3 Vilkår for innleie av arbeidskraft etter arbeidsmiljøloven
I en situasjon med høykonjunktur og stort behov for arbeidskraft er den betydelige økningen av innleie av arbeidskraft fra de nye medlemslandene til virksomheter i Norge først og fremst positiv. Samtidig ser vi tendenser til at et økende antall useriøse virksomheter håndterer et høyere aktivitetsnivå gjennom ulike former for kortidsengasjementer, som underentrepriser eller innleie av arbeidskraft fra de nye medlemslandene, på dårlige lønns- og arbeidsvilkår. For å forhindre en slik uheldig utvikling er det etter Arbeids- og inkluderingsdepartementets oppfatning også nødvendig å vurdere arbeidsmiljølovens regler for inn- og utleie av arbeidskraft.
Nedenfor drøfter departementet forslag som vil medføre en innstramming i arbeidsmiljølovens regler om innleie fra virksomheter som ikke har utleie til formål (produksjonsbedrifter).
Arbeidsmiljølovens regler for innleie av arbeidskraft mellom produksjonsbedrifter har blant annet bakgrunn i produksjonsbedriftenes behov for i perioder å kunne leie ut arbeidstakere som et alternativ til permitteringer og oppsigelser. Dette muliggjør en fleksibilitet som er til nytte for både arbeidsgivere og arbeidstakere.
3.1 Gjeldende rett
3.1.1 Arbeidsmiljøloven
Arbeidsmiljøloven §§ 14-12 og 14-13 regulerer adgangen til innleie av arbeidstakere. Bestemmelsene regulerer innleie fra henholdsvis virksomhet som har til formål å drive utleie (bemanningsforetak/vikarbyrå), og fra virksomheter som ikke har til formål å drive utleie.
Ifølge § 14-12 første ledd er innleie fra bemanningsforetak som hovedregel bare tillatt i samme utstrekning som det kan avtales midlertidig ansettelse etter arbeidsmiljøloven § 14-9 første ledd. Det er blant annet adgang til midlertidig ansettelse når karakteren av arbeidet tilsier det og arbeidet atskiller seg fra det som ordinært utføres i virksomheten, og dersom virksomheten har behov for vikar. En bedrift kan som hovedregel ikke benytte arbeidstaker med midlertidig ansettelse til å utføre faste og løpende oppdrag.
Videre kan de lokale parter i virksomhet som er bundet av tariffavtale, inngå avtale om innleie uavhengig av lovens begrensning, jf. § 14-12 andre ledd.
Ved innleie fra virksomheter som ikke har til formål å drive utleie (ordinære virksomheter eller produksjonsbedrifter) gjelder særskilte og mer liberale regler, jf. § 14-13. Det typiske er produksjonsvirksomheter innen verksteds- og oljeindustrien som ved svingninger i markedet kan ha behov for å kunne tilby sine arbeidstakere sysselsetting hos annen arbeidsgiver som et alternativ til for eksempel oppsigelse eller permittering. Inn- og utleie etter denne bestemmelsen brukes også for å dekke behov for etterspurt spisskompetanse, blant annet i konsulentfirma innen engineering, teknisk konsulentvirksomhet og IKT.
For at virksomheten skal anses som en virksomhet som ikke har utleie til formål, stiller § 14-13 første ledd andre punktum vilkår om at utleien må skje innenfor de fagområder som utgjør utleiers hovedbeskjeftigelse, og at utleieaktiviteten ikke må omfatte mer enn 50 prosent av de fast ansatte hos utleier. Bestemmelsen i § 14-13 skal imidlertid ikke tolkes uttømmende på dette punktet. Selv om minimumskravene er oppfylt, vil en skjønnsmessig helhetsvurdering likevel kunne resultere i at virksomheten anses å ha utleie til formål. For eksempel vil en databedrift som permanent leier ut 30 prosent av sine edb-ansatte, kunne anses for å drive ordinær utleie, til tross for at utleie skjer innenfor det som utgjør virksomhetens hovedbeskjeftigelse og har et begrenset omfang.
Der ovennevnte vilkår ikke er tilstede, vil utleie fra virksomheten måtte bedømmes etter reglene for bemanningsforetak i § 14-12. Det er innleier som bærer risikoen for at utleier oppfyller kravene til å være «produksjonsvirksomhet» etter § 14-13.
