Ot.prp. nr. 90 (2003-2004)

Om lov om straff (straffeloven)

Til innholdsfortegnelse

Del 2
Hvor mye straff?

6 Hva er straffens formål og virkninger?

6.1 Innledning

Begrepet straff blir tradisjonelt definert som et onde som staten tilføyer en lovovertreder på grunn av en lovovertredelse, i den hensikt at det skal føles som et onde (jf. Rt. 1977 side 1207). Med spørsmålet hva som er straffens formål, søker en svar på: «Hvorfor straffer vi?» Dette spørsmål har vært diskutert fra begynnelsen av vår sivilisasjon.

Den langvarige diskusjon skyldes dels spørsmålets fundamentale betydning. Når staten tilføyer sine borgere en tilsiktet lidelse, krever det en solid begrunnelse. Men årsaken er også å finne i at det på spørsmålet om hvorfor vi straffer, har vært gitt to vesensforskjellige svar. Det ene har gått ut på at man straffer for å hindre fremtidige uønskede handlinger; straffens formål er prevensjon. Det andre svaret har vært at vi straffer for å gjengjelde den krenkelse som lovbruddet representerer; vi straffer for å gjengjelde. I moderne, vestlig strafferett er prevensjonsteoriene nærmest enerådende, og har vært det i flere hundre år. Men som fremstillingen i punkt 6.3.4 vil vise, gjør arvegods fra gjengjeldelsesteoriene seg fremdeles gjeldende som legitime formål.

Når diskusjonen har vedvart til tross for den store enighet om prevensjon som straffens formål, har det for en stor del sammenheng med at spørsmålet «Hvorfor straffer vi?» er flertydig. Dette har igjen ledet til at man har diskutert svaret på iallfall tre forskjellige spørsmål.

Et av spørsmålene er det helt grunnleggende: Hva er formålet med å ha institusjonen «straff»? Dette er hovedtemaet i kapitlet her.

Et annet spørsmål er hvorfor forskjellige handlinger er gjort straffbare - kriminalisert. Dette behandles først og fremst i kapittel 7, men sentrale sider berøres også i kapitlet her.

Det tredje spørsmål som diskuteres under spørsmålsstillingen «Hvorfor straffer vi?», er hvorfor og med hvilken berettigelse man tilføyer den konkrete lovbryter straff. Sentrale sider av denne problemstilling er blant annet knyttet til kravet om at lovovertrederen må kunne bebreides for handlingen, dvs. kravene om subjektiv skyld, jf. kapitlene 10 og 16.

6.2 Gjengjeldelse kan ikke være straffens formål

Formålet med en virksomhet eller aktivitet angir det resultat en ønsker at virksomheten skal gi i fremtiden. Forstått slik gir det i dag dårlig mening å si at formålet med straffen er gjengjeldelse.

Utsagnet vil derimot gi mening hvis en forutsetter at det finnes et naturrettslig forankret regelverk som avgjør hva som er rett og galt, og at den som forbryter seg mot naturlovene, bringer ubalanse i det naturrettslige system. Balanse og harmoni i systemet oppnås etter en slik tankegang ved at overtrederen tilføyes et tilsiktet onde. Dette er tanker som i tidligere tider har preget de såkalte absolutte straffeteoriene, men som står oss mer fremmed i dag. Verken nasjonalt eller internasjonalt finnes det noe allmenngyldige naturrettslig regelverk for hva som er rett og galt. Enkelte grunnleggende normer til vern om liv og eiendom finnes nok i de fleste kulturer. Men selv for drap vil en finne betydelig variasjon mellom rettssystemene i de ulike kulturer i vurderingen av når handlingen likevel er rettmessig eller iallfall unnskyldelig.

Enda mer fremmed er det at en helt rendyrket gjengjeldelsesbegrunnelse gjør det likegyldig hvor mange lovbrudd som finner sted, bare en sørger for at gjerningspersonen «betaler» for sin handling. Selv ikke i tider hvor gjengjeldelsen har vært dominerende, har det blitt anlagt et slikt rent tilbakeskuende «betalingsperspektiv». Man har alltid også tatt i betraktning den virkning det har på menneskers atferd i fremtiden at lovbrudd som har skjedd, blir gjengjeldt. I dag lever arven fra gjengjeldelsesteorien videre i troen på den virkning det har for den sosiale ro i samfunnet at borgerne ser at det blir reagert overfor de som begår lovbrudd, jf. punkt 6.3.1 og 6.3.4.

Et tredje perspektiv er at hensynet til rettferdighet og humanitet taler mot å påføre mennesker et onde uten at det har noen nytteverdi for samfunnet.

Departementet legger til grunn at straffens formål etter dette må være å styre atferd i fremtiden, og herigjennom å bidra til et samfunn og en sameksistens som en ut fra gjeldende verdiprioriteringer anser som ønskelig. Selve straffeinstitusjonen har således forebyggelse - prevensjon - som sitt formål. Prevensjonsformålet er dobbelt: å forebygge uønsket atferd og å forebygge sosial uro i kjølvannet av uønsket atferd som likevel måtte skje.

6.3 Straffelovgivningens formål og virkninger

6.3.1 Utgangspunkter

Med bakgrunn i drøftelsen foran er staffelovgivningens formål å motvirke de handlinger som er kriminalisert. Hovedspørsmål blir da om straffen faktisk hindrer kriminalitet og om det preventive formål gjør det nødvendig å ty til et så sterkt middel som straff. For å svare på dette spørsmål blir det viktig hvordan straffen virker. Det er bare gjennom å se nærmere på de ønskede, og eventuelt uønskede virkninger straffen har, at man kan avgjøre om kriminalisering er et egnet middel til å styre befolkningen vekk fra handlinger som bør motvirkes. Gjenstand for behandling her er bare straffens tilsiktede virkninger. De nærmere prinsipper for avveining mellom fordeler og ulemper ved en kriminalisering, behandles i kapittel 7.

Straffens tilsiktede virkninger kan deles i tre hovedgrupper. To av virkningene er knyttet til straffens umiddelbare preventive formål: Individualpreventive virkninger, som er straffens evne til å påvirke den enkelte lovovertreder til ikke å begå nye lovbrudd i fremtiden, og allmennpreventive virkninger, som er evnen til å påvirke andre til ikke å begå lovbrudd. Den tredje tilsiktede virkning av straffen har sin opprinnelse i gjengjeldelsesteoriene, og er knyttet til den atferdsregulerende virkning det har at lovbrudd blir straffet - gjengjeldt. At lovbrudd blir forfulgt og straffet bidrar til å skape trygghet og ro i samfunnet. Minsket frykt og mistenksomhet bidrar igjen til et åpent samfunn og til å forebygge uønsket selvtekt og privat rettshåndhevelse. Straffens tredje tilsiktede virkning er således å bidra til den sosiale ro.

Når en skal ta standpunkt til om straff er et egnet middel til å styre en type atferd, er det viktig å være oppmerksom på at det å gjøre en handling straffbar, ikke nødvendigvis utløser alle tre virkninger nevnt ovenfor, og iallfall ikke med samme styrke. Til forskjell fra hva som er tilfellet med spørsmålet om hva som er straffeinstitusjonens formål, er spørsmålet om det er formålstjenlig å gjøre en handling straffbar, vesentlig mer komplekst. Tilbøyeligheten til å ty til forenklede stereotypier har til tider hemmet en fruktbar drøfting av disse spørsmål. At straffen ikke virker umiddelbart preventivt i forhold til affektbetonte drapshandlinger, sier åpenbart lite om hvordan den virker overfor forsettlige fartsovertredelser (jf. Johs. Andenæs: Straff, almenprevensjon og kriminalpolitikk (1990) side 28-36 og 84-91).

6.3.2 Individualpreventive virkninger

De individualpreventive virkninger av straffen kan igjen deles i tre: Det er straffens uskadeliggjørende (inkapasiterende), avskrekkende og forbedrende virkninger. Virkningene kan opptre enkeltvis eller samlet.

Den uskadeliggjørende virkning er knyttet til at gjerningspersonen varig eller for en tid fysisk hindres fra å foreta nye straffbare handlinger. Det ytterste middel i denne gruppe er dødsstraffen. I tider hvor man benyttet talionsstraffer etter «øye for øye, tann for tann-prinsippet», var straffen gjerne utformet slik at den både gjenspeilet og forhindret tilsvarende handlinger. Man kappet for eksempel hånden av tyven. Overført til vår tid kunne straffen for eksempel vært at man blindet alle biltyver. I en moderne og human strafferettspleie er en slik form for uskadeliggjøring utenkelig.

I vår straffelovgivning er derfor straffens uskadeliggjørende virkning først og fremst knyttet til forskjellige former for frihetsberøvelse. Overfor handlinger som er av et slikt alvor eller omfang at en benytter fengsel eller forvaring, vil gjerningspersonen i stor utstrekning hindres fra å begå nye straffbare handlinger så lenge frihetsberøvelsen varer. I de senere år har det særlig vært overfor de meget aktive og tilbakefallende vinningskriminelle at fengselsstraffens uskadeliggjørende virkning har stått sentralt. Forvaring brukes overfor farlige lovbrytere som har begått alvorlige forbrytelser mot liv, helse eller frihet.

Men også det en kaller reaksjoner i frihet, kan ha en uskadeliggjørende virkning. Når den domfeltes kriminalitet er knyttet til bestemte geografiske områder, som byens handlesenter, kan for eksempel samfunnsstraff og betinget fengsel som inneholder en betingelse om og overvåking av at den domfelte ikke oppholder seg utenfor eller innenfor et nærmere angitt område, ha en betydelig uskadeliggjørende virkning. Rent økonomiske reaksjoner - bot og inndragning - vil normalt ikke virke uskadeliggjørende. Vellykket og omfattende utvidet inndragning kan likevel innebære at gjerningspersonen ikke har de nødvendige økonomiske forutsetninger for å forsette sin kriminelle aktivitet. Også rettighetstap kan ha en uskadeliggjørende virkning dersom det respekteres: Legen som har foregrepet seg seksuelt på sine pasienter fratas retten til å være lege.

Den avskrekkende virkning oppstår når lovbryteren opplever straffen som så negativ at han avstår fra fremtidige straffbare handlinger. I hvilken grad en slik virkning oppstår, finnes det liten forskning om. Men trolig avhenger virkningen av flere faktorer: straffens art, i hvilken utstrekning den utmålte straff oppleves som inngripende av den domfelte, og av om lovbruddet er styrt av rasjonelle overveielser, impulser eller avhengighet. Om langvarig fengselsstraff ikke virker avskrekkende for voldsmenn med dårlig impulskontroll, sier det derfor intet om i hvilken grad en betydelig bot i kombinasjon med tap av førerretten vil ha en slik virkning på den som rutinemessig overskrider fartsgrensene med 1/3.

Straffens forbedrende virkning oppstår når gjerningspersonene tar inn over seg den bebreidelse som ligger i straffen, og «skjønner» at (og hvorfor) handlingen var gal. Det er nok både usikkert og varierende i hvilken grad straffen og de strafferettslige reaksjoner har slik virkning. Reaksjonen overføring til behandling i konfliktråd tar først og fremst sikte på å fremkalle en slik reaksjon gjennom den «pine» det er for gjerningspersonen å måtte se den fornærmede inn i øynene, høre om virkningen av den straffbare handling, og eventuelt også bidra til å gjenopprette krenkelsen. Det kan synes som om lovgiverne i den senere tid har lagt større vekt på straffens forbedrende virkning. Det følger av straffegjennomføringsloven § 3 første ledd at kriminalomsorgen ved gjennomføringen «skal legge forholdene til rette for at domfelte skal kunne gjøre en egen innsats for å motvirke nye straffbare handlinger».

6.3.3 Allmennpreventive virkninger

Også de allmennpreventive virkninger er flere. En skiller gjerne mellom straffens avskrekkende virkning, det vi kan kalle straffens kost/nyttevirkning (de mulige kostnader er større en fordelene som kan oppnås ved den straffbare handling), og den vanedannende og holdningsskapende virkning.

Mens de individualpreventive virkninger er knyttet til at straffen ilegges og fullbyrdes overfor den enkelte, kan de allmennpreventive virkninger knyttes både til eksistensen av selve straffetrusselen, den oppmerksomhet som strafforfølgningen innbærer, og til straffens fullbyrdelse.

Straffens avskrekkende virkning er langt på vei den samme som ved individualprevensjonen. Men her følger virkningen av den generelle mulighet for å bli straffet, og ikke av frykten for å bli straffet igjen. Det vil nok variere hvor konkret kunnskap den enkelte må ha om straffebudet og følgen av å overtre det, for at den avskrekkende virkning skal inntre. Et minimumskrav er at vedkommende har kjennskap til straffebudet (annerledes ved den vanemessige og moralsk forankrede lovlydighet). For noen vil frykten for å gjøre noe straffbart og for å bli straffet være nok, mens andre først lar seg avskrekke når det er klart at lovbruddet trekker merkbare følger etter seg. I hvilken grad straffetrusselen og strafforfølgningen virker avskrekkende, har man begrenset eksakt kunnskap om. De fleste lovbrytere og potensielle lovbrytere er likevel som folk flest. Det er derfor på «common sense-grunnlag» alminnelig akseptert at det er grunn til å tro at personene lar seg påvirke av at deres handlingsvalg kan få negative konsekvenser. Graden av avskrekking varierer likevel betydelig med personlighetstypen (Johs. Andenæs: Straff, almenprevensjon og kriminalpolitikk (1990) side 162-164).

Straffens avskrekkende virkning har en glidende overgang til det som er «kost/nyttevirkninger». Når straffen virker slik, avveier den potensielle lovbryter hva han eller hun vinner ved å gjennomføre den straffbare handlingen, opp mot hvilken «kostnad» straffereaksjonen(e) vil representere. Denne side av allmennprevensjonen vil naturlig nok ha sin største betydning for handlinger som foretas etter en overveid beslutning. Trafikklovbrudd og smugling er typiske eksempler, men kost/nyttevirkninger kan også gjøre seg gjeldende ved visse økonomiske lovbrudd. Fordelen som kan vinnes ved for eksempel å tilintetgjøre regnskapsmateriale, kan bli veid mot den straff som er knyttet til ikke å kunne presentere regnskapene når det kreves. I hvilken ustrekning straffen virker preventivt basert på slike rasjonelle overveielser, henger blant annet sammen med hvor streng reaksjon som forventes, og hvilke sosiale sanksjoner som er knyttet til strafforfølgningen for den aktuelle type lovbrudd.

Både den avskrekkende virkning og kost/nyttevirkningen påvirkes av oppdagelsesrisikoen. Når man skal ta standpunkt til om det er formålstjenlig å gjøre en handling straffbar, er det derfor av sentral betydning hvor stor oppdagelsesrisikoen anses for å være og i hvilken grad en kan påregne at det vil være ressurser til å forfølge brudd, jf. punkt 7.5.3.3. Hvor hurtig det reageres, virker trolig også inn på den preventive virkning.

Den siste allmennpreventive virkning er den vanemessige lovlydighet eller den holdningsskapende virkning. Når disse virkninger behandles under ett, skyldes det at straffetrusselen i disse tilfeller styrer atferd uten at den enkelte nødvendigvis tenker på muligheten for å bli straffet. Flere straffbelagte normer faller sammen med moralske normer. At det er galt å stjele, selv når varene ligger uten tilsyn utenfor forretningen, hører med til de normer som både er moralsk og strafferettslig forankret. Straffetrusselen og straffehåndhevingen bidrar til å underbygge de moralske normer, slik at de styrkes eller iallfall ikke svekkes. Langt de fleste vil derfor avstå fra å ta med seg gjenstander i et slikt tilfelle som nevnt ovenfor, uten tanke på om det er straffbart og hvilken risiko det er for å bli oppdaget.

En fast og langvarig straffhåndheving kan også bidra til at normer følges uten at den enkelte reflekterer over om handlingen er straffbar og over risikoen for å bli oppdaget. På et livsområde hvor borgerne jevnelig foretar handlinger, og hvor straffetrusselen og håndhevingen av den over lang tid har tvunget atferden i en bestemt retning, kan det bli en vane å forholde seg nettopp slik. En snakker i disse tilfelle om en vanemessig lovlydighet. Bilbeltepåbudet og sanksjoneringen av brudd på dette, brukes gjerne som et eksempel på en slik virkning selv om handlingen ikke er kriminalisert, men bare gebyrbelagt. Det er nok også grunn til å tro at det straffebelagte forbud mot å kjøre motorvogn i påvirket tilstand, og en konsekvent håndheving av dette siden 1936, iallfall for deler av befolkningen har gjort det til en vane å la bilen stå når man har drukket alkohol - uten at man i det enkelte tilfelle vurderer risikoen for å bli oppdaget og straffet. I enkelte tilfelle kan en straffebestemmelse understreke den norm som lovgiverne har satt og - særlig når det er en generell tillit til lovgiverne - fremme en forståelse av at normen har en rasjonell begrunnelse.

Det er ovenfor nevnt at de avskrekkende allmennpreventive virkninger og kost/nyttevirkningene påvirkes av intensiteten i håndhevingen. Inntil det er etablert en vane, gjelder det samme i utpreget grad også for den vanemessige lovlydighet, mens det deretter kan være tilstrekkelig med en håndheving som viser at bestemmelsen ikke er «sovende».

6.3.4 Opprettholdelse av den sosiale ro

Handlinger som krenker private interesser, vil ofte skape en følelse av urett, frykt eller aggresjon hos den eller dem som direkte er rammet. Avhengig av lovbruddenes art og omfang kan liknende følelser oppstå i en videre krets, for eksempel nabolaget, byen eller hele befolkningen. At handlingene blir gjenstand for strafforfølgning, og at den eller de skyldige ilegges straff, har en viktig mentalhygienisk virkning.

Hos de fleste som er blitt utsatt for en direkte krenkelse mot person eller eiendeler, oppstår det et ønske om å ville ta igjen. Denne menneskelige reaksjon anerkjennes også i en viss grad i lovgivningen. Fra gjeldende straffelov har vi reglene om provokasjon som straffnedsettelsesgrunn ved legemskrenkelser (straffeloven § 228 tredje ledd), og den generelle bestemmelsen om nedsettelse av straffen på grunn av berettiget harme i straffeloven § 56 bokstav b, og som videreføres i lovutkastet § 80 bokstav e. Men også de som ikke direkte er rammet av handlingen, kan føle seg krenket fordi handlingen skaper angst for at de selv skal bli rammet. For samfunnet som helhet er det ikke gunstig at de som har vært utsatt for lovbrudd, går med en følelse av at krenkelsen burde vært gjengjeldt, eller at en videre krets av befolkningen på grunn av lovbruddene føler en fredsforstyrrende angst som de burde være beskyttet mot. Det kan bidra til mistenksomhet og til et mer lukket samfunn, og legge forholdene til rette for en uønsket og unyansert privat rettshåndhevelse. Uavhengig av om straff og strafforfølgning har noen preventiv virkning, kan straff derfor i ikke liten utstrekning være formålstjenlig fordi den viser krenkede at det blir reagert - og med tilstrekkelig styrke - mot lovbruddet. I den grad en videre krets har følt lovbruddet som en fredskrenkelse, kan straffen ha den sosiale funksjon at befolkningen føler seg trygg og beskyttet, og at «rettferdigheten har seiret».

Selv om kriminaliseringen og strafforfølgningen i eksemplene over kan sies å ha en forankring i gjengjeldelsen, har den likevel et fremadskuende formål: Den skal legge forholdene til rette for et samfunn preget av åpenhet og trygghet og fri fra unyansert og uønsket privat rettshåndheving.

I et gjennomregulert moderne samfunn legger offentlig reguleringslovgivning begrensninger på den enkeltes livsutfoldelse, til beste for samfunnet som helhet. At noen setter seg ut over disse normer, kan skape en følelse av urett og aggresjon hos andre. Når man har stått i stillestående kø i en halvtime med utsikt til selv å komme for sent, vil det lett frembringe både aggressivitet og en følelse av urett og urettferdighet, at andre som åpenbart ingen rett har til det, passerer en i kollektivfeltet. Det bidrar imidlertid til gjenopprette den følelsesmessige balanse at køsnikerne lenger fremme kan observeres mens de på politiets stoppost venter på å bli presentert for sine forenklede forelegg.

Dette er et eksempel på at det koster oss noe å være lovlydige. Med rette eller urette vil mange føle at de bærer byrdene ved de mange begrensninger som følger av lovverket, men uten selv å ha noen nytte av de aktuelle reglene. At de som setter seg ut over reguleringen tilføyes et tilsiktet onde, blir indirekte den lovlydiges godtgjørelse. Utsagnet om at «egen fremgang er bra, men at andres ulykke heller ikke er å forakte», gir normalt ikke uttrykk for noe etisk høyverdig tankegang. I den foreliggende sammenheng er det imidlertid nettopp denne virkning som gjør kriminaliseringen formålstjenlig. Straffen og strafforfølgningen har en mentalhygienisk virkning som bidrar til at reguleringen oppleves som (mer) rettferdig. Derigjennom fremmes også respekten for lovgivningen og dens mulighet for å styre atferd.

7 Prinsipper for kriminalisering - hvilke handlinger bør forbys og belegges med straff?

7.1 Innledning

Det grunnleggende formålet med straff er å hindre uønsket atferd og å styre borgernes atferd i ønsket retning. Departementet har i kapittel 6 gjort nærmere rede for straffens formål og virkninger. Spørsmålet i det følgende er hvilke handlinger og unnlatelser som bør være straffbare (i fortsettelsen nyttes bare «handlinger» for korthets skyld).

I sin ytterste konsekvens foreligger to alternativer dersom det skal gjøres endringer i hva som er straffbart: Å avkriminalisere handlinger som i dag er straffbare, eller å kriminalisere handlinger som er straffrie (nykriminalisering). Problemstillingen reiser seg også i en mer avdempet form som et spørsmål om nedkriminalisering (å bruke mildere straff) eller oppkriminalisering (å bruke strengere straff). Dette kommer departementet tilbake til i drøftelsen av hvor strengt en handling bør kunne straffes.

I vurderingen av hvilke handlinger som bør være straffbare, må de alminnelige begrunnelser for straff som det er gjort rede for i kapittel 6, suppleres med og utdypes av andre rettspolitiske hensyn. Slike hensyn - eller prinsipper for kriminalisering - blir behandlet i kapitlet her.

Det er ikke naturlig å nedfelle prinsippene i selve straffeloven. Noen slik bestemmelse finnes ikke i den gjeldende straffeloven, og er heller ikke foreslått av Straffelovkommisjonen eller etterlyst av høringsinstansene. Stortingets syn på prinsippene som bør ligge til grunn for vurderingen av hvilke handlinger som skal være straffbare, vil imidlertid ha stor betydning for departementets videre arbeid med den spesielle delen i en ny straffelov, jf. særlig punkt 3.3. Prinsippene bør også ligge til grunn for senere endringer i en ny straffelov og i spesiallovgivningen, og for utarbeidelsen av norske posisjoner i internasjonale forhandlinger. Et sentralt veivalg er om straff skal benyttes til å motvirke atferd som et flertall i befolkningen oppfatter som umoral eller på annet grunnlag reagerer sterkt på, men som ikke har skadevirkninger.

