3 Oversikt over gjeldende rett
3.1 Historikk
Lov om Handelsregistre, Firma og Prokura av 17. mai 1890 (1890-loven), ble til som et resultat av en felles dansk-norsk-svensk komité og hadde materielle bestemmelser om firma. 1890-loven oppstilte positive krav til firma for visse selskapsformer og inneholdt bestemmelser med formål å hindre at et firma var misvisende eller egnet til å villede. Videre hadde loven en bestemmelse som ga grunnlag for enerett til firma. Denne bestemmelsen ble senere supplert av lov 2. juli 1910 om varemerker og om utilbørlige varekjendetegn og forretningsnavn. For øvrig fantes det en rekke enkeltstående bestemmelser i særlovgivningen. Hvilke materielle firmaregler som gjaldt før firmaloven av 1890, er noe uklart. Noen positive krav til firmaet fantes ikke. Det var heller ikke utviklet noen lære om rettsbeskyttelse av firma. Imidlertid var det i teori og rettspraksis utviklet en lære om at et firma ikke måtte virke villedende dersom det i dette ble inntatt et personnavn. Det ble antatt at deltagere i et selskap med begrenset ansvar ble personlig ansvarlig for selskapsgjelden dersom selskapet benyttet et firma med personnavn.
Også endringene i 1985 kom som et resultat av et nordisk initiativ til lovsamarbeid, Firmalovkomiteen i 1969, samt en utredning fra et norsk Firmalovutvalg og Reguleringslovutvalgets delutredning om revisjon av handelsregisterordningen. Firmalovkomiteen foreslo tre nye lover. Dette har blitt videreført i norsk rett, jf. Ot.prp. nr. 50 (1984-85). Den første loven var lov 21. juni 1985 nr. 79 om enerett til firma og andre forretningskjennetegn (firmaloven), som i store trekk er en videreføring av loven av 1890. Samtidig ble det gitt en lov 21. juni 1985 nr. 78 om registrering av foretak (foretaksregisterloven) og en lov 21. juni 1985 nr. 80 om prokura. Også de andre nordiske landene foreslo en tilsvarende deling i tre lover.
3.2 Hensyn bak dagens firmalov
Firmaloven innebar en høyst påkrevet samling av lovstoffet og til dels en kodifikasjon av regler som tidligere ikke hadde vært forankret i skreven rett. Det ble foretatt en tilpasning til lov 21. juni 1985 nr. 83 om ansvarlige selskaper og kommandittselskaper (selskapsloven). En revisjon var også nødvendig for å ha en lov i samsvar med de dagjeldende økonomiske forhold og for å bidra til harmonisering med firmaretten i de øvrige nordiske land. Det var imidlertid opprettelsen av en registreringsenhet som var det sentrale og det nye.
Firmaloven regulerer krav til firma. Et av formålene med firmaloven er å ivareta det offentlige og andres behov for å identifisere et foretak ved navn og å skille det fra andre foretak. Et annet formål med loven er at firmaet ikke må gi et uriktig inntrykk av foretaket og virksomheten, og å hindre misbruk av firma. Et firma må ikke være egnet til å villede og ikke stride mot lov eller være egnet til å vekke forargelse.
Firmaloven gir også en rett for foretakene. Etter firmaloven kan de få en enerett til å inneha et bestemt firma. En enerett er et forbud for andre mot å bruke kjennetegnet, og en rett til å bruke det selv.
3.3 Firmaloven - hovedinnhold
Firmalovens kapittel 1 har en definisjon av «firma» i § 1-1. Med «firma» forstås det offisielle navn som skal brukes i underskrift, i rettergang og ovenfor offentlig myndighet. Med foretak menes her juridisk person som driver næringsvirksomhet samt enkeltmannsforetak (enkeltpersoners næringsvirksomhet). Navn på organisasjoner og foreninger med ikke-økonomisk formål faller derfor utenfor firmabegrepet, med mindre slike rettssubjekter driver næringsvirksomhet. Loven gjelder også andre kjennetegn som brukes for å betegne foretak («sekundære forretningskjennetegn»). Slike kjennetegn kan næringsdrivende fritt gjøre bruk av såfremt navnet ikke nyttes i underskrift eller som partsbetegnelse. Sekundære forretningskjennetegn oppnår beskyttelse ved at de innarbeides. For øvrig gjelder de fleste av firmalovens regler tilsvarende for dem.
