7 Adgang til å ilegge tvangsmulkt overfor spesialisthelsetjenesten

7.1 Gjeldende rett

Virksomhetene i helsetjenesten har ansvaret for at driften skjer i henhold til krav fastsatt i lov eller medhold av lov. Når tilsynsmyndigheten får visshet om at virksomheter avviker fra myndighetskrav, vil avvikene bli påpekt overfor virksomhetene, med krav om at forholdene rettes. Det er fylkeslegenes og Statens helsetilsyns erfaring at virksomhetene iverksetter tiltak for å bringe driften inn i lovlige former når avvik blir påpekt.

Etter spesialisthelsetjenesteloven § 7-1, kommunehelsetjenesteloven § 6-3 og tilsynsloven § 5 kan Statens helsetilsyn pålegge virksomheter å rette forholdene dersom de drives i strid med lov eller bestemmelser gitt i medhold av lov og driften kan ha skadelige følger for pasienter. Før Helsetilsynet vedtar pålegg om retting, varsler Helsetilsynet i henhold til forvaltningsloven § 16 virksomheten om at pålegg vurderes brukt. I de fleste tilfeller retter virksomhetene forholdene på bakgrunn av varsel, slik at det ikke blir nødvendig å fatte vedtak om retting.

Pålegg om retting overfor spesialisthelsetjenesten innebærer et krav om å bringe forholdene i samsvar med lovens krav. Pålegg om retting innebærer ikke at virksomheten får nye forpliktelser.

Statens helsetilsyn kan også gi pålegg om stenging av en spesialisthelsetjenesteinstitusjon dersom dette er nødvendig, men et slikt vedtak vil i alminnelighet fremstå som svært vanskelig ut fra manglende virkemidler for å ta hånd om pasientene.

Påleggshjemlene har vært lite brukt, blant annet fordi pålegg ikke kan følges opp med videre sanksjoner og fordi virksomhetene i stor grad har rettet avvik allerede når varsel om pålegg ble gitt. Staten helsetilsyn har i perioden 1. januar 1997 til 10. mai 2002 gitt 5 pålegg om retting. I samme periode varslet Helsetilsynet at pålegg ble vurdert brukt i 17 saker, uten at det ble nødvendig å fatte vedtak om pålegg. Av dette var 4 pålegg og 11 varsler om pålegg knyttet til spesialisthelsetjenesten, mens 1 pålegg og 5 varsler om pålegg var knyttet til kommunehelsetjenesten og 1 varsel om pålegg var knyttet til legevirksomhet. I tillegg ble det gitt 77 pålegg til kommuner for å sørge for at nødvendig beredskap var på plass før årsskiftet 1999/2000.

7.2 Høring

Da høringsnotatet til ny lov om spesialisthelsetjenesten ble sendt på høring 21. august 1997, med høringsfrist 21. november 1997, inneholdt det ikke forslag om å styrke Statens helsetilsyns sanksjonsmuligheter.

Departementet sendte våren 1998, på bakgrunn av høringsuttalelser og uttalelser fra Stortingets sosialkomite i forbindelse med behandlingen av budsjettet for 1998, et høringsnotat med forslag til lovbestemmelse som ga Statens helsetilsyn myndighet til å ilegge spesialisthelsetjenesten tvangsmulkt dersom frist for retting fastsatt i pålegg oversittes. Komiteen uttalte:

«Komiteen ser behovet for å utvide og styrke Statens helsetilsyns sanksjonsmuligheter ved brudd på sykehusloven og ber departementet vurdere dette.»

Flere av høringsinstansene var skeptiske til lovforslaget. En del påpekte blant annet at dersom årsaken til at et pålegg ikke følges opp er forhold som adressaten ikke har herredømme over, vil det virke urimelig og mot sin hensikt å ilegge tvangsmulkt. Departementet vurderte hensyn for og imot å styrke sanksjonsmulighetene for Statens helsetilsyn, jf. Ot.prp. nr. 10 (1998-99) kap. 2. I lys av høringsuttalelsene kom departementet på daværende tidspunkt til at man ikke ville foreslå en hjemmel til å vedta tvangsmulkt. Departementet ga imidlertid uttrykk for at man ville følge utviklingen nøye, og løpende vurdere behovet for en slik hjemmel.