Innleie fra produksjonsbedrift er tillatt når den innleide arbeidstakeren er fast ansatt hos utleier. Kravet til fast ansettelse er tatt inn for å hindre omgåelse og uthuling av stillingsvernet. Innleie skal drøftes med de tillitsvalgte i innleiebedriften. Drøftingsplikten er en videreføring av ordningen som gjaldt før innleieregelverket i arbeidsmiljøloven ble iverksatt, nemlig at innleievirksomheten måtte drøfte saken med de ansatte før søknad om dispensasjon fra forbudet mot innleie kunne behandles av arbeidsmarkedsmyndighetene (Arbeidsleieutvalget).
Dersom den samlede innleieaktiviteten, dvs. summen av alle innleide arbeidstakere, overstiger 10 prosent av de ansatte hos innleier og dessuten har en varighet ut over ett år, skal det inngås avtale med de tillitsvalgte. Ifølge lovens forarbeider er det naturlig at arbeidstakerne hos innleier i sterkere grad involveres i beslutningen ved større og mer langvarige innleieforhold. Selv om dette ikke er uttrykkelig nevnt i bestemmelsens ordlyd må kravet om avtale forstås som et krav om skriftlig avtale, på samme måte som etter § 14-12 andre ledd, jf. Ot.prp. nr. 70 (1998-99).
3.1.2 Tariffavtaler
Bestemmelser om inn- og utleie av arbeidskraft og om utsetting av arbeid finnes i en rekke overenskomster i privat sektor, blant annet i Verkstedoverenskomsten (Bilag 9), Fellesoverenskomsten for byggfag (§ 1-2) og Landsoverenskomsten for elektrofagene (§ 17). Det fremgår av alle overenskomstene at partene i avtalene er enige om at det er viktig å arbeide for at bransjen blir mest mulig attraktiv og seriøs, og det forutsettes at arbeidsmiljølovens vilkår for lovlig underentreprise eller for innleie er oppfylt.
Verkstedsoverenskomsten (VO) har i Bilag 9 en bestemmelse om at behov for og omfang av innleie skal drøftes med de tillitsvalgte så tidlig som mulig, og før bedriften inngår avtale om innleie. Drøftelser skal skje i henhold til Hovedavtalen §§ 9-3 – 9-6. Det følger videre av punkt 1.2 i bilaget at avtaler om arbeidsleie mellom produksjonsbedrifter skal opprettes i forståelse med de tillitsvalgte.
Fellesoverenskomsten for byggfag 2006-2008 (FOB) har en noe annen ordlyd enn VO, ved at behov for og omfang av innleie og utsetting av arbeid på forhånd skal forhandles med de bedriftstillitsvalgte før bedrifter inngår avtale om dette. Forhandlinger skal imidlertid skje i henhold til Hovedavtalen § 9-3, som gjelder drøftelser om bedriftens ordinære drift.
Landsoverenskomsten for elektrofagene (LOK) har tilsvarende bestemmelser som FOB, jf. § 16. I tillegg skal blant annet innleie under 10 prosent av ansatte innen fagområdet drøftes med de tillitsvalgte. Innleie ut over 10 prosent skal avtales med de tillitsvalgte, jf. § 17.
3.2 Vilkårene for avtaleplikt for virksomheter som ikke har til formål å drive utleie
3.2.1 Høringsnotatet
Departementet har i høringsnotatet vurdert om det er grunn til å oppheve skillet mellom innleie fra produksjonsbedrifter og innleie fra bemanningsforetak, men konkluderer med at det vil føre for langt å foreslå dette. Departementet foreslår i stedet å stramme inn reglene for når innleie fra produksjonsbedrifter krever at det inngås avtale mellom arbeidsgiver og de ansatte/tillitsvalgte i henhold til § 14-13 andre ledd. Departementet skisserer i høringsnotatet flere mulige løsninger.
En løsning kan være å endre grensene for når det kreves avtale for innleie, enten når det gjelder antall ansatte som leies inn og/eller innleieforholdets varighet. Det kan for eksempel gjelde et krav om avtale allerede ved innleie som overstiger fem prosent av arbeidsstokken og som har over seks måneders varighet.
En alternativ løsning kan være å tillate innleie mellom produksjonsbedrifter på samme vilkår som i dag, men slik at vilkårene i arbeidsmiljøloven § 14-13 andre ledd blir alternative. Det vil si at det skal gjelde et krav om avtale med tillitsvalgte i innleievirksomheten ved innleie som enten overstiger 10 prosent av arbeidstakerne i innleiebedriften eller varer mer enn ett år.
3.2.2 Høringsuttalelsene
Unio, YS, Akademikerne, KS og HSH støtter departementets forslag om å opprettholde skillet i arbeidsmiljøloven mellom regulering av innleie fra bemanningsforetak og innleie mellom produksjonsbedrifter. Unio, YS og Akademikerne er samtidig enige i at hensynet til ryddighet og seriøsitet i innleiemarkedet tilsier visse innstramninger i arbeidsmiljølovens innleieregler.