Firmalovens kapittel 2 inneholder krav til firma. Kapitlet inneholder innledningsvis en bestemmelse (§ 2-1) om at et firma skal ha et visst særpreg. Bestemmelsen er generelt formet og er således både et registreringsvilkår og et vilkår for at firmaet skal kunne oppnå beskyttelse. Bestemmelsen har to siktemål. For det første vil et firma som mangler særpreg ikke kunne fylle oppgaven å skille et foretak fra andre. For det andre bør visse alminnelige brukte betegnelser på varer og tjenester, geografiske navn og lignende ikke kunne forbeholdes en enkel næringsdrivende alene. § 2-1 lister opp ord som ikke kan tas som firma, herunder alminnelige betegnelser på virksomhetens art eller de varer som utbys, navn på fylker, kommuner eller lignende områder.
Vurderingen av om et firma har tilstrekkelig særpreg er lovbundet, men innenfor skjønnsmessige tema. Både loven og forarbeidene til denne gir retningslinjer for vurderingen, jf. § 2-1 andre ledd og Ot.prp. nr. 50 (1984-85) side 91 flg. Momenter i en slik avgjørelse er bl.a. hvor lenge, og i hvilken utstrekning, firmaet har vært brukt. §§ 2-2 og 2-4 stiller krav til et firmas foretaksbetegnelse. Etter §§ 2-3 og 2-5 må et firma ikke være egnet til å villede, stride mot lov eller være egnet til å vekke forargelse. § 2-6 lister opp firma som bare kan registreres dersom det foreligger samtykke fra vedkommende rettighetshaver. Bl.a. må et firma ikke inneholde noe som er egnet til å oppfattes som en annens navn eller være egnet til å forveksles med et firma eller et varemerke vernet for en annen.
Kapittel 3 inneholder regler om firmavernet. Dersom et foretak registreres, oppnås firmavern allerede fra den dagen registreringsmeldingen kommer inn til registeret, såfremt virksomheten blir påbegynt senest ett år etter innsendelsen av meldingen. Ellers inntrer firmavernet fra den dag firmaet faktisk tas i bruk her i riket, jf. § 3-1 første ledd. Særbeskyttelsen faller bort når firmaet ikke lenger er i bruk eller slettes, jf. § 3-1 andre ledd.
Den enerett som er oppnådd, enten gjennom ibruktagelse eller registrering, innebærer at andre foretak ikke vil kunne ta i bruk eller registrere et forvekselbart firma. Med «samme firma» i § 3-2 første ledd forstås et firma som er så likt et annet (kjennetegnslikhet) at det er egnet til å forveksles med dette i den alminnelige omsetning, jf. § 3-2 andre ledd. Den geografiske rekkevidde av vernet (områdelikhet) omfatter den del av landet hvor firmaet er tatt i bruk, eller kan ventes tatt i bruk, jf. § 3-2 første ledd. Vernet er videre begrenset til å gjelde bare overfor virksomhet av samme eller lignende slag (bransjelikhet), men slik at særlig sterkt innarbeidede firma skal kunne ha beskyttelse ut over dette, jf. § 3-3. Dette omtales i forarbeidene til firmaloven som «Kodak»-regelen, jf. Ot.prp. nr. 50 (1984-85) side 97 flg. For å konstatere forvekselbarhet, må alle lovens vilkår om kjennetegnslikhet, bransjelikhet og områdelikhet være oppfylt.
Dersom den eldre rettighetshaver ikke har reagert innen rimelig tid, jf. § 3-5, kan forvekselbare firma få rett til å bestå. Gjør flere krav på enerett til et firma, skal den som har eldst hjemmel ha fortrinnsrett for sitt krav, jf. § 3-4.
Kapittel 4 inneholder regler om adgangen til å overdra firmaet og om retten til firmaet ved eventuell konkurs. § 4-1 inneholder en presumpsjonsregel om at et firma følger med overdragelsen av en virksomhet. I de tilfeller firmaet inneholder overdragerens navn er presumpsjonsregelen snudd. Retten til firma følger i slike tilfeller ikke med i handelen, med mindre dette er særskilt avtalt. Ved konkurs går som utgangspunkt firmaet inn i det konkursboet kan råde over, jf. § 4-2.
Kapittel 5 inneholder regler om adgangen til å reise søksmål ved ulovlig firmabruk. Enhver med rettslig klageinteresse, herunder departementet, kan reise søksmål for å få kjent et firma ugyldig. Slikt søksmål kan også reises om navnebruken opprinnelig har vært lovlig, men senere er blitt villedende eller egnet til å vekke forargelse.
