette omfatter blant annet å pålegge tilbudsplikt ved enkelte unntatte erverv, jf. § 6-2 andre ledd, gjøre unntak fra tilbudsplikt ved erverv fra noen vedkommende er identifisert med, jf. § 6-2 tredje ledd, avgjøre spørsmål om konsolidering, jf. vphl. § 6-5 andre ledd, treffe vedtak dersom tilbudsplikt bestrides, jf. vphl. § 6-8 tredje ledd, gi forskrift om garantier, jf. vphl. § 6-10 syvende ledd, godkjenne tilbud og tilbudsdokument, jf. vphl. § 6-14 og gjennomføre tvangssalg av aksjer, jf. vphl. § 6-21. Videre kan tilbudsmyndigheten ilegge dagmulkt ved forsømmelser av pliktene i kapittel 6, jf. vphl. § 21-1.

Ifølge vphl. § 6-4 andre ledd skal tilbudsmyndigheten samarbeide og utveksle informasjon med tilsvarende utenlandske myndigheter i spørsmål som omfattes av kapittel 6.

Tilbudsmyndigheten kan kreve gebyr av tilbyder til dekning av utgifter i forbindelse med godkjenning av tilbud og tilbudsdokument som nevnt i § 6-14, jf. vphl. § 6-15. Bestemmelsen gjelder også ved frivillige tilbud, jf. vphl. § 6-19 første ledd. Videre kan tilbudsmyndigheten kreve gebyr av tilbyder til dekning av utgifter ved behandling av søknad om nedskriving av garantibeløp, jf. verdipapirforskriften § 6-10.

Tillitsvalgte og ansatte i en markedsoperatør plikter å hindre at noen får adgang eller kjennskap til det som de i sitt arbeid får vite om andres forretningsmessige eller personlige forhold med mindre annet følger av denne eller annen lov, jf. vphl. § 11-13. Vedkommende må heller ikke gjøre bruk av slike opplysninger ved ervervsvirksomhet eller ved kjøp og salg av finansielle instrumenter. Bestemmelsene i forvaltningsloven §§ 13a til 13e får tilsvarende anvendelse. Taushetsplikten gjelder også etter at vedkommende har sluttet i tjenesten eller vervet. Taushetsplikten er ikke til hinder for at opplysninger gis tilsynsmyndighetene. Departementet kan i forskrift eller ved enkeltvedtak gjøre unntak fra taushetsplikten overfor annet regulert marked, verdipapirregister, sentral motpart, utenlandske tilsynsmyndigheter, andre offentlige myndigheter og internasjonale eller overnasjonale institusjoner, jf. vphl. § 11-13 fjerde ledd. Videre kommer reglene i finanstilsynsloven til anvendelse for forhold Finanstilsynet gjøres kjent med gjennom sin kontrollvirksomhet, jf. finanstilsynsloven § 7.

8.2 EØS-rett

Direktivet art. 4 nr. 1 stiller krav til at EØS-statene utpeker en eller flere nasjonale tilsynsmyndigheter som skal føre tilsyn med tilbud med hensyn til de regler som vedtas eller innføres i henhold til direktivet. Tilsynsmyndigheten kan være offentlig myndighet, organisasjon eller privat organ som er anerkjent etter nasjonal lov eller av offentlige myndigheter som er gitt uttrykkelig fullmakt til dette i henhold til nasjonal lov. EØS-statene skal sikre at tilbudsmyndighetens utøvelse av virksomhet skal være uavhengig og upartisk. EØS-statene er videre forpliktet til å informere Kommisjonen (EFTAs overvåkningsorgan for EØS/EFTA-statene) om hvem som er tilsynsmyndighet.

I direktivet art. 4 nr. 2 fremgår bestemmelser om hvilket lands myndighet som skal føre tilsyn dersom målskapet har tilknytning til flere EØS-stater, og hvilke lands regler som kommer til anvendelse for grensekryssende tilfeller. Utgangspunktet er at tilbudsmyndigheten i EØS-staten der selskapet har forretningskontor (engelsk: «registered office») skal føre tilsyn med tilbudet dersom selskapet er notert på et regulert marked i denne EØS-staten, jf. direktivet art. 4 nr. 2 a). For så vidt gjelder tilbud med tilknytning til flere EØS-stater vises det til beskrivelse i pkt. 10.1.2.