Fire utviklingstrekk understreker betydningen av at det som ledd i arbeidet med en ny straffelov tas et prinsipielt standpunkt til hvilke handlinger som bør kriminaliseres. Særlig er det behov for å vurdere om enkelte handlinger bør avkriminaliseres:

Siden straffeloven ble vedtatt i 1902, har nykriminaliseringen vært langt større enn avkriminaliseringen, ikke minst på grunn av fremveksten av annen og mer spesialisert lovgivning (spesiallovgivningen). Jo mer omfattende straffelovgivningen er samlet sett, desto større kan risikoen være for at folk mister respekten for straff. Særlig gjelder dette dersom antallet straffebud som retter seg mot mer bagatellmessige overtredelser, er stort.

I de siste tiårene har kriminalitetsutviklingen dessuten vært så kraftig at det er blitt tydeligere at strafferettsapparatet ikke har kapasitet til å forfølge alle straffbare handlinger. Politiet og påtalemyndigheten må i større grad enn før prioritere hvilke saker som skal følges opp. Manglende håndhevelse kan lett slite på befolkningens tillit til rettssystemet og de rettshåndhevende myndigheter. Og mer bagatellmessige forhold som av ulike grunner må strafforfølges, stjeler ressurser fra forfølgningen av mer alvorlige forhold. På den annen side har fremveksten av en stor offentlig forvaltning, med flere kontroll- og tilsynsorganer og utvikling av nye typer av sanksjoner, gjort at behovet for å benytte straff til å styre atferd er mindre enn før.

Et annet utviklingstrekk er at samfunnet er blitt mer pluralistisk og sekularisert. I løpet av de siste 30-40 årene har holdningen til moralske og religiøse spørsmål endret seg betydelig i deler av befolkningen. Gamle holdninger er myket opp og gjort mindre markante, og nye verdier og holdninger har kommet til - blant annet som en følge av innvandring av personer fra andre kulturer.

Endelig påvirkes straffelovgivningen i større grad enn før av internasjonalt samarbeid. En rekke konvensjoner pålegger Norge å kriminalisere nærmere bestemte handlinger, å strafforfølge dem og å bistå andre stater i deres strafforfølgning. Utviklingen påvirker spørsmålet om kriminalisering på flere måter. Norge har gjennom å ratifisere internasjonale konvensjoner i en viss grad forpliktet seg til å kriminalisere handlinger som ellers ikke ville ha blitt gjort straffbare. Utviklingen har dessuten ført til at det i større grad er behov for å utforme mer spesialiserte straffebud. I noen tilfeller fører dette til fravik fra den norske tradisjonen om å anse forpliktelsene som oppfylt gjennom generelle straffbestemmelser.

To nylige lovendringer illustrerer dette: Bestemmelsene fra 2002 som retter seg mot terrorhandlinger og finansiering av terrorhandlinger (straffeloven §§ 147 a og b), rammer i det alt vesentlige handlinger som allerede var straffbare i kraft av generelle straffbestemmelser mot drap, allmennfarlige forbrytelser osv. Straffeloven § 224 ble endret i 2003, og retter seg nå uttrykkelig mot menneskehandel. Menneskehandel var imidlertid straffbart også før lovendringen, men kunne etter omstendighetene rammes av flere straffebud, som straffelovens bestemmelser om legemskrenkelser, tvang, frihetsberøvelse og trusler. Også det nye straffebudet mot tortur i straffeloven § 117 og forslagene fra Straffelovkommisjonen om særskilte straffebud som retter seg mot krigsforbrytelser, folkemord og forbrytelser mot menneskeheten, kan ses under denne synsvinkelen.

Fordelene ved å ta i bruk mer spesialiserte straffebud er flere. Sentralt er at det blir lettere å ta del i ulike former for internasjonalt samarbeid på strafferettens område. Poenget gjør seg allerede gjeldende når Norge forhandler om å få slutte seg til samarbeidsordninger: Mer spesialiserte straffebud gjør det lettere for Norge å dokumentere at den norske straffelovgivningen omfatter og setter tilstrekkelig streng straff for forbrytelser som det er et særlig behov for å bekjempe over landegrensene. Terrorhandlinger og organisert kriminalitet er to eksempler. Og når forhandlingene er sluttført, gjør mer spesialiserte straffebud det lettere å samarbeide effektivt i praksis. Grunnen er at det ofte er et vilkår for å bistå et annet land med strafforfølgning at begge landene har kriminalisert den handlingen som bistanden gjelder, og at straffen har en viss øvre strafferamme. Mer presise straffebud gjør det lettere å vurdere om og dokumentere at dette vilkåret er oppfylt. Endelig gjør mer tydelige straffebud det lettere for Norge å dokumentere at man har oppfylt sine forpliktelser på en klar og lojal måte, noe som gjør det lettere å være en troverdig pådriver i samarbeidet for å bekjempe internasjonal kriminalitet. Dette kommer særlig klart frem i saker der det etableres egne organer som har til oppgave å kontrollere at statene gjennomfører sine forpliktelser. FNs sikkerhetsråd har for eksempel opprettet en egen komité (the Counter Terrorism Committee, CTC) som skal undersøke om alle statene gjennomfører sine FN-forpliktelser til blant annet å utforme lovtiltak mot terrorisme.

I EU har det blitt satt fart i arbeidet med å harmonisere straffelovgivningen i medlemslandene. Denne delen av EU-retten faller utenfor området for EØS og for en stor del utenfor Schengen-samarbeidet, og påfører i så fall ikke Norge noen folkerettslig forpliktelse til å endre straffelovgivningen. Like fullt er det påkrevd å følge utviklingen nøye. Det kan være fordelaktig å sørge for at rettsutviklingen i Norge på strafferettens område ikke skiller seg vesentlig fra utviklingen i medlemslandene som vi ønsker å samarbeide med for å bekjempe grenseoverskridende kriminalitet. Dette gjelder ikke minst i forhold til Danmark, Finland og Sverige. Ved å stå utenfor EU-samarbeidet på dette feltet er Norge på den annen side i stand til å unnlate å endre straffelovgivningen på en måte som bryter for sterkt med den norske lovgivningstradisjonen.

7.2 Straffelovkommisjonens forslag

7.2.1 Oversikt

I Straffelovkommisjonens mandat fra 1980 ble kriminaliseringsspørsmålet særskilt fremhevet:

«I sitt arbeid bør kommisjonen vurdere hvilke handlinger det er grunn til å belegge med straff i vårt samfunn. - I det eksisterende lovverk er en rekke straffebestemmelser fastsatt i andre lover enn straffeloven. Kommisjonen bør vurdere i hvilken utstrekning det er hensiktsmessig å opprettholde disse bestemmelsene ... .»

Kommisjonen behandler grunnleggende spørsmål om kriminalisering i delutredning I kapittel 4 Straffens formål og virkninger, kapittel 5 Makt, rett og kriminalisering - håndhevelse av straffebudene og kapittel 28 Alternativer til straff. I delutredning VII drøftes enkelte spørsmål om bruk av straff som anses som særlig viktige for kommisjonens arbeid, se særlig side 79-86. Kommisjonen understreker at det neppe er mulig å angi entydige kriterier for hvilke handlinger som bør sanksjoneres med straff. Men enkelte sentrale momenter stilles opp:

Kommisjonen har som utgangspunkt at det bør vises tilbakeholdenhet med bruk av straff, jf. delutredning VII side 79. Først og fremst bør bare handlinger som medfører skade eller fare for skade, straffsanksjoneres (skadefølgeprinsippet). Atferd bør ikke gjøres straffbar bare fordi et flertall misliker den.

Skadefølgeprinsippet bygger på at individet i størst mulig grad bør kunne handle fritt, og at straff bare bør anvendes når tungtveiende grunner taler for det.

Selv for handlinger som medfører skade eller fare for skade, legger kommisjonen til grunn at kriminalisering ikke bør skje dersom bruk av straff enten er uberettiget eller uhensiktsmessig. Det samme gjelder dersom den ønskede atferdsstyringen kan oppnås med andre sanksjoner. Kommisjonen har tillagt det en viss betydning om den aktuelle atferden allerede er gjort straffbar, eller om det er spørsmål om nykriminalisering. I sistnevnte fall er det enda større grunn til å være varsom med å bruke straff, jf. delutredning VII side 86.

Straffelovkommisjonen tar ikke direkte opp hva som kunne være et alternativ til skadefølgeprinsippet som grunnkriterium for kriminalisering. Historisk kan «markering av grunnleggende verdier i samfunnet» være et slikt alternativ. I noen grad følger mulige alternative kriterier også av kommisjonens diskusjon av avgrensningen av skadefølgeprinsippet.

7.2.2 Skadefølgeprinsippet

En del bestemmelser i straffeloven retter seg mot handlinger som på grunn av samfunnsutviklingen ikke lenger har noe skadepotensial. Kommisjonens forslag om å oppheve bestemmelsen som rammer den som ikke forsender budstikker til rett tid (straffeloven § 345), er illustrerende for denne gruppen av straffebud. Kommisjonen foreslår av samme grunn å oppheve straffeloven § 141, som rammer den som ved falske forespeilinger, eller annen underfundig atferd, forleder noen til å utvandre fra Norge, jf. utredningen side 399. Et annet eksempel på handlinger som ikke volder skade i våre dager, går frem av kommisjonens forslag om å oppheve straffeloven § 158, som retter seg mot den som ved brudd på overtagne forpliktelser, eller ved utspredelse av falske etterretninger, bevirker at det voldes hungersnød eller dyrtid på livsfornødenheter (jf. utredningen side 402).

Tiden har ifølge kommisjonen også løpt fra straffeloven § 240, som setter straff for den mann som unndrar seg fra å yte rimelig hjelp og støtte til en kvinne som er gravid eller nedkommer med hans barn, når dette fører til at hun hensettes i en nødlidende eller hjelpeløs tilstand. Kommisjonen begrunner forslaget blant annet med at det sosiale støtteapparatet har blitt bedre, jf. utredningen side 410. Heller ikke bestemmelsen i straffeloven § 269 nr. 2, som rammer det å utruste eller påbegynne å utruste et skip i den hensikt å begå ran, er tilstrekkelig praktisk i dag (jf. utredningen side 411). Det samme gjelder straffeloven § 300, som blant annet rammer den som gir umyndige eller mindreårige kreditt (jf. utredningen side 413).

Skal skadefølgeprinsippet legges til grunn, blir det avgjørende hva som skal regnes som skade. Kommisjonen tar opp flere problemstillinger som knytter seg til dette, jf. delutredning VII side 80-81.

Kommisjonen drøfter blant annet om en krenkelse av den alminnelige moraloppfatningen kan anses som skade. Den peker på at et visst fellesskap i verdi- og moralsyn er nødvendig for at et samfunn skal kunne fungere uten for store konflikter. Det kan tale for at krenkelse av moralnormer om fundamentale verdier som liv, legeme, frihet og eiendom bør kunne anses som skade ved anvendelsen av skadefølgeprinsippet. Samtidig kan det rettes innvendinger mot et så vidt skadebegrep. På mange områder finnes det ikke noen felles moral. Det er heller ikke gitt at et angrep på moralen svekker den, og uansett er ikke en mest mulig konform moral nødvendigvis et gode. Kommisjonen mener dessuten at straff trolig har liten påvirkningskraft på moralsynet på mange områder. Kommisjonens tilbakeholdenhet med å se på moralkrenkelser som skade ligger til grunn for flere forslag om avkriminalisering, jf. delutredning VII punkt 10.2. Kommisjonen går blant annet inn for å oppheve den såkalte blasfemiparagrafen (straffeloven § 142), jf. utredningen side 399. Kommisjonen legger ikke skjul på at blasfemiske handlinger og uttalelser kan virke krenkende på enkeltpersoner, men legger avgjørende vekt på at slike følelser ikke bør ha noen egen strafferettslig beskyttelse. Grovere blasfemi, for eksempel hets som i dag rammes av straffeloven § 135 a, skal imidlertid fortsatt kunne straffes.

Denne følgen av skadefølgeprinsippet ligger også til grunn for kommisjonens forslag om å oppheve straffebudet som retter seg mot bigami (straffeloven § 220), jf. utredningen side 408. Det forhold at flergifte krenker ekteskapet som sosial og religiøs institusjon, og eventuelt også oppfatninger om seksualmoral, er ikke skadelige virkninger som kan begrunne fortsatt bruk av straff. Andre eksempler på handlinger som kan krenke moralnormene, men som i henhold til skadefølgeprinsippet ikke bør bekjempes med straff, er pornografi som viser voksne mennesker og prostitusjonsvirksomhet som bare involverer voksne mennesker. En tilsvarende begrunnelse ligger også bak forslagene om å oppheve straffebud i annen lovgivning, se for eksempel utredningen side 450 om løsgjengerloven. Blant annet legger kommisjonen til grunn at alminnelig tigging ikke bør kvalifisere til bruk av straff selv om det kan vekke ubehag hos de forbipasserende. Beruselse på offentlig sted, som kan ha en liknende virkning, ble avkriminalisert allerede i 1970.

Kommisjonen mener som et utgangspunkt at skadefølgeprinsippet også bør avgrenses mot skade som gjerningspersonen påfører seg selv. Et generelt uttrykk for at slike handlinger normalt ikke bør straffes, fremgår av kommisjonens forslag om å la samtykke frita for straff for legemskrenkelser og -skader, jf. utredningen side 349. Et mindretall i kommisjonen går inn for at samtykke på strenge vilkår også skal kunne frita fra straff for betydelig legemsbeskadigelse og drap, forutsatt at handlingen ble foretatt etter en «bestemt og veloverveid anmodning» fra den drepte. Et mer kasuistisk eksempel er at kommisjonen ikke vil videreføre forbudet mot å hensette en annen i hypnotisk tilstand eller i avmakt, bevisstløshet eller liknende tilstand, jf. straffeloven § 364 og utredningen side 421.

Riktignok kan det være grunn til å ha enkelte straffebud som verner mennesker mot skade på dem selv (paternalistiske straffebud). Men dette gjelder særlig dersom straffen også har som formål å avverge skadefølger på samfunnet eller for de nærmeste som er et resultat av at noen skader seg selv. Kommisjonen går derfor imot å kriminalisere erverv, bruk og besittelse av dopingmidler, og under dissens inn for å oppheve kriminaliseringen av bruk av narkotika.

Unntaksvis mener kommisjonen at det kan være berettiget å kriminalisere atferd som ikke i seg selv har skadevirkninger. Slik kriminalisering kan være aktuelt av kontroll- eller effektivitetshensyn, som for eksempel forbudet i vegtrafikkloven § 31, jf. § 22 annet ledd, som på nærmere vilkår gjør det straffbart å innta alkohol de seks første timene etter å ha vært involvert i kjøring som kan lede til politietterforskning. Kommisjonen gjør også unntak fra skadefølgeprinsippet når den foreslår å kriminalisere visse forberedelseshandlinger og gjennom forslaget om generelle bestemmelser for å forebygge andre straffbare handlinger. Den understreker imidlertid at lovgiverne bør være meget tilbakeholdne med å kriminalisere atferd som ikke har skadevirkninger. Det fremheves at det bør vurderes meget nøye hvor stort inngrep en slik straffebestemmelse eventuelt vil gjøre i borgernes frihet, og om inngrepet fremstår som rimelig i forhold til hvor stort behov det er for å kontrollere en skadelig virksomhet.

En utfordring ved å bygge på et skadefølgeprinsipp, er at det må tas stilling til hvor stor fare for skade som må til for at straff bør kunne brukes. Kommisjonen mener at dette ikke kan besvares generelt, men må vurderes konkret i lys av hvor alvorlige skadefølgene kan bli og hvilke hensyn som taler for å tillate handlingen. Mange typer av virksomhet som har et fornuftig formål, innebærer en viss risiko som bør aksepteres, som typer av verdiskapende virksomhet og ulike fritidsaktiviteter. Etter en slik vurdering går kommisjonen inn for at «promillegrensen» i vegtrafikken igjen bør settes til 0,5 promille.

7.2.3 Hensyn som begrenser bruken av straff på skadevoldende handlinger

Selv om en handling kan føre til skade eller fare for skade, peker kommisjonen på forhold som kan tilsi at handlingen likevel ikke gjøres straffbar. Slike begrensninger finnes dels i de hensyn som taler mot å bruke straff for å styre atferd, og dels i prinsippet om at straff ikke bør benyttes dersom en like god eller bedre effekt kan oppnås med andre virkemidler.

Selv om straff på generelt grunnlag kan forsvares som et redskap for å styre atferd, må det ved vurderingen av om den enkelte handling skal kriminaliseres, tas stilling til om innvendingene mot straff veier tyngre. Som kommisjonen peker på i delutredning VII side 82, er det dels et spørsmål om hvor langt straffens berettigelse rekker, og dels om det er hensiktsmessig å benytte straff.

Kommisjonen fremhever at straff bare bør benyttes der det er moralsk berettiget. Straffen må ha nyttevirkninger. Og en straffereaksjon må fremstå som rimelig og rettferdig. Humanitære hensyn og forholdsmessighetsbetraktninger står sentralt.

Straff må videre være en hensiktsmessig reaksjon mot handlingstypen. Straffens nyttevirkninger, for eksempel prevensjonsvirkningene, må holdes opp mot straffens omkostninger. Usikkerhet om virkningene taler etter kommisjonens syn for en grundig, konkret vurdering av om bruk av straff er hensiktsmessig.

Kommisjonen peker på en del grunner til å være varsom med bruk av straff. Ikke bare må det ses hen til de menneskelige omkostningene som straff fører med seg. Kriminalisering bør også unngås dersom det ikke er mulig å håndheve et straffebud uten å krenke viktigere interesser - som for eksempel ytringsfrihet - enn dem straffebudet var ment å verne. Kommisjonen foreslår derfor å oppheve flere straffebud som griper inn i ytringsfriheten, se delutredning VII punkt 10.2. Eksempler på handlinger som det kan være aktuelt å avkriminalisere fordi håndheving kan krenke ytringsfriheten, er offentlig å forhåne en fremmed stats flagg eller riksvåpen (straffeloven § 95 første ledd). Kommisjonen begrunner forslaget med at det i alminnelighet er tillatt å uttrykke fordømmelse overfor en stat eller politikken som føres der. Slike ytringer kan gis et mangfold av uttrykk, som kan krenke den nasjonale æresfølelsen - uten at ytringene av den grunn bør være straffbare. Hensynet til ytringsfriheten ligger også bak forslaget om å oppheve forbudet mot løgnaktige og villedende påstander som rettes mot statsmaktene eller andre offentlige myndigheter (straffeloven § 130). Kommisjonen viser til Ytringsfrihetskommisjonen, som uttaler at hensynet til sannhetssøking, demokrati og individets frie meningsdannelse gjør det vanskelig å forsvare å opprettholde en bestemmelse som gir offentlige myndigheter et særskilt vern (jf. NOU 1999: 27 Ytringsfrihet må finne sted, side 150). Straffelovkommisjonen legger for sin del størst vekt på at det ikke er behov for noen slik straffebestemmelse, se utredningen side 397.

Et annet mothensyn kan være at det ikke er mulig å utforme straffebudet tilstrekkelig presist. Et eksempel på at kriminalisering av farevoldende handlinger ikke bør skje fordi et straffebud vil få en for vag utforming, finnes i kommisjonens begrunnelse for ikke å videreføre bestemmelsen i straffeloven § 351 om å forårsake fare for ferdselen på offentlig vei mv. Kommisjonen har vurdert om bestemmelsen bør videreføres i form av en generell straffetrussel mot det å sette andres liv eller helse i fare, jf. utredningen side 419, men har kommet til at et slikt straffebud blir for vidtrekkende.

Kommisjonen advarer særskilt mot uheldige sidevirkninger av strafforfølgning, som for eksempel at uønsket virksomhet går under jorden eller at det oppstår illegale markeder, jf. delutredning VII side 84.

Om det er hensiktsmessig å kriminalisere en handling, påvirkes av hva som er alternativet: Andre rettsvirkninger eller sanksjoner, eller ingen reaksjon? Kommisjonen behandler alternativer til straff i delutredning I kapittel 28 og i delutredning VII side 84 flg. Den fremhever at langt de fleste normovertredelser bare møtes med sivile reaksjoner, og ikke straff. Før en handling kriminaliseres, bør det vurderes om sivilrettslige reaksjoner, som erstatning og tvangsfullbyrdelse av de rettigheter som krenkes, er tilstrekkelig. For eksempel går kommisjonen inn for å avkriminalisere overskridelse av retten i forhold til medberettigede til å utøve rådighet over fast eiendom (typisk ved tvist om veiretter), jf. straffeloven § 397 og utredningen side 424. Kommisjonen mener at slike tvister bør løses sivilrettslig.

Andre sanksjoner enn straff bør ifølge kommisjonen også foretrekkes mot pliktbrudd i forholdet mellom arbeidstakeren og arbeidsgiveren, og slike tvister bør løses sivilrettslig. Det foreslås derfor å oppheve en rekke av bestemmelsene i straffeloven kapittel 41, blant annet straffeloven § 409 (forbud mot uten grunn å unnlate å tiltre eller forlate en tjeneste man har forpliktet seg til), og § 410 (straff for blant annet rettsstridige avskjedigelser). Det samme gjelder enkelte pliktbrudd som begås av offentlige tjenestemenn eller noen som omfattes av tjenestemannsloven: Kommisjonen går inn for å avkriminalisere brudd på tjenesteplikten som ikke anses som misbruk av offentlig myndighet, og henviser arbeidsgiveren til alternative sanksjoner som gjelder i arbeidsforhold (se utredningen side 309 flg. og side 413).

Kommisjonen foreslår dessuten å oppheve straffeloven § 430 (straff for redaktører som ikke opptar imøtegåelser av påstander som er trykt i bladet etter tidsskriftet) og § 430 a (straffesanksjonert plikt for redaktøren til å innta domsslutning, domsgrunner eller forlik i ærekrenkelsessak), blant annet under henvisning til at reglene er en del av presseetikken (jf. utredningen side 426). Overtramp kan slås ned på av Pressens Faglige Utvalg (PFU). Andre egnede sanksjoner mot ikke å gi slikt spalteplass kan etter omstendighetene være krav om erstatning og oppreisning, eventuelt fremsatt som et sivilrettslig søksmål.

For overtredelser av spesiallovgivningen peker kommisjonen på at det i betydelig utstrekning finnes administrative sanksjoner som kan være et alternativ til straff. I tråd med kommisjonens grunnsyn at straff ikke bør brukes i større utstrekning enn strengt nødvendig, bør det vurderes om ikke administrative sanksjoner er tilstrekkelig til å sikre etterlevelse av spesiallovgivning. Kommisjonen fremhever at slike sanksjoner oppleves som mindre belastende, men at den preventive effekt ofte vil opprettholdes eller endog bedres fordi tilsyns- eller kontrollmyndigheter med spesialinnsikt vil oppklare flere forhold enn politiet. En administrativ reaksjon kan dessuten ofte bli ilagt raskere enn en straffereaksjon.

Også enkelte bestemmelser i den gjeldende straffeloven kan etter kommisjonens mening oppheves fordi det finnes korresponderende administrative sanksjoner. Eksempler er forbudet mot kvakksalveri og forseelser i offentlig tjeneste, som det kan reageres mot etter henholdsvis helsepersonelloven og tjenestemannsloven. I NOU 2003: 15 Fra bot til bedring suppleres og videreutvikles Straffelovkommisjonens vurderinger av hvilken betydning alternative sanksjoner til lovbrudd bør ha for spørsmålet om et lovbrudd bør være straffbart. Denne utredningen er det gjort nærmere rede for i punkt 7.4.