LO mener prinsipalt at lovens skille mellom innleie fra bemanningsforetak og innleie fra produksjonsvirksomheter bør oppheves slik at dagens vilkår for innleie fra virksomhet som har til formål å drive utleie gjøres gjeldende for all innleie. Subsidiært mener LO at vilkårene for innleie fra virksomhet som ikke har til formål å drive utleie (produksjonsbedrift) må strammes inn og avklares nærmere. LO mener i så fall at vilkårene må være alternative, ikke kumulative slik som i dag. Dette innebærer krav om avtale ved innleie som overstiger 10 prosent av arbeidstakerne i innleiebedriften eller varer mer enn ett år.
LO mener videre at det bør tas inn en bestemmelse i § 14-12 som gir tillitsvalgte ved innleie fra bemanningsforetak innsynsrett i de innleide arbeidstakernes lønns- og arbeidsforhold. Når det gjelder innleie mellom produksjonsbedrifter etter § 14-13 mener LO at de tillitsvalgte skal ha innsynsrett i opplysninger om innleid arbeidskraft fyller de faglige kriteriene som gjelder for fagområder som krever offentlig godkjenning, som for eksempel elektrisk installasjonsarbeid.
Unio, YS, Akademikerne og KS mener også at det er et behov for å stramme inn regelverket overfor bedrifter som ikke har til formål å drive utleie, og støtter departementets forslag om en lavere terskel for når bedriftene er pliktige til å inngå avtale med de tillitsvalgte om innleie. YS og Akademikerne peker på at det er viktig med en størst mulig involvering av tillitsvalgte, og går inn for forslaget om å endre grensene slik at det kreves avtale allerede ved innleie som overstiger fem prosent av arbeidsstokken eller som har mer enn seks måneders varighet. YS mener også at disse vilkårene bør være alternative, ikke kumulative slik som i dag.
NHO, NAVO og HSH mener at det ikke er behov for å endre reglene om innleie i arbeidsmiljøloven. NHO og HSH mener innstramminger i reglene for innleie fra produksjonsbedrifter vil bety mindre tilgjengelig arbeidskraft og større vansker for bedriftenes leveranser. Dette vil ramme de seriøse virksomhetene som har et stort behov for arbeidskraft. Også arbeidstakerne vil rammes fordi denne type innleie er et alternativ til permitteringer og oppsigelser. NHO peker videre på at et regelverk for arbeidsleie mellom bedrifter må utformes så robust at det kan anvendes i både økonomisk gode og dårlige tider, og at de foreslåtte tiltakene ikke er hensiktsmessige i kampen mot useriøsitet. NHO mener at dagens regler fungerer bra, og viser til at regelverket allerede er strammet inn i forhold til det som gjaldt ifølge langvarig praksis med dispensasjoner fra Arbeidsleieutvalget.
Når det gjelder forslaget om å endre vilkårene for utleie fra produksjonsbedrifter, mener HSH at det er betenkelig med en ordning hvor det er de organisertes representanter som skal ivareta de uorganisertes interesser. HSH mener at dette er i strid med den frie organisasjonsretten og vil gi de tillitsvalgte en større påvirkningsmulighet på virksomhetens drift enn det som er ønskelig. HSH mener videre at det er høyst tvilsomt om det å flytte grensen for antall innleide eller varigheten på innleieforholdet vil bidra til en mer seriøs bransje og mindre grad av sosial dumping overfor innleide utenlandske arbeidstakere.
De øvrige høringsinstanser som har uttalt seg på dette punktet er positive til de foreslåtte innstramminger i reglene for innleie av arbeidskraft fra produksjonsbedrifter, herunder Likestillings- og diskrimineringsombudet, Arbeidstilsynet og Petroleumstilsynet. Kommunal- og regionaldepartementet anbefaler at grensene endres slik at det kreves avtale når innleie av ansatte fra produksjonsbedrifter har en varighet på over seks måneder.
3.2.3 Departementets vurderinger og forslag
I tilknytning til den økte arbeidsinnvandringen fra de nye EØS-landene er det fra flere hold påpekt at den vide adgangen til innleie fra produksjonsbedrifter, jf. arbeidsmiljøloven § 14-13, er enkel å utnytte og omgå. Det er dessuten meldt om flere tilfeller av sosial dumping i sammenheng med slik arbeidsleie.