Direktivet oppstiller krav til taushetsplikt for alle personer som er eller har vært ansatt hos deres tilbudsmyndigheter, jf. direktivet art. 4 nr. 3. Ingen opplysninger som omfattes av taushetsplikt, kan bringes videre til noen person eller myndighet, unntatt i henhold til bestemmelser fastsatt i lov.

Direktivet stiller videre krav til samarbeid og utveksling av opplysninger mellom tilsynsmyndigheter som fører tilsyn med overtakelsestilbud og kapitalmarkedet, herunder prospekt, markedsmisbruk, opptak til notering og markeder i finansielle instrumenter, samt bestemmelser om taushetsplikt ved samarbeid og utveksling og hva samarbeidet skal omfatte, jf. direktivet art. 4 nr. 4.

Ifølge direktivet art. 4 nr. 5 skal tilbudsmyndigheter ha alle fullmakter som er nødvendige for å utføre sine oppgaver, herunder plikt til å påse at partene i et tilbud overholder de regler som er vedtatt eller innført i henhold til dette direktiv. Det oppstilles også begrensninger for så vidt gjelder adgangen til å gi unntak, se omtale i pkt. 2.3.

8.3 Svensk rett

Den svenske Finansinspektionen håndhever bestemmelsene i Lag (2006:451) om offentlige uppkjöpserbjudan på aktiemarknaden, jf. Lag (2006:451) om offentlige uppkjöpserbjudan kapittel 7 (Tillsyn m.m.). Finansinspektionens rett til å få informasjon som kreves for å utføre tilsyn, plikt til å samarbeide med utenlandske myndigheter og rett til å kreve gebyr mv, fremgår i Lag (1991:980) kapittel 6. Aktiemarknadsnämnden har en sentral rolle i fortolkningen og standardiseringen angående Takeover-reglene. Aktiemarknadsnämnden kan blant annet kan avgi tolkningsuttalelser og innvilge unntak fra børsenes Takeover-regler dersom det foreligger særlige grunner, se også omtale i pkt. 2.3.

8.4 Dansk rett

Det er gitt regler om tilsyn og lovvalg i Bekendtgørelse om overtagelsestilbud §§ 27 og 28. Det danske Finanstilsynet har tilsynsansvaret for reglene om overtakelsestilbud, jf. lov om kapitalmarkeder § 49 nr. 7 og Bekendtgørelse om overtagelsestilbud § 27. Dette omfatter i utgangspunktet ansvar for å føre tilsyn med selskaper notert på regulert marked i Danmark, jf. Bekendtgørelse om overtagelsestilbud § 27 stk. 1. Videre er det gitt regler om Finanstilsynets tilsyn med tilbud for tilfeller der målselskapets aksjer er notert på regulerte markeder i andre EØS-stater, jf. Bekendtgørelse om overtagelsestilbud §§ 27 stk. 2 og 3. Se nærmere omtale i pkt. 9.1.4.

8.5 Utvalgets vurdering

8.5.1 Tilbudsmyndighet

Etter gjeldende rett er tilbudsmyndigheten det regulerte marked hvor aksjene i selskapet som er gjenstand for overtakelsestilbudet er notert, hvilket i praksis i dag vil si Oslo Børs ASA (Oslo Børs). Det er lagt opp til at departementet kan bestemme at hele eller deler av tilbudsmyndighetens kompetanse skal utøves av Finanstilsynet. Denne adgangen er foreløpig ikke benyttet.

Spørsmålet om hvem som skal utføre oppgaven som tilbudsmyndighet ble drøftet i de foregående lovrevisjoner og senest av verdipapirmarkedslovutvalget i NOU 2005: 17 pkt. 14.1, jf. Ot.prp. nr. 34 (2006–2007) pkt. 31.1. Det er per i dag to regulerte marked for aksjer i Norge, som begge administreres av Oslo Børs. Oslo Børs har opparbeidet lang praksis og erfaring i å utøve oppgaven som tilbudsmyndighet, og etter det utvalget erfarer, fungerer dagens ordning med tilbudsmyndighet godt. Etter endringene i verdipapirhandelloven fra 1. januar 2019 er det formelt skilt mellom det regulerte markedet og operatøren av det regulerte markedet, fordi funksjonene kan ligge hos to ulike rettssubjekter. Med utgangspunkt i denne systematikken er det naturlig at kompetansen som tilsynsmyndighet formelt ligger hos operatøren av det regulerte markedet. Oslo Børs innehar per i dag begge funksjoner. På denne bakgrunn foreslår utvalget som et utgangspunkt å videreføre ordningen med at Oslo Børs er tilbudsmyndighet.