7.3 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene som har uttalt seg om prinsippene for kriminalisering, gir i det alt vesentlige sin tilslutning til den tilbakeholdende bruken av straff som Straffelovkommisjonen går inn for. Dette gjelder riksadvokaten, Politidirektoratet, Oslo politidistrikt, Den Norske Advokatforening, KROM og Straffedes Forening i Norge (SON). Høringsinstansene er enige om at skadefølgeprinsippet bør være utgangspunkt for kriminaliseringen.

Riksadvokaten understreker at straff er samfunnets sterkeste middel for å styre atferd, og at mye kan tale for at straff bør reserveres for de alvorlige eller gjentatte overtredelsene. Den Norske Advokatforening anfører at «lovgiver må være varsom, og bare unntaksvis kriminalisere atferd som ikke selv har skadevirkninger». Oslo politidistrikt, med tilslutning fra Politidirektoratet, uttaler på den annen side at også handlinger som primært rammer lovovertrederen selv, men som «vil belaste helse- eller sosialvesenet [bør] kunne begrunne en kriminalisering». KROM understreker mulighetene til avkriminalisering ved å ta i bruk privatrettslige eller andre offentlige sanksjoner enn straff som reaksjon mot lovbrudd. SON mener at det generelt ilegges for mye straff i Norge og at spesielt fengselsstraff brukes for mye.

7.4 Hovedtrekkene i NOU 2003: 15 Fra bot til bedring

Det såkalte Sanksjonsutvalget ble oppnevnt ved kongelig resolusjon 26. januar 2001 og avga sin utredning, NOU 2003: 15 Fra bot til bedring, til Justisdepartementet 16. mai 2003. Utredningen ble sendt på høring med frist 1. mars 2004 for å komme med merknader til forslaget. En av hovedoppgavene for utvalget var å utforme prinsipper for når det bør reageres med straff mot lovbrudd. Utvalget har lagt hovedvekt på overtredelser av spesiallovgivningen, men prinsippene og hensynene som utvalget anbefaler, supplerer og videreutvikler Straffelovkommisjonens mer generelle vurderinger av hva som bør kriminaliseres. Dette gjelder særlig spørsmålet om når administrative sanksjoner - dvs. sanksjoner som kan ilegges av forvaltningsorganer - kan være et alternativ til straff, og dermed danne grunnlag for avkriminalisering. Det gis derfor en oversikt over Sanksjonsutvalgets utredning av kriminaliseringsspørsmålet i proposisjonen her. De øvrige forslagene i utredningen, blant annet utvidet bruk av forenklet forelegg, vil senere bli fulgt opp som en egen lovsak. Forslaget om forenklet forelegg vil også bli omtalt i kapittel 23 om bot.

Et hovedpunkt i Sanksjonsutvalgets utredning er at bruken av straff bør reduseres. Utvalget mener at særlig fem hensyn bør tas i betraktning når det vurderes om en handling skal gjøres straffbar eller ikke, jf. utredningen side 20-21 og side 143-168. De fem hensynene knytter seg stikkordmessig til at bruk av straff må være nødvendig, at andre sanksjoner ikke er tilstrekkelige, at de vernede interessene er så viktige at de forsvarer straff, at straff bare bør brukes ved alvorlige lovovertredelser og at det bør være en forutsetning for kriminalisering at handlingen i praksis vil bli avdekket og strafforfulgt.

Det grunnleggende spørsmålet er om det er nødvendig med en sanksjon ved overtredelse, og om denne i så fall må være straff. Behovet for å kriminalisere må vurderes konkret for hver enkelt handling. Sanksjonsutvalget stiller seg kritisk til dagens praksis der spesiallovene ofte inneholder en straffetrussel som generelt rammer overtredelser av bestemmelser i loven eller i forskrift uten at behovet for straff er vurdert konkret. Utvalget mener dessuten at det før en overtredelse gjøres straffbar, bør dokumenteres - eller iallfall sannsynliggjøres - at straff er påkrevd for å sikre etterlevelse.

For det annet bør de interessene som lovbestemmelsen skal beskytte, være så viktige for samfunnet at de forsvarer bruk av straff. Utvalget går inn for at straff som utgangspunkt bør være forbeholdt overtredelser av bestemmelser som verner viktige offentlige eller private interesser. Som eksempler - med fokus på spesiallovgivningen - nevner utvalget den offentlige økonomi, trafikksikkerhet og en bærekraftig miljø- og ressursforvaltning.

Det tredje hensynet som utvalget fremhever, er at det normalt ikke er grunn til å ta i bruk straff hvis trusselen om andre sanksjoner er tilstrekkelig til å sørge for at lovbestemmelsen blir etterlevd (subsidiaritet). Eksempler på slike sanksjoner kan være administrative sanksjoner som ilegges av forvaltningen, eller privatrettslige sanksjoner. Utvalget drøfter fordeler og ulemper ved administrative sanksjoner sammenlignet med straff, og mener at særlig behovet for mindre bruk av straff, mer effektiv håndhevelse og et mer fleksibelt sanksjonssystem taler for å benytte slike sanksjoner mer enn i dag. For å bedre rettssikkerheten ved slik sanksjonsileggelse, foreslår Sanksjonsutvalget at det i forvaltningsloven inntas bestemmelser om egne saksbehandlingsregler for slike saker. Utvalget mener også at administrative sanksjoner bare bør benyttes når det finnes et særskilt tilsyns- eller kontrollorgan for sakområdet.

For det fjerde går utvalget inn for at straff bare bør benyttes som sanksjon mot alvorlige overtredelser. Det oppstilles med andre ord et kvalifikasjonskrav. Utvalget drøfter nærmere hva som skal til for at en handling skal kvalifisere for straff, jf. utredningen side 153 flg. Det fremheves at kvalifikasjonskravet er relativt i den forstand at lovgiverne må ta hensyn til hvor sentrale samfunnsinteresser som vernes, og hva slags rettsområde som reguleres.

Andre sentrale momenter er om det foreligger gjentatte lovbrudd, og hvor vesentlig overtredelsen er. Utvalget drøfter nærmere når gjentakelse bør ha betydning, og trekker blant annet inn tidsintervallet mellom handlingene og hvor beslektet handlingen må være med den tidligere. Utvalget foreslår en egen bestemmelse i den gjeldende straffelov § 61 a om hva som skal regnes som gjentakelse.

Ved bedømmelsen av om overtredelsen er vesentlig, må det ses hen til både omfanget av overtredelsen - for eksempel hvor stort et ulovlig forurensende utslipp er - og hvilke virkninger overtredelsen har ført til - for eksempel hvor store skadevirkninger utslippet har resultert i. For det tredje legger utvalget i vesentlighetsvurderingen vekt på om overtredelsen er egnet til å skade de interesser som handlingsnormen skal beskytte - for eksempel om lovbruddet er av mer formell karakter, eller om lovbruddet har medført en skade eller fare for skade. Også graden av skyld vil kunne ha betydning for om lovbruddet må anses som vesentlig. Utvalget peker på at det også i spørsmålet om kriminalisering er forskjell på forsettlige og uaktsomme overtredelser, og på at graden av uaktsomhet kan variere atskillig. Særlig fremheves at det er grunn til å se alvorlig på planmessige overtredelser som har skjedd for å spare kostnader eller øke fortjenesten eller for å skjule andre lovbrudd.

Endelig trekker utvalget frem at det bør være en forutsetning for å kriminalisere at den straffbare handlingen i praksis vil bli søkt avdekket og straffetrusselen håndhevet (håndhevingshensynet), jf. utredningen side 146. Straffetrusler som ikke eller i liten grad håndheves, blir lett et slag i luften og bidrar til å undergrave respekten for straff som sanksjon og for politiet og rettsvesenet. Lovgiverne bør etter Sanksjonsutvalgets syn «søke å unngå straffebestemmelser som er ment å være rene symboler/verdimarkører».

Utvalget understreker at kriminaliseringsspørsmålet må avgjøres etter en helhetsvurdering, der hensiktsmessighet står sentralt.

7.5 Departementets vurdering

7.5.1 Innledning

Et grunnleggende krav til kriminalisering er at straffelovgivningen må rette seg mot handlingstyper, og ikke knytte seg til konkrete enkelthandlinger eller -personer. Dette utgangspunktet er ut fra et historisk perspektiv ikke gitt, men krever i vår tid ingen nærmere begrunnelse, jf. også punkt 4.1.1.

I det følgende behandles spørsmålet om hvilke handlinger som generelt og personuavhengig skal gjøres straffbare. Som alminnelig aksepterte prinsipper legges det til grunn at ingen må straffes uten at det er bestemt i lov, at straffebud må utformes slik at de blir forståelige og tilstrekkelig presise, og at straffebud ikke må gis tilbakevirkende kraft, jf. Grunnloven §§ 96 og 97. På samme måte må det stilles grunnleggende krav til prosessen som leder frem til en straffedom, men dem er det ikke naturlig å komme inn på her.

Departementet slutter seg i det vesentlige til vurderingene i Straffelovkommisjonens delutredning VII og Sanksjonsutvalgets utredning NOU 2003: 15 Fra bot til bedring, som i hovedtrekk er gjengitt foran. Skadefølgeprinsippet bør være utgangspunkt og grunnvilkår for kriminalisering: Atferd bør bare gjøres straffbar dersom den fører til skade eller fare for skade på interesser som bør vernes av samfunnet. I tillegg må to andre kriterier vurderes for at loven skal sette straff for en bestemt atferd: (1) Straff bør bare brukes dersom andre reaksjoner og sanksjoner ikke finnes eller åpenbart ikke vil være tilstrekkelige. (2) Straff bør bare brukes dersom nyttevirkningene er klart større enn skadevirkningene.

Departementet utdyper nedenfor skadefølgeprinsippet og ulike hensyn som kan tale mot å bruke straff. Utfordringene ligger særlig i å klarlegge det nærmere innholdet i prinsippet og hvor langt det rekker i vurderingen av om bestemte handlinger skal kriminaliseres. Den endelige vurderingen av hvilke handlinger som bør være straffbare, vil bli foretatt som ledd i arbeidet med den spesielle delen i en ny straffelov. Departementet vil imidlertid ta i bruk en del eksempler, enkelte av dem hentet fra delutredning VII, for å illustrere det nærmere innholdet i prinsippene. Dette betyr ikke at departementet har tatt endelig stilling til om handlingen skal kriminaliseres eller ikke.

Et sentralt spørsmål er om det bør ha noen betydning for kriminaliseringsspørsmålet om en handling allerede er straffbar. Stilt på en annen måte er spørsmålet om det skal mer til for å avkriminalisere enn for å unnlate å kriminalisere en handling. Straffelovkommisjonen fremhever at det ikke er uten betydning om «den aktuelle typen atferd allerede er straffbar», jf. delutredning VII på side 86. Underforstått peker kommisjonens drøftelse i retning av at det er mer aktuelt å unngå nykriminalisering enn å avkriminalisere handlinger som i dag er straffbare. Kommisjonen synes særlig å begrunne dette med at det ikke er «praktisk mulig å foreta inngående vurderinger av kriminaliseringsspørsmålet» for ethvert eksisterende straffebud, og at det da er naturlig å ta utgangspunkt i gjeldende rett. For å unngå kapasitetsproblemer understreker kommisjonen det som særlig viktig at «lovgiver er på vakt mot unødige nykriminaliseringer dersom området for det straffbare skal holdes på et rimelig nivå».

Departementet er enig med kommisjonen i at prinsippene for kriminalisering gjør seg sterkest gjeldende ved nykriminalisering. For handlinger som har vært straffbare over lengre tid, vil en avkriminalisering lettere skape inntrykk av at samfunnet aksepterer handlingen, enn tilfellet er ved en manglende nykriminalisering. En avkriminalisering kan oppfattes som et signal fra samfunnet om at handlingen ikke lenger anses som skadelig eller farlig. Det stemmer når straffebud som utviklingen har løpt fra blir opphevet og når opphevingen skyldes et endret syn på hva som er skadelig. Men det stemmer dårlig når begrunnelsen for avkriminalisering er at straff ikke er den rette reaksjon til tross for at handling er uønsket.

Skadefølgeprinsippet kan ikke forstås som absolutte regler som avskjærer muligheten for å kriminalisere en handling som ikke medfører skade eller fare for skade. Poenget med prinsippet er at det gir utgangspunkter som stiller krav om en særskilt tungtveiende begrunnelse dersom straff likevel skal tas i bruk.

Selv om det kan oppstå spørsmål om hvor langt skadefølgeprinsippet rekker i vurderingen av enkeltspørsmål, gir prinsippet betydelig veiledning i kriminaliseringsspørsmålet. Av samme grunn kan ikke ulike syn på grensespørsmål tas til inntekt for at det hersker stor uenighet om prinsippet som sådant.

7.5.2 Skadefølgeprinsippet som grunnvilkår for kriminalisering

7.5.2.1 Kjernen i prinsippet

Kjernen i skadefølgeprinsippet er at bruken av straff må være rasjonell og human. Individene bør i størst mulig grad kunne handle fritt, og straff bør bare brukes når tungtveiende hensyn taler for det. Fordelene med å kriminalisere en handling må veies opp mot ulempene, inkludert de negative konsekvensene en domfellelse og soning vil få for dem som blir strafforfulgt. Fordelene vil i utgangspunktet bare kunne være store nok dersom handlingene som man ønsker å hindre, kan medføre skade eller fare for skade på interesser som har et rettmessig krav på vern. Til slike interesser regnes særlig individers fysiske og psykiske integritet, økonomiske verdier og samfunnsinteresser.

Ikke alle handlinger som volder skade, er uønsket og verdt å bekjempe. Fremstillingen nedenfor gir flere eksempler på at en skadevoldende handling eller virksomhet har andre, positive virkninger som mer enn oppveier skadefølgene: Det kan ha verdi å la den enkelte få lov til å utsette seg selv for farefull virksomhet, for eksempel risikopreget idrett. Også mer kollektive interesser kan forsvare at en skadevoldende virksomhet ikke blir forbudt: Det bør være tillatt å produsere biler og fly selv om produksjonen fører til at personer dør. Som en felles merkelapp på den tillatte risiko benyttes ofte uttrykket «den alminnelige handlefrihet».

7.5.2.2 Handlinger som ikke er egnet til å medføre skade eller fare for skade bør ikke være straffbare

Den mest grunnleggende konsekvensen av skadefølgeprinsippet er at man bør avkriminalisere - og i hvert fall ikke nykriminalisere - handlinger som i vår tid ikke er egnet til å medføre skade eller fare for skade.

Mange handlinger er det bred enighet om at er skadelige, som drap, voldtekt og tyveri. Langt på vei er det også ukontroversielt hvilke handlinger som ikke er skadelige. I punkt 7.2.2 trekker departementet frem en del eksempler på lovbrudd som Straffelovkommisjonen mener bør avkriminaliseres fordi de ikke (lenger) er egnet til å medføre skade eller fare for skade. Departementet slutter seg langt på vei til disse vurderingene.

En konsekvens av skadefølgeprinsippet er at en psykisk innstilling, dvs. planer eller et ønske om å begå straffbare handlinger, ikke alene kan danne grunnlag for straffansvar, selv ikke om planene er av utpreget kriminelt slag. I tillegg til subjektiv skyld må det kreves at det er foretatt en handling som viser at ønsket om å begå en straffbar handling ikke bare er tankespinn, men at det er en reell fare for skade i den ytre verden som gjerningspersonen deler med andre. Departementet kommer tilbake til dette i behandlingen av straff for forberedelseshandlinger og forsøk (punkt 8.4 og 8.3).

7.5.2.3 Straff bør normalt ikke brukes for å verne moralske eller religiøse normer

Departementet er enig med Straffelovkommisjonen i at straff ikke bør brukes utelukkende for å verne moralske eller religiøse normer.

Et ønske om å hindre at moralske normer (regler som ikke kan håndheves av rettsapparatet) krenkes gjennom en livsførsel eller en atferd er ikke tungtveiende nok til å rettferdiggjøre at livsførselen eller atferden strafflegges. Departementets utgangspunkt hviler på flere begrunnelser.

For det første er det et spørsmål om og eventuelt i hvilken utstrekning en svekking av moralnormer kan skade samfunnet. Det kan hevdes at den rådende moral er en del av samfunnet og bidrar til å hindre at samfunnet oppløses. Bruk av straff vil i så fall være i samsvar med skadefølgeprinsippet dersom trusselen om straff bidrar til å opprettholde moralen slik at samfunnet likevel ikke går i oppløsning.

Departementet er imidlertid enig med kommisjonen i at det hefter svakheter ved et slikt resonnement, jf. delutredning VII side 80. En ting er at det ikke alltid finnes noen felles moral. Men det er heller ikke gitt at et angrep på moralen svekker den; angrepet kan for eksempel etterfølges av en fri meningsbrytning som opprettholder eller endog styrker moralnormen som er brutt. Og selv om moralnormen skulle vise seg å bli svekket, er en åpen og fri meningsutveksling i seg selv så viktig at et ønske om å verne moralnormen må vike, jf. om hensynet til ytringsfriheten i St.meld. nr. 26 (2003-2004) om endring av Grunnloven § 100 side 18-21. Som kommisjonen dessuten peker på, er ikke en mest mulig konform moral nødvendigvis et gode for samfunnet.

Departementet er videre enig med kommisjonen i at straff trolig har liten påvirkningskraft på moralsynet på en del områder. Dessuten vil moralske holdninger ofte best kunne bygges opp og håndheves gjennom sosiale sanksjoner som rettes mot den som har brutt normen - hevede øyebryn, risting på hodet, kritiske utsagn og eventuelt utelukkelse fra et fellesskap. Slik sett er det opp til alle og enhver å håndheve moralreglene som den enkelte synes det er verdt å forsvare.

Flere av de hensyn som gjør seg gjeldende i vurderingen av om straff bør brukes for å verne om moralske normer, gjør seg også gjeldende i en diskusjon av om straff bør brukes for å verne om religiøse normer og den enkeltes religiøse følelser. Også et angrep på religiøse normer og følelser kan forsvares med motargumenter i en fri og åpen meningsutveksling. Noe strengt skille mellom religiøse og moralske normer lar seg uansett ikke stille opp.

I forhold til angrep på religiøse normer kan det imidlertid noe lettere enn ved angrep på moralske normer inntre ulike former for skader som etter omstendighetene kan berettige bruk av straff. Religiøse normer er ofte et kjennetegn ved særskilte fellesskap og enkeltpersoner som er en del av disse fellesskapene. Grovere former for angrep på trossetninger og livssyn vil derfor for eksempel kunne påvirke den enkeltes livsutfoldelse i negativ retning, ikke minst gjennom å påvirke det «klimaet» vedkommende møter i samfunnet. Spørsmålet om å avkriminalisere blasfemi bør ses i et slikt perspektiv, jf. ytringsfrihetsmeldingen (St.meld. nr. 26 (2003-2004)) side 60-65. Straffebud som verner ulike religioner og den enkeltes religiøse følelser kan derfor avverge skadelige virkninger. Dette kan i tiden fremover vise seg å bli viktigere enn før, som en følge av at nye religioner har blitt en del av det flerkulturelle Norge.

Dersom religiøse handlinger og sammenkomster blir avbrutt eller forstyrret, vil den enkelte deltakers muligheter til å praktisere sin religion i fred bli skadelidende. Dette er ikke primært tale om skader på religiøse normer, men på mer generelle verdier som møtefrihet og ytringsfrihet. Overfor slike følger kan det være i tråd med skadefølgeprinsippet å anvende straff.

7.5.2.4 Straff bør normalt ikke brukes for å verne den enkelte mot ulike former for ubehag

Skadefølgeprinsippet oppstiller en terskel for hva slags negative virkninger for den enkelte som skal kunne bekjempes med straff. Et ønske om å bli beskyttet mot ulike mildere former for psykisk eller fysisk ubehag vil normalt ikke være tilstrekkelig for å nyte et strafferettslig vern.

For fysisk ubehag må det trekkes en grense mot legemskrenkelser som bør være straffbare. I dag trekkes denne grensen i straffeloven § 228 om legemsfornærmelser. Departementet er enig med Straffelovkommisjonen i at det ikke er grunn til å utvide bruken av straff for å beskytte den enkeltes fysiske integritet ut over det som i dag følger av § 228, jf. delutredning VII side 344 flg.

Det samme utgangspunktet gjør seg gjeldende for mindre alvorlige handlinger som påvirker den enkeltes psykiske integritet. Inntil en viss grense bør det å påføre andre psykisk ubehag gjennom atferd eller utsagn ikke sanksjoneres med straff. I slike tilfeller vil det sjelden være naturlig å tale om skade eller fare, og ubehag er uansett en lite målbar størrelse. Straff vil normalt være en uproporsjonal reaksjon. Skulle strafferettsapparatet ta seg av alle mellommenneskelige handlinger og ytringer som volder ubehag, ville det dessuten kunne foreta seg lite annet. De fleste ville nok også oppleve det som støtende om denne typen av handlinger og ytringer skulle bli en sak for statens maktapparat.

Det er imidlertid en viktig oppgave å skape en større grad av bevissthet i befolkningen om at ikke alle handlinger som er lovlige, er rettmessige eller etisk forsvarlige, og at samfunnets forsvarsverk mot det å volde medmennesker ubehag bør baseres på andre virkemidler enn straff.

Dersom personen går så langt at han lar det tilflyte allmennheten opplysninger som utsetter utsatte grupper i samfunnet for hat, forfølgelse eller ringeakt, vil det være i tråd med skadefølgeprinsippet å ta i bruk straff (jf. straffeloven § 135 a). Det kan også være i tråd med skadefølgeprinsippet å oppstille straff for den som krenker selvaktelsen eller omdømmet til andre enkeltpersoner, men her vil ofte andre sanksjoner gi bedre beskyttelse, se punkt 7.4 om Sanksjonsutvalgets utredning og St.meld. nr. 26 (2003-2004) side 48 flg.

Straff kan videre være aktuelt for de graverende tilfeller hvor private forhold utleveres, jf. kommisjonens skisse til § 23-2 og gjeldende straffelov § 390.

7.5.2.5 Straff bør som hovedregel ikke brukes mot skade som noen gjør på seg selv

Straff bør som hovedregel heller ikke brukes på handlinger som utelukkende eller i det alt vesentlige er skadelige for gjerningspersonen selv, som for eksempel utøvelse av ekstremsport.

Situasjonen kan imidlertid være en annen hvis også andre personer eller samfunnet påføres skade - direkte eller indirekte. Kriminalisering av bruk av dopingmidler vil ikke være berettiget dersom formålet alene er å beskytte brukerens helse. Dersom det er tilstrekkelig underbygget at bruk av visse dopingmidler øker risikoen for vold, vil det derimot ikke være i strid med skadefølgeprinsippet å kriminalisere bruk og/eller besittelse av disse midlene.

