5 Avgjørelser om møteoffentlighet og habilitet (lovlighetskontroll)
5.1 Innledning
Kommunelovens regler om møteoffentlighet gir allmennheten anledning til å være til stede når folkevalgte organer har møte. At innbyggerne kan observere sine folkevalgte i åpne møter, stimulerer interessen for lokalpolitikk og gir grunnlag for tillit og legitimitet til lokaldemokratiet. Åpne møter gir også en mulighet for at allmennheten kan føre kontroll med lokale myndigheter. Hensynet til åpenhet må avveies mot hensynet til blant annet personvern, og kommunelovens regler om åpne og lukkede møter bygger på en avveiing av disse ulike hensynene.
Departementet foreslo i høringsnotatet lovendringer for å gi bedre mulighet til å føre kontroll med at kommunelovens regler om møteoffentlighet følges gjennom fylkesmannens lovlighetskontroll. Departementet foreslo også tilsvarende lovendringer vedrørende kontroll med habilitetsreglene. Disse lovforslagene er omtalt i kapittel 5.3 nedenfor. Departementet foreslo i høringsnotatet at det skulle være et krav at folkevalgte organer i møteprotokollen skal opplyse hvilke bestemmelser organet har votert over i forbindelse med avgjørelser om at møter skal holdes for lukkede dører og avgjørelser om medlemmenes habilitet, se kapittel 5.2 nedenfor. I kapittel 5.4 omtales et forslag om presisering i § 59 nr. 3 som gjelder i hvilke situasjoner lovlighetsklage har oppsettende virkning.
Som nevnt i kapittel 1.4.2 ovenfor vil departementet komme tilbake til spørsmålet om revidering av kommunelovens bestemmelser om møteoffentlighet på et senere tidspunkt.
5.2 Protokollering av hjemmelsgrunnlag for avgjørelser om at møter skal holdes for lukkede dører og om inhabilitet
5.2.1 Gjeldende rett
Ved avgjørelse om et møte skal holdes for åpne eller lukkede dører, er det ikke et krav at det i møteboken angis hvilken lovbestemmelse avgjørelsen bygger på. Etter forvaltningsloven § 8 annet ledd skal kollegiale organer selv avgjøre om mulige inhabilitetsgrunner som organet er gjort oppmerksom på, skal medføre inhabilitet og fratreden under behandlingen av en sak. Det er ikke et krav i forvaltningsloven eller kommuneloven at det i organets møtebok angis hvilken lovbestemmelse avgjørelsen av habilitetsspørsmålet bygger på.
5.2.2 Departementets forslag i høringsnotatet
Departementet foreslo i høringsnotatet å gjøre et tillegg i kommuneloven § 30 nr. 3 som krever at det ved avgjørelser om at møter skal holdes for lukkede dører og om habilitet, skal protokollføres hvilken lovbestemmelse avgjørelsen bygger på.
5.2.3 Høringsinstansenes syn
Oppunder halvparten av høringsuttalelsene gir støtte til forslaget om protokollkrav, og ingen høringsinstanser går imot forslaget.
KS uttaler:
«KS peker på at det vil være fornuftig at hjemmel for lukking av møter og habilitet kommer klart frem i forhold til en senere lovlighetskontroll eller klage på realitetsvedtaket, der det kan være aktuelt å undersøke om saksbehandlingsreglene i forhold til lukking av møter eller habilitet har vært brutt.»
Fylkesmannen i Oppland uttaler:
«Foruten at dette vil kunne bidra til bevisstgjøring av de som fatter vedtaket, vil det være en fordel for den instansen som skal gjennomføre en eventuell lovlighetskontroll.»
5.2.4 Departementets vurderinger og forslag
Det følger av kommuneloven § 30 nr. 3 at det skal føres møtebok over forhandlingene i alle folkevalgte organer. Når et organ har truffet en avgjørelse om at et møte skal holdes for lukkede dører eller om inhabilitet, er dette en avgjørelse som framtrer som selvstendig og derfor bør skrives inn i møteboken. Departementet mener at det også bør være et krav at møteboken skal angi hvilken bestemmelse som er tatt i bruk, og foreslår at det tas inn et nytt nr. 4 i kommuneloven § 30 om at det ved slike avgjørelser skal protokollføres hvilken lovbestemmelse avgjørelsen bygger på.
Et krav om at møteboken skal angi hvilken lovbestemmelse som er tatt i bruk, vil være med på å sikre at disse spørsmålene blir behandlet på en forsvarlig måte ved å bidra til en regelorientert saksbehandling. Et krav om protokollering av de aktuelle lovbestemmelsene som gir hjemmel for en avgjørelse om at et møte skal holdes for lukkede dører eller om inhabilitet, kan videre være nyttig av hensyn til klarhet og kontroll. Ved lovlighetskontroll vil det være klargjørende for fylkesmannen at det framgår hvilken lovbestemmelse vedkommende organ har basert sin avgjørelse på.
Departementet antar at det vil være forholdsvis enkelt å oppfylle et krav om protokollføring i praksis.