7.3 Departementets forslag og vurdering

Forslaget innebærer at Statens helsetilsyn kan gi pålegg til spesialisthelsetjenesten om å rette forholdene med eller uten samtidig ileggelse av tvangsmulkt. Dersom fristen for å rette et pålegg utløper, kan Helsetilsynet gi nytt pålegg med tvangsmulkt. Forslaget legger til rette for at både engangs- og løpende mulkt kan benyttes. Departementet antar at engangsmulkt vil være aktuelt når det er særlig påkrevd at pålegget blir oppfylt innen fristen.

Behovet for endringer

Helsedepartementet har på nytt vurdert om Helsetilsynet bør gis en hjemmel til å vedta tvangsmulkt overfor spesialisthelsetjenesten dersom pålegg om retting ikke gjennomføres innen fastsatt frist. Det er ikke primært utviklingen på tilsynsområdet som ligger til grunn for at forslaget nå tas opp igjen, men det forhold at tilsynsmyndighetene bør ha et slikt virkemiddel de få gangene det antas å kunne bli behov for det. De argumentene departementet anførte i høringsnotatet av 27. april 1998 ligger fortsatt til grunn for at forslaget nå tas opp på nytt. Det er samtidig viktig at befolkningen har tillit til at staten som tilsynsmyndighet fører et reellt tilsyn med de nye helseforetakene, selv om staten også er eier av disse. Det er departementets oppfatning at det å kunne stille krav og gi pålegg, eventuelt ilegge tvangsmulkt dersom pålegget ikke følges opp innen fastsatt frist, er sanksjonsmidler som vil være med på å skape tillit til den nye organiseringsformen for sykehusene.

Departementet mener Statens helsetilsyn bør få styrket og utvidet sin sanksjonsmulighet overfor spesialisthelsetjenesten ved innføring av hjemmel for ileggelse av tvangsmulkt hvis ikke forholdene rettes innen fastsatt frist. Det er viktig at Statens helsetilsyn får anledning til å bruke dette økonomiske pressmiddelet for å sikre etterlevelse av helselovgivningen. Adgang til å bruke tvangsmulkt vil gi tilsynsmyndigheten en mer fleksibel sanksjonsmulighet overfor spesialisthelsetjenesten ved at det kan gis pålegg om å rette forholdene med eller uten samtidig ileggelse av tvangsmulkt.

Departementet antar at tvangsmulkt overfor spesialisthelsetjenesten knyttet til utløpet av frist for pålegg vil virke preventivt og være mer effektivt enn pålegg alene, slik at avviket blir rettet før tvangsmulkten begynner å løpe eller inntrer som engangsmulkt.

Det fremmes ikke forslag om tvangsmulkt overfor kommunehelsetjenesten og tannhelsetjenesten nå, fordi et slikt forslag ikke har vært på høring. Behovet for økonomisk pressmiddel, konsistens og harmonisering tilsier imidlertid at tilsvarende bestemmelse bør innføres for kommunehelsetjenesten og tannhelsetjenesten. Et eventuelt forslag om å kunne ilegge tvangsmulkt overfor kommunehelsetjenesten og tannhelsetjenesten vil derfor bli vurdert sendt på høring på et senere tidspunkt.

Harmonisering

Helsedepartementet mener det er viktig at tilsynsmyndigheten, på samme måte som flere andre statlige tilsyn, gis anledning til å benytte et økonomisk virkemiddel for å sikre en mer effektiv etterlevelse av regelverket. Andre myndigheter som fører tilsyn med helsetjenesten slik som Datatilsynet, Arbeidstilsynet, Statens forurensingstilsyn og Direktorat for brann- og elsikkerhet, har adgang til å ilegge tvangsmulkt ved manglende retting av pålegg. Den manglende harmonisering av virkemidler mellom tilsynsetatene kan gi inntrykk av at kravene i helselovgivningen ikke er av samme viktighet som kravene i annen lovgivning som regulerer helsevesenets virksomheter. Forskjellen i sanksjonsmulighet kan legge til rette for at helsetjenesten prioriterer oppfyllelse av pålegg fra myndigheter som har de kraftigste sanksjonsmulighetene uten at dette er tilsiktet av myndighetene.