Norge er for tiden inne i en høykonjunktur og arbeidsmarkedet er stramt. Adgangen til inn- og utleie av arbeidskraft øker fleksibiliteten og mobiliteten på arbeidsmarkedet og bidrar til å fremskaffe nødvendig arbeidskraft. Inn- og utleie mellom produksjonsvirksomheter finner i stor utstrekning sted mellom seriøse norske virksomheter og har hatt særlig stor betydning i bygge- og anleggsnæringen og i verkstedsindustrien. Departementet vurderer det likevel som viktig å hindre en utvikling der adgangen til inn- og utleie av arbeidskraft, sett i sammenheng med økt arbeidsinnvandring, fører til fremvekst av et nytt kortidsarbeidsmarked preget av useriøsitet og dårlige lønns- og arbeidsvilkår. Departementet er på denne bakgrunn kommet til at det er behov for å stramme inn regelverket for innleie av arbeidskraft fra produksjonsbedrifter.
På samme måte som i høringsbrevet, mener departementet at det vil føre for langt å innføre en total harmonisering av vilkårene for innleie fra bemanningsforetak og innleie fra produksjonsbedrifter.
Slik bestemmelsen i § 14-13 er formulert i dag, gir den en vid adgang til arbeidsinnleie fra produksjonsbedrifter, også fra utlandet. Som beskrevet i punkt 3.1.2 er lovens vilkår kumulative, slik at det for eksempel vil være tilstrekkelig å drøfte med virksomhetens tillitsvalgte der innleien overskrider 10 prosent av arbeidstakerne i innleiebedriften, også der overskridelsen er betydelig, så lenge varigheten er kortere enn ett år.
Som tidligere nevnt har den liberale reguleringen blant annet sin bakgrunn i produksjonsvirksomheters behov for i perioder å kunne leie ut arbeidstakere som et alternativ til permitteringer og oppsigelse, for eksempel ved ordresvikt. Dette vil typisk dreie seg om utlånssituasjoner mellom produksjonsbedrifter som driver aktivitet innenfor likeartede områder, og som i perioder har behov for å kunne tilby sine ansatte alternativ sysselsetting hos annen arbeidsgiver. Disse hensynene gjør seg imidlertid ikke like mye gjeldende der innleie skjer fra en virksomhet lokalisert i utlandet. Regelverket kan dessuten være enkelt å omgå på grunn av at det, særlig ved innleie fra utlandet, kan være vanskelig å undersøke hvorvidt vilkårene i § 14-13 første ledd andre punktum er oppfylt i det konkrete tilfelle (at de utleide arbeidstakerne arbeider innenfor de fagområder som utgjør utleierens hovedbeskjeftigelse, og at disse arbeidstakerne ikke omfatter mer enn 50 prosent av de fast ansatte hos utleier).
I tråd med drøftingene i høringsnotatet foreslår departementet å tillate innleie mellom produksjonsbedrifter på samme vilkår som i dag, men slik at vilkårene i § 14-13 andre ledd blir alternative. Konkret innebærer forslaget at det blir krav om avtale med tillitsvalgte for innleie som enten overstiger 10 prosent av de ansatte hos innleier eller som har en varighet ut over ett år. Dette betyr at terskelen for når avtaleplikten inntrer senkes.
Departementet legger til grunn at forslaget vil imøtekomme behovet for innstramming i regelverket og et ønske om større grad av involvering av ansatte/tillitsvalgte i beslutninger om innleie, samtidig som hensynet til tilstrekkelig fleksibilitet ivaretas. En slik løsning vil fortsatt sikre arbeidsgiverne en viss fleksibilitet i bruk av arbeidskraft, i tillegg vil det hindre at en vesentlig del av arbeidsstyrken kan komme til å bestå av innleid arbeidskraft, uten at det er oppnådd enighet om dette med egne ansatte.
Når det gjelder LO sitt forslag om å innføre innsynsrett for tillitsvalgte ved innleie, antar departementet at en utvidet avtaleplikt i § 14-13 vil innebære at tillitsvalgte vil kunne få tilgang til de nødvendige opplysninger om utleievirksomheten. I de tilfellene det skal inngås avtaler vil de tillitsvalgte for eksempel kunne sette som vilkår for å akseptere innleien at de innleide arbeidstakerne får et akseptabelt lønnsnivå, og at dette dokumenteres. Det kan i denne sammenheng være grunn til å peke på at det er flere av de store tariffavtalene som inneholder bestemmelser om at virksomheten på oppfordring fra tillitsvalgte skal kunne dokumentere innleide arbeidstakeres lønns- og arbeidsvilkår.
