7 Bruksrett til pant

7.1 Direktivet

Det følger av artikkel 5 nr. 1 at medlemsstatene skal sikre at sikkerhetshaveren har rett til å utøve en bruksrett i finansiell sikkerhet som er stilt i henhold til avtale om pantsettelse, i den utstrekning avtalen inneholder bestemmelser om dette.

I følge fortalen pkt. 19 vil anerkjennelse av slik avtalt bruksrett kunne øke likviditeten i finansmarkedet ved at verdien av pantsatt sikkerhet kan utnyttes («gjenbrukes») i sikringsperioden. Et eksempel er at sikkerhetshaver låner ut det pantsatte objektet til en tredjeperson mot et vederlag. En positiv effekt av slike ordninger kan blant annet være at sikkerhetsstiller kan oppnå billigere kreditt. På den negative siden kan sikkerhetsstiller løpe en oppgjørsrisiko overfor sikkerhetshaver. Idet formuesgodet brukes, for eksempel ved at sikkerhetshaver selger det til en tredjeperson, vil sikkerhetsstiller kunne miste sin separatistrett til det aktuelle formuesgodet, og sitte igjen med et obligatorisk krav på sikkerhetshaver inntil tilsvarende sikkerhet er overført.

Direktivet definerer bruksrett på følgende måte i artikkel 2 nr. 1 bokstav m:

«den ret, som sikkerhedshaveren i overensstemmelse med vilkårene i aftalen om finansiel sikkerhedsstillelse i form af pantsætning har til som ejer at bruge og disponere over en finansiel sikkerhed, der er stillet i henhold til en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse i form af pantsætning»

Arbeidsgruppen uttaler følgende om definisjonen, jf. s. 33:

«Vi ser av definisjonen at bruksretten må være avtalt, og at bruksrettens innhold må fastlegges på bakgrunn av en tolkning av avtalen. Avtalene kan spenne fra det helt vide: bruksrett som eier, til mer detaljerte oppregninger av hvilke disposisjoner sikkerhetshaveren er berettiget til å foreta seg i sikringsperioden.

Karakteren av bruksrett fremkommer i passusen «som ejer». Det er ikke tale om å overføre eiendomsretten til sikringsobjektet i formell forstand. Sikkerhetsstilleren beholder den formelle eiendomsretten. Sikkerhetshaveren kan imidlertid gjennom avtale få rett til å utøve alle beføyelser som ellers tilkommer eieren.»

Det svenske lovforslaget legger til grunn en annen oppfatning enn den norske arbeidsgruppen i forhold til hva det innebærer at panthaver «som ejer» kan bruke og disponere over pantet, jf. Ds 2003: 38 s. 62-64. I følge den svenske forståelsen vil utøvelsen av den fulle bruksrett innebære at det som opprinnelig var en panteavtale, må gå over til å bli en overdragelse av eiendomsrett, også i formell forstand. Bakgrunnen for denne tolkningen er visstnok at det oppfattes som innbyrdes motstridende at pantsetter skal kunne inneha eiendomsretten samtidig som panthaver skal kunne disponere «som ejer».

Om den norske arbeidsgruppens forståelse anføres i Ds 2003: 38 at en slik tolkning minner om et fullmaktsforhold, og at en eventuell bruk i form av salg fra panthavers side vil medføre at eiendomsretten overgår direkte fra pantsetter til kjøpende tredjeperson. I så fall vil ikke lenger den formelle eiendomsretten tilkomme pantsetteren. Departementet er enig i dette, men er ikke enig i at arbeidsgruppens tolkning av den grunn ikke kan opprettholdes.