Det bør ikke signaliseres at svikt i helsetjenesten er mindre alvorlig enn svikt på andre samfunnsområder, ved at svikt knyttet til annet regelverk som omhandler drift av helsetjenesten kan medføre tvangsmulkt i motsetning til selve ytelsen av helsetjenester.

Ved lov om endringer i lov 24. mai 1929 nr. 4 om tilsyn med elektriske anlegg og elektrisk utstyr (el-tilsynsloven) og flere andre lover av 8. desember 2000 nr. 85 (i kraft 1. januar 2001) fikk de landbaserte tilsynsetatene innenfor «helse-, miljø- og sikkerhetsområdet» (HMS) harmonisert sine virkemidler. De etatene som ikke hadde hjemmel for ileggelse av tvangsmulkt fikk en slik hjemmel. Det ble videre tilstrebet å gi hjemmelsbestemmelsene en lik ordlyd der dette var mulig. Det ble lagt vekt på at manglende harmonisering gjør det mulig å prioritere oppfyllelse av pålegg fra myndigheter som har de kraftigste reaksjonsmidlene, noe som sett fra myndighetens side er en utilsiktet virkning. Videre har Sosialdepartementet i Ot. prp. nr. 42 (2001-2002) lagt frem forslag om hjemmel for innføring av en administrativ reaksjon i form av pålegg om retting og tvangsmulkt, for å effektivisere håndhevingen av forbudet mot reklame for alkohol og tobakk, og merkebestemmelsene for tobakk i lov 2. juni 1989 nr. 27 om omsetning av alkoholholdig drikk m.v. og lov 9. mars 1973 nr. 14 om vern mot tobakkskader.

Forslaget til hjemmel for ileggelse av tvangsmulkt overfor spesialisthelsetjenesten er tilpasset den innretning og ordlyd som er valgt for Arbeidstilsynet, Statens forurensingstilsyn, Direktorat for brann- og elsikkerhet, og de foreslåtte endringer i tobakkskadeloven og lov om omsetning av alkoholholdig drikk m.v.

Hvem pålegget rettes til m.m.

Pålegg om retting må rettes til den som har ansvaret for å oppfylle aktuelle forpliktelse etter spesialisthelsetjenesteloven.

Det vil være tilsynsmyndigheten som må vurdere om pålegg og eventuelt tvangsmulkt skal ilegges, hvilket nivå som har mulighet til å rette på forholdene og hvem pålegget skal rettes til.

Departementet har ikke grunnlag for å anta at tilsynsmyndigheten ilegger pålegg som ikke kan gjennomføres av den ansvarlige.

Avvik fra spesialisthelsetjenesteloven kan skyldes mange forhold. På enkelte områder vil virksomhetens avvik fra spesialisthelsetjenesteloven kunne skyldes forhold som ikke nødvendigvis kan håndteres/kontrolleres fullt ut av virksomheten alene som for eksempel mangel på helsepersonell. En virksomhet kan imidlertid ikke drive uforsvarlig med fare for skadelige følger for pasientene på grunn av slike forhold, og må enten sørge for tilstrekkelig personell eller på annen måte innrette virksomheten ved organisatoriske eller styringsmessige tiltak for å sikre forsvarlig drift i samsvar med lovgivningen. Hvis en virksomhet ikke iverksetter tiltak for å sikre forsvarlig drift, selv om årsaken til avviket ikke fullt ut kan håndteres av virksomheten alene, foreligger det grunnlag for å ilegge pålegg dersom driften antas å kunne ha skadelige følger for pasientene.

Den nye organiseringen av spesialisthelsetjenesten gir også større muligheter for å omdisponere og løse spesialisthelsetjenestens utfordringer. Staten har det overordnede ansvaret for at befolkningen gis nødvendige spesialisthelsetjenester. De regionale helseforetakene skal sørge for at befolkningen innen regionen tilbys spesialisthelsetjenester. Den utøvende virksomhet er organisert i helseforetak. Det statlige eierskapet av spesialisthelsetjenesten innebærer også et behov for å sikre at det statlige tilsynet med tjenesten har den nødvendige uavhengighet og tilstrekkelige virkemidler.