Kapittel 6 har regler om straff og erstatning.
3.4 Register- og klageordning
Reglene om registrering av firma er regulert av lov 21. juni 1985 nr. 78 om registrering av foretak (foretaksregisterloven).
Lovens kapittel 5 har regler om selve registreringsprosessen, herunder omfanget av registerførerens kontroll. § 5-1 fastsetter registerførerens plikt til å foreta materiell kontroll av opplysningene som gis registeret. Registerføreren har plikt til å granske lovligheten av det oppgitte firma, og en melding som ikke er lovmessig skal avvises. Dersom feilen er slik at den kan la seg rette, skal melderen få anledning til det. Etter tredje ledd pålegges registerføreren en aktivitetsplikt dersom registreringen kan krenke tredjemanns rett.
Kapittel 9 har regler om klage på registerførerens vedtak. Det kan klages både på saksbehandlingen av en firmamelding og krenkelse av en annens eldre rett, for eksempel et eldre registrert firma eller varemerke.
Klagereglene følger som utgangspunkt klagereglene i lov 10. februar 1967 om behandlingsmåter i forvaltningssaker (forvaltningsloven), jf. foretaksregisterloven § 9-1. Registerførerens vedtak kan påklages til departementet av enhver som har rettslig klageinteresse. Klagen skal være skriftlig, og klagefristen er som hovedregel tre uker fra tidspunktet for underretting av vedtaket. Den absolutte klagefristen er på tre måneder etter at vedtaket ble truffet.
Etter § 9-2 må klagesystemet i foretaksregisterloven benyttes før det kan reises søksmål om registerførerens vedtak.
3.5 Den firmarettslige bruksplikten
Firmaloven § 3-1 oppstiller i dag en firmarettslige bruksplikt, jf. ordlyden «rett til firma opphører den dag faktisk bruk opphører». Etter forarbeidene gis det eksempler på opphør knyttet til navneendring og selskapsrettslig opphør. Utover dette gir ikke forarbeidene klare retningslinjer for hva som ligger i «opphør av faktisk bruk». I departementets praksis i saker vedrørende bransje- og områdemessig avgrensning av firmavernet foretas det i dag en konkret helhetsvurdering av i hvilket område og hvilken bransje firmaet er brukt. Selv om angivelsen av formål i vedtektene ofte er svært vid og upresis, betyr ikke dette at firmaet automatisk får et omfattende bransjevern. Vernets omfang bygger på den faktiske bruken, i tillegg til en vurdering av nærliggende ekspansjonsplaner. Vi viser til omtale i kapittel 5.1.3.2 av departementets erfaringer på området.
Et firma er, i motsetning til et varemerke, alltid knyttet til et foretak. Det er en lovfestet plikt for alle næringsdrivende foretak å ha et firma. Firma skal alltid brukes i rettergang og overfor offentlige myndigheter, se firmaloven § 1-1 andre ledd andre punktum.
Opplysninger om foretakene, herunder firma, er offentlig tilgjengelig i Foretaksregisteret. Omfanget av firmavernet vil komme an på bruken, og hva som skal til for at et firma kan anses å brukes i et område eller en bransje må vurderes konkret.
Et firma vil i alminnelighet sies å være i bruk i det området foretaket har forretningsadresse. Om områdevernet går videre enn forretningskommunen avhenger av faktisk bruk (for eksempel hvor kundekretsen er).
En del foretak driver mer «passiv» virksomhet, slik at firmabruken ikke manifesteres i nevneverdig grad for omverdenen utover pliktig avlevering av informasjon til det offentlige. Eksempler på dette er selskaper som er opprettet med det formål å bare eie andeler i andre selskaper, selskaper som kun utfører interne tjenester/funksjoner innad i et konsern, selskaper som er opprettet for å drive forskning på resultater langt frem i tid, eller rett og slett tomme selskaper som er ment for virksomhet på et senere tidspunkt. Disse firmaene vil bare i svært begrenset grad stenge for at andre tar i bruk et kjennetegnslikt firma.
3.6 Forholdet til varemerkeretten
Ved å registrere varemerker etter lov 3. mars 1961 nr. 4 om varemerker (varemerkeloven) eller ved å innarbeide et slikt, får innehaveren en enerett til å bruke varemerket. Et varemerke har som funksjon å være et hjelpemiddel for markedsføring av brukerens varer og tjenester. Man har ikke en plikt, men en rett til å registrere et varemerke i Varemerkeregisteret. Det er Patentstyret som forvalter varemerkeloven. Lov 2. juli 1910 nr. 7 om Styret for det industrielle Retsvern (styreloven) inneholder saksbehandlingsregler for Patentstyrets første og annen avdeling.