Lovforbudet mot fallskjermhopping innenfor visse fjellområder (jf. lov 12. juni 1987 nr. 57) er et annet eksempel. Loven er hovedsakelig begrunnet med faren som redningsmannskapene utsettes for. I forarbeidene til loven uttaler departementet at den enkeltes «frihet innenfor vårt samfunn bør også omfatte frihet til å foreta seg ting som mange anser som dumdristig». At hopping kan medføre skade eller fare for skade på hopperen selv, ble ikke ansett som noen tilstrekkelig begrunnelse for et straffsanksjonert forbud mot hopping i visse områder. Derimot ble det, i tillegg til faren for redningsmannskapene, lagt en viss vekt på at redningsaksjonene i området et forbud ville rette seg mot, var hyppige og dyre (jf. Ot.prp. nr. 69 (1986-87) Om forbud mot fallskjermhopping m.v. innenfor visse fjellområder side 2). Uttalelsene i forarbeidene er et praktisk eksempel på anvendelse av denne siden ved skadefølgeprinsippet.

Et flertall i Straffelovkommisjonen trekker skadefølgeprinsippet så langt at det går inn for å avkriminalisere narkotikamisbruk, jf. utredningen side 80-81. Her gjør imidlertid synspunktet om at en avkriminalisering kan tolkes som en legitimering seg gjeldende. I tillegg kommer at alvorlig misbruk i betydelig grad også fører til psykiske skader og belastninger hos gjerningspersonenes nære pårørende. Indirekte har det derfor en skadevirkning. I tillegg kommer de store samfunnsmessige virkningene narkotikamisbruk fører med seg. Etter departementets syn tilsier derfor skadefølgeprinsippet at bruk av narkotika fortsatt bør være straffbart. Straffens preventive virkninger er særlig viktige for å hindre at barn og unge begynner å bruke narkotika i en sårbar oppvekstsituasjon.

Det som er sagt om selvpåført skade eller fare for skade, gjelder langt på vei også for skadevoldende handlinger som utføres med samtykke fra den som rammes, som for eksempel deltakelse i en slåsskamp. Når enkelte skadevoldende handlinger likevel bør straffes selv om den fornærmede samtykker, skyldes det særlig at handlingen også skader kollektive interesser - for eksempel i form av ekstrabelastninger på helse- og trygdevesenet. I tillegg vil en skadevoldende handling utført med samtykke kunne ha en forrående virkning på samfunnet.

7.5.2.6 Straff bør ikke uten videre brukes for å legge til rette for kontroll

Normer som primært skal sikre kontroll med at det ikke foretas skadevoldende handlinger, bør som utgangspunkt ikke være belagt med straff. Men dette gjelder ikke uten videre: Forbudet i vegtrafikkloven § 22 annet ledd, jf. § 31 mot å innta alkohol de seks første timene etter kjøring som kan lede til politietterforskning, nevnes av Straffelovkommisjonen som eksempel på at det kan være behov for å straffe overtredelser som gjør kontroll vanskelig. Et annet eksempel er regler om regnskapsføring, som gir grunnlag for kontroll med at det ikke foretas straffbare økonomiske disposisjoner.

7.5.2.7 Straff bør normalt ikke brukes for å tvinge frem hjelp

Det ligger også i skadefølgeprinsippet at man bare helt unntaksvis bør bruke straff for å tvinge personer til å hjelpe andre. Et mulig utslag av dette synliggjøres gjennom kommisjonens forslag om å oppheve straffeloven § 340, jf. utredningen side 417. Bestemmelsen pålegger den som har funnet et bortkommet eller forlatt barn, snarest mulig å melde fra til barnets foresatte eller til politiet. (Dersom barnet derimot rettsstridig holdes borte fra foreldrene, vil forholdet rammes av andre og strengere straffebud.) Et annet eksempel er forslaget om å oppheve den i praksis lite benyttede regelen i straffeloven § 327, som blant annet rammer den som under nærmere omstendigheter unnlater på oppfordring å bistå en offentlig tjenestemann når hjelp er nødvendig for å avverge en forbrytelse eller ulykke, jf. utredningen side 413. Terskelen for å bruke straff for å tvinge frem hjelp går frem av kommisjonens forslag til § 27-13. Dette straffebudet vil ramme den som unnlater å hjelpe noen som er i livsfare (jf. i dag straffeloven § 327), eller noen som står i fare for å bli påført en betydelig skade på legeme eller helse, jf. utredningen side 413.

7.5.2.8 Lovgiverne bør ha bevisbyrden for at en handling medfører skade eller fare for skade

Dersom skadefølgen er usikker, og ikke av det mest alvorlige slaget, bør handlinger ikke kriminaliseres for «sikkerhets skyld». Dette kan uttrykkes slik at lovgiveren har bevisbyrden for at handlingen som kriminaliseres, utgjør en uakseptabel risiko for skade på beskyttelsesverdige interesser. Kravet til bevis bør være relativt, i den forstand at det kreves bedre dokumentasjon desto mindre handlingen er egnet til å skade interessene som skal vernes. Usikkerheten mht. skadevirkningene for samfunnet ved bruk av dopingmidler er bakgrunnen for at departementet valgte å få utredet om det er noen sammenheng mellom bruk av dopingmidler og voldelig atferd, jf. Justisdepartementets rapportserie 2004: Om sammenhengen mellom visse dopingmidler og vold. Rapporten har vært på en egen høring som ledd i vurderingen av om det bør fremmes et lovforslag for Stortinget om å forby erverv, besittelse og bruk av dopingmidler.

7.5.3 Andre hensyn som begrenser bruken av straff

7.5.3.1 Innledning

Selv om en handling oppfyller grunnvilkåret i skadefølgeprinsippet og av den grunn i utgangspunktet er straffverdig, er ikke det tilstrekkelig til å begrunne en kriminalisering. Prinsippene for kriminalisering bør inkludere to tilleggsvilkår, nemlig at andre, tilstrekkelige virkemidler ikke finnes og at straff er hensiktsmessig. På den annen side kan andre kriterier tenkes å tale for at det bør skje en kriminalisering i samsvar med skadefølgeprinsippet, for eksempel om dette bidrar til å markere grunnleggende verdier i samfunnet.

7.5.3.2 Straff bør bare benyttes som en siste utvei

Å gjøre en handling straffbar bør være det siste virkemidlet samfunnet griper til for å styre atferd. Kriminalisering bør med andre ord være av subsidiær karakter, og bare brukes hvor andre sanksjoner mot lovbrudd ikke finnes eller åpenbart ikke vil være tilstrekkelige. Muligheten for å styre atferd gjennom andre sanksjoner og reaksjoner mot lovbrudd enn straff melder seg særlig for mindre alvorlige overtredelser, både av bestemmelser som verner private og offentlige interesser.

Ved krenkelse av private interesser, som små skadeverk, urettmessig bruk av andres eiendom mv. kan alternativet være å henvise den krenkede til selv å reagere på forholdet ved søksmål eller tvangsfullbyrdelse i den sivile rettspleien. Det samme gjelder ærekrenkelser, som mest hensiktsmessig kan sanksjoneres med annet enn straff. Mortifikasjon, erstatning og oppreisning vil som regel være mer egnet for å gjenopprette æren, jf. St. meld. nr. 26 (2003-2004) Om endring av Grunnloven § 100 side 48 flg. og side 173.

Tvistemålsutvalgets forslag om en «småkravsprosess», jf. NOU 2001: 32 Bind A Rett på sak kapittel 11, kan sammen med forskjellige rettshjelpsordninger, gjøre det lettere for den enkelte å reagere på urett. Også gruppesøksmål er et virkemiddel som kan redusere behovet for kriminalisering. I andre tilfeller kan bransjenormer og -organer fylle behovet for regulering og sanksjoner.

Konsekvensene av å ta i bruk alternative sanksjoner bør være at strafferettsapparatet for fremtiden som et utgangspunkt ikke belastes med mindre krenkelser av private interesser, som for eksempel pliktbrudd i forhold mellom en arbeidsgiver og en arbeidstaker, se punkt 7.2.3 foran. Men synspunktet vil nok først og fremst få den virkning at det begrunner at man avstår fra nykriminalisering. En avkriminalisering av private krenkelser vil lettere bli oppfattet som legitimering, selv om andre sanksjoner står til rådighet. Grensen mellom avkriminalisering og legalisering er ikke alltid like lett å formidle. Et forslag om for eksempel å avkriminalisere små skadeverk, medfører ikke at slike handlinger blir rettmessige; de vil fremdeles være ulovlige angrep på eiendomsretten. For enkelte kan det imidlertid fremstå slik at handlingen nå er «lov», og det overses at den medfører andre rettslige konsekvenser, som erstatningsansvar.

Noen overtredelser vil dessuten være såpass bagatellmessige at det er upraktisk med andre virkemidler enn straff. Slik vil det for eksempel være ved små skadeverk og naskerier. Slike lovbrudd kan hver for seg være så bagatellmessige at sivilrettslig søksmål ikke fremstår som noen løsning. Men samlet sett vil lovbruddene kunne utgjøre et stort samfunnsproblem. Av ressurshensyn kan det imidlertid være aktuelt å vurdere en enklere form for strafforfølgning for noen slike lovbrudd, for eksempel forenklet forelegg.

For overtredelser av offentligrettslig reguleringslovgivning finnes det allerede i dag i stor grad andre sanksjoner som utgjør alternativer til kriminalisering og straff, se oversikten i NOU 2003: 15 Fra bot til bedring side 63 flg. Som eksempler nevnes ulike former for gebyr, tap av offentlig ytelse (for eksempel trygdeytelser), administrative rettighetstap (for eksempel tap av en offentlig tillatelse til å utøve visse yrker), pålegg om stansing av ulovlig virksomhet (for eksempel ulovlig byggevirksomhet) og ulike former for tvangsmulkt. Også på dette punktet vil det i fremtiden trolig legges bedre til rette for andre sanksjoner enn straff, jf. Sanksjonsutvalgets forslag, som innebærer en klargjøring av de ulike formene for administrative sanksjoner og egne saksbehandlingsregler for å vareta rettssikkerheten.

Forutsatt at dette følges opp, er departementet enig med Sanksjonsutvalget i at tre forutsetninger bør foreligge før det er aktuelt å kriminalisere overtredelser av den offentligrettslige reguleringslovgivningen: (1) tilstrekkelig etterlevelse av regelen kan ikke oppnås ved andre sanksjoner, (2) regelen må beskytte en viktig interesse og (3) det må dreie seg om en alvorlig eller gjentatt overtredelse.

7.5.3.3 Straff bør bare benyttes dersom det er hensiktsmessig

Som nevnt foran, bør det ikke være tilstrekkelig for å kriminalisere en handling at den medfører skade eller fare for skade og at tilstrekkelig etterlevelse bare kan oppnås ved bruk av straff. I tillegg til vilkåret om at andre sanksjoner ikke er tilstrekkelige, må det stilles som vilkår at bruk av straff er hensiktsmessig. I det ligger at en handling bare bør kriminaliseres dersom nyttevirkningene er klart større enn skadevirkningene.

Vilkåret om hensiktsmessighet gjør at hensynene som taler mot bruk av straff, må trekkes inn i vurderingen. Departementet slutter seg til Straffelovkommisjonen som trekker frem særlig syv slike mothensyn, jf. utredningen side 82-84: (1) Menneskelige belastninger for den domfelte og dennes familie, særlig ved ubetinget fengselsstraff, (2) håndheving vil krenke privatlivets fred eller ytringsfriheten, (3) straffebudet må utformes så vagt at forutberegneligheten blir dårlig, (4) ressurshensyn; straff bør ikke brukes dersom ressursknapphet avskjærer oppfølging i praksis, (5) ønsket om et begrenset overvåkingsnivå gjør at ikke alle typer lovbrudd bør strafforfølges, (6) strafforfølgning av bagatellovbrudd kan skape en følelse av ufrihet i befolkningen og svekke respekten for straff, og (7) kriminalisering kan tvinge virksomheten under jorden slik at den antar farligere former eller skaper et illegalt marked. I tillegg kan en mer generelt fremheve at bruk av straff må fremstå som et tilstrekkelig effektivt redskap for å påvirke atferden.

8 Straffansvarets yttergrenser - kriminalisering av medvirkning til, forsøk på og forberedelse av straffbare handlinger

8.1 Innledning

Foran i kapittel 6 er det gjort rede for hva som er formålet med å bruke straff, og i kapittel 7 har departementet gitt til kjenne sitt syn på hvilke prinsipper som bør ligge til grunn for vurderinger av om en handling skal gjøres straffbar (kriminaliseres). Som ledd i arbeidet med en ny straffelov må det også tas stilling om det skal kunne anvendes straff for handlinger som ikke oppfyller alle vilkårene i den objektive gjerningsbeskrivelsen som kriminaliserer handlingen.

Spørsmålet er todelt: Skal personer holdes straffansvarlig dersom de har hatt en viss befatning med den straffbare handlingen, men ikke selv har overtrådt gjerningsbeskrivelsen i straffebudet? Dette er spørsmålet om straffansvar for medvirkningshandlinger. Og skal man straffe når et lovbrudd er påbegynt, eller under forberedelse, men ikke oppfyller lovens krav til en fullbyrdet straffbar handling? Dette er spørsmålet om det kan straffes for forsøk på eller eventuelt forberedelse av den straffbare handlingen.

Både ved medvirkning og ved forberedelse og forsøk er det naturlig å tale om straffansvarets yttergrenser - hvor langt bør straffansvaret strekke seg utover det som er kjernen i den straffbare handlingen? Dette er temaet i kapitlet her. Den nærmere utformingen av bestemmelser om medvirkning og forsøk er behandlet i punktene 14.2.3 og 14.2.4.

Behovet for å kriminalisere forberedelseshandlinger kan best vurderes etter at det er klarlagt hvor langt straffansvaret bør rekke for medvirkning og forsøk på straffbare handlinger, og drøftes derfor til slutt.

8.2 Kriminalisering av medvirkning til straffbare handlinger

8.2.1 Innledning

Dersom flere personer har vært sammen om å begå en straffbar handling, oppstår det spørsmål om alle kan straffes. Svaret gir seg selv dersom hver og en har handlet slik at de har oppfylt gjerningsbeskrivelsen i et straffebud; da kan de alle straffes for fullbyrdet handling. Hvis to personer bryter seg inn i et hus og begge tar med seg verdigjenstander i vinnings hensikt, har de begge fullt ut overtrådt gjerningsbeskrivelsen i straffeloven § 257, jf. § 258 om grovt tyveri. Annerledes står saken hvis bare en av dem har gjennomført selve tyveriet, mens den andre har hatt en mer perifer rolle, for eksempel ved å holde vakt, ved å delta i planleggingen av tyveriet eller ved å oppfordre til det. Slike handlinger oppfyller ikke vilkårene som § 257, jf. § 258 stiller til et grovt tyveri, og personen må eventuelt i stedet straffes for medvirkning til det grove tyveriet.

At medvirkning til tyveri bør være straffbart, er lite tvilsomt. For andre lovbrudd er løsningen kanskje ikke like opplagt. Det prinsipielle spørsmålet som skal drøftes i kapitlet her, er hvilken overordnet modell som bør velges for å kriminalisere medvirkningshandlinger. Én mulighet er å videreføre løsningen i dagens straffelov, slik at spørsmålet om medvirkning må løses i det enkelte straffebud. Alternativet er å innføre en generell bestemmelse som kriminaliserer medvirkning, kombinert med eventuelle unntak i straffebud der medvirkning likevel ikke skal kunne straffes. Departementet kommer tilbake til den nærmere utformingen av regler om straffbar medvirkning i punkt 14.2.3.

8.2.2 Gjeldende rett

Straffeloven inneholder ikke noen generell regel om når medvirkning er straffbart. Spørsmålet om straffansvar for medvirkning må derfor løses ved å tolke det enkelte straffebud. Som Straffelovkommisjonen peker på i delutredning V side 74 flg., gjør straffeloven bruk av fire måter å regulere medvirkning på: straffebud som uttrykkelig kriminaliserer medvirkning, straffebud som uttrykkelig kriminaliserer utvalgte former for medvirkning (for eksempel forledelse, jf. straffeloven § 107), straffebud som gjør medvirkningshandlingen til en selvstendig straffbar handling (for eksempel vegtrafikkloven § 17 annet ledd om plikter for den som låner bort sin motorvogn) og endelig straffebud som ikke nevner medvirkning i det hele tatt. I tillegg kommer straffebud som er så vidt formulert at de rammer en videre krets enn dem som direkte utfører handlingen, og fanger opp handlinger som etter alminnelig språkbruk anses som medvirkning. Straffeloven § 239 om uaktsomt drap rammer for eksempel den som oppfordrer en sjåfør til å kjøre så fort at noen til slutt blir drept, se nærmere nedenfor.

I noen spesielle tilfeller er bare medvirkning straffbart, jf. straffeloven §§ 162 b og 235 annet ledd om medvirkning til henholdsvis bruk av dopingmidler og selvmord. Også medvirkning til andres prostitusjon (hallikvirksomhet) er straffbart, jf, straffeloven § 202, selv om verken prostitusjon i seg selv eller kjøp av seksuelle tjenester er det.

Straffeloven § 58 gir generelle regler om straffutmålingen ved medvirkning, men bestemmelsen er først aktuell når det er klart at medvirkning kan straffes og sier lite om grensene for medvirkningsansvaret.

Et flertall av straffebudene i straffeloven faller i den første kategorien ovenfor og har et eget medvirkningstillegg. Det gjelder særlig for alvorlige forbrytelser som drap (§ 233) og voldtekt (§ 192), men også for en del mindre alvorlige forhold, som for eksempel § 391 a om naskeri.

Medvirkningstillegget gjør at straffebudet rammer flere handlinger enn det ellers ville ha gjort. Som tyverieksemplet innledningsvis illustrerer, skal det vanligvis mindre til for at en person har medvirket til en handling, enn til at han har begått selve handlingen. Den som holder vakt mens en annen person utfører tyveriet, ville ikke kunne straffes hvis § 257 ikke hadde hatt et medvirkningstillegg.

Hvor langt straffansvaret strekker seg når straffebudet uttrykkelig kriminaliserer medvirkning, må avgjøres ved å tolke straffebudet. Utgangspunktet for vurderingen er om den aktuelle handlingen kan karakteriseres som medvirkning til den handlingen som straffebudet beskriver. Spørsmålet må løses konkret for hvert enkelt straffebud. Det samme gjelder når straffebudet uttrykkelig kriminaliserer utvalgte former for medvirkning eller gjør medvirkning til en selvstendig straffbar handling.

For straffebud som ikke har et særskilt medvirkningstillegg, må det tas stilling til om gjerningsbeskrivelsen er formulert så vidt at også bistandshandlingen rammes. Da er det ikke avgjørende om handlingen kan karakteriseres som medvirkning, men om den faller inn under straffebudet. En passasjer som oppmuntrer en bilfører til å kjøre for fort, slik at en syklist blir påkjørt og drept, kan etter omstendighetene straffes for uaktsomt drap, selv om personen ikke selv har kjørt bilen. Selv om straffeloven § 239 ikke har noe medvirkningstillegg, vil en si at den som har oppmuntret sjåføren uaktsomt, har bidratt til å forvolde en annens død, og dermed er gjerningsbeskrivelsen i § 239 overtrådt.

Medvirkningsansvaret er et selvstendig straffansvar. Medvirkeren kan straffes selv om hovedgjerningspersonen ikke kan det, for eksempel fordi han er under den kriminelle lavalderen. Og at hovedgjerningspersonen kan straffes, er ikke tilstrekkelig for å kunne straffe medvirkeren. Medvirkeren må selv ha oppfylt alle straffbarhetsvilkårene, inkludert kravet om å ha utvist skyld.

Medvirkeren er ofte mindre å klandre enn hovedovertrederen og vil ikke sjelden få mildere straff. Men det kan også være omvendt. For eksempel vil bakmannen i en omfattende narkotikavirksomhet - som «trekker i alle tråder», men som får andre til å utføre selve handlingen - ofte være mer å klandre enn den som får narkotikaen over grensen.

En kortfattet oversikt over reguleringen av medvirkning i de nordiske landene er tatt inn i delutredning V side 75.

8.2.3 Straffelovkommisjonens forslag

Straffelovkommisjonen går inn for å innføre en generell regel om at medvirkning er straffbart, jf. delutredning VII side 210, delutredning V side 74-79 og side 279 og delutredning I side 129 flg. Dersom dette utgangspunktet skal fravikes, slik at medvirkning ikke skal være straffbart, må det i så fall bestemmes i det enkelte straffebudet.

Begrunnelsen for Straffelovkommisjonens forslag går frem av delutredning V side 75 flg. Kommisjonen tar utgangspunkt i at en generell regel om medvirkning totalt sett gir en bedre løsning enn i dag.

Kommisjonen legger vekt på at det som er felles for alle eller de fleste straffebud, bør reguleres ved generelle bestemmelser. Den generelle regel bør i tilfelle bli at medvirkning er straffbart. Som kommisjonen peker på, kan det i dag virke noe tilfeldig hvilke straffebud som er utstyrt med et medvirkningstillegg. I flere straffebud er det ikke tatt med noe om medvirkning, selv om dette ville vært naturlig. Konsekvensen er at slike straffebud har et snevrere anvendelsesområde enn behovet tilsier. Som eksempel nevnes straffeloven § 407, som blant annet rammer ulovlig jakt og fiske. Det er lagt til grunn at bestemmelsen rammer den som ror en båt under ulovlig fiske (jf. Rt. 1970 side 914), men ifølge kommisjonen rammes neppe den som låner ut en båt med viten om at den vil bli brukt til ulovlig fiske.

For det andre legger kommisjonen vekt på at det i praksis kan oppstå tvil om hvor langt et straffebud rekker når medvirkning ikke er nevnt, og bruker avgjørelsen i Rt. 1974 side 382 (Lillehammer-saken) som eksempel. Saken reiste blant annet spørsmål om en person kunne dømmes for uaktsomt drap (straffeloven § 239) for å ha bistått i forbindelse med drapet, selv om bestemmelsen ikke rammer medvirkning. Under dissens (4-1) ble domfellelsen opprettholdt.

Kommisjonen peker også på at en generell bestemmelse vil gi lovtekniske fordeler. Medvirkningstillegg i det enkelte straffebudet vil bli overflødig, noe som vil gjøre loven enklere og mer oversiktlig.

Som et argument mot å innføre en generell medvirkningsbestemmelse trekker kommisjonen frem at bestemmelsen kan lede til en uønsket nykriminalisering dersom det ikke gjøres unntak fra hovedregelen der formålet tilsier det. Det understrekes at lovgiverne må ha dette for øye når man i fremtiden utarbeider nye straffebestemmelser. Motargumentet avdempes imidlertid av at medvirkeren kan fritas fra straffansvar blant annet gjennom reglene om påtaleunnlatelse og eventuelt ved bruk av forslaget om en fakultativ adgang for domstolene til å frita fra straff, jf. delutredning V side 76. (Departementet går i punkt 9.3 ikke inn for en slik regel, men foreslår en regel om straffutmålingsfrafall som kan gjøre samme nytten.)

Faren for utilsiktet nykriminalisering berøres også i delutredning VII side 211, der kommisjonen tar opp spørsmålet om hovedregelen om medvirkning bør utformes slik at den bare skal gjelde for straffbare handlinger med en viss øvre strafferamme. Kommisjonen avviser en slik løsning og begrunner sitt syn med at behovet for medvirkningsstraff ikke først og fremst følger straffverdigheten til hovedovertrederen, «men snarere overtredelsens art og utformingen av straffebudet».