3.3 Plikt til å dokumentere at vilkårene i aml. § 14-13 første ledd er oppfylt
3.3.1 Høringsnotatet
Departementet viser i høringsnotatet til at det kan være vanskelig å undersøke hvorvidt vilkårene for anvendelse av arbeidsmiljøloven § 14-13 første ledd er oppfylt i de konkrete tilfellene, særlig når utleievirksomheten befinner seg i utlandet. Departementet reiser spørsmål om det bør innføres en plikt for innleier til å dokumentere at utleien fra utleievirksomheten fyller vilkårene i § 14-13, dvs. at arbeidstakerne som leies ut arbeider innenfor utleiers hovedbeskjeftigelse og ikke utgjør mer enn 50 prosent av de faste ansatte hos utleier.
3.3.2 Høringsuttalelsene
YS mener at det bør vurderes å avkreve utleier en egenerklæring for å sikre at virksomheten fyller vilkårene i § 14-13, og ikke er et «fordekt vikarbyrå».
NHO støtter forslaget om at arbeidsgiver skal dokumentere at vilkårene for utleie av arbeidskraft er oppfylt, under forutsetning av at det presiseres at dette dokumentasjonskravet er knyttet til utleier.
NAVO viser til at hoveddelen av de virksomheter som benytter seg av innleie fra produksjonsbedrifter vil falle inn under Verkstedsoverenskomsten eller Fellesoverenskomsten for byggfag, som har bestemmelser om innsynsrett for tillitsvalgte. NAVO mener at dette er tilstrekkelig for oppfølging og kontroll av denne typen innleieforhold.
HSH mener at innleier ikke vil ha de nødvendige opplysninger for å foreta en slik kontroll eller ha garantier for at mottatte opplysninger medfører riktighet. HSH peker videre på at språkproblemer og kapasitetshensyn lett vil kunne komme i veien for et slikt dokumentasjonskrav.
Arbeidstilsynet peker på at i den grad etaten i fremtiden får en rolle med overvåking av området, vil det være en lettelse for arbeidet at det foreligger en dokumentasjonsplikt.
3.3.3 Departementets vurderinger og forslag
Departementet legger til grunn at det er praktisk vanskelig å undersøke hvorvidt vilkårene i § 14-13 i konkrete tilfeller er oppfylt, særlig dersom utleievirksomheten befinner seg i utlandet. Departementet foreslår at det inntas et krav i loven om at arbeidsgiver på anmodning fra tillitsvalgte plikter å dokumentere at vilkårene i § 14-13 første ledd andre punktum er oppfylt.
Forslaget til nytt tredje ledd i § 14-13 innebærer at arbeidsgiver på anmodning fra de tillitsvalgte plikter å dokumentere at utleie skjer innenfor de samme fagområder som utgjør utleierens hovedbeskjeftigelse og at utleieaktiviteten ikke omfatter mer enn 50 prosent av de fast ansatte hos utleier. Etter dagens regler vil det være innleier som ved en eventuell tvist bærer risikoen for at utleier oppfyller lovens krav om å være «produksjonsbedrift» etter § 14-13, jf. punkt 3.1.1. Departementet legger derfor til grunn at det i denne sammenheng er relevant og rimelig å innføre krav om at innleievirksomheten på forlangende skal godtgjøre overfor de tillitsvalgte hvorvidt lovens vilkår for denne typen innleie er oppfylt.
Dokumentasjonsplikten foreslås utformet etter modell av Verkstedsoverenskomsten, der det er arbeidsgiver som på tillitsvalgtes oppfordring plikter å legge frem dokumentasjon. Etter forslaget vil det være arbeidsgiver som må innhente de nødvendige opplysninger, enten fra utleier eller på annen forsvarlig måte, om at virksomheten faktisk ikke har som formål å drive utleie.
Bestemmelsen om dokumentasjonsplikt vil gi tillitsvalgte mulighet både for innsyn i og kontroll med at det dreier seg om lovlig innleie fra produksjonsbedrift. Departementet ønsker ikke å foreslå innsynsrett i opplysninger om innleid arbeidskraft fyller de faglige kriteriene som gjelder for yrker/fagområder som krever offentlig godkjenning. Dette er eventuelt noe som partene kan innta som en del av avtalen, i de tilfellene innleie krever avtale, alternativt kan det inngå i drøftingen med de tillitsvalgte, som arbeidsgiver uansett må gjennomføre ved innleie fra produksjonsbedrift. Når det gjelder spørsmålet om tillitsvalgtes innsynsrett i de innleide arbeidstakernes lønns- og arbeidsvilkår, vises til drøftelsen om innsynsrett under kapittel 5.