Slik loven er utformet i dag, er det åpnet for at det kan eksistere flere tilbudsmyndigheter. Utvalget er i tvil om det er hensiktsmessig at det eventuelt skulle være flere ulike tilbudsmyndigheter som praktiserer dette regelverket. Det fremstår i utgangspunktet lite hensiktsmessig at Oslo Børs skulle være tilbudsmyndighet for selskaper notert på andre regulerte marked enn de som administreres av Oslo Børs. Samtidig er det med grunnlag i direktivforpliktelsene behov for å utpeke tilbudsmyndighet for norske selskaper som er notert på regulert marked i en eller flere andre EØS-stater enn Norge. Etter utvalgets syn er det naturlig at Oslo Børs også utfører denne oppgaven.

For å legge til rette for at tilbudsmyndigheten kan legges til et annet organ enn operatøren for det regulerte markedet, og for at det kan utpekes flere tilbudsmyndigheter, foreslår utvalget at kompetansen til å utpeke tilbudsmyndighet legges til departementet, slik at departementet bestemmer hvem som skal være tilbudsmyndigheten i forskrift. Det vises til lovforslaget § 6-24 og forskriftsforslaget § 6-31.

8.5.2 Tilsyn

Som nevnt forutsettes det i direktivet art. 4 nr. 1, jf. fortalen punkt 5, at det utpekes en enhet som skal føre tilsyn med tilbud med hensyn til de regler som vedtas eller innføres i henhold til direktivet. Spørsmålet ble drøftet av Verdipapirmarkedslovutvalget, som la til grunn at norsk rett er i overensstemmelsen med direktivet på dette punkt, jf. NOU 2005: 17 pkt. 14.1.3.3.

Slik gjeldende rett er utformet, er tilbudsmyndigheten gitt et særskilt ansvar for å gi vedtak eller gripe inn i særskilt angitte spørsmål. Utvalget har drøftet om det er behov for å gi tilbudsmyndigheten ansvar for å føre tilsyn med alle reglene i kapittel 6, herunder tilsyn med norske selskaper som er notert på regulert marked i annen EØS-stat og ikke i Norge.

Utvalget mener det er viktig at det føres tilsyn med etterlevelsen av reglene i vphl. kapittel 6. Det vises til at tilsyn vil være et sentralt virkemiddel for å ivareta hensynene som ligger til grunn for reglene om overtakelsestilbud, herunder for å sørge for at det gjennomføres ryddige og ordnede prosesser for oppkjøp av noterte selskaper.

Etter utvalgets syn bør ansvaret for å utføre tilsyn med tilbudsreglene påhvile tilbudsmyndigheten. Slik det er organisert i dag, med det regulerte markedet som tilbudsmyndighet, mener utvalget tilbudsmyndigheten vil inneha nødvendig kompetanse og være egnet til denne oppgaven. Videre mener utvalget at omfanget av tilsynsansvaret i utgangspunktet skal omfatte alle bestemmelser gitt i eller i medhold av kapittel 6. Utvalget mener også at tilsynsansvaret skal omfatte regler som angår norske selskaper som kun er notert i en annen EØS-stat (og ikke på regulert marked i Norge).

Når det gjelder omfanget av tilsynet, er det etter utvalgets syn viktig at det utføres tilsyn i et slikt omfang at det kan avdekkes regelbrudd. Videre forutsettes det at tilbudsmyndigheten planlegger og organiserer tilsynsarbeidet slik at tilsynet kan gjennomføres på egnet og effektiv måte. For øvrig bør tilbudsmyndigheten i utgangspunktet stå fritt til å velge omfang og fremgangsmåte for tilsynet. Det foreslås at plikten til å føre tilsyn inntas i en ny bestemmelse i kapittel 6 om tilsyn, jf. lovforslaget § 6-25 første ledd.

Utvalget peker videre på at det kan oppstå behov for å innføre eventuelle begrensninger med hensyn til tilsynsansvaret og for å gi nærmere avklaringer om tilsynsarbeidet. Det foreslås derfor en forskriftshjemmel, hvoretter det kan gis nærmere regler om tilsyn, jf. lovforslaget § 6-25 andre ledd.