Kommisjonen fremhever at det i visse tilfeller vil være behov for å gjøre unntak fra en generell bestemmelse om medvirkning. Som eksempel nevnes tilfeller der andre hensyn veier tyngre enn behovet for å kunne straffe medvirkeren, for eksempel «ønsket om å kunne bruke medvirkerens forklaring som bevis mot hovedovertrederen», jf. delutredning V side 76. Er medvirkning straffbar, kan medvirkeren nekte å forklare seg i medhold av straffeprosessloven § 90. Kommisjonens resonnement er derfor at det i enkelte tilfeller kan være viktigere å ha vedkommende som vitne i en sak mot hovedovertrederen enn å kunne straffe medvirkeren. Dette hensynet er årsaken til at medvirkning til promillekjøring ikke er straffbart i dag (Ot.prp. nr. 77 (1958) side 7, 15 og 26).

8.2.4 Høringsinstansenes syn

Straffelovkommisjonens forslag om å innføre en generell bestemmelse om medvirkning fikk bred støtte under høringen av delutredning I, jf. delutredning V side 75. Ingen av høringsinstansene var negative til forslaget under høringen av delutredning V, jf. oppsummeringen i delutredning VII side 210. Samme sted er det opplyst at nesten ingen av høringsinstansene under høringen av delutredning V ga uttrykk for at det var behov for unntak fra en generell medvirkningsbestemmelse.

Forslaget om en generell medvirkningsbestemmelse møtte heller ikke motstand under høringen av delutredning VII.

8.2.5 Departementets vurdering

Departementet er enig i Straffelovkommisjonens grunnsyn om at regler som er felles for alle eller de fleste straffebud, bør nedfelles i generelle bestemmelser. Både pedagogiske og lovtekniske hensyn taler for det.

Videre er departementet enig i at en generell regel bør gå ut på at medvirkning som hovedregel er straffbar.

Dersom det først er grunnlag for å kriminalisere en handling, vil det normalt også være god grunn til å kriminalisere medvirkning. For å kunne straffes for medvirkning er det etter gjeldende rett et vilkår at medvirkeren har vært delaktig i utføringen av den straffbare handlingen, enten i form av fysisk medvirkning eller psykisk medvirkning som har styrket hovedgjerningspersonens forsett. Departementet legger til grunn at dette fortsatt skal være et vilkår for å kunne straffes for medvirkning. Under slike forutsetninger er det vanligvis både formålstjenlig og rimelig å straffe for medvirkning. Dessuten gir det god sammenheng i regelverket også å straffe medvirkning til en handling som er gjort straffbar. Skulle det unntaksvis være urimelig eller uhensiktsmessig å straffe medvirkning, vil det kunne gjøres unntak fra hovedregelen.

Departementet slutter seg på denne bakgrunnen til forslaget fra Straffelovkommisjonen om å innføre en generell bestemmelse som kriminaliserer medvirkning, kombinert med unntak i de straffebud der slik kriminalisering ikke er ønskelig. Departementet viser til kommisjonens begrunnelse, og legger særlig vekt på ønsket om en klarere og enklere regulering av straffbar medvirkning. De fleste andre land det er naturlig å sammenligne oss med, har generelle regler om medvirkning. Den norske ordningen har ført til tolkingsproblemer. Dagens lov preges også av en mindre heldig kombinasjon av et teoretisk ønske om å vaske ut skillet mellom hovedgjerningen og medvirkningshandlingen, og en praktisk orientert bruk av medvirkningsbegrepet en rekke steder i straffelovens spesielle del (se nærmere Erling Johannes Husabø: Straffansvarets periferi - medverking, forsøk, førebuing (1999), heretter referert til som Straffansvarets periferi, side 6 flg). En generell regel om medvirkning vil understreke at det vanligvis er en forskjell på hovedgjerningen og medvirkningen, og en slik synliggjøring vil kunne lette den praktiske rettsanvendelsen.

I samsvar med departementets grunnsyn på bruken av straff (jf. punkt 7.5), må heller ikke medvirkning kriminaliseres unødig. En generell regel om straffbar medvirkning gjør det nødvendig å vurdere om det i det enkelte straffebud bør gjøres unntak, slik at medvirkning likevel ikke skal være straffbart eller slik at bare utvalgte former for medvirkning skal rammes. Det er en viss risiko for at innføringen av en generell medvirkningsregel medfører en utilsiktet nykriminalisering. Straffelovkommisjonens forslag og høringene tyder imidlertid på at det vil være et begrenset behov for å gjøre unntak fra en generell regel om medvirkning. Mange straffebud rammer dessuten medvirkning allerede i dag. Faren for omfattende utilsiktet nykriminalisering synes derfor ikke å være stor.

Siden behovet for å gjøre unntak ikke er stort, er det heller ingen fare for at en generell medvirkningsregel i realiteten vil bli uthult gjennom mange unntak i straffelovens spesielle del, noe som ellers kunne ha vært et argument mot en slik generell regel. En nærmere drøftelse av hvilke straffebud som bør innehold et unntak, hører naturlig hjemme i arbeidet med en ny spesiell del i straffeloven.

Departementet er enig med kommisjonen i at det ikke er noen god løsning å la en generell regel om straff for medvirkning bare gjelde for handlinger med en viss øvre strafferamme.

Spørsmålet om straffutmålingen ved medvirkning er behandlet under punkt 27.2.4 og 27.3.4 nedenfor, mens den nærmere utformingen av en generell regel om medvirkning behandles i punkt 14.2.3.

8.3 Kriminalisering av forsøk på straffbare handlinger

8.3.1 Innledning

Et forsøk kjennetegnes av at gjerningspersonen har bestemt seg for å begå et lovbrudd, og han har foretatt seg noe som skal lede frem til lovbruddet, men ikke fullbyrdet det. Det er forsøk på innbrudd når innbruddstyven prøver å dirke opp låsen, men ikke lykkes ennå. Rent faktisk gjenstår det noe å gjøre før de objektive vilkårene i innbruddbestemmelsen (straffeloven § 147) er oppfylt. Derimot må de subjektive vilkårene - kravene til skyld og tilregnelighet - være oppfylt.

Kjernen i det rettslige begrepet forsøk er med andre ord at skyldkravet er oppfylt, men ikke gjerningsinnholdet i straffebudet. Når forsøk er kriminalisert, skyldes det at lovbryteren har utvist et kriminelt sinnelag; man straffer den forbryterske vilje. Samtidig har det blitt tatt skritt for å gjennomføre en handling som er samfunnsskadelig og dermed foreligger det fare for slik skade. Rent faktisk vil et forsøk ofte være mindre samfunnsskadelig enn en fullført forbrytelse. I forlengelsen av dette er det naturlig å spørre om forsøk bør kriminaliseres i mindre grad enn fullførte lovbrudd, jf. delutredning VII side 89 flg. Dette drøftes nedenfor. Spørsmål knyttet til den nærmere utformingen av en generell bestemmelse om forsøk, er behandlet i punkt 14.2.4.

8.3.2 Gjeldende rett

Nedenfor gis en oversikt over hovedlinjene i gjeldende rett om forsøk. Det er gjort nærmere rede for dagens regler om straffbart forsøk i delutredning V side 79 flg, jf. også delutredning I side 132-133.

De enkelte straffebudene retter seg oftest mot en fullbyrdet handling. En handling er fullbyrdet når gjerningspersonen har gjort alt det straffebudet krever. Lovbryteren har for eksempel (forsettlig) skutt og drept en annen person, og dermed «forvoldt en andens Død», slik straffeloven § 233 krever. Dersom skuddet ikke treffer, foreligger det forsøk.

Straffeloven §§ 49 og 50 har generelle regler om når forsøk er straffbart. Paragraf 49 første ledd slår fast at et straffbart forsøk foreligger når en forbrytelse ikke er fullbyrdet, men det er foretatt en handling hvorved forbrytelsen er tilsiktet påbegynt. I § 49 annet ledd er det bestemt at forsøk på en forseelse (jf. § 2 annet ledd) ikke er straffbart. I spesiallovgivningen er det gjort en rekke unntak, slik at forsøk på forseelse i stor grad likevel er kriminalisert.

På veien frem mot det fullbyrdede lovbrudd er to grenser av særlig betydning. Den første er grensen mellom den straffrie forberedelse og det straffbare forsøk (forsøkets nedre grense). Denne grensen er på en komplisert måte angitt i § 49 gjennom ordene «Handling, hvorved dens [forbrytelsens] Udførelse tilsigtedes paabegyndt». I dette ligger at gjerningspersonen må ha fullbyrdelsesforsett, og at forsettet har manifistert seg i en ytre handling. Derimot kreves det ikke at gjerningspersonen har startet på den handlingen som straffebudet beskriver. Hvor mye han må ha gjort, beror på en helhetsvurdering, hvor det han har gjort, det som gjenstår å gjøre og hvor lang tid som ville ha gått før handlingen hadde blitt fullbyrdet, er sentralt. Den som utformer en plan om hvordan han skal begå et innbrudd (straffeloven § 147), foretar straffrie forberedelser og kan ikke straffes. Men på det tidspunktet personen har bestemt seg for å sette planen ut i livet og griper fått i låsen for å dirke den opp, har han krysset grensen for straffbart forsøk. Med Andenæs (Alminnelig strafferett (1997) side 316) kan vi si at forberedelsenes tid er over, nå skrider han til verket. - Unntaksvis er også rene forberedelseshandlinger straffbelagt, se nærmere punkt 8.4.1.

Den andre sentrale skillelinjen er grensen mellom det straffbare forsøk og den fullbyrdede forbrytelse (forsøkets øvre grense). Denne grensen er overtrådt når alle vilkårene i gjerningsinnholdet i et straffebud er oppfylt. Når personen i eksemplet over har dirket opp låsen slik at han har adgang til rommet innenfor, har han fullbyrdet innbruddet - han har «banet seg adgang», slik § 147 om innbrudd krever. Forsøkets øvre grense har betydning både ved forbrytelse og forseelse. Ved forbrytelse er grensen avgjørende for om gjerningspersonen skal straffes for forsøk eller fullbyrdet forbrytelse (straff blir det uansett) og for om vedkommende er straffri ved såkalt tilbaketreden fra forsøk. For forseelse er grensen bestemmende for om handlingen er straffbar eller ikke (som nevnt er lovens hovedregel at bare fullbyrdede forseelser er straffbare).

For å kunne straffes for forsøk må gjerningspersonen ha utvist forsett. Det betyr at han må ha bestemt seg for å fullbyrde den straffbare handlingen. På det subjektive plan er det derfor ingen forskjell mellom et forsøk og en fullbyrdet forbrytelse. Kravet om fullbyrdingsforsett medfører at et uaktsomt forsøk ikke er straffbart, her mangler den kriminelle innstillingen som begrunner kriminaliseringen av handlinger som ikke oppfyller gjerningsbeskrivelsen i straffebudet.

Det er tilstrekkelig at gjerningspersonen har utvist forsett. Ordlyden i § 49 første ledd («tilsigtedes») kan tyde på at det må ha vært utvist en kvalifisert form for forsett i form av hensikt. Men det går frem av lovforarbeidene med tilslutning fra rettspraksis at det er tilstrekkelig med vanlig forsett for å kunne dømmes for forsøk. Ordet «tilsigtedes» ble valgt for å få frem at også såkalt utjenlig forsøk (for eksempel å smugle mel i den tro at det var kokain) skal være straffbart.

Paragraf 50 fastsetter at et forsøk ikke skal være straffbart dersom gjerningspersonen frivillig trer tilbake fra lovbruddet. Det kreves at lovbryteren frivillig avstår fra videre virksomhet, eller forebygger de skadelige følger av handlingen før forbrytelsen er fullbyrdet. Grunnen til at lovbryteren kan oppnå straffrihet på denne måten, er i første rekke mangelen på en fast forbrytersk vilje, samtidig som faren for samfunnsskade er avverget. Begrunnelsene for å bruke straff (se kapittel 6) gjør seg da gjeldende med mindre styrke, og regelen gir lovbryteren en oppfordring til å oppgi forsøket - i hvert fall hvis han kjenner til regelen.

Forsøk skal etter § 51 straffes mildere enn fullbyrdet forbrytelse. Blir det idømt frihetsstraff, kan straffen settes kortere enn en eventuell minstetid i straffebudet. Straffen kan også settes til en mildere straffart, for eksempel til en bot, selv om straffebudet ikke hjemler bøtestraff.

Dansk rett skiller seg fra rettstilstanden i de andre nordiske landene ved at man går forholdsvis langt i å kriminalisere forsøk på generell basis. Den danske forsøksbestemmelsen rammer et stykke på vei det som i Norge anses som straffrie forberedelseshandlinger, jf. delutredning V side 80 og Vagn Greve m.fl: Kommenteret straffelov - Almindelig del (København 2001) side 189 flg. Handlinger som for eksempel å skaffe seg eller lage verktøy til bruk under utføringen av lovbruddet, kan straffes som forsøk etter dansk rett dersom det foreligger fullbyrdingsforsett, jf. Greve m. fl. side 192.

8.3.3 Straffelovkommisjonens forslag

Kommisjonen legger til grunn at forsøk på mer alvorlige lovbrudd også bør være straffbelagt i en ny straffelov. Men den mener at forsøk i de fleste tilfeller vil være mindre straffverdig enn fullbyrdet overtredelse, jf. delutredning VII side 89. I tråd med sitt hovedsynspunkt om at man bør være varsom med straff, går kommisjonen inn for at forsøk på mindre alvorlige lovbrudd ikke bør være straffbart, slik hovedregelen også er etter gjeldende rett. Kommisjonen bygger i delutredning VII videre på utgangspunktet i delutredning V om at handlingens grovhet bør være avgjørende for om også forsøk bør straffes, jf. delutredning V side 80-81.

Det er flere måter å avgrense området for forsøksstraffen på. Etter gjeldende rett trekkes skillet mellom forbrytelser og forseelser, men dette skillet foreslår kommisjonen å oppheve, jf. delutredning VII side 213. Et alternativ er å la strafferammen være avgjørende. Siden handlingens grovhet avspeiles i strafferammen, mener kommisjonen at strafferammen gir et bedre grunnlag for å avgrense straffansvaret for forsøk enn dagens skille mellom forbrytelser og forseelser. Kommisjonen har vurdert om området for straffbare forsøk i stedet bør avgrenses på samme måte som for medvirkning, dvs. at det oppstilles en generell regel som kriminaliserer straff kombinert med unntak etter behov i det enkelte straffebud. Som det avgjørende argumentet mot en slik løsning, nevner kommisjonen at den ville medføre en for stor risiko for utilsiktet nykriminalisering, jf. delutredning VII side 213.

Kommisjonen går inn for at forsøk som hovedregel skal være straffbart dersom den øvre strafferammen i straffebudet som blir forsøkt overtrådt, er høyere enn 6 måneder, dvs. 1 år eller mer. Sett i lys av kommisjonens forslag om å benytte et mer begrenset sett med strafferammer (se punkt 11.4), betyr det at enkelte forsøkshandlinger som er straffbare i dag, ikke vil være det etter kommisjonens forslag. Forsøk på følgende lovbrudd vil bli avkriminalisert etter kommisjonens forslag, jf. delutredning VII side 214-215:

«- utk § 18-9 om stemmesalg

- utk § 18-10 om uberettiget valgdeltakelse

- utk § 19-2 om forulemping og hindring av en offentlig tjenestemann

- utk § 19-8 om uhjemlet myndighetsutøving mv

- utk § 19-12 om brudd på besøks- og oppholdsforbud

- utk § 19-18 om verving til fremmed krigstjeneste

- utk § 19-19 om unndragelse fra militærtjeneste

- utk § 20-3 om ordenskrenkelse av fremmed stat

- utk § 20-4 om hets

- utk § 20-13 om likskjending

- utk § 21-1 om bæring av våpen på offentlig sted

- utk § 21-2 om ulovlig befatning med skytevåpen, ammunisjon eller sprengstoff

- utk § 21-6 om brudd på avvergingsplikt

- utk § 21-8 om utilbørlig bruk av grove voldsskildringer

- utk § 22-15 om regnskapsovertredelse

- utk § 23-3 om brudd på informasjonsbeskyttelse

- utk § 23-5 om brudd på beskyttelse av fjernsynssignaler mv

- utk § 23-6 om brudd på bedriftshemmelighet

- utk § 23-8 om overvåking

- utk § 23-10 om åpning eller hindring av brev mv

- utk § 24-4 om vilkårlig anmeldelse mv

- utk § 24-5 om plikt til å opplyse om uriktig tiltale eller domfellelse

- utk § 26-1 om tvang

- utk § 26-7 om unndragelse fra omsorg

- utk § 26-8 om trusler

- utk § 26-11 om ulovlig inntrenging eller opphold

- utk § 26-12 om ærekrenkelse

- utk § 27-1 om legemskrenkelse

- utk § 28-10 om søskenincest

- utk § 28-12 om seksuell handling uten samtykke

- utk § 28-14 om uanstendig atferd

- utk § 28-15 om kjøp av seksuelle tjenester fra umyndig

- utk § 28-16 andre ledd om hallikvirksomhet mv

- utk § 28-17 om pornografi

- utk § 32-13 om svikaktig dobbeltsalg

- utk § 32-14 om krenking av sikkerhetsrett.»

Kommisjonen understreker at det heller ikke er selvsagt at forsøk på enhver straffbar handling med en høyere strafferamme enn fengsel i 6 måneder skal kunne straffes. Kommisjonens «generelle grunnholdning om tilbakeholdenhet i bruken av straff ... tilsier at man også på denne måten bør ha anledning til å begrense straffebudenes rekkevidde ut fra en konkret vurdering av behovet», jf. delutredning VII side 215.

For enkelte andre forsøkshandlinger vil virkningen bli den motsatte, slik at forsøkshandlinger som i dag ikke er straffbare, vil bli kriminalisert. Dette gjelder (jf. delutredning VII side 215):

«- utk § 19-2 om forulemping og hindring av en offentlig tjenestemann

- utk § 19-8 om uhjemlet myndighetsutøving mv

- utk § 19-10 om utøving av virksomhet uten nødvendig offentlig tillatelse

- utk § 19-11 om uriktig påberopelse av offentlig autorisasjon mv

- utk § 19-13 om hindring av tvangsfullbyrding mv

- utk § 19-14 om utøving av virksomhet mv i strid med dom

- utk § 20-1 om ordensforstyrrelse

- utk § 20-5 om diskriminering

- utk § 20-6 om falsk alarm

- utk § 20-7 om uforsvarlig omgang med skytevåpen, ammunisjon eller sprengstoff

- utk § 21-1 om bæring av våpen på offentlig sted

- utk § 21-7 om redaktøransvaret

- utk § 22-1 om misbruk av offentlig myndighet

- utk § 26-10 om hensynsløs atferd

- utk § 26-11 om ulovlig inntrenging eller opphold

- utk § 27-13 om forsømmelse av hjelpeplikt

- utk § 30-12 om ulovlig tilegnelse av hittegods

At enkelte av bestemmelsene foran også er med på listen over de bestemmelsene som i dag har forsøksstraff, har sammenheng med at de i utkastet foreslås satt sammen av både forbrytelser og forseelser.»

Kommisjonen foreslår få unntak fra forslaget til hovedregel, jf. delutredning VII side 215-216:

«Unntaksvis har kommisjonen også innenfor det lavere sjiktet foreslått enkelte konkrete strafferammer, jf avsnitt 5.4.3 foran. Dette gjelder der hvor kommisjonen har ansett det tilstrekkelig med bøtestraff, samt i enkelte tilfeller hvor det er ansett særlig påkrevet at strafferammen ikke settes lavere enn 1 års fengsel. Bare for én av disse bestemmelsene har kommisjonen sett behov for å foreslå unntak fra hovedregelen i utk § 3-3 andre ledd. Dette gjelder utk § 25-9 om etterfølgende inntak av rusmidler, jf avsnitt 9.11.2 nedenfor.

For bestemmelser hvor det foreslås høyere strafferammer enn 1 års fengsel foreslår kommisjonen ingen unntak fra utk § 3-3 andre ledd. I noen få tilfeller dreier dette seg om forseelser som etter gjeldende rett ikke har forsøksstraff, jf strl § 49 andre ledd, uten at det i seg selv har vært tilstrekkelig til å foreslå avvik fra hovedregelen. Dette har sammenheng med at forsøkshandlinger for disse bestemmelsene uansett synes lite praktisk, jf for eksempel utk § 19-5 om hjelp til rømning mv, i den utstrekning straffebudet foreslås å videreføre strl § 346 første ledd.»

Listene foran gjelder straffebud i straffeloven. Straffelovkommisjonen har ikke utarbeidet noen tilsvarende oversikt over virkningene av forslaget til avgrensning av forsøksstraffen for straffebud i spesiallovgivningen.

Kommisjonens forslag til hvordan en ny regel om straff for forsøk nærmere bør utformes, kommer departementet tilbake til i punkt 14.2.4.

8.3.4 Høringsinstansenes syn

Under høringen av delutredning VII hadde bare Agder lagmannsrett og Den norske Dommerforening merknader til kommisjonens forslag om en ny avgrensning av regelen om straffbart forsøk. Begge merknadene gjelder den nærmere utformingen av bestemmelsen, og departementet kommer tilbake til dem i 14.2.4.3 og 14.2.4.4.

Spørsmålet om kriminalisering av forsøkshandlinger ble fremhevet under høringen av delutredning V. I kommisjonens høringsnotat 20. desember 1994 ba man særskilt om høringsinstansenes syn på hvilken øvre ramme som burde være avgjørende for om et forsøk skal være straffbart. Det er redegjort for høringsinstansenes syn i delutredning VII side 212-213, og kommisjonen har tatt innspillene i betraktning som grunnlag for sine forslag. For oversiktens skyld nevnes her kort hovedlinjene i høringen av delutredning V:

Oppsummeringsvis delte høringsinstansene i 1994 seg i to. Konkurransetilsynet, politimesteren i Trondheim og politimesteren i Asker og Bærum gikk inn for at det som hovedregel skal være straffbart å forsøke å begå en handling som har en høyere strafferamme enn fengsel i 6 måneder. Politimesteren i Asker og Bærum viste blant annet til at forsøk på straffbare forhold med en lavere strafferamme i stor grad er lite straffverdige. Som et tilleggsargument ble nevnt at slike forsøkshandlinger i praksis sjelden eller aldri vil bli anmeldt.

Riksadvokaten mente at straff bør brukes på forsøk på handlinger som kan straffes med fengsel i mer enn tre måneder, jf. delutredning VII side 213. Riksadvokaten tok imidlertid forbehold om at det kan være forsvarlig å ha en hovedregel med en høyere strafferamme dersom det gjøres unntak som i tilstrekkelig grad viderefører straff for forsøk som er straffbare etter gjeldende rett. Også politimesteren i Drammen gikk inn for at straff burde brukes på forsøk på handlinger som kan straffes med fengsel i mer enn tre måneder. Det ble blant annet vist til at det svært ofte er «tilfeldigheter som i praksis avgjør hvorvidt et forhold skal rubriseres som en fullbyrdet handling eller et forsøk - uten at dette kan tilbakeføres til forskjeller i gjerningsmannens subjektive forhold». Den Norske Advokatforening mente prinsipalt at skillet mellom forbrytelser og forseelser burde beholdes, men gikk subsidiært inn for en 3-måneders grense med mulighet for konkrete unntak fra forsøksstraff.