5.3 Lovlighetskontroll av avgjørelser om at møter skal holdes for åpne eller lukkede dører og om habilitet
5.3.1 Gjeldende rett
Etter kommuneloven § 59 nr. 1 kan tre eller flere medlemmer av kommunestyret eller fylkestinget bringe en avgjørelse truffet av folkevalgt organ eller administrasjonen, inn for departementet til kontroll av avgjørelsens lovlighet. I tillegg har departementet hjemmel i § 59 nr. 5 til å ta avgjørelser opp til kontroll av eget tiltak. Departementets fullmakt er delegert til fylkesmannen når det gjelder kommunale avgjørelser. Fylkeskommunale avgjørelser lovlighetskontrolleres av departementet. Det tas i det følgende utgangspunkt i fylkesmannens myndighet overfor kommunene, men det som sies vil like fullt gjelde for departementets myndighet overfor fylkeskommunene.
Lovlighetskontroll er ikke klage i forvaltningslovens forstand. Fylkesmannen har derfor ikke kompetanse til å fatte ny avgjørelse, men kan oppheve den foreliggende avgjørelsen dersom den er ugyldig.
Lovlighetskontroll er et sterkt statlig styringsvirkemiddel overfor kommunene og fylkeskommunene. Lovlighetskontroll er ment som et middel til å få avklart rettslig tvil uten å måtte gå til domstolene. Lovlighetskontroll gir mulighet, i konkrete saker, til å ivareta hensynet til rettssikkerhet, faglig kvalitet på forvaltningens avgjørelser og forvaltningens omdømme samt behovet for å ivareta grunnleggende nasjonale mål. Lovlighetskontroll representerer imidlertid ikke mer enn en sikkerhetsventil. Reglene om kontrollutvalg, revisjon og internkontroll i kommunene (egenkontrollen) samt klageadgangen etter forvaltningsloven, skal bidra til å redusere behovet for statlig tilsyn og kontroll.
Fylkesmannens kompetanse til å utføre lovlighetskontroll omfatter ikke alle beslutninger som tas i kommunene. Begrepet avgjørelse i kommuneloven § 59 er videre enn begrepet vedtak i forvaltningsloven § 2. En avgjørelse vil omfatte både enkeltvedtak og forskrifter, men også andre avgjørelser vil falle inn under bestemmelsen. Ved vurderingen av om det er tale om en avgjørelse i kommunelovens forstand, må det være bestemmende hvilke rettsvirkninger denne har. Spørsmålet om det foreligger en avgjørelse, må vurderes helt konkret i hver sak. Departementets utgangspunkt er at det er den endelige avgjørelsen i saken som er gjenstand for kontroll, det vil si avgjørelsen som avslutter saken.
En avgjørelse om et møte skal holdes for lukkede dører er ikke et enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand. En lukkingsavgjørelse kan dermed ikke påklages etter forvaltningslovens regler om klage over enkeltvedtak. Departementet har videre antatt at kommunestyremedlemmer heller ikke kan bringe en avgjørelse om at et møte skal holdes for lukkede dører, inn for lovlighetskontroll etter kommuneloven § 59. Synspunktet er at kommunelovens ordning for lovlighetskontroll er rettet inn mot kontroll av avgjørelser som tar stilling til sakens realitet. En avgjørelse om at et møte skal holdes for lukkede dører er en prosessledende avgjørelse. Det folkevalgte organets endelige avgjørelse vil kunne bringes inn for lovlighetskontroll med den begrunnelse at avgjørelsen om for eksempel å lukke møtet var ulovlig, det vil si en saksbehandlingsfeil. I denne sammenheng vil en lukkingsavgjørelse være gjenstand for prøving på linje med andre prosessuelle avgjørelser tatt under sakens gang.
Tilsvarende antar departementet at heller ikke en avgjørelse om habilitet vil være gjenstand for selvstendig lovlighetskontroll etter kommuneloven.
5.3.2 Departementets forslag i høringsnotatet
Bakgrunn for departementets forslag i høringsnotatet
Problemstillingen om adgangen til å bringe en avgjørelse om å lukke møter i folkevalgte organer inn for lovlighetskontroll, ble aktualisert i en konkret sak hvor formannskapet i en kommune under et drøftingsmøte i forbindelse med budsjettbehandlingen besluttet å lukke møtet slik at lokalavisen ikke fikk være tilstede. Avisen tok saken opp med fylkesmannen. Fylkesmannen la til grunn at beslutningen om å lukke et møte er en prosessledende avgjørelse som ikke kan lovlighetskontrolleres. Avisen klaget saken inn for Sivilombudsmannen som stilte seg kritisk til både fylkesmannens og departementets lovforståelse, jf. Sivilombudsmannens årsmelding for 2004 side 73 flg. (sak 2004-1053). Sivilombudsmannen tolket kommuneloven annerledes enn departementet, og mente at spørsmålet om hvorvidt prosessledende avgjørelser isolert sett er gjenstand for lovlighetskontroll, måtte avgjøres på fritt grunnlag, der det avgjørende måtte være «hvor selvstendig avgjørelsen framstår» og «hvilket reelt behov det er for kontroll av avgjørelsen isolert».