Kravet om at et varemerke skal ha særpreg (distinktivitet) fremkommer av varemerkeloven § 13. Et varemerke må være egnet til å skille søkerens varer fra andres. Firmalovens krav til særpreg for firma er ikke fullt så høyt som varemerkelovens krav til særpreg (distinktivitet) for varemerker. Dette er i forarbeidene (Ot.prp. nr. 50 (1984-1985)) begrunnet i den forskjell det er med hensyn til funksjon og formål for de to ulike grupper kjennetegn. En vesentlig grunn til dette er at mens varemerkeregistrering er frivillig, har store grupper av næringsdrivende firmaplikt. Særpregskravet i firmaretten ble bevisst satt lavere enn for varemerker, fordi det ellers ville være etableringshindrende for de mange småbedrifter som kun har behov for et firma som et offisielt navn på foretak.
Etter varemerkeloven § 3 skal ikke et varemerke kunne brukes eller registreres dersom det kan forveksles med en annens eldre rettigheter som for eksempel et registrert varemerke eller et firma. For at det skal foreligge forvekselbarhet, må det foreligge kjennetegnslikhet og vareslagslikhet. Kodak-regelen gjelder også for varemerker, jf. varemerkeloven § 6 andre ledd. Når det gjelder krav til bransje, registreres varemerker i Varemerkeregisteret for bestemte varer innenfor bestemte vareklasser, jf. § 16. Registrerte varemerker har alltid vern for hele landet.
Varemerkeloven har detaljerte regler om saksbehandlingen av registreringsmeldinger, jf. lovens kapittel 2.
Patentstyret foretar en grundig forprøving av en søknad der store deler av «hinderkatalogen» i varemerkeloven § 14 gjennomgås. Saksbehandlingstiden for vedtak om registrering i Varemerkeregisteret i dag er oppgitt å være ca. åtte måneder. Patentstyret prøver både absolutte og relative registreringshindre. Med absolutte registreringshindre forstås hindre som er satt av allmenne hensyn, som for eksempel forbud mot villedende varemerker. Med relative registreringshindre forstås hindre som er satt av hensyn til eldre enerettigheter, som for eksempel eldre firma eller varemerker, og hvor et samtykke fra rettighetshaveren er nødvendig for å tillate registrering.
Når et varemerke er registrert, kan enhver fremsette en skriftlig innsigelse mot registreringen jf. § 21. Innsigelsesfristen er to måneder fra kunngjøringstidspunktet. Dersom en innsigelse fremsettes, skal registreringsinnehaveren gis anledning til å uttale seg. En innsigelse skal anmerkes i varemerkeregisteret og kunngjøres. Innsigelsen kan forkastes eller tas helt eller delvis til følge.
En søknad får vern fra den dato den kom inn til Patentstyret, og registrering gjelder i ti år fra registreringsdagen. Registreringen kan fornyes etter registreringsperiodens utløp, jf. varemerkeloven §§ 23 og 23a.
Avgjørelsen av en registreringssøknad i Patentstyrets første avdeling kan påklages til Patentstyrets annen avdeling, dersom avgjørelsen har gått søkeren i mot. Det samme gjelder for registreringsinnehaveren eller den som har fremsatt innsigelsen. Klagefristen er to måneder fra den dag meddelelse om avgjørelsen ble sendt til vedkommende part. Klageavgift må betales. Klagebehandlingstiden i dag er oppgitt å være mellom seks måneder og tre år. Fristen for å bringe en sak inn for domstolene er to måneder etter at meddelelse om avgjørelsen ble sendt til søkeren eller registreringshaveren.
I utredningen om lov om varekjennetegn med motiver fra Varemerkeutredningen II, NOU 2001:8 (VU II) foreslås det en ny lov om varekjennetegn. Utredningen er bl.a. begrunnet i ønsket om enhetlig varemerkelovgivning i Norden. I lovforslaget foreslås det bl.a. å åpne for administrativ sletting i Varemerkeregisteret. Innsigelsesfristen for tredjeperson foreslås endret fra to til tre måneder. Videre foreslås det at firma som ikke fyller varemerkelovens krav til særpreg, ikke skal få vern som kjennetegn, selv om de har vern som firma etter firmaloven. Det antas at Varemerkeutredningen særlig oppfatter det som problematisk at lite særpregede firma kan sperre for registrering av figurmerker. Ordmerker må uansett om det foreligger et registrert forvekselbart firma oppfylle kravet i varemerkeloven § 13 på selvstendig grunnlag for å bli registret. Dersom det foreligger et forvekselbart firma som ikke oppfyller varemerkelovens krav, vil varemerket selv neppe være særpreget nok til å oppfylle det samme kravet for å få kjennetegnsvern.