8.3.5 Departementets vurdering

Slik straff for forsøk er utformet i norsk rett, og slik den er foreslått videreført i utkastet til en alminnelig del, ligger forsøk såpass tett opp til en fullbyrdet straffbar handling at også forsøket normalt er straffverdig, iallfall når det dreier seg om lovbrudd av et visst alvor. Gjerningspersonen må forutsetningsvis ha passert planleggings- og forberedelsesstadiet, og med forsett begynt å utføre handlinger som skal bevirke at lovbruddet blir utført. På det subjektive plan, i gjerningspersonens hode, er det lite som skiller et forsøk fra en fullbyrdet forbrytelse. Som påpekt av politimesteren i Drammen under høringen av delutredning V, er det ofte bare tilfeldigheter som avgjør om handlingen fullbyrdes eller ikke. Departementet er derfor enig med Straffelovkommisjonen i at straffelovens alminnelige del fortsatt bør inneholde en generell bestemmelse om straff for den som forsøker å utføre en straffbar handling. En slik generell bestemmelse medfører betydelige rettstekniske forenklinger.

Kriminalisering av forsøkshandlinger reiser spørsmål om forholdet til skadefølgeprinsippet. Som det går frem i punkt 7.5.2 foran, bør det normalt være et grunnvilkår at en handling volder skade for at den skal kriminaliseres. Det pekes også på at et kriminelt sinnelag i seg selv ikke bør danne grunnlag for bruk av straff. Likestilt med at handlingen volder skade, er imidlertid at den volder fare for skade, og det vil ofte være tilfellet med forsøkshandlinger. Derfor er det ikke i strid med skadefølgeprinsippet å kriminalisere forsøkshandlinger.

Departementet er videre enig med kommisjonen i at man på samme måte som i dag bør avgrense en generell forsøksbestemmelse til å gjelde for mer alvorlige straffbare handlinger. Forsøk på å begå et mindre alvorlig lovbrudd vil ofte fremstå som så bagatellmessig at det er liten grunn til å straffe. Spørsmålet er hvor grensene for forsøksstraffen skal trekkes. Departementet slutter seg til forslaget om å oppheve skillet mellom forbrytelser og forseelser (punkt 4.1.3). Dagens grensemerker for forsøksstraffen kan dermed ikke videreføres.

Valget av strafferammer gir normalt uttrykk for hvor alvorlig den straffbare handlingen er, og departementet er enig i at det gir god mening å avgrense området for en generell regel om straff for forsøk ved å knytte den til en øvre strafferamme. En ordning lik medvirkningsansvaret, hvor den generelle regelen er at forsøk er straffbart og unntak gjøres i det enkelte straffebud, er uhensiktsmessig. Behovet for å gjøre unntak er større enn ved medvirkning. Bakgrunnen er særlig at det ved forsøk - i motsetning til ved medvirkning - ikke har skjedd noen skade i det konkrete tilfellet. Listen for å kriminalisere bør derfor legges høyere ved forsøk.

Departementet mener at kommisjonens forslag om å straffe forsøk på handlinger som kan straffes med fengsel i 1 år eller mer, gir et hensiktsmessig utgangspunkt. Det vises til oversikten over konsekvensene av en slik regel i punkt 8.3.3 foran. Departementet er imidlertid innstilt på å vurdere på nytt om dette er en hensiktsmessig grense etter at arbeidet med en spesiell del har gjort det klart hvilke strafferammer som skal gjelde for det enkelte straffebud. Uansett hvordan hovedregelen utformes, må det vurderes nærmere om det er behov for unntak, dels slik at forsøk gjøres straffbart for enkelte handlinger med en lavere strafferamme, og dels slik at forsøk likevel ikke skal være straffbart selv om lovbruddet har en strafferamme som kvalifiserer for forsøksstraff etter hovedregelen.

8.4 Kriminalisering av forberedelse til straffbare handlinger

8.4.1 Gjeldende rett

Forberedelseshandlinger har typisk til formål å legge til rette for utøvelsen av en straffbar handling. Innbruddstyven som skaffer seg et brekkjern, og pyromanen som kjøper fyrstikker, er to eksempler. Beslektet med slik fysisk forberedelse er planlegging av lovbrudd, for eksempel ved å inngå forbund (avtale) med andre om å begå en lovovertredelse. En tredje gruppe forberedelseshandlinger er deltakelse i miljøer eller grupperinger som typisk kan knyttes til straffbare handlinger.

Forberedelse til en straffbar handling er som regel straffritt etter norsk rett. I motsetning til forsøk finnes det ikke noen generell bestemmelse som oppstiller straff for den som forbereder en straffbar handling. Tvert imot har lovgiverne med formuleringen i straffeloven § 49 om at straffbart forsøk foreligger når en forbrytelses «udførelse tilsigtedes paabegyndt» blant annet ment å få frem at rene forberedelseshandlinger som hovedregel er straffrie. Grensen mellom forsøk og straffri forberedelse er omtalt i punkt 8.3.2 foran.

Visse forberedelseshandlinger er imidlertid straffbare etter særskilte straffebud. For en nærmere gjennomgåelse av gjeldende rett vises til utredningen om forberedelseshandlinger som professor dr. juris Erling Johannes Husabø skrev på oppdrag av Straffelovkommisjonen, jf. delutredning VII side 90. Utredningen er trykt i Straffansvarets periferi side 301 flg. I det følgende nevnes enkelte eksempler på kriminalisering av ulike typer av forberedelseshandlinger.

Straffeloven § 161 gir et eksempel på kriminalisering av bestemte fysiske forberedelseshandlinger. Første ledd bokstav a oppstiller straff for den som i den hensikt å begå en forbrytelse, anskaffer, tilvirker eller oppbevarer for eksempel skytevåpen, våpendeler, ammunisjon eller sprengstoff. Liknende forberedelseshandlinger strafflegges i straffeloven § 174 (blant annet å fremstille penger som ligner på ekte, i den hensikt å bruke dem som betalingsmiddel) og § 186 (forberedelse av dokumentfalsk ved å anskaffe seg et stempel eller lignende). Andre eksempler på kriminalisering av slike forberedelseshandlinger er gjengitt i Straffansvarets periferi side 332 flg.

En hovedgruppe av straffebud som rammer forberedelseshandlinger, retter seg mot den som inngår forbund (avtale) om å begå nærmere bestemte straffbare handlinger. Straffeloven § 147 a, som rammer avtale om å begå terrorhandlinger, er et eksempel. Andre lignende eksempler finnes i straffeloven §§ 94, 104, 159, 225 tredje ledd, 233 a og § 269 nr. 1.

Som nevnt innledningsvis kan også deltakelse i kriminelle organisasjoner ses på som en form for forberedelse til straffbare handlinger. Straffeloven § 104 a annet ledd rammer blant annet den som deltar i en forening eller sammenslutning som har til formål ved ulovlige midler å forstyrre samfunnsordenen eller å oppnå innflytelse i offentlige anliggender. Det er et vilkår at foreningen eller sammenslutningen har tatt skritt for å realisere formålet med ulovlige midler. Andre liknende straffebud finnes i §§ 86 nr. 5 og 330, jf. for øvrig Straffansvarets periferi side 329 flg. Straffeloven § 60 a forhøyer maksimumsstraffen for straffbare handlinger som er utøvet som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe.

Straffeloven inneholder også bestemmelser som kriminaliserer forberedelseshandlinger ved at gjerningsbeskrivelsen kombinerer inngåelse av forbund og tilknytning til samfunnsskadelige organisasjoner. Straffeloven § 162 c retter seg mot den som inngår forbund mot noen om å begå alvorlige forbrytelser som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe.

En siste gruppe forberedelseshandlinger som straffeloven kriminaliserer, er handlinger som oppfordrer til å begå lovbrudd. Straffeloven § 140 første ledd gjør det straffbart offentlig å oppfordre eller tilskynde til iverksettelsen av en straffbar handling, jf. nærmere Straffansvarets periferi side 323 flg. Liknende bestemmelser er straffeloven §§ 86, 94 og 104.

Spørsmålet om å kriminalisere handlinger som ligger enda fjernere fra en fullbyrdet overtredelse enn forsøk, har blitt stadig mer aktuelt i de senere årene. Straffebud som rammer det å inngå avtaler om drap (§ 233 a) og frihetsberøvelse (§ 223) ble tilføyd straffeloven i 1999. Utviklingen har fortsatt etter at Straffelovkommisjonen avga sin utredning. Stortinget vedtok sommeren 2002 å endre straffeloven § 161, slik at bestemmelsen nå også rammer det å anskaffe, tilvirke eller oppbevare våpen eller våpendeler i den hensikt å begå en forbrytelse. Overtredelser kan straffes med fengsel inntil 10 år. Kriminalisering av forberedelseshandlinger var også en del av lovtiltakene mot terrorisme, som ble vedtatt i 2002. Det ble innført egne straffebud (§§ 147 a og b), som blant annet retter seg mot det å finansiere terrorhandlinger og å inngå avtale (forbund) om å begå terrorhandlinger. I alle tilfellene som er nevnt, dreier det seg om målrettede lovtiltak som kriminaliserer nærmere bestemte forberedelseshandlinger.

De rettspolitiske vurderingene av kriminaliseringsspørsmålet får direkte betydning for om det i straffelovens alminnelige del bør tas inn en generell bestemmelse om straff for forberedelseshandlinger. Stortingets syn får dessuten betydning for departementets arbeid med straffelovens spesielle del og eventuelle mer avgrensede forbud mot forberedelseshandlinger.

8.4.2 Kort om rettstilstanden i andre land

Professor Husabø fikk også i oppdrag å undersøke kriminaliseringen av forberedelseshandlinger i utenlandsk rett. Et sammendrag er tatt inn i delutredning VII side 91, mens den fullstendige redegjørelsen går frem av Straffansvarets periferi side 337 flg. Hovedinntrykket er at kriminaliseringen av forberedelseshandlinger varierer meget fra land til land. Dansk rett står i en særstilling, ettersom forberedelseshandlinger er kriminalisert som straffbart forsøk.

8.4.3 Straffelovkommisjonens forslag og høringsinstansenes syn

Spørsmålet om kriminalisering av forberedelseshandlinger er drøftet både i delutredning I, V og VII, se oppsummeringen i delutredning VII side 90.

Under høringen av delutredning V ga Politiets overvåkningstjeneste (nå PST) uttrykk for at det er behov for å kriminalisere forberedelser til alvorlige forbrytelser, jf. delutredning VII side 90. Overvåkingstjenesten mente det burde vurderes om det er behov for en alminnelig regel om straffansvar for forberedelseshandlinger.

Straffelovkommisjonen ga på denne bakgrunnen professor dr. juris Erling Johannes Husabø oppdraget å utrede om forberedelseshandlinger bør kriminaliseres. Mandatet er nærmere omtalt i delutredning VII side 90. Husabø ble blant annet bedt om å vurdere om det er behov for å utvide eller innskrenke straffansvaret for forberedelseshandlinger, og eventuelt hvilken lovteknikk som bør nyttes. Utredningen ble avgitt til kommisjonen 3. juli 1998. Kapittel 5 i utredningen («Rettspolitiske vurderingar») er tatt inn i delutredning VII side 92-98. Utredningen er i sin helhet tatt inn som del 3 i Straffansvarets periferi.

Husabø konkluderer med at det ikke er grunnlag for å innføre et generelt forberedelsesansvar for kriminelle handlinger. Dette er kommisjonen enig i, jf. delutredning VII side 98.

Begrunnelsen som Husabø anfører og som kommisjonen slutter seg til, er flerdelt, jf. delutredning VII side 92 flg. Utgangspunktet tas også her i at det er ønskelig å være tilbakeholden med å kriminalisere. Det pekes også på at det ved forberedende handlinger er større avstand mellom handlingen og fullbyrdingen av lovbruddet, noe som gjør at det er vanskeligere å utforme tilstrekkelig presise straffebud. Deretter gjøres det nærmere rede for tre argumenter som kan tale for å kriminalisere forberedelseshandlinger: Fremveksten av organisert kriminalitet (1), straffetrusselens og strafforfølningens preventive virkninger (2) og behovet for å bruke tvangsmidler under forberedelsen av straffbare handlinger (3).

Husabø gir uttrykk for at den allmennpreventive virkningen av straffebud mot forberedelseshandlinger trolig er begrenset - de avskrekkende og moraldannende virkningene (se punkt 6.3.3) er langt på vei uttømt gjennom «hovedstraffebudet». Strafforfølgning kan imidlertid ha en viss individualpreventiv og allmennpreventiv virkning.

Det vises også til at det er en sammenheng mellom en eventuell utvidet bruk av inngripende etterforskningsmetoder og kriminalisering av forberedelseshandlinger. For å kunne benytte tvangsmidlene i straffeprosessloven, som for eksempel hemmelig ransaking, teknisk sporing og kommunikasjonskontroll, kreves det i dag at det er skjellig grunn til mistanke om at noen har begått en alvorlig straffbar handling. Slike metoder kan i liten utstrekning brukes for å forebygge kriminalitet, så lenge forberedelsen er straffri. Å kriminalisere forberedelseshandlinger med streng strafferamme vil føre til økt adgang til å bruke flere etterforskningsmetoder, som gjennomgående lar strafferammen i straffebudet være avgjørende for når metodene kan brukes. Samlet sett kan resultatet bli at politiet mer effektivt kan bekjempe kriminaliteten ved at det fokuseres mer på forberedelsesstadiet. Dette blir likevel ikke i delutredning VII sett på som en god nok begrunnelse for å kriminalisere forberedelseshandlinger, jf. utredningen side 95:

«Bruken av tvangsmidlar er inngripande tiltak som i seg sjølv treng ei konkret legitimering, og denne er knytt til at det er mistanke om straffbare forhold. Det vil då bli eit sirkelresonnement å grunngi ei kriminalisering med behovet for å nytta tvangsmidlar. Strafflegging av førebuingshandlingar må ha andre, sjølvstendige grunnar, jf framanfor. I totalvurderinga av om ei kriminalisering er hensiktsmessig, må ein etter mitt syn likevel kunna ta omsyn til dei prosessuelle konsekvensane. Men då høyrer det også med til vurderinga å drøfta om effektiviteten i kampen mot (særleg) organisert kriminalitet kan fremjast med alternative verkemiddel, t d auka ressursar innanfor ramma av dagens regelverk.»

Å kriminalisere forberedelseshandlinger har dessuten flere uheldige sidevirkninger, jf. delutredning VII side 95 flg. Den private handlefriheten innskrenkes, fordi det blir forbudt å utføre handlinger som ligger fjernere fra det som i dag er straffbart. Straffansvaret blir dessuten mer subjektivisert, dvs. at kravet til subjektiv skyld får større betydning: Det er særlig det kriminelle sinnelaget til gjerningspersonen som skiller straffbare forhold fra straffrie handlinger. Det kan i sin tur føre til økt risiko for uriktige domfellelser, fordi grunnlaget for bevisføring om subjektive forhold ofte vil være mindre sikkert enn bevisføring om mer ytre konstaterbare forhold. Endelig kan en kriminalisering av forberedelseshandlinger med høy strafframme åpne for bruk av inngripende etterforskningsmetoder på forberedelsesstadiet, og lede til en økt politikontroll med den private sfæren (mer ransaking, kommunikasjonskontroll mv.).

I stedet for en generell bestemmelse om straffansvar for handlinger som forbereder lovbrudd, går kommisjonen inn for at dagens kasuistiske tilnærming bør videreføres, slik at lovgiverne kriminaliserer forberedelseshandlinger som er spesielt samfunnsskadelige. Som eksempler på slike handlinger nevner kommisjonen i delutredning VII side 98:

«- utk § 16-4 om avtale om krigsforbrytelse, folkemord og forbrytelse mot menneskeheten

- utk § 18-6 om forberedelse til høyforræderi, angrep mot de høyeste statsorganenes virksomhet eller inngrep overfor andre viktige samfunnsinstitusjoner

- utk § 20-9 om avtale om kapring

- utk § 20-12 om avtale om sabotasje mot infrastrukturen

- utk § 26-5 om avtale om grov frihetsberøvelse

- utk § 26-6 om slaveri, med hensyn til videreføringen av strl § 225 tredje ledd

- utk § 27-7 om avtale om drap eller om betydelig skade på legeme og helse

- utk § 29-6 om avtale om brannstiftelse og annen særlig farlig ødeleggelse

- utk § 30-9 om avtale om ran.»

Som oppregningen viser, har kommisjonen stort sett gått inn for å ramme forberedelseshandlinger i form av avtale (forbund) om å begå straffbare handlinger. Dette er også understreket i delutredning VII side 20.

Kommisjonen peker videre på at den foreslår en rekke straffebud som retter seg mot handlinger som ikke i seg selv er skadelige, men som kan lede frem til skadelige handlinger. Også slike straffebud omfatter forberedelseshandlinger, jf. delutredning VII side 98:

«Et eksempel er utk § 23-7 om videreformidling av passord mv. Overtredelser av bestemmelsen vil stort sett utgjøre et forstadium til andre lovbrudd, først og fremst brudd på informasjonsbeskyttelse, jf utk §§ 23-3 og 23-4. Kommisjonen foreslår også et eget kapittel som særlig har til formål å forebygge at andre straffbare handlinger blir begått, jf avsnitt 9.7 nedenfor om utk kap 21 om generelle bestemmelser til forebygging av andre straffbare handlinger.»

I kapittel 21 som kommisjonen viser til, videreføres flere bestemmelser i den gjeldende straffeloven, blant annet § 139 første og annet ledd (unnlatelse av å avverge alvorlige forbrytelser), § 382 (utbredelse av film mv. med utilbørlig grove voldsskildringer), § 431 (redaktøransvaret). Straffeloven § 140 første ledd (oppvigleri) foreslås videreført med en mindre endring, se delutredning VII side 303. Kommisjonen går dessuten inn for å overføre flere bestemmelser fra våpenloven til straffeloven, blant annet forbudet mot å bære skytevåpen på offentlig sted, jf. delutredning VII side 302-303. Endelig foreslås det at heleribestemmelsen i straffeloven § 317, hvis hovedformål er å forebygge vinningslovbrudd, tas inn i kommisjonens utkast til kapittel 21 og videreføres i fire bestemmelser, se delutredning VII side 303.

To høringsinstanser har under høringen av delutredning VII uttalt seg om kriminalisering av forberedelseshandlinger. Agder lagmannsrett er enig i at det ikke bør gis et generelt straffebud mot forberedelseshandlinger i form av avtaler om å begå straffbare handlinger. Også KROM støtter synet om at det ikke bør gis noe generelt straffebud som retter seg mot forberedelseshandlinger. Det vises til at dette kan bli «en form for strafferett der utelukkende hensikter kan straffes», noe som er fremmed for norsk rett. KROM er også kritisk til å kriminalisere forbund (avtaler) om å begå straffbare handlinger:

«På den ene siden kan vi forstå prinsippet med tanke på avtale eller forbund i forbindelse med organisert kriminalitet, selv om dette er et meget løst og vanskelig definerbart begrep. På den andre siden kan vi godt tenke oss situasjoner der tilnærmet sakesløse personer rammes. For det første vil det være vanskelig å vurdere alvorligheten i mange slike saker. For det andre vil det være store bevisproblemer, som i oppøste situasjoner lett kan tenkes å bli tilsidesatt.

Alt i alt går vi mot kriminalisering også av avtale om å begå forberedelse til en overtredelse.»

8.4.4 Departementets vurdering

Når handlingen er på forberedelsesstadiet, er avstanden oftest større til den fullbyrdede handling enn den er ved forsøk. Dette gjør forberedelseshandlingene mindre straffverdige. Den forbryterske vilje har normalt ikke manifestert seg så sterkt at det bør føre til straff og risikoen for samfunsskade er ofte mindre. Forberedelsene kan være begått før gjerningspersonen har bestemt seg for om han vil begå lovbruddet eller ikke. Og selv om han har bestemt seg, er sannsynligheten for at han vil ombestemme seg når hemninger og motforestillinger melder seg, større enn ved forsøk. En annen forskjell mellom forsøk og forberedelse er at det for forsøk kreves at fullbyrdelsesforsettet har manifestert seg i ytre handlinger. Forberedelser kan derimot fullt ut ha foregått i gjerningspersonens hode uten at omgivelsene har sett noen tegn på hva som foregår.

En tredje forskjell er at forberedelseshandlingene som har manifestert seg i det ytre, ofte kan være helt dagligdags og uskyldig. Et innkjøp i en jernvarehandel kan være en del av forberedelsene til en terrorhandling, men mest sannsynlig forberedelse til lovlige aktiviteter. Sammenhengen med en fremtidig straffbar handling, som kjennetegner samfunnsskadelige forberedelseshandlinger, ligger på det subjektive plan: Gjerningspersonen har hensikt eller iallfall forsett om å begå en senere straffbar handling som den aktuelle handlingen er en forberedelse til. At grensen mellom forberedelse til samfunnsskadelige handlinger og forberedelser til helt uskyldige handlinger i stor grad beror på sinnelaget til personen som begår dem, taler med tyngde imot at slike handlinger skal kriminaliseres.

Departementet er på denne bakgrunnen enig med Straffelovkommisjonen i at det heller ikke i den alminnelige delen i en ny straffelov bør gis noen generell bestemmelse som kriminaliserer handlinger som forbereder lovbrudd. Noen slik bestemmelse har heller ikke blitt etterlyst under høringen av delutredning VII, og de instansene som har uttalt seg om spørsmålet, går imot en slik regel.

På den annen side er det etter departementets syn fortsatt behov for enkeltbestemmelser som rammer forberedelseshandlinger innenfor mer begrensede område. For å avverge alvorlig kriminalitet, ikke minst den som skjer i organiserte former, kan det være helt avgjørende å kunne gripe inn tidlig. Er forberedelseshandlingen lovlig, vil det ofte være svært vanskelig å avverge den. Derfor vil det i en del tilfeller være i tråd med de prinsipper for kriminalisering som departementet ønsker å legge til grunn (punkt 7.5.2), å kriminalisere forberedelseshandlinger. Kriminalisering av forberedelseshandlinger lar seg forene med skadefølgeprinsippet fordi slik forberedelse bidrar til å skape fare for at skade kan oppstå, se punkt 7.5.2. Men flere av innvendingene mot å bruke straff gjør seg gjeldende med stor styrke på dette området. Spørsmålet er i det følgende om det kan trekkes opp enkelte retningslinjer som kan ligge til grunn for bedømmelsen av om forberedelseshandlinger bør kriminaliseres innenfor et avgrenset område.

Som fremstillingen foran og utredningen til Husabø belyser, knytter det seg flere betenkeligheter til en generell eller på andre måter vidtgående kriminalisering av forberedelseshandlinger. Bakgrunnen for dette er særlig at en forberedelseshandling ligger fjernt unna den «hovedhandlingen» som forberedes. Forberedelsene er ofte av en slik karakter at de i det ytre like gjerne kan være forberedelser til helt lovlige og dagligdagse aktiviteter. Det gjør at det sentrale vurderingsgrunnlaget blir forskjøvet fra mer objektivt konstaterbare forhold til vurderinger av gjerningspersonens subjektive forhold alene. Dette kan øke risikoen for uriktige domfellelser. I noen grad reduseres denne risikoen av bevisreglene; i den praktiske rettsanvendelsen må domstolene frifinne om de mener at det ikke er bevist ut over enhver rimelig tvil at gjerningspersonen har begått en straffbar handling. Men risikoen er fremdeles til stede. Departementet har også lagt vekt på de andre uheldige sidevirkningene av å gå langt i å kriminalisere forberedelsesvirkninger, jf. foran om redusert handlefrihet og et svekket personvern.