For det første er det departementets oppfatning at en overføring av den formelle eiendomsretten vil innebære sikkerhetsstillelse i form av overdragelse til eie, og ikke utøvelse av bruksrett i pantsatt finansiell sikkerhet. Dette gjelder selv om det først skjer en pantsettelse, og på et tidspunkt senere skjer en overdragelse av eiendomsretten. I dette tilfellet må sikkerhetsarrangementet anses å ha gått fra å være en pantsettelse til å bli overdragelse til eie. Direktivet står imidlertid ikke i veien for en slik ordning, men i så fall er det ikke tale om utøvelse av bruksrett.

For det andre er det ikke unaturlig at en bruksrett innebærer at panthaver forføyer over pantsetters formuesgode. Etter departementets syn er dette tvert imot det sentrale ved en bruksrett. Uvanlig er det imidlertid at bruksretten, som i direktivet, kan bestå av salg av formuesgodet. I slike tilfeller kan ikke pantsetters eiendomsrett bestå i formuesgodet, men vil kunne overgå til å bli en eiendomsrett i substituttet (vederlaget), eller når tilsvarende sikkerhet er skaffet av panthaver, dette substituttet. Hvorvidt dette skal kunne opprettholdes overfor panthavers konkursbo må blant annet avgjøres på grunnlag av ulovfestede regler om separatistrett til formuesgoder som besittes av tredjeperson. Etter departementets oppfatning pålegger ikke direktivet noen forpliktelse til å beskytte pantsetters eiendomsrett i slike tilfeller. Dette er en risiko som pantsetter må vurdere selv, eventuelt motvirke ved å treffe tiltak som fjerner risikoen. For eksempel kan det tenkes at avtalen kan utformes, og substituttet oppbevares av panthaver, på en måte som gjør at pantsetter anses å være eieren til substituttet mens det fortsatt er i panthavers besittelse.

Direktivet pålegger imidlertid medlemsstatene å sikre at panthaver opprettholder sin panterett, med opprinnelig rettsvern i hele denne perioden, også i eventuelle substitutter, og også etter at substituttet er ført tilbake til pantsetters verdipapirkonto (dersom dette følger av avtalen).

Forpliktelsen til å sikre bruksrett utdypes og presiseres nærmere i artikkel 5 nr. 2 til 5. Blant annet gir direktivet nærmere regler om at utøvd bruksrett medfører en plikt til å levere tilbake tilsvarende sikkerhet til sikkerhetsstiller, eventuelt at tilbakeleveringsforpliktelsen kan inngå i en sluttavregning mellom partene dersom dette er avtalt. Videre gir direktivet regler om at tilbakelevert sikkerhet skal oppebære den samme status som den opprinnelige sikkerhet, blant annet i forhold til rettsvernstidspunktet. Arbeidsgruppen redegjør for dette i sin utredning s. 33-34:

«Ved å utøve bruksrett får sikkerhetshaveren en plikt til å overføre tilsvarende sikkerhet tilbake til sikkerhetsstilleren senest på forfallsdagen for de aktuelle relevante finansielle forpliktelsene, jf. artikkel 5 nr. 2. Med «tilsvarende sikkerhed» mener direktivet betaling av samme beløp i samme valuta dersom den opprinnelige sikkerheten var kontanter, jf. artikkel 2 nr. 1 bokstav i punkt i. Var den opprinnelige sikkerheten i stedet et finansielt instrument, skal sikkerhetshaver overdra et finansielt instrument fra samme utsteder eller debitor som er en del av samme utstedelse eller klasse som er utstedt på samme nominelle beløp og i samme valuta og som er av samme beskaffenhet, jf. artikkel 2 nr. 1 bokstav i punkt ii. Alternativt kan sikkerhetshaver overdra andre aktiver etter hendelser som «vedrører eller påvirker» eventuelle finansielle instrumenter som er stilt som finansiell sikkerhet, dersom avtalen om finansiell sikkerhetsstillelse gir sikkerhetshaver rett til å overdra slike andre aktiva. Arbeidsgruppen antar at direktivet her bl.a. sikter til visse selskapsmessige hendelser som for eksempel fondsemisjoner, utdeling av utbytteaksjer, fisjon, oppdeling og sammenslåing av aksjer mv.