VU II omhandler også lovforslag vedrørende firmaloven. Det foreslås endringer vedrørende sekundære forretningskjennetegn for å oppnå konformitet med reglene om innarbeidede varemerker.
Før VU II ble levert, ble et brev fra utrederne om varemerkeretten og om forholdet til firmaloven sendt ut på høring til utvalgte instanser. Når det gjaldt firmaloven, fremkom det i brevet et ønske om at varemerkelovens og firmalovens regler skulle utformes og praktiseres slik at det ikke oppstår noe unødig avvik. Forholdet mellom varemerkeloven § 25a og firmaloven § 3-1 ble berørt (regler om opphør av vern). At verken Patentstyret eller Foretaksregisteret gransker mot hverandre, ble også kommentert. Videre ble Patentstyrets og Foretaksregisterets forskjellige praktisering av særpregskravet, og en mulig etablering av et felles klageorgan for de to registreringsmyndighetene, omtalt. Et utdrag av høringsuttalelsene til dette brevet er gjengitt i VU II.
Et varemerke er et kjennetegn en næringsdrivende benytter for å skille sine varer og/eller tjenester fra andre næringsdrivendes varer og/eller tjenester. Et varemerke skal angi varens kommersielle opprinnelse og være et virkemiddel for markedsføring av brukerens varer og/eller tjenester. I henhold til utredningen har et firma to funksjoner; foretakets offisielle navn og kommersielt kjennetegn. For å ivareta disse to funksjonene, ble det foreslått en sondring mellom firma som har kjennetegnsvern og firma som bare har firmavern.
I Justisdepartementets høringsnotat om VU II høsten 2001, ble det opplyst at Nærings- og handelsdepartementet vil foreta en vurdering av behovet for endringer på området, herunder å se på de vurderinger og forslag fra de nordiske varemerkeutredningene som gjelder firmarettens område. I høringsbrevet ble det også åpnet for å komme med synspunkter når det gjaldt firmalovgivningen.
Noen av høringsinstansene til VU II benyttet anledningen til å knytte noen merknadet til firmaloven. Advokatforeningen anmodet om at det burde arbeides videre med en avklaring og en harmonisering av firmaretten og varemerkeretten da det hersker stor uklarhet på området. Dette synspunktet ble også fremhevet av Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO). Når det gjaldt harmoniseringsbehovet trakk NHO spesielt frem distinktivitetsvurderingen ved registreringen av varemerker og firma. De mente at granskingsarbeidet ved Brønnøysundregistrene er tilfeldig og begrenset, og dermed ikke fremtrer betryggende nok. De beklaget videre at deres ønske om fremleggelse av ny firmalov samtidig med ny varemerkelov, ikke ble etterkommet. Når det gjelder VU IIs forslag om at reglene i firmaloven om sekundære forretningskjennetegn gjøres tilsvarende reglene om innarbeidede varekjennetegn, støttet NHO dette. De støttet også forslaget om at firma som ikke fyller lovens krav til særpreg, ikke vil få vern som varekjennetegn, selv om de har vern som firma etter firmaloven. NHO pekte imidlertid på at dette samtidig vil bety at den som har fått registrert et firma, ikke uten videre kan regne med vern etter varemerkelovutkastets § 3 femte ledd.
Også Norsk Forening for Industriens Patentingeniører (NIP) påpekte at det er en svakhet ved dagens regler at det ikke er harmoni mellom varemerkeretten og firmaretten. Etter NIPs mening burde det innføres prøving av relative og absolutte registreringshindre også for firma. De mente videre at Brønnøysundregistrene må tilføres de nødvendige ressurser for å gjennomføre en slik reform.
Forbrukerombudet trakk frem at det er viktig for forbrukerne av firma at de ikke medfører fare for forveksling eller på en annen måte er villedende for forbrukerne. Ombudet ba om at forbrukerhensynene blir ivaretatt i en eventuell ny firmalov.