På denne bakgrunnen vil departementet for det første fremheve at forberedelseshandlinger bare bør kriminaliseres når det er et særskilt behov for det. Det bør oppstilles en høyere terskel for å kriminalisere slike handlinger enn for handlinger som mer direkte volder skade, se punkt 7.5.2.

For det andre bør en kriminalisering av forberedelseshandlinger utformes slik at straffebudet blir mest mulig målrettet og konkret - for eksempel slik at det uttrykkelig nevner de former for konkrete forberedelseshandlinger som rammes. Også denne reguleringsteknikken har klare svakheter, blant annet at det neppe er mulig på forhånd å tenke ut alle mulige handlinger som kan tjene som forberedelser. Og tas svært mye med, er risikoen stor for at også uforholdsmessig mange trivielle handlinger omfattes. En mest mulig konkret og målrettet tilnærming er likevel å foretrekke fremfor et generelt forbud mot å forberede nærmere bestemte lovbrudd.

For det tredje bør kriminaliseringen i størst mulig grad rette seg mot forberedende handlinger som i det ytre bærer bud om å være nettopp det. Inngåelser av avtaler (forbund) om å begå en alvorlig straffbar handling, er et eksempel. En slik avtale kan ikke på samme måte som de fleste andre forberedelseshandlinger forveksles med forberedelser til lovlige gjøremål, og det står som regel klart for avtalepartene hva de har forpliktet seg til. Også her er imidlertid forutsetningen at det dreier seg om forberedelser til særlig samfunnsskadelige lovbrudd. Departementet er enig med kommisjonen og høringsinstansene i at det ikke er ønskelig å innføre et generelt forbud mot å avtale å begå straffbare handlinger.

Som kommisjonen har pekt på, er det en nær sammenheng mellom kriminalisering av forberedelseshandlinger og bruk av politimessige og straffeprosessuelle midler mot et tidlig stadium i den kriminelle virksomheten. Departementet er i utgangspunktet ikke like kritisk som kommisjonen til å kriminalisere forberedelseshandlinger for å kunne benytte tvangsmidler i straffeprosessloven. Men det er et spørsmål om det ikke er mer hensiktsmessig å åpne for bruk av metodene i rent forebyggende øyemed. Departementet oppnevnte ved kongelig resolusjon 6. juli 2001 et eget utvalg for å gjennomgå de gjeldende reglene om hvilke metoder politiet kan benytte i sin forebyggende virksomhet og å vurdere om det er behov for en nærmere lovregulering. Utvalget avga sin utredning 29. mars 2004 som NOU 2004: 6 Mellom effektivitet og personvern, og utredningen er sendt på høring med frist 1. oktober 2004. Det videre arbeidet med den spesielle delen i en ny straffelov vil bli sett i sammenheng med de lovendringer som måtte bli vedtatt på bakgrunn av Politimetodeutvalgets utredning.

9 Straffrihet og straffritak

9.1 Innledning

En handling er ikke uten videre straffbar selv om et straffebud objektivt sett er overtrådt. Det kan foreligge en straffrihetsgrunn, som gjør handlingen lovlig eller i det minste straffri. Når kriminaliseringsnivået skal kartlegges og vurderes, må det derfor både regnes med hvilke handlinger som er belagt med straff og hvilke grunnlag som finnes for å frita for straff for (ellers) straffbare handlinger.

Straffrihetsgrunnene skiller seg fra regler om straffritak, straffopphør og straffnedsettelse ved at de automatisk leder til at straffansvar ikke inntrer jf. nærmere om valg av terminologi i punkt 4.2.3 foran og i delutredning V side 85-87. Straffrihetsgrunnene kan være lovfestede eller ulovfestede, generelle eller spesielle, jf. nedenfor.

Etter sin karakter er straffrihetsgrunnene et sett av unntaksbestemmelser som begrenser rekkevidden av de straffesanksjonerte forbud, eller iallfall av straffetrusselen. Derfor er det slektskap mellom det en betegner som innskrenkende tolking av straffebudet, gjerne også benevnt som den alminnelige rettsstridsreservasjon, og straffrihetsgrunnene. I begge tilfeller er det på grunn av noe særegent ved situasjonen eller tilfellet aktuelt å begrense rekkevidden av et straffebud som i utgangspunktet rammer handlingen. Det er likevel både prinsipielle og faktiske forskjeller mellom straffrihetsgrunnene og rettsstridsreservasjonen.

Prinsipielt knyttes rettsstridsreservasjonen til det første straffbarhetsvilkåret, nemlig til beskrivelsen av den straffbare adferd. Når et straffebud beskriver det straffbare i nokså generelle ordelag, innebærer det at ordlyden i utgangspunktet kan komme til å ramme handlinger som ikke er straffverdige, eller, om man vil, rettsstridige. Billedlig fremstilt kan man da si at man bruker innskrenkende tolking, basert på alminnelige rettskildeprinsipper, til å justere straffebestemmelsens yttergrense slik at den aktuelle handling faller utenfor regelen, selv om den omfattes av ordlyden. Et slikt tolkingsresultat kan begrunnes i lovens forarbeider, rettspraksis, krav i internasjonale konvensjoner og alminnelig folkerett, hensynet til harmoni og konsekvens i lovverket og andre reelle hensyn, herunder resultatets «godhet», dvs. om straffansvar fremtrer som rimelig. Omstendighetene som begrunner en innskrenkende tolking, vil dermed alltid være ulovfestede. Et forslag om å lovfeste adgangen til innskrenkende tolking, slik Straffelovkommisjonen foreslår i utkastet § 3-7, endrer ikke dette. Det gjør heller ikke det forhold at straffebudet selv inneholder en henvisning til at handlingen må være «rettsstridig». Slike metoder vil ikke gi noe svar på hvilke konkrete omstendigheter som leder til innskrenking av rekkevidden, jf. nærmere i punkt 14.3.5.

For straffrihetsgrunnene forholder det seg annerledes. Grunnene utgjør et eget straffbarhetsvilkår; straff inntrer ikke dersom det foreligger en straffrihetsgrunn. Straffrihetsgrunnene berører således ikke grensen for hva som faller innenfor den ramme som straffebudet trekker opp. Selv om den faktiske handling ligger i kjerneområdet av atferden som rammes av straffebudet, for eksempel å knuse en rute og ta seg inn i en hytte (innbrudd), er atferden ikke straffbar når en straffrihetsgrunn foreligger, for eksempel fordi gjerningspersonen er i ferd med å fryse i hjel etter å ha gått seg vill på fjellet (nødrett). Straffrihetsgrunnene vil dessuten alltid knytte seg til nærmere angitte typesituasjoner. Noen situasjoner er av slik karakter at de generelt vil utelukke straff for alle straffbare handlinger, mens andre er mer spesielt knyttet til enkelte handlinger eller enkelte typer av handlinger. Selv om straffrihetsgrunnene knytter seg til identifiserte situasjoner, er de - som allerede nevnt - både lovfestet og ulovfestet. Dels beror dette på tradisjon, men også på hvor enkelt det er å beskrive de aktuelle situasjoner.

På denne bakgrunn kan man uttrykke sammenhengen mellom straffrihetsgrunnene og rettsstridsreservasjonen slik: Desto færre straffrihetsgrunner som er uttrykkelig og presist regulert, desto større behov vil det i praksis bli for å begrense rekkevidden av straffebudet gjennom innskrenkende tolking; eller om man vil, anvendelsen av den alminnelige rettsstridsreservasjon.

9.2 Oversikt over straffrihetsgrunnene og deres regulering

Departementet gir i punktet her en oversikt over de forskjellige straffrihetsgrunner og over hvordan de er regulert. Et sentralt spørsmål er om straffrihetsgrunner som er ulovfestede bør lovreguleres.

9.2.1 Nødrett, nødverge og lovlig selvtekt

Straffeloven inneholder to generelle og lovfestede straffrihetsgrunner, nemlig §§ 47 og 48 om nødrett og nødverge. Dette er sentrale straffrihetsgrunner som klart bør inngå også i en ny straffelov. Se om den nærmere utformingen av reglene i punkt 14.3.2 og 14.3.3.

En annen generell straffrihetsgrunn er selvtekt. Straffeloven har i dag ingen generell bestemmelse om selvtekt. I enkelte straffebud er det derimot bestemmelser om overskridelse av grensene for selvtekt, men for øvrig beror det i dag på retningslinjer trukket opp i rettspraksis om selvtekt skal være straffriende, jf. delutredning V side 102-105. Straffelovkommisjonen har foreslått å lovfeste selvtekt som generell straffrihetsgrunn i både delutredning V og VII.

Spørsmålet om det bør lovfestes en regel om straffrihet ved selvtekt henger nøye sammen med spørsmålet om det i det hele tatt bør være adgang til å frifinne ved selvtekt. Spørsmålet er nærmere behandlet i punkt 14.3.4.

9.2.2 Samtykke

Samtykke regnes også som en straffrihetsgrunn, men egner seg dårlig for generell regulering. Noen slik generell bestemmelse finnes ikke i gjeldende lov, og foreslås heller ikke i den nye. Strafferettslig har samtykke forskjellig rettslig virkning. Samtykke fra den som rammes av handlingen, kan innebære at det ikke foreligger noen normovertredelse. Når eieren av et sandtak samtykker til at noen henter sand, foreligger det ikke noe tyveri. Andre ganger er det naturlig å se det slik at normovertredelsen blir straffri på grunn av samtykke. Dette er særlig aktuelt ved mindre legemskrenkelser og skadeverk (ødeleggelser). Når eieren av en eiendom har samtykket til at hytteturistene kjører over hans eiendom, med den følge at veien blir nedkjørt og ødelagt, foreligger det nok et skadeverk (ødeleggelse), men det er straffritt på grunn av samtykke.

Men samtykke virker ikke alltid straffriende selv om den eller de private krenkede har samtykket. Ved integritetskrenkelser gjelder det grenser for hva det med straffriende virkning kan samtykkes til. Og for handlinger som krenker offentlige interesser, har samtykke normalt ikke straffriende virkning med mindre det er fastsatt en særskilt dispensasjonshjemmel.

I hvilken grad samtykke skal virke straffriende, er følgelig et spørsmål som først og fremst må finne sin løsning i tilknytning til de enkelte straffebud eller grupper av straffebud. Spørsmålet vil derfor bli drøftet nærmere i proposisjonen om straffelovens spesielle del.

9.2.3 Ulovlig politiprovokasjon

En generell straffrihetsgrunn som ikke er lovfestet, men som er utviklet gjennom rettspraksis fra Høyesterett, er ulovlig politiprovokasjon. De sentrale avgjørelser er inntatt i Rt. 1984 side 1076, Rt. 1992 side 1088, Rt. 1998 side 407 og Rt. 2000 side 1223. Som en del av oppfølgingen av NOU 2004: 6 Mellom effektivitet og personvern - Politimetoder i forebyggende øyemed, vil det bli nedsatt et utvalg som blant annet skal se på om flere av de politimetoder - både under forebygging og etterforsking - som i dag ikke er lovregulert, skal lovreguleres. I den forbindelse vil det også bli vurdert om og eventuelt under hvilke vilkår ulovlig provokasjon skal være en straffritaksgrunn som i dag, eller om dette bare skal være en straffnedsettelsesgrunn som i en del andre land. Departementet finner det derfor ikke naturlig og hensiktsmessig å foreslå noen lovregulering av «politiprovokasjon» nå. Dette spørsmål er for øvrig heller ikke nærmere vurdert av Straffelovkommisjonen.

9.2.4 Offentlig myndighetsutøvelse

Offentlig myndighetsutøvelse nevnes også blant gruppen av straffrihetsgrunner. Denne straffrihetsgrunnen er imidlertid lite praktisk i dag.

Ofte har offentlig myndighet en særskilt hjemmel for å gjennomføre handlinger som ville vært straffbare dersom de var utført av private. Da er det ikke behov for straffrihetsgrunnen, og det er heller ikke naturlig å anvende den. Når politiet tar seg inn i en leilighet for å ransake i samsvar med bestemmelsene i straffeprosessloven, ser man for eksempel dette som en spesialhjemmel som går foran innbruddbestemmelsen. Det er kunstig å se handlingen som et innbrudd som blir straffritt og rettmessig fordi det er forøvet som ledd i offentlig myndighetsutøvelse.

Inntil 1995 var en del av politiets midler, og særlig maktanvendelsen, ikke positivt hjemlet i lov. Hjemmelsgrunnlaget ble gjerne hevdet å være en sedvanemessig foranket «generalfullmakt». Med en slik regulering kunne det ha noe for seg å tale om en straffrihetsgrunn. Etter ikrafttredelsen av politiloven i 1995 er politiets myndighetsutøvelse positivt foranket i politiloven. Politiets maktanvendelse er nå uttrykkelig regulert i loven § 6 annet og fjerde ledd.

Ut over de positive hjemler er det ikke grunnlag for å operere med en generell straffrihetsgrunn med navnet «offentlig myndighetsutøvelse». Det kan ikke utelukkes at det utenfor det de positive hjemler, finnes handlinger som er straffrie når de er forøvet som ledd i offentlig myndighetsutøvelse, mens dersom de var utført av private ville de blitt straffet. En slik løsning må likevel først og fremst baserer seg på en innskrenkende tolking av straffebudet. Noen generell regulering av disse tilfeller er neppe verken mulig eller ønskelig, og foreslås ikke.

9.2.5 Ordre fra overordnet

En særlig straffrihetsgrunn, som har vært knyttet til offentlig myndighetsutøvelse, er ordre fra overordnet. Det siktes da gjerne til at handlingen er straffbar, men at gjerningspersonen blir straffri fordi han eller hun handlet etter ordre. Ordre fra overordnede kan innebære at gjerningspersonen ikke har utvist den nødvendige skyld. Den som mottar ordren, kan ha lagt til grunn at avgiveren har vurdert den faktiske situasjon slik at det er berettiget å handle. En slik ordre fra en overordnet - som er mer erfaren og kyndig - kan være et avgjørende moment for at gjerningspersonen finnes å ha vært i unnskyldelig rettsvillfarelse. Men noen alminnelig regel om at den som handler etter ordre fra overordnet, er straffri, er ikke gjeldende rett og foreslås heller ikke i den nye straffelov.

9.2.6 Krigshandling

Også den omstendighet at handlingen er utført i krig har vært anført som en straffrihetsgrunn. En rekke handlinger som under andre forhold blir betraktet som meget alvorlige, er utvilsomt lovlige som krigshandlinger. Hva som i krig er tillatt og straffritt, beror imidlertid på internasjonalt regelverk. En generell bestemmelse om at handlinger er straffrie når de er forøvet som lovlige krigshandlinger, vil derfor bli en forholdsvis selvsagt og intetsigende henvisningsbestemmelse til normer utenfor norsk straffelovgivning. Departementet har ikke funnet det hensiktsmessig med en slik bestemmelse. Særlig gjelder det fordi utkastet § 2 har en generell henvisning til at bestemmelsene i loven gjelder med de begrensninger som følger av folkeretten, som svarer til § 1 annet ledd i gjeldende lov. Et drap som er en lovlig krigshandling etter folkeretten, vil dermed heller ikke kunne straffes etter straffeloven, jf. utkastet § 2 og gjeldende § 1 annet ledd.

9.3 Generell straffritaksregel

9.3.1 Gjeldende rett

Etter gjeldende rett har ikke domstolene adgang til - uten særskilt hjemmel - å frita for straff når de objektive og subjektive straffbarhetsvilkårene først er oppfylt (se punkt 27.2.1). Den kan heller ikke sette ned straffen utover de særlig hjemlede tilfellene. Påtalemyndigheten har derimot på påtalestadiet en generell adgang til å gi påtaleunnlatelse i alle saker - uansett alvorlighetsgrad (straffeprosessloven § 69 første ledd). Påtaleunnlatelsen kan være ubetinget, eller den kan gjøres betinget (straffeprosessloven § 69 annet og tredje ledd). Retten har ingen tilsvarende adgang til ubetinget å gi avkall på å fastsette straff, men den kan utsette å utmåle straffen i en prøvetid (straffeloven § 52 nr. 1, jf. § 53 nr. 1).

9.3.2 Straffelovkommisjonens forslag og høringsinstansenes syn

Straffelovkommisjonen tok i delutredning I (side 239-240) til orde for at domstolene bør få en generell adgang til etter en helhetsvurdering å sette ned straffen. Kommisjonen mente videre at retten bør få en alminnelig adgang til etter en helhetsvurdering å frita helt for straff når særegne omstendigheter ved saken gjør det ønskelig. Forhold som tilsier straffritak kan ha inntruffet eller blitt kjent etter at påtalemyndigheten reiste sak. Som eksempler nevner kommisjonen alvorlig sykdom, en særlig vanskelig livssituasjon eller positive endringer i lovbryterens livssituasjon. En straffritaksregel ville dessuten etter kommisjonens syn kunne virke som et korrektiv for påtalemyndigheten, dersom det er reist sak hvor dette ikke burde vært gjort. Etter kommisjonens syn ville det dessuten gi god sammenheng i rettssystemet at domstolene får en alminnelig adgang til å frita for straff, når det samme kan skje på påtalestadiet i form av påtaleunnlatelse. Kommisjonen viste også til en tilsvarende regel i svensk rett (påföljdseftergift). Etter kommisjonens forslag skulle domskonklusjonen gi uttrykk for at lovbryteren var skyldig, selv om straff ikke ble idømt.

Straffelovkommisjonen sluttet seg i delutredning V (side 214-215) til overveielsene i delutredning I og foreslo en generell bestemmelse om straffritak når helt særlige omstendigheter tilsier det (§ 86 annet ledd). Det skulle være en snever unntaksregel. Kommisjonen viste til at også Danmark og Finland hadde en tilsvarende regel i tillegg til Sverige. Etter dansk straffelov § 84 kan straffen settes under den foreskrevne strafferammen når opplysningen om gjerningen, gjerningspersonen eller andre forhold taler avgjørende for det, og helt falle bort når formildende omstendigheter foreligger. Finsk straffelov 6. kapittel 12 § gir anvisning på at retten kan avstå fra å utmåle straff («domseftergift») blant annet når lovbruddet anses ubetydelig eller unnskyldelig, eller straff ikke anses formålstjenlig på grunn av gjerningspersonens høye alder eller svake helse. Den svenske regelen om «påföljdseftergift» står i brottsbalken 29 kapittel 6 §, og kan anvendes blant annet når det har gått uvanlig lang tid siden lovbruddet ble begått eller straff vil ramme urimelig hardt på grunn av tiltaltes høye alder eller dårlige helse.

I tillegg til å vise til de eksemplene som er nevnt i delutredning I, pekte kommisjonen på at straffritak etter omstendighetene blant annet kan være aktuelt ved deltakelse i sivile ulydighetsaksjoner av ideelle grunner. Men da skal det mye til.

Domskonklusjonen skal etter forslaget gå ut på frifinnelse.

I delutredning VII går kommisjonens flertall (lederen Høgetveit og medlemmene Coward og Fossgard) imot en generell straffritaksregel og begrunner synet slik (delutredning VII side 232):

«Etter flertallets syn er det prinsipielt betenkelig å gi domstolene en helt generell og skjønnsmessig adgang til å velge mellom domfellelse eller frifinnelse i den konkrete saken. Selv om regelen som ble foreslått i tidl utk § 86 andre ledd, ville høre til straffespørsmålet, er det en fare for at anvendelsen av den ville kunne bidra til å viske ut grensen det bør være mellom straffbare og straffrie handlinger. Bortsett fra de konkrete unntakene som følger av utk § 3-16, bør følgen av en overtredelse være at lovbryteren finnes skyldig. En annen sak er at straffereaksjonen i slike tilfeller kan gå helt ned til minimum.»

Flertallet er kritisk til sammenlikningen mellom forslaget om domstolenes adgang til å frita for straff og påtalemyndighetens adgang til å gi påtaleunnlatelse (delutredning VII side 232):

«Sammenlikningen er imidlertid ikke helt treffende fordi en påtaleunnlatelse er en strafferettslig reaksjon. Den kan gis betinget, og i slike tilfeller vil den kunne omgjøres dersom lovbryteren ikke oppfyller vilkårene. Etter strafferegistreringsloven 11. juni 1971 nr 52 tas avgjørelse om betinget påtaleunnlatelse i sak om forbrytelse inn i strafferegisteret. Ved en påtaleunnlatelse konstateres også straffeskyld, mens den foreslåtte regelen om straffritak, selv om den hører under straffespørsmålet, vil resultere i frifinnelse. Verken begrunnelsen eller sammenlikningen strekker seg lenger enn til å la domstolen ha adgang til - når straffeskyld er konstatert - å unnlate utmåling av straff, med andre ord gi straffutmålingsutsettelse.»

Mindretallet i kommisjonen (medlemmene Hauge og Sulland) går inn for en generell straffritaksregel, og viser til begrunnelsen for forslaget i delutredning I. Mindretallet uttaler videre:

«Det må erkjennes at det er vanskelig å unngå at straffereglene i vårt kompliserte samfunn reiser en rekke skjønnspregede spørsmål. Blir reglene for presise og rigide, vil det kunne stenge for rimelige avgjørelser i enkelttilfeller.»

Én høringsinstans har uttalt seg om en generell straffritaksregel: Den Norske Advokatforening støtter mindretallets syn og ønsker en slik bestemmelse.

9.3.3 Departementets vurdering

Departementet deler langt på vei det synet Straffelovkommisjonen har lagt til grunn i delutredningene I og V, samt kommisjonens mindretall i delutredning VII: Det kan tenkes unntakstilfeller der det kan fremstå som urimelig å idømme straff, selv om vilkårene for å straffe er oppfylt. De eksemplene som kommisjonen har kommet med i delutredning I og V, illustrerer problemstillingen godt. Men departementet antar at det sjelden vil være et stort behov for å frita for straff ved sivil ulydighet. Mothensynet - hensynet til almennprevensjon - vil oftest tale mot helt å skulle frita for straff i en slik situasjon. Et ytterligere eksempel kan være situasjonen hvor en siktet person krever at påtalemyndigheten bringer saken inn for retten etter straffeprosessloven § 71 for å få rettens avgjørelse av straffbarheten av handlingen, og hvor retten finner at handlingen er straffbar, men så unnskyldelig at det ikke er rimelig å fastsette straff.

Departementet deler også langt på vei det synet som er fremholdt i de tidligere utredningene om at det er behov for en mulighet for domstolene som er parallell med påtalemyndighetens adgang til å gi påtaleunnlatelse. Straffelovkommisjonens flertall i delutredning VII finner ikke sammenlikningen straffritak/påtaleunnlatelse helt treffende, og viser til at det kan gis betingete påtaleunnlatelser. Den riktige reaksjonen å gi, er etter flertallets mening straffutmålingsutsettelse (se nærmere om denne reaksjonen i punkt 20.4 nedenfor).