Sivilombudsmannen framholdt at det burde være adgang til å prøve lovligheten av avgjørelser om å lukke møter isolert sett. Sivilombudsmannen viste til at et viktig hensyn bak møteoffentlighetsprinsippet er å sikre demokratisk kontroll av hele beslutningsprosessen i den kommunale forvaltningen, og at det vil stride mot de demokrati- og offentlighetshensyn som ligger bak bestemmelsen om møteoffentlighet, dersom lovlighetskontroll av en beslutning om å utelukke offentligheten fra et møte må avvente den endelige realitetsavgjørelsen.
Sivilombudsmannen så det videre slik at en anmodning om lovlighetskontroll av hele avgjørelsen under ett ville få en unødvendig vid ramme i forhold til det reelle klagegrunnlaget som bare ville gjelde spørsmålet om møteoffentlighet. For eksempel ville det i den saken som var utgangspunkt for Sivilombudsmannens uttalelse, være nødvendig å angripe hele budsjettvedtaket for å få fylkesmannen til å lovlighetskontrollere avgjørelsen om å lukke møtet.
I dialogen med Sivilombudsmannen fastholdt departementet sin lovforståelse, blant annet ut fra hensynet til å unngå en vesentlig utvidelse av rammene for fylkesmannens kompetanse til å utføre lovlighetskontroll. Departementet signaliserte imidlertid overfor Sivilombudsmannen at det ville foreta en nærmere vurdering av om det burde innføres en klageadgang på et avgrenset område, nærmere bestemt avgjørelser om at møter skal holdes for lukkede dører, i tilknytning til en planlagt lovutredning vedrørende enkelte bestemmelser i kommuneloven.
Lovlighetskontroll av avgjørelser om at møter skal holdes for lukkede dører
Departementet foreslo i høringsnotatet å ta inn et tillegg i kommuneloven § 59 nr. 1 om særskilt lovlighetskontroll av avgjørelser om at møter skal holdes for lukkede dører. Formålet bak bestemmelsen om møteoffentlighet er i stor grad forskjellig fra andre typiske saksbehandlingsregler. Bakgrunnen for bestemmelsen om møteoffentlighet er at offentlighet og åpenhet i forvaltningen er en sentral verdi i vårt samfunn, jf. Grunnloven § 100 femte ledd. Det å ha anledning til å være til stede kan også stimulere innbyggernes interesse for samfunnsdebatten og politiske prosesser. Dessuten gir åpne møter allmennheten mulighet til å føre kontroll med lokale myndigheter, blant annet gjennom media.
Formålet bak kommuneloven § 31 om møteoffentlighet er i stor grad sammenfallende med bestemmelsen om dokumentoffentlighet i offentlighetsloven. At avslag om innsyn etter offentlighetsloven kan påklages, jf. offentlighetsloven § 9 tredje ledd, kan tale for at avgjørelser om møteoffentlighet også bør kunne kontrolleres.
Lovlighetskontroll av avgjørelser om habilitet
Departementet foreslo i høringsnotatet å ta inn et tillegg i kommuneloven § 59 nr. 1 om særskilt lovlighetskontroll av avgjørelser om habilitet. Avgjørelser om habilitet er som avgjørelser om lukking av dører, prosessuelle avgjørelser som tas under sakens gang fram mot en endelig avgjørelse. Det var etter departementets vurdering nærliggende at en utvidelse av muligheten til lovlighetskontroll også burde gjelde habilitetsavgjørelser.
Hensynene bak reglene om habilitet er, som ved øvrige saksbehandlingsregler, blant annet å sikre materielt riktige avgjørelser. Habilitet står helt sentralt i utøvelsen av god forvaltningsskikk. Reglene skal bidra til å hindre personer med særskilte interesser i en sak, fra å være med på å påvirke utfallet av den. Dermed ivaretas allmennhetens tillit til at kommunale vedtak er fattet av personer hvis integritet det ikke kan stilles spørsmål ved. Ved at det foretas lovlighetskontroll av avgjørelser om habilitet, vil det bli mer synlig for innbyggerne at habilitetsreglene fungerer og at saksbehandlingen går riktig for seg.
Krets av personer som kan kreve lovlighetskontroll
Det var etter departementets oppfatning ikke grunn til å utvide kretsen av personer som kan kreve lovlighetskontroll. De gjeldende reglene gav etter departementets vurdering tilstrekkelig mulighet for kontroll gjennom at tre eller flere medlemmer av kommunestyret sammen kan bringe en avgjørelse truffet av folkevalgt organ eller administrasjonen inn for fylkesmannen til kontroll av avgjørelsens lovlighet. I tillegg har fylkesmannen anledning til å ta opp saker på eget initiativ, jf. kommuneloven § 59 nr. 5. Hvert år tar fylkesmennene opp omkring 20 saker til lovlighetskontroll på eget initiativ etter henvendelser fra innbyggere mv. Departementet har imidlertid framholdt at myndigheten til å foreta lovlighetskontroll på eget initiativ bør brukes med varsomhet, og det bør hefte usikkerhet ved en avgjørelses gyldighet før myndigheten til lovlighetskontroll av eget tiltak brukes.
5.3.3 Høringsinstansenes syn
Over halvparten av høringsuttalelsene kommenterte forslaget om utvidet kontroll fra fylkesmennene. Av disse gikk under 10 prosent, herunder KS, imot forslaget, mens de øvrige, et stort flertall, støttet departementets forslag.