8.5.3 Gebyr

Tilbudsmyndigheten er i gjeldende regelverk pålagt flere oppgaver enn de oppgaver som loven åpner for å belegge med gebyr. Dette gjelder for eksempel pålegg om tilbudsplikt ved visse typer erverv (vphl. § 6-2 andre ledd), unntak fra tilbudsplikt ved erverv fra noen vedkommende er identifisert med (vphl. § 6-2 tredje ledd), pålegg om tilbudsplikt for visse institusjoner (vphl. § 6-3 første ledd), samarbeid og utveksling av informasjon med tilsvarende utenlandske myndigheter (vphl. § 6-4 andre ledd), vedtak om identifikasjon (vphl. § 6-5), beslutning om uavhengig uttalelse (vphl. § 6-16 fjerde ledd), tvangssalg av aksjer (vphl. § 6-21), godkjenning av vilkår for å gjennomføre tvungen overføring uten forutgående tilbud (vphl. § 6-22) og unntak fra tilbudsplikt (vphl. § 6-23), samt utredning og uttalelser om lovforståelse, veiledning, internasjonalt samarbeid og erfaringsutveksling, kostnader ved klager og søksmål mv. Videre vises det til forslag om å pålegge tilbudsmyndigheten enkelte nye oppgaver, herunder at tilbudsmyndigheten skal føre tilsyn med alle bestemmelser gitt i eller i medhold av vphl. kapittel 6, jf. pkt. 8.5.2. Etter det utvalget har fått opplyst, innkrevde tilbudsmyndigheten i perioden 2013–2017 gebyrer som samlet sett utgjorde NOK 16,1 millioner. Gebyrbeløpet varierer fra år til år, med eksempelvis NOK 1 million i 2016 og NOK 6,2 million i 2012.

Utvalget mener tilbudsmyndighetens virksomhet fortsatt skal være selvfinansiert. Utvalget foreslår i utgangspunktet å videreføre dagens ordning med innkreving av gebyr som finansieringsgrunnlag for tilbudsmyndighetens virksomhet. I forlengelsen av at det foreslås enkelte nye oppgaver for tilbudsmyndigheten, foreslår utvalget også å innføre en adgang til å kreve gebyr for enkelte av disse oppgavene. Ut fra en vurdering av de forskjellige oppgavene tilbudsmyndigheten pålegges, vil også andre enn tilbydere kunne ilegges gebyr. Videre vil det være en rekke oppgaver som det forventes at tilbudsmyndigheten utfører, uten at disse kan knyttes direkte til en gebyrbelagt tjeneste. Det forutsettes at tilbudsmyndigheten innkrever noe høyere gebyrer for de mest sentrale oppgavene, for eksempel kontroll av tilbud og tilbudsdokument, enn hva utgiftene knyttet til disse kontrolloppgavene utgjør, slik at dette også vil dekke noe av utgiftene knyttet til øvrige oppgaver. Gjennom en slik ordning kan det også tas høyde for at det vil være uforutsigbart hvor mange gebyrbelagte oppgaver tilbudsmyndigheten vil motta pr år. Det presiseres samtidig at ordningen ikke er ment å generere overskudd.

På denne bakgrunn foreslår utvalget at tilbudsmyndigheten kan kreve gebyr ved kontroll og godkjenning av tilbud og tilbudsdokument, endring av tilbud og vilkår for tvungen overføring, og behandling av søknad om unntak fra tilbudsplikt, søknad om unntak fra reglenes virkeområde og søknad om nedskriving av garantibeløp. Utvalget mener det er mest hensiktsmessig og i tråd med systematikken for øvrig at adgangen for tilbudsmyndigheten til å kreve gebyr til dekning av utgifter forankres i loven, og at departementet kan fastsette nærmere regler om når gebyr kan kreves, beregning og innkreving av gebyr i forskrift. Det vises til lovforslaget § 6-26 og forskriftsforslaget § 6-32.

8.5.4 Taushetsplikt

For så vidt gjelder bestemmelser om taushetsplikt for personer involvert i tilsyn med regler om frivillige og pliktige tilbud, viser utvalget til at tillitsvalgte, ansatte og revisor ved Oslo Børs er ilagt taushetsplikt gjennom vphl. § 11-13, jf. omtale i NOU 2017: 1 pkt. 8.