Inndrivelse

I følge lov 26. juni 1992 nr. 86 om tvangsfullbyrdelse § 1-2 er ikke pengekrav mot en kommune, fylkeskommune, et interkommunalt selskap, regionalt helseforetak eller helseforetak gjenstand for utlegg eller arrest, jf. lov 15. juni 2001 nr. 93 om helseforetak § 5.

Dersom et helseforetak eller regionalt helseforetak ikke betaler ilagt tvangsmulkt, må tilsynsmyndigheten som andre fordringshavere gjøre kravet om betaling av ilagt tvangsmulkt gjeldende overfor foretaket. For å gjøre kravet om tvangsmulkt gjeldende mot det regionale foretaket som eier av foretaket, eller staten ved departementet som eier av det regionale foretaket, må tilsynsmyndigheten som fordringshaver tidligst fire uker etter første påkrav sende ytterligere et påkrav til foretaket eller det regionale foretak med betalingsfrist på minst fire uker, jf. lov 15. juni 2001 nr. 93 om helseforetak § 7.

Forskrift

Det foreslås ikke hjemmel for å kunne regulere fastsettelse og beregning av tvangsmulkt i forskrift, selv om det er foreslått en annen løsning i lov 2. juni 1989 nr. 27 om omsetning av alkoholholdig drikk m.v. og lov 9. mars 1973 nr. 14 om vern mot tobakkskader.

Ved gjennomgang av HMS-lovgivningen ble arbeidsmiljølovens forskriftsbestemmelse om fastsettelse og beregning av tvangsmulkt opphevet fordi den utover å gjengi lovens materielle bestemmelser ga administrative føringer som var unødvendig å fastsette i forskrift, og fordi samordningshensyn tilsa slik opphevelse når ingen av de andre HMS-lovene hadde tilsvarende forskriftshjemmel. På tilsvarende vis er forskriften om tvangsmulkt i medhold av lov om helsetjenesten i kommunen av 10. oktober 1988 knyttet til kommunenes pålegg om retting innenfor miljørettet helsevern i hovedsak begrenset til å gjengi lovens materielle bestemmelser. Fastsettelse og beregning av tvangsmulkt vil også måtte baseres på skjønnsmessige vurderinger knyttet til retting av det enkelte pålegg, og kriterier for slike vurderinger kan vanskelig reguleres nærmere i en forskrift. Behovet for en forskriftshjemmel fremstår på denne bakgrunn som beskjedent, og virkemiddelbruk og regulering bør kunne tilpasses HMS-lovgivningen.

Dersom slike forskrifter skulle utarbeides og fastsettes burde det skje i et annet departement enn Helsedepartementet, for å sikre forskriftenes legitimitet ut ifra Helsedepartementets rolle som eier av spesialisthelsetjenesten.

Tvangsmulktens størrelse

Selv om tvangsmulkten ikke bør være uforholdsmessig høy, bør det ikke være lønnsomt å bryte regelverket. Tvangsmulktens størrelse bør derfor unnlate innrettes slik at virksomhetene ikke sparer penger ved å unnlate og korrigere avvik fra lovgivningen.

Størrelsen av engangsmulkt og løpende mulkt vil måtte baseres på skjønn bl.a. ut fra foretakenes størrelse, besparelsene ved å ikke etterkomme pålegget, konsekvensene for pasientene av at pålegget ikke blir etterkommet de reelle handlingsalternativene og kostnadene forbundet med å rette opp de avvik som begrunner pålegget.

Klageadgang

Pålegg om retting og ileggelse av tvangsmulkt er enkeltvedtak som kan påklages til overordnet forvaltningsorgan. Helsedepartementet er overordnet forvaltningsmyndighet for Helsetilsynet. På bakgrunn av at staten ved Helsedepartementet som eier har overordnet ansvar for spesialisthelsetjenesten og hensynet til klageorganets tillit, er Sosialdepartementet tillagt funksjonen som klageinstans for Helsetilsynets pålegg og ileggelse av tvangsmulkt overfor spesialisthelsetjenesten.