Tromsø kommune uttaler:
«Tromsø kommune vil, i forhold til forslaget om å innføre mulighet for lovlighetskontroll av vedtak om å lukke et møte og vedtak om inhabilitet, påpeke at et hensyn som taler mot forslaget, er at som oftest er det respektive organet selv som er nærmest til å vurdere en lukking av møtene og hvorvidt inhabilitet foreligger pga at organet kjenner situasjonen bak vedtaket best.»
KS uttaler om lovlighetskontroll av lukkingsavgjørelser:
«KS mener at prinsippet om åpne møter er viktig ut fra hensynene til kontroll med og kunnskap om lokalpolitiske prosesser, samt at det kan være med på å styrke interessen for samfunnsdebatten. KS mener imidlertid at det er viktig at det folkevalgte organ, som har best kunnskap om saken, selv avgjør når det foreligger tungtveiende grunner som tilsier at møter skal lukkes.
KS stiller spørsmål ved konsekvensene av departementets forslag til lovlighetskontroll av prosessledende avgjørelser. I følge forslaget til ny kommunelov § 59 nr. 3 skal krav om lovlighetskontroll ikke medføre at den påklagede avgjørelsen gis utsatt iverksetting med mindre organet som har fattet avgjørelsen, et overordnet organ eller fylkesmannen fatter et vedtak om utsatt virkning. Departementet begrunner dette med at et system der lovlighetskontroll kan medføre utsatt virkning vil kunne åpne for trenering av saksbehandlingen. Departementet mener imidlertid at lovlighetskontroll, vil effektivisere prinsippet om møteoffentlighet samt bevisstgjøre og ha en opplærende effekt på de folkevalgte.
KS mener argumentene for å innføre lovlighetskontroll i forhold til lukkingsvedtak er svakt begrunnet når selve lovlighetskontrollen ikke vil ha noen effekt for selve vedtaket eller saksbehandlingen.
En regel om lovlighetskontroll vil dessuten føre til dobbeltarbeid for kommunen og fylkesmannen, ved at fylkesmannen først kan foreta en lovlighetskontroll av et lukkingsvedtak. I og med at en lovlighetskontroll ikke stopper saksbehandlingen vil kommunen, til tross for et ulovlig lukkingsvedtak, kunne fatte et realitetsvedtak. Dette realitetsvedtaket vil så kunne bringes inn til lovlighetskontroll for å vurdere om lukkingen av møtet var en saksbehandlingsfeil som hadde innvirkning på vedtaket. Dermed vil fylkesmannen kunne måtte vurdere samme forhold to ganger. Det har som konsekvens at kommunen må forberede saken for to lovlighetskontroller.
En lovlighetskontroll av selve lukkingsvedtaket vil også medføre økt uvisshet i kommunen om situasjonen videre, og om realitetsvedtak vil stå seg. Dette synes KS er uheldig.
(...) Departementet har varslet en gjennomgang av kommuneloven § 31 om åpne og lukkede møter. KS synes det er naturlig at vurderingen av lovlighetskontroll av lukkingsvedtak utsettes til en gjennomgang av denne bestemmelsen.»
KS uttaler om lovlighetskontroll av habilitetsavgjørelser:
«Som for lovlighetskontroll av lukkingsvedtak skal lovlighetskontroll av habilitetsvedtak ikke medføre at vedtak gis utsettende virkning med mindre noe annet blir bestemt. Departementet begrunner lovforslaget med at lovlighetskontroll er viktig for å styrke allmennhetens tillit til at reglene etterleves. KS er som nevnt skeptisk til at det innføres lovlighetskontroll som ikke har noen effekt for selve habilitetsvedtaket (...).»
Norsk Redaktørforening mener at forslaget om utvidet adgang for fylkesmannen til å foreta lovlighetskontroll ikke går langt nok. Departementets forslag viderefører dagens regel om at fylkemannen først har plikt til å foreta lovlighetskontroll når tre eller flere kommunestyremedlemmer krever slik kontroll. Norsk Redaktørforening viser til at
«prinsippet om at «enhver» har rett til å følge møtene i folkevalgte organer nå er grunnlovsfestet. Denne grunnlovsendringen vil jo fort bli en nullitet, dersom ikke «enhver» også har adgang til å påklage bruk av regler som fraviker grunnlovsfestet rett.»
Hamar kommune uttaler:
«Påstand om inhabilitet kan i enkelte saker skape mye støy og svekke tilliten til saksbehandlingen utad. I saker som går over tid, f.eks. i tilknytning til reguleringsprosesser, kan det derfor være en fordel dersom spørsmålet kan bringes inn for lovlighetskontroll før saksbehandlingen er avsluttet og vedtak i saken er fattet. Hamar kommune slutter seg derfor til departementets forslag om at vedtak om lukking og habilitet kan bringes inn for lovlighetskontroll.»
Fylkesmannen i Oppland uttaler:
«Selv om en lovlighetskontroll ikke gjør det mulig å «gjenopprette skaden» av et feilaktig lukkingsvedtak, vil det med tanke på senere saker være hensiktsmessig at vedtaket kan overprøves.