En påtaleunnlatelse kan også gis betingelsesløst. Både etter gjeldende rett (jf. § 52 nr. 1, jf. § 53 nr. 1) og etter kommisjonens forslag (§ 7-1 annet ledd første punktum jf. § 7-2 første ledd første punktum) er det imidlertid knyttet betingelser til en utsettelse av fastsettingen av straffen. Saken kan ligge slik an at det bør kunne gis en form for avkall på å fastsette straff som er betingelsesløst. Handlingen er for eksempel så unnskyldelig at den ikke bør rammes med noen straffereaksjon, samtidig som den er ytterst situasjonsbestemt slik at verken prøvetid eller vilkår har noe for seg. - En sak fra 1948 kan tjene som eksempel: En eldre mann hadde tatt livet av sin sinnslidende datter fordi han var alvorlig redd for hva som ville skje med datteren når han selv var død og ikke lenger kunne ta seg av henne. Etterpå forsøkte han å ta sitt eget liv. Saken ble avgjort med ubetinget påtaleunnlatelse.

Departementet er likevel enig med kommisjonens flertall i at det er et viktig hensyn ikke å viske ut grensen mellom straffbare og straffrie handlinger. Til forskjell fra forslaget i delutredning V, ønsker derfor ikke departementet å gå inn for en regel som leder til at domskonklusjonen lyder på frifinnelse.

Departementet foreslår derfor ingen straffritaksregel for disse situasjonene. I stedet går departementet inn for at «straffutmålingsutsettelse» også skal kunne gis betingelsesløst. Konklusjonen vil fortsatt være at den tiltalte kjennes skyldig, men det fastsettes verken straff, prøvetid eller andre vilkår. Reaksjonen bør i tilfelle endre navn. Settes det ingen betingelser eller prøvetid, dreier det seg ikke lenger om utsettelse av å utmåle straff, men avkall på å utmåle straff. Reaksjonen kan derfor gis betegnelsen straffutmålingsfrafall. Forslaget bringer oss for øvrig mer på linje med de andre nordiske lands rett på området.

Et eget spørsmål er om reaksjonen bør fremgå av strafferegisteret. Det er nærliggende å sammenlikne med de reglene som gjelder for registrering av påtaleunnlatelser. Etter gjeldende rett skal en påtaleunnlatelse bare tas med i strafferegisteret dersom den er betinget og gjelder en forbrytelse (strafferegistereringsloven § 1 første ledd nr. 4). Som for betingelsesløse påtaleunnlatelser bør heller ikke straffutmålingsfrafall tas inn i strafferegisteret.

Departementet foreslår at bestemmelsen om straffutmålingsfrafall tas inn i lovutkastet kapittel 11, sammen med bestemmelsen om straffutmålingsutsettelse. Den nærmere utformingen av regelen er omtalt i punkt 20.5. Det vises for øvrig til lovutkastet § 61 og merknaden til bestemmelsen.

10 Kravene til subjektiv skyld

10.1 Innledning

Spørsmålet om hva som bør kriminaliseres, knytter seg ikke bare til hvilke ytre handlinger som bør være straffbare. Hvilke krav som stilles til den subjektive skyld, har også stor betydning for kriminaliseringsnivået.

I vesteuropeiske samfunn har det siden middelalderen vært vanlig å stille krav om at gjerningspersonen må kunne klandres for sin handlemåte for at han skal kunne straffes. Kravet om subjektiv skyld ble opprinnelig begrunnet med at straff som gjengjeldelse først er rettferdig dersom den retter seg mot en bevisst krenkelse. I mer moderne tider hviler kravet om subjektiv skyld særlig på straffens individual- og allmennpreventive funksjoner (se kapittel 6). Straffen har liten preventiv effekt dersom den som straffes, ikke kan klandres for det han har gjort. Fortsatt legges det også vekt på at det er urimelig å straffe den som ikke kan bebreides. Hendelige uhell bør ingen straffes for. Derfor bør kravet om subjektiv skyld være en bærebjelke også i en ny straffelov.

Det klareste uttrykket for en bevisst lovovertredelse er at gjerningspersonen med viten og vilje begår den handlingen som bryter loven. Dette er kjernen i skyldformen forsett. Kjernen i uaktsomhetsansvaret er at gjerningspersonen ved å begå handlingen har forsømt seg på en klanderverdig måte. I begge tilfeller forutsettes det at gjerningspersonen har skyldevne (ikke er for eksempel utilregnelig eller mindreårig), se kapittel 15.

Kravene om forsett og uaktsomhet er vel innarbeidet i norsk strafferett, og lite tyder på at det er behov for andre hovedskyldformer. Derimot må det avgjøres når den enkelte skyldformen skal kreves, og hvordan skyldformene bør avgrenses. For å gjøre straffeloven mer informativ går departementet dessuten inn for å definere i loven hva som menes med forsett og uaktsomhet.

I dette kapitlet drøftes fire spørsmål om subjektiv skyld som har betydning for hvor langt samfunnet skal gå i å bruke straff.

For det første tar departementet stilling til om forsett skal være den alminnelige skyldformen i hele straffelovgivningen. Det vil i så fall innebære at forsett kreves dersom ikke annet er bestemt.

For det andre drøfter departementet om det i utgangspunktet skal være et krav om grov uaktsomhet når uaktsomhetsansvar skal anvendes.

Den tredje problemstillingen knytter seg til hva som skal være den nedre terskelen for forsett. Mer presist er spørsmålet om forsettstypen eventuelt forsett (dolus eventualis) bør oppheves.

Til slutt behandler departementet spørsmålet om den laveste graden av uaktsomhet (culpa levissima) bør oppheves.

Spørsmål som knytter seg til den nærmere utformingen av bestemmelsene om skyld er behandlet i kapittel 16.

10.2 Skal forsett være den alminnelige skyldformen i straffelovgivningen?

10.2.1 Gjeldende rett

Den gjeldende straffeloven § 40 første ledd bestemmer at forsett er den alminnelige skyldformen i straffeloven (hva som menes med forsett er nærmere forklart i punkt 16.2.2).

Med unntak for forseelser som består i unnlatelse, har straffeloven ingen bestemmelser om skyldformen i spesiallovgivningen. I spesiallovgivningen selv finnes det om lag 450 bestemmelser om straff. De aller fleste angir hva som er skyldkravet. I løpet av de siste 20 årene er tendensen at overtredelser av spesiallovgivningen er gjort straffbare både i forsettlig og uaktsom form. Når straffebestemmelsene ikke sier noe om skyldkravet, fastsettes kravet etter en nærmere tolking av straffebudet hvor blant annet hensynet til en effektiv håndhevelse tillegges stor vekt. Antas det at straffebudet ikke vil virke etter sitt formål dersom bare forsettlige overtredelser rammes, rammes også uaktsomhet (jf. Rt. 1939 side 623).

En oversikt over rettstilstanden i de øvrige nordiske land er tatt inn i delutredning V side 113.

10.2.2 Straffelovkommisjonens forslag

Spørsmålet om forsett skal være den alminnelige skyldformen i straffelovgivningen hører til dem der kommisjonen har skiftet standpunkt underveis i sitt arbeid. Kommisjonens endelige syn er at straffelovgivningen bare bør ramme forsettlige lovbrudd, om ikke annet er bestemt for det enkelte straffebud, jf. delutredning VII side 87, 222 flg. og forslaget til § 3-8 side 476.

Før det gjøres nærmere rede for kommisjonens begrunnelse for sitt endelige standpunkt, er det hensiktsmessig å belyse saken ved å oppsummere hvordan kommisjonen vurderte spørsmålet i delutredning I og V. Departementet omtaler samtidig høringsinstansenes syn på forslaget i disse delutredningene. Høringsinstansenes syn på forslaget i delutredning VII går frem av punkt 10.2.3.

I delutredning I overveide kommisjonen å foreslå en bestemmelse om at uaktsomhet er nok for straffansvar ved overtredelse av spesiallovgivningen hvis ikke loven bestemmer noe annet, jf. delutredning I side 146-147. Kommisjonen pekte på at en slik bestemmelse langt på vei ville kodifisere rettstilstanden, men at den ville fjerne uklarhet når spesiallovgivningen ikke uttrykkelig bestemmer skyldformen. En mulig fare ved en slik løsning er at uaktsomme overtredelser kriminaliseres i større utstrekning enn det er grunnlag for, jf. delutredning I side 147-148.

Under høringen av delutredning I mente et knapt flertall av høringsinstansene som uttalte seg om spørsmålet, at kommisjonens forslag om å lovfeste uaktsomhet som skyldkrav i spesiallovgivningen gikk for langt, jf. oversikten i delutredning V side 112-113. Kommisjonen opprettholdt imidlertid forslaget i delutredning V, se side 113-114 og forslaget til § 29 tredje ledd. Kommisjonen fremhevet i delutredning V at lovprinsippet (se punkt 14.2.2) tilsier at straffbarhetsvilkårene bør være fastsatt i lov, og ikke fastsettes av domstolene som ledd i lovtolkingen. Den pekte også på at å velge uaktsomhet som den alminnelige skyldformen utenfor straffeloven, samsvarer med det som er gjeldende rett i det overveiende antall tilfeller. Kommisjonen understreket imidlertid også denne gang at det er en fare for at uaktsomme handlinger kan bli kriminalisert i større utstrekning enn det er behov for.

Under høringen av delutredning V var høringsinstansene delt i synet på kommisjonens forslag om å lovfeste uaktsomhet som skyldkrav i spesiallovgivningen, jf. oversikten i delutredning VII side 223. Tretten instanser uttalte seg om forslaget, fire gikk imot det.

Kommisjonen endret i delutredning VII syn i forhold til forslaget i delutredningene I og V, og foreslår ikke lenger at uaktsomhet som hovedregel skal være skyldformen i spesiallovgivningen. I sin begrunnelse uttaler kommisjonen blant annet følgende, jf. delutredning VII side 223-224:

«Straffebestemmelsene synes gjennomgående å være behandlet på en overfladisk og lite gjennomtenkt måte i forarbeidene til særlovgivningen. Man ser sjelden drøftelser av behovet for straffesanksjoner på det området vedkommende lov regulerer, og også sjelden noen reell drøftelse av strafferettslig sentrale problemstillinger som skyldform, medvirkning og forsøksstraff. Det er kommisjonens overordnede syn at det bør vises tilbakeholdenhet med bruk av straff, og at det er behov for en nøye vurdering av om ikke alternative virkemidler kan anses vel så effektive som straff. I tråd med dette bør skyldformen vurderes grundig for hver enkelt lov og for hver type overtredelse i den enkelte loven, jf avsnittene 4.3 foran og 11.5.3 nedenfor. I mange bestemmelser som i dag rammer uaktsom overtredelse, bør det på denne bakgrunn være tilstrekkelig at skyldkravet begrenses til forsett eller grov uaktsomhet.

...

Ved å innføre en hovedregel om forsett som skyldform for all straffelovgivning, oppnår man at lovgiver uttrykkelig må vurdere om uaktsomhet, eventuelt grov uaktsomhet, også skal rammes i den aktuelle særloven. Hovedhensikten med det forslaget kommisjonen nå fremmer, er nettopp å sikre at denne vurderingen foretas.»

10.2.3 Høringsinstansenes syn

Et klart flertall av høringsinstansene som har uttalt seg om spørsmålet, støtter Straffelovkommisjonens forslag i delutredning VII. Følgende instanser går inn for at forsett bør være den alminnelige skyldformen for hele straffelovgivningen: Agder lagmannsrett, Frostating lagmannsrett, riksadvokaten, Agder statsadvokatembeter, Trøndelag statsadvokatembeter, Politidirektoratet, Den norske Dommerforening, Den Norske Advokatforening, Forsvarergruppen av 1977, Politiets Fellesforbund, Norsk Fengsels- og Friomsorgsforbund og Politiembetsmennenes Landsforening. De fleste høringsinstansene som støtter forslaget, viser til kommisjonens vurderinger i delutredning VII. Flere instanser understreker særlig hvor viktig det er at lovgiverne må vurdere konkret om det er behov for også å kriminalisere uaktsomme lovbrudd. Politiembetsmennenes Landsforening uttrykker seg slik:

«Konsekvensen av forslaget vil være at hovedregelen om forsett vil gjelde, med mindre lovgiver konkret har vurdert og i særloven fastsatt at uaktsomhet, eventuelt grov uaktsomhet skal være skyldkravet i den enkelte særlov. Dette «tvinger» lovgiver til å vurdere og ta stilling til spørsmålet, og vil «hindre» at man ved å ha den motsatte regel om uaktsomhet som hovedregel, automatisk ville kunne gjøre uaktsomme forhold straffbare uten å ha reflektert og virkelig vurdert at så skal være tilfelle.»

Agder lagmannsrett fremhever at det er upraktisk å regulere skyldformen i hvert enkelt straffebud, slik at det er behov for generelle bestemmelser om skyldformen.

Politidirektoratet går ikke uttrykkelig imot forslaget, men mener at det har uheldige konsekvenser i en del tilfeller:

«For en rekke typer lovbrudd hvor skyldkravet etter gjeldende rett er uaktsomhet eller grov uaktsomhet, foreslår kommisjonen at skyldkravet skal være forsett. Vi vil bemerke at enkelte av forslagene kan medføre uheldige konsekvenser.

Her vil vi nevne bedrageri, hvor grovt uaktsomt bedrageri vil være en svært aktuell bestemmelse eksempelvis ved trygdebedrageri hvor forsett antakelig foreligger, men ikke kan bevises. Ny bestemmelse vedrørende bæring av våpen på offentlig sted (i dag våpenloven § 27b og strl. § 352 a) med skyldkrav forsett vil gjøre det vanskelig å forebygge og håndheve at våpen ikke er tilgjengelig i situasjoner og på steder hvor det kan benyttes til straffbare handlinger. Etter endring av våpenloven er det ikke krav om at våpenet «bæres», det er tilstrekkelig at det «has med». Forsett vil være vanskelig å bevise der kriminelle ikke bærer våpenet lett synlig på kroppen, men eksempelvis oppbevarer det i hanskerommmet eller bagasjerommmet i bilen.»

Vegdirektoratet har ikke merknader til forslaget, men forutsetter at skyldkravet i vegtrafikkloven § 31 av praktiske og bevismessige grunner fortsatt må være uaktsomhet. Direktoratet fremhever også at gjennomgåelsen av spesiallovgivningen for å vurdere skyldformen må være reell, og ikke bare videreføre gjeldende rett.

Borgarting lagmannsrett går imot forslaget om forsett som alminnelig skyldform også i spesiallovgivningen, og mener at det ikke bør oppstilles noen hovedregel på dette området:

«Straffebestemmelsene i særlovgivningen spenner over et meget vidt felt; det er ulike interesser som vernes og de straffbare handlinger består ofte i unnlatelser. På en del områder kan det være meget vanskelig å føre bevis for at gjerningspersonen har handlet forsettlig. Dels på grunn av bevissituasjonen og dels fordi lovovertredelsen i seg selv anses som straffverdig selv om den ikke er forsettlig, vil det iallfall i deler av særlovgivningen være et legitimt behov for å ramme også uaktsomme overtredelser. Det synes derfor lite hensiktsmessig å oppstille en hovedregel om hvilken skyldform som bør gjelde i særlovgivningen. Skyldkravet bør vurderes konkret for straffebestemmelsene i de enkelte særlover.»

Også Hordaland statsadvokatembeter er skeptisk til forslaget fra kommisjonen, og mener at det primært er behov for å fokusere på andre sider ved spesiallovgivningen enn skyldformen:

«Forslaget synes her nærmest å være av oppdragende art, i det man foreslår lovfesting av skyldkravet for å sikre en skikkelig lovbehandling av straffebestemmelser i særlovgivningen. En er enig i kommisjonens kritikk mot deler av vår særlovgivning, men er av den oppfatning at utkastet til § 3-8 ikke løser de problemer som her foreligger, og ei heller anses som noe egnet virkemiddel for å oppnå dette. De forhold kommisjonen peker på bør løses ved en gjennomgang av særlovgivningen, særlig med sikte på behov for kriminalisering og straffebudets effektivitet (ramme skjult forsett, gi lite rom for rettsvillfarelse m v).»

10.2.4 Departementets vurdering

Departementet er enig i at en ny straffelov bør fastsette hovedskyldformen også for straffebud i spesiallovgivningen. Dermed vil det ikke oppstå uklarhet om hvilket skyldkrav som gjelder dersom det ikke er bestemt i det enkelte straffebud. Løsningen er også best i samsvar med lovprinsippet.

Straffelovkommisjonens forslag om å la forsett gjelde som skyldform for hele straffelovgivningen hvis ikke annet er bestemt i det enkelte straffebud, er i samsvar med departementets grunnsyn om å være varsom med bruken av straff (se kapittel 7). Forslaget har fått bred støtte under høringen, og departementet slutter seg til det og til den begrunnelsen som kommisjonen har gitt. En lovregulering som krever at det må begrunnes dersom uaktsomhet skal være tilstrekkelig for straff, bidrar til at man heller ikke på den subjektive side anvender straff i større utstrekning enn nødvendig.

At det lovfestes at forsett er den alminnelige skyldformen i spesiallovgivningen, vil på den annen side ikke innebære noe grunnleggende nytt. Forslaget fører neppe til at forsett rent faktisk blir den dominerende skyldformen i spesiallovgivningen. De fleste straffebud i spesiallovgivningen regulerer allerede i dag skyldformen. En ny generell bestemmelse om skyldformen vil derfor særlig ha betyding når det i fremtiden gis nye straffebud. Da må man vurdere nærmere om det skal gjøres unntak fra hovedregelen. Mange overtredelser av spesiallovginingen vil være straffverdige også når gjerningspersonen bare har vært uaktsom. I andre tilfeller bør uaktsomhet kunne straffes fordi det er nødvendig for at straffebudet skal ha en tilstrekkelig effektiv virkning, jf. høringsuttalelsen fra Borgarting lagmannsrett. Det sentrale ved forslaget slik departementet ser det, er at det leder til en bedre gjennomtenkning av hva som bør være skyldformen ved utformingen av nye straffebestemmelser. En økt bevissthet på dette området kan også føre til at det i større grad enn i dag blir vurdert om lovbruddet i stedet for straff bør rammes av administrative sanksjoner (se punkt 7.4 om utredningen fra Sanksjonsutvalget).

10.3 Skal grov uaktsomhet være utgangspunktet når uaktsomhetsansvar skal anvendes?

10.3.1 Gjeldende rett

Når noen opptrer uaktsomt, har de handlet i strid med kravet til forsvarlig opptreden på vedkommende område. Utgangspunktet for vurderingen er hvordan en alminnelig fornuftig og samvittighetsfull person ville ha forholdt seg i en tilsvarende situasjon, jf. delutredning V side 119 som gir en mer utførlig oversikt over gjeldende rett og punkt 16.3 nedenfor. Dette er likevel bare et utgangspunkt. Det stilles ikke det samme aktsomhetskrav på alle områder. Det avgjørende er om gjerningspersonen har opptrådt slik det med rimelighet kan kreves i forhold til det straffebudet som er overtrådt. I noen grad må det dessuten tas hensyn til gjerningspersonens personlige forutsetninger.

De fleste straffebud som krever uaktsomhet, rammer alminnelig uaktsomhet. Men ved enkelte bestemmelser må uaktsomheten være grov, jf. for eksempel straffeloven § 271 a (grovt uaktsomt bedrageri). I en sak om domfellelse etter straffeloven § 422 om uforsvarlig sjømannskap (som førte til at en fiskekutter grunnstøtte) har Høyesterett uttalt at uaktsomheten er grov når gjerningspersonen har utvist en «kvalifisert klanderverdig opptreden som foranlediger sterke bebreidelser for mangel på aktsomhet», jf. Rt. 1970 side 1235.

10.3.2 Straffelovkommisjonens forslag

Når det er behov for et uaktsomhetsansvar, går kommisjonen inn for at det som et utgangspunkt skal kreves grov uaktsomhet. Regelen skal ikke lovfestes, men være et rettspolitisk utgangspunkt for lovgiverne. Kommisjonen begrunner sitt syn slik, jf. delutredning VII side 87-88:

«Den nåværende kommisjonens generelle holdning til kriminalisering av uaktsomme overtredelser har betydning også for valget mellom simpel og grov uaktsomhet som skyldkrav i bestemmelser der det av særlige grunner foreslås et uaktsomhetsansvar. Straffansvar bør i størst mulig grad gjøres gjeldende der en lovovertreder har opptrådt forsettlig eller i det minste er så mye å klandre at atferden kan karakteriseres som grovt uaktsom. Rene effektivitetshensyn bør bare i begrenset grad kunne begrunne et straffansvar for simpel uaktsomhet. På livsområder hvor feil eller uforsiktighet kan medføre alvorlige skadefølger, kan det imidlertid være nødvendig og rimelig å kreve at det utvises en særlig varsomhet. Straffansvar for simpel uaktsomhet kan da være aktuelt.

...

I forhold til mer alvorlige lovbrudd er det to motstående hensyn som gjør seg gjeldende ved vurderingen av om skyldkravet skal være simpel eller grov uaktsomhet. På den ene side tilsier faren for alvorlige skadefølger at allerede simpel uaktsomhet bør rammes. Behovet for effektive straffebud er større i forhold til alvorlige krenkelser enn i forhold til mer bagatellmessige overtredelser. På den annen side kan det virke urimelig å stille noen til strafferettslig ansvar for alvorlige handlinger dersom den det gjelder bare i begrenset grad kan klandres for sin atferd. Dette synspunktet er særlig aktuelt i forhold til spørsmålet om simpel eller grov uaktsomhet bør være skyldkravet for drap.»

Slik kommisjonen ser det, bør skyldkravet heves fra simpel uaktsomhet til grov uaktsomhet i en rekke bestemmelser, jf. oppregningen i delutredning VII side 88.

Kommisjonen advarer mot å kriminalisere uaktsomme handlinger fordi det er vanskelig å bevise forsett, jf. delutredning VII side 88-89.

10.3.3 Høringsinstansenes syn

De fleste høringsinstansene som uttaler seg om kommisjonens forslag til lovregulering av aktsomhetsansvaret, har synspunkter på om det er hensiktsmessig med en legaldefinisjon av uaktsomhet, og på hvordan en slik bestemmelse eventuelt bør utformes. Dette kommer departementet tilbake til i punkt 16.3 nedenfor.

Fem høringsinstanser har uttalt seg om grov uaktsomhet bør være den primære formen for aktsomhetsansvar. Den Norske Advokatforening og KROM gir generell støtte til forslaget, og viser til kommisjonens begrunnelse.

Agder lagmannsrett reiser spørsmål om kommisjonen gir uttrykk for «vel restriktive synspunkter på behovet for å straffe alminnelig uaktsomme handlinger», og at «det er fare for at effektivitetshensyn, ikke minst på særlovgivningens område, vil lede til at man får mange unntak».

Politidirektoratet går imot forslaget om å gjøre grov uaktsomhet til hovedskyldform for aktsomhetsansvar, og begrunner det med at en generell heving av skyldkravet vil være uheldig av hensyn til kriminalitetsbekjempelsen. Direktoratet går i stedet inn for at skyldkravet må vurderes konkret for hvert enkelt straffebud. Direktoratet viser ellers til uttalelsen fra Oslo politidistrikt, som særlig understreker at det er viktig å beholde simpel uaktsomhet som skyldkrav ved drap