Den sikkerheten som skal overdras tilbake skal behandles som om «værende stillet» i henhold til den opprinnelige panteavtalen på samme tidspunkt som den opprinnelige finansielle sikkerheten, jf. artikkel 5 nr. 3. Dette innebærer at det ikke skal være nødvendig å inngå ytterligere avtaler eller etablere nytt rettsvern for panteretten i den sikkerheten som føres tilbake til sikkerhetsstilleren. Det fører til at sikkerhetshaver får samme prioritet for sin panterett i den tilsvarende sikkerheten som blir ført tilbake.

Videre vises det til artikkel 5 nr. 4 som sier at medlemsstatene skal sikre:

«at sikkerhedshaverens brug af den finansielle sikkerhed i medfør af denne artikel ikke indebærer, at sikkerhedshaverens rettigheder i henhold til aftalen om finansiel sikkerhedsstillelse i form av pantsætning med hensyn til den tilsvarende sikkerhed, som sikkerhedshaveren overdrager for at opfylde forpligtelsen i stk 2, første afsnit, bliver ugyldige eller ikke kan kræves opfyldt.»

Sikkerhetshaver behøver imidlertid ikke å ha en ubetinget plikt til å overføre tilsvarende sikkerhet til sikkerhetsstiller. Såfremt det er avtalt, kan sikkerhetshaver på forfallsdagen for de relevante finansielle forpliktelsene, velge å motregne verdien av den tilsvarende sikkerhet i de relevante forpliktelsene eller anvende verdien av den tilsvarende sikkerheten til å innfri de finansielle forpliktelsene, jf. artikkel 5 nr. 2 annet avsnitt. Videre kan partene på vanlig måte avtale at forpliktelsene skal kunne gjøres til gjenstand for sluttavregning dersom det oppstår en «fyldestgørelsesgrund» før plikten til å overføre tilsvarende sikkerhet er oppstått, jf. artikkel 5 nr. 5, se nærmere om sluttavregning i kapittel 7.»

Departementet deler arbeidsgruppens vurderinger av artikkel 5. Som i forhold til artikkel 6 nr. 2 som er nevnt i pkt. 6.1 ovenfor, utgjør artikkel 5 nr. 5 (om sluttavregning) en presisering av en regel som uansett må anses å følge av artikkel 7. Det kan derfor vises til kapittel 10 nedenfor om dette.

7.2 Gjeldende rett

Arbeidsgruppen har redegjort for gjeldende rett på s. 34-35 i sin utredning. Departementet slutter seg i hovedsak til arbeidsgruppens redegjørelse:

«Når ikke annet er avtalt har panthaveren samme rett i forhold til skyldneren og samme rett til å disponere rettslig over pantsatt enkelt krav som pantsetteren selv hadde, jf. panteloven § 4-6 første ledd. Pantelovens § 4-6 første ledd bygger på sikringscesjonsmodellen, og har visse likhetstrekk med artikkel 5 i direktivet. Panthaver har imidlertid en viss aktsomhetsplikt ved salg av pantsatt fordring før hovedfordringen er forfalt, jf. panteloven § 4-8.

En slags bruksrett til verdipapirer, finansielle instrumenter registrert i et verdipapirregister, innløsningspapirer og enkle pengekrav, følger også av panteloven § 1-6 annet ledd. Panthaveren kan kreve og motta renter, utbytte og avdrag som forfaller mens panteretten består, og bruke beløpene til dekning av forfalte renter og deler av hovedstolen. Ved innløsning av pantsatt papir eller krav, kan panthaveren motta og beholde innløsningssummen i den utstrekning dette er nødvendig til sikring også av de uforfalte delene av pantekravet.