Etter Fylkesmannens oppfatning bør det avklares i forarbeidene eller i lovteksten hvorvidt det vil være aktuelt med lovlighetskontroll i de tilfellene hvor et folkevalgt organ har drøftet om dørene skal lukkes (for eksempel med hjemmel i koml. § 31 nr. 3) og kommet til at saken skal behandles for åpne dører. Etter endringsforslagets ordlyd vil en slik beslutning ikke være gjenstand for lovlighetskontroll («vedtak om lukking»). Det kan imidlertid ikke utelukkes at kommunestyrerepresentanter (og andre) på prinsipielt grunnlag ønsker en avklaring på om beslutningen er korrekt.
Fylkesmannen er positiv til forslaget om separat lovlighetskontroll av vedtak om habilitet. Etter vår erfaring, oppstår det ofte spørsmål knyttet til habilitet i kommunene, og det antas å være behov for at disse spørsmålene kan legges frem for en annen instans uten at hele sakskomplekset underlegges kontrollbehandling.»
Fylkesmannen i Rogaland uttaler:
«Det er en viktig demokratisk rettighet for publikum, herunder media, å kunne følge med i samfunnsdebatten, og politiske prosesser. Brudd på hovedregelen om åpne møter i § 31, vil imidlertid ikke føre til at selve vedtaket i saken blir ugyldig. Det er derfor viktig at det innføres en mulighet for å føre kontroll med overholdelsen av denne typen prosessledende beslutning.
Begrunnelsen for å ha egen overprøvingsrett av beslutninger om habilitet er ikke like åpenbar, da hensynet bak disse er å sikre materielt riktige avgjørelser samt å sikre allmennhetens interesser i en nøytral saksbehandling. Brudd på disse reglene vil kunne føre til at selve vedtaket blir ugyldig. En lovlighetskontroll av vedtaket vil derfor også kunne føre til at habilitetsspørsmålet må vurderes. Adgangen til å kunne klage på en prosessledende beslutning om habilitet vil kunne føre til at selve saken forsinkes. Det kan likevel være av betydning å få avklart slike spørsmål tidlig i saksbehandlingen, slik at ikke hele saken må tas opp til ny behandling. En slik klageadgang vil også fange opp habilitetsspørsmål som ikke behøver å ha direkte betydning for sakens resultat. Dette gjelder for eksempel hvis et utvalgsmedlem blir tvunget til å fratre uten at vedkommende selv oppfatter seg som inhabil. Fylkesmannen får ofte spørsmål fra kommuner og politikere knyttet til habilitet. Fylkesmannen regner med at den foreslåtte mulighet til å påklage slike prosessledende beslutninger vil bety en vesentlig økning av antallet lovlighetsklager slik at endringen vil medføre økt ressursbehov.
Det bør vurderes å presisere § 59 nr. 4 når det gjelder hva selve lovlighetskontrollen kan gå ut på. Lovlighetskontroll av lukningsvedtak etter § 31 vil i første rekke ha betydning for fremtidige saker. Det har liten hensikt å oppheve selve vedtaket. Lovlighetskontrollen bør i slike tilfeller kunne ende med at Fylkesmannen påpeker feil uten at vedtak kjennes ugyldig, jf. tilsvarende ordlyd i sivilombudsmannslovens § 10.»
Fylkesmannen i Nord-Trøndelag uttaler:
«Når det gjelder spørsmålet om lovlighetskontroll av beslutningen om å lukke dører i folkevalgt organ, har Fylkesmannen i Nord-Trøndelag erfaring med at dette dukker opp i tilknytning til møter som holdes mer eller mindre regelmessig, og hvor det er tvil om det er møter i «folkevalgte organ», jf. kommuneloven § 31. I praksis er det såkalte gruppeledermøter innkalt av ordfører til realitetsdrøftelser av en sak hvor media har blitt nektet å være til stede, hvor spørsmålet er brakt inn for Fylkesmannen. I og med at Fylkesmannen har fulgt departementets standpunkt om at beslutningen om å lukke dørene ikke lovlighetskontrolleres særskilt, har ikke spørsmålet om hva som er et møte i et «folkevalgt organ» blitt satt på spissen. Med muligheten til å prøve lukkingen særskilt, vil hovedutfordringen ved lovlighetskontrollen ligge i å ta stilling til hva som er møte i et «folkevalgt organ» i lovens forstand. Det er derfor ønskelig at departementet i denne sammenheng klargjøre hva som må regnes som møter i organ hvor prinsippet om møteoffentlighet gjelder, og hvilke tilfeller som faller utenfor, selv om det uansett vil være glidende overganger.»
Fylkesmannen i Oslo og Akershus uttaler:
«Fylkesmannen stiller seg svært positiv til forslaget om å utvide adgangen til å foreta lovlighetskontroll, ved at den og omfatter avgjørelse om habilitet og vedtak om lukking. Fylkesmannen har jevnlig spørsmål knyttet til disse forholdene, og det kommer hyppig opp i forbindelse med lovlighetskontroller. Det synes å være stor usikkerhet i flere kommuner knyttet til disse spørsmålene, en mulighet for lovlighetskontroll vil derfor være svært nyttig. Fylkesmannen antar og at det forhold at vedtak om lukking og spørsmål knyttet til habilitet kan gjøres til gjenstand for lovlighetskontroll, vil bidra til en mer kritisk holdning i kommunene.
Fylkesmannen ser det imidlertid som en svakhet at det ikke gis en absolutt rett for publikum, presse mv, å få prøvd lovligheten av vedtak om lukking. Fylkesmannens inntrykk er at henvendelser om berettigelse av lukkingsvedtak i all hovedsak kommer fra andre enn politikerne selv. Fylkesmannen registrerer at departementet vil foreta en full gjennomgang av kommuneloven § 31 på et senere tidspunkt blant annet med sikte på å harmonisere bestemmelsen med annet regelverk, og det antas at dette spørsmålet vil bli vurdert i den sammenheng. Fylkesmannen ville imidlertid foretrukket at det allerede i denne omgang ble foretatt en utvidelse av hvem som kan kreve lovlighetskontroll, dog begrenset til vedtak om lukking.»
5.3.4 Departementets vurderinger og forslag
Fylkesmennene foretok i 2007 lovlighetskontroll i 97 saker, jf. St.prp. nr. 1 (2008-2009) for Kommunal- og regionaldepartementet. Av disse sakene var 24 tatt opp på fylkesmannens eget initiativ. 67 avgjørelser ble stadfestet, mens 30 ble opphevet fordi det var gjort slike feil at avgjørelsene var ugyldige. Antall lovlighetskontroller har vært nokså stabilt de siste årene.
Lovlighetskontroll er et sterkt statlig styringsvirkemiddel overfor kommunene og fylkeskommunene som gir mulighet for fylkesmannen eller departementet å kontrollere lovligheten av avgjørelser i konkrete saker. Lovlighetskontroll er begrunnet ut fra hensynet til å ivareta rettssikkerhet, faglig kvalitet på forvaltningens avgjørelser og forvaltningens omdømme samt behovet for å ivareta grunnleggende nasjonale mål. Lovlighetskontroll representerer imidlertid ikke mer enn en sikkerhetsventil. Reglene om kontrollutvalg, revisjon og internkontroll i kommunene (egenkontrollen) samt klageadgangen etter forvaltningsloven, skal bidra til å redusere behovet for statlig tilsyn og kontroll, herunder lovlighetskontroll.
Departementet har tolket kommuneloven § 59 slik at lovlighetskontroll bare gjelder realitetsavgjørelsen i saker, og at prosessledende avgjørelser ikke i seg selv er gjenstand for lovlighetskontroll. Prosessledende avgjørelser er en del av saksbehandlingen. Sivilombudsmannen har tolket kommuneloven annerledes enn departementet, og mener at spørsmålet om hvorvidt prosessledende avgjørelser er gjenstand for lovlighetskontroll, må avgjøres på fritt grunnlag, der det avgjørende er «hvor selvstendig avgjørelsen framstår» og «hvilket reelt behov det er for kontroll av avgjørelsen isolert». En slik lovforståelse ville kunne medføre en vesentlig utvidelse av rammene for departementets og fylkesmannens kompetanse til å foreta lovlighetskontroll. Departementet minner om at lovlighetskontroll er et sterkt statlig styringsgrep. Legalitetsprinsippet og hensynet til det lokale selvstyret taler etter departementets syn for at en er forsiktig med å tolke kommuneloven § 59 utvidende.
Når tre eller flere kommunestyremedlemmer krever lovlighetskontroll, har fylkesmannen plikt til å foreta kontrollen, jf. § 59 nr. 1, mens det vil være opp til fylkesmannens skjønn når det skal foretas lovlighetskontroll på eget initiativ, jf. § 59 nr. 5. Departementet har framholdt at myndigheten til å foreta lovlighetskontroll på eget initiativ bør brukes med varsomhet. Det bør hefte usikkerhet ved en avgjørelses gyldighet før myndigheten til lovlighetskontroll av eget tiltak brukes.
Det forhold at en avgjørelse om å lukke dørene bringes inn for lovlighetskontroll, kan ikke føre til at den videre saksbehandlingen stopper. Et slikt system ville gjøre det mulig å trenere saksbehandlingen, jf. kapittel 5.4.
Det følger av ordlyden i kommuneloven § 31 at folkevalgte organer som hovedregel er pålagt en plikt til å holde møter for åpne dører. Etter departementets vurdering taler dette for at grunnlaget for innskrenkninger i allmennhetens adgang til å være tilstede, bør kunne prøves. Etter departementets vurdering er det mest hensiktsmessig at fylkesmannen kan nøye seg med å se på gyldigheten av en avgjørelse om at et møte skal holdes for lukkede dører, i stedet for å vurdere hele saksbehandlingen, dersom det i lovlighetsklagen ikke er stilt spørsmål ved realitetsvedtaket.
Departementet foreslår på samme bakgrunn å ta inn et tillegg i kommuneloven § 59 nr. 1 om særskilt lovlighetskontroll av avgjørelser om habilitet. Habilitet står helt sentralt i utøvelsen av god forvaltningsskikk. Habilitetsreglene skal sikre korrekte avgjørelser, opprettholde tilliten til dem som fatter avgjørelsen og beskytte beslutningstakerne mot at det sås tvil om deres upartiskhet og troverdighet.
Departementet viser til at disse forslagene i høringen fikk støtte av et stort flertall av dem som uttalte seg om dem. Høringsuttalelsene rommer imidlertid ulike syn på effekten av lovlighetskontroll av avgjørelser om at møter skal holdes for lukkede dører og om habilitet. KS stiller i sin uttalelse spørsmål ved konsekvensene av departementets forslag når selve lovlighetskontrollen ikke vil ha noen effekt for selve vedtaket eller saksbehandlingen. Departementet viser til at flere fylkesmenn sier at de får mange henvendelser som tyder på usikkerhet i kommunene om anvendelsen av disse reglene. Lovlighetskontroll kan i en slik sammenheng være et virkemiddel for å avklare rettslig tvil og legge til rette for læring ut fra konkrete saker. Fylkesmannen i Oslo og Akershus gir uttrykk for at særskilt lovlighetskontroll på disse områdene vil kunne bidra til en mer kritisk holdning i kommunene.
Hvis lovlighetskontrollen av en avgjørelse om å lukke et møte viser at avgjørelsen var ugyldig, kan det samme møtet ikke avholdes på nytt. Departementet antar allikevel at en mulighet for lovlighetskontroll kan ha en selvstendig verdi ved at det gir mulighet til å angripe brudd på møteoffentlighetsprinsippet.
Departementet legger vekt på at lovlighetskontroll kan føre til læring utover den aktuelle saken. Departementet mener at det er viktig at folkevalgte kjenner til reglene om når møter kan lukkes for allmennheten og aktivt går inn for å lære av fylkesmannens lovforståelse i lovlighetskontrollsaker, både i saker som angår egen kommune og avgjørelser som gjelder praksis i andre kommuner.
Departementet legger også vekt på at vissheten om at det kan finne sted en overprøving i seg selv kan ha en normerende effekt. Hvis fylkesmannen finner at en avgjørelse om at et møte holdes for lukkede dører er ugyldig, legger departementet til grunn at kommunestyret følger fylkesmannens lovforståelse når spørsmålet om et møte skal holdes for lukkede dører siden kommer opp. Media må også forventes å spille en rolle ved at det gis omtale hvis kommunen ikke følger fylkesmannens tolkning av regelverket.
Fylkesmannen i Rogaland peker i sin uttalelse på at siden lovlighetskontroll av lukkingsvedtak etter § 31 i første rekke vil ha betydning for framtidige saker, bør lovlighetskontrollen kunne ende med at fylkesmannen påpeker feil uten at vedtak kjennes ugyldig. Departementet bemerker at lovlighetskontroll etter kommuneloven § 59 skal avklare om avgjørelsen er innholdsmessig lovlig, er truffet av noen som har myndighet til å treffe slik avgjørelse og er blitt til på lovlig måte. Dersom avgjørelsen er ugyldig, skal den oppheves selv om opphevelsen ikke vil innebære noen realitetsendring. Også i andre tilfeller vil det kunne være slik at fylkesmannen opphever kommunale vedtak som er ugyldige selv om opphevelsen ikke vil medføre noen endring i rettstilstanden.
Tromsø kommune gir i sin uttalelse uttrykk for at etterfølgende lovlighetskontroll av avgjørelser om at møter skal holdes for lukkede dører og om habilitet, er problematisk fordi det er organet som tok avgjørelsen som kjenner situasjonen bak avgjørelsen best. KS uttaler seg i samme retning. Departementet viser til at utgangspunktet er at folkevalgte organer selv tar stilling til medlemmers habilitet, jf. forvaltningsloven § 8 annet ledd. Det samme gjelder avgjørelser om møter i folkevalgte organer skal holdes for lukkede dører, jf. kommuneloven § 31. Departementet er enig i at organet selv kjenner situasjonen best, og derfor er disse lovreglene etter departementets vurdering hensiktsmessige. Fylkesmannen kan etter gjeldende rett prøve avgjørelser om at møter skal holdes for lukkede dører og avgjørelser om habilitet som ledd i en lovlighetskontroll av realitetsvedtaket. At det blir anledning til å foreta lovlighetskontroll av disse avgjørelsene særskilt, vil ikke endre prinsipielt hvilke temaer fylkesmannen kan prøve.
KS gir i sin uttalelse uttrykk for at forslaget om utvidet lovlighetskontroll vil kunne føre til dobbeltarbeid for kommunen og fylkesmannen fordi det vil kunne bli snakk om lovlighetskontroll i to omganger i samme sak – både underveis og etter at realitetsvedtaket er fattet. Departementet antar at dette meget sjelden vil være situasjonen, og viser for øvrig til at det vil være ressursbesparende hvis det ikke lenger er en forutsetning at det må foretas lovlighetskontroll av hele sakskomplekset.
KS mener at forslaget vil kunne føre til økt uvisshet i kommunen om situasjonen i den videre saksbehandlingen og om realitetsvedtaket vil stå seg. Departementet ser at lovlighetskontroll av prosessledende avgjørelser underveis i en saksbehandlingsprosess, kan virke forstyrrende på saksbehandlingen. For det første vil forberedelse av lovlighetskontrollen for fylkesmannen kreve oppmerksomhet og tid av kommunen. For det andre vil fylkesmannen måtte bruke noe tid på å foreta selve lovlighetskontrollen. Når fylkesmannen har foretatt lovlighetskontrollen eller kommunen selv har omgjort avgjørelsen, vil dette etter departementets vurdering føre til mindre uvisshet for kommunen: Enten var avgjørelsen gyldig eller så var den ugyldig. Dette vil kommunen kunne forholde seg til i sin videre saksbehandling. Departementet vil særlig framheve at lovlighetskontroller over tid må ventes å skape læring i og mellom kommuner som gjør at folkevalgte organer i framtiden sjeldnere treffer ulovlige avgjørelser om at møter skal holdes for lukkede dører og om habilitet. Dette er etter departementets syn den beste måte for kommunene å unngå uvisshet i saksbehandlingen og uvisshet om realitetsvedtaket.
Fylkesmannen i Oppland tar i sin uttalelse opp spørsmålet om hvorvidt også avgjørelser som går ut på at et møte skal holdes for åpne dører, kan lovlighetskontrolleres. Departementet antar at det i praksis særlig er behov for å styrke kontrollen med avgjørelser som lukker dørene til møter i folkevalgte organer. Det kan imidlertid også gjøres feil som fører til at møter som skulle vært holdt for lukkede dører, likevel holdes for åpne dører. Dette taler for at det bør være anledning til å kreve lovlighetskontroll også der hvor avgjørelsen er at møtet skal holdes for åpne dører, og departementet har derfor endret lovforslaget etter høringen.
Fylkesmannen i Nord-Trøndelag gir uttrykk for at adgangen til å lovlighetskontrollere avgjørelser om at møter skal holdes for lukkede dører, medfører behov for å klargjøre hva som regnes som møter i folkevalgte organer, hvor prinsippet om møteoffentlighet gjelder. Etter departementets vurdering er det gjennom praksis fra blant annet Sivilombudsmannen og departementet samt i juridisk litteratur gitt tilstrekkelig klare retningslinjer for tolkningen av hva som er virkeområdet til kommunelovens regler om møteoffentlighet.
Departementet viser til at Norsk Redaktørforening mener at enhver bør kunne kreve lovlighetskontroll av et vedtak om at et møte skal holdes for lukkede dører. Fylkesmannen i Oslo og Akershus uttaler seg i samme retning. Departementet vil ikke gå inn for en slik utvidelse av retten til å kreve at fylkesmannen foretar lovlighetskontroll. Det vises til at lovlighetskontroll er et sterkt styringsvirkemiddel på statens hånd. Departementet har imidlertid signalisert at det vil komme tilbake til spørsmålet om revidering av kommunelovens bestemmelser om møteoffentlighet på et senere tidspunkt, og det vil da være naturlig å se nærmere på kretsen av personer som bør ha anledning til å angripe slike avgjørelser. Dette spørsmålet vil måtte vurderes på et bredere, prinsipielt grunnlag.
Departementet finner det vanskelig å ha en klar formening om lovendringen vil gi en markert økning i antall saker hos fylkesmennene. At det åpnes for at spørsmål om lovligheten av habilitets- og lukkingsavgjørelser kan tas opp med fylkesmannen på et tidligere stadium, kan også spare ressurser fordi det blir mindre behov for å prøve hele sakskomplekset når realitetsavgjørelsen er tatt. Departementet får årlig rapportering på antall lovlighetskontroller hos fylkesmennene. I departementets oppdrag til fylkesmannsembetene for 2008 er rapporteringskravet endret for å få fram tall på antall saker hvor henholdsvis habilitet eller lukking av møter var blant vurderingstemaene. Departementet vil følge utviklingen i antall lovlighetskontrollsaker hos fylkesmennene framover.
5.4 Presisering vedrørende oppsettende virkning
5.4.1 Gjeldende rett
Det følger av kommuneloven § 59 nr. 3 at krav om lovlighetskontroll i utgangspunktet ikke medfører at en avgjørelse utsettes til lovlighetskontrollen er avgjort. Organet som har fattet avgjørelsen som lovlighetskontrolleres og fylkesmannen kan imidlertid vedta utsatt iverksetting av saken. Dette kommer imidlertid ikke helt klart fram i ordlyden i bestemmelsen.
5.4.2 Departementets forslag i høringsnotatet
Departementet foreslo en omformulering av kommuneloven § 59 nr. 3 slik at det kommer klarere fram at hovedregelen er at lovlighetskontroll ikke medfører at avgjørelsen utsettes til lovlighetskontrollen er avgjort.
5.4.3 Høringsinstansenes syn
Det framkom ingen innvendinger i høringen mot forslaget om presisering av kommuneloven § 59 nr. 3.
5.4.4 Departementets vurdering og forslag
Dersom en lovlighetskontroll av en avgjørelse om at et møte skal holdes for lukkede dører og om habilitet gis oppsettende virkning, vil dette kunne være uheldig for kontinuiteten i saksbehandlingen. Det er derfor av stor betydning at det ikke knytter seg tvil til forståelsen av kommuneloven § 59 nr. 3.
Departementet foreslår en klarere formulering av kommuneloven § 59 nr. 3, slik at det kommer tydelig fram i lovteksten at krav om lovlighetskontroll ikke medfører at den aktuelle avgjørelsen gis utsatt iverksetting, med mindre det organ som har truffet avgjørelsen, kommunalt eller fylkeskommunalt organ overordnet dette eller departementet, fatter slik avgjørelse.