Videre inneholder panteloven § 1-7 tredje ledd annet punktum en adgang til å avtale at panthaveren skal ha rett til å bruke pantet for egne formål. Bestemmelsen gjelder for håndpantsatt løsøre, men det er antatt at den må anvendes analogisk i forhold til håndpantsatte verdipapirer, jf. Jens Edvin A. Skoghøy: Panteloven med kommentarer, Tromsø 1995 side 97.

[...]

Arbeidsgruppen har drøftet om de gjeldende rettsvernsbestemmelsene kan være til hinder for å inngå avtaler om bruksrett til pantet.

Rettsvern for håndpant i verdipapirer etableres ved at pantsetter fratas rådigheten over pantet, jf panteloven § 4-1 første ledd. Rådigheten over sikringsobjektet blir overført til panthaveren eller noen som opptrer på vegne av ham. Rettsvernsakten er således ikke til hinder for at han utøver bruksrett som eier.

Panterett i enkle pengekrav, som innskudd på en konto, får rettsvern ved at skyldneren (banken) får melding om pantsettelsen, jf. panteloven § 4-5 første ledd. Rettsvernsakten er ikke til hinder for at pantsetter utstyrer panthaver med fullmakt til å disponere over hele eller deler av pengekravet (innestående på konto).

Panterett i registrerte finansielle instrumenter får rettsvern ved registrering på hele eller deler av den kontoen som instrumentene er registrert på. Dersom panthaver skal kunne utøve bruksrett som eier i sikringsperioden, må han fremstå utad som legitimert til det. Det er neppe tilstrekkelig i forhold til direktivet at han kan vise til at han i forhold til pantsetter har rett til det (kompetanse). Dersom panthaver for eksempel ønsker å selge aksjene må kjøperen kunne får rettsvern for sin rett som eier. Gruppen antar at den mest nærliggende måten å løse dette på vil være å overføre de finansielle instrumentene til en konto som panthaveren disponerer. Dersom dette gjøres må imidlertid registerføreren sørge for at panteretten beholder den samme prioriteten, jf. artikkel 5 nr. 3. Vi antar derfor at panteretten ikke kan slettes på pantsetterens konto, men må stå der som en heftelse i et tomt formuesgode frem til tilsvarende sikkerhet blir ført tilbake. Dette har visse likhetstrekk med gjorte pantobligasjoner, men da slik at det ikke er nye pantekrav som blir lagt inn, men selve sikkerhetsobjektet.»

7.3 Arbeidsgruppens forslag

Arbeidsgruppen uttaler at panteloven inneholder bestemmelser som bare et stykke på vei er egnet til å oppfylle direktivforpliktelsene etter artikkel 5. Det foreslås derfor en egen bestemmelse om bruksrett til pant for å bringe norsk rett i tråd med direktivet.

Artikkel 5 nr. 2 annet avsnitt åpner for at det skal kunne avtales at tilsvarende sikkerhet ikke skal overføres til sikkerhetsstiller på forfallsdagen, men i stedet benyttes til å innfri de finansielle forpliktelser. Arbeidsgruppen antar at den foreslåtte bestemmelsen om sluttavregning også vil dekke denne forpliktelsen.

7.4 Høringsinstansenes merknader

Ingen av høringsinstansene har hatt synspunkter i negativ retning i forhold til arbeidsgruppens forslag. Justisdepartementet støtter forslaget om å lovfeste en egen bestemmelse om bruksrett.

7.5 Departementets vurdering

Departementet viderefører arbeidsgruppens forslag om å lovfeste en egen bestemmelse om bruksrett til pant. Det foretas imidlertid enkelte lovtekniske endringer, blant annet for å understreke at bruksrett etter gjennomføringsloven ikke kan utøves før pantsettelsen har fått rettsvern, se også i pkt. 5.4.3 ovenfor.

Departementet er enig med arbeidsgruppen i at forpliktelsen i artikkel 5 nr. 2 annet avsnitt oppfylles gjennom den foreslåtte bestemmelsen om sluttavregning, se kapittel 10 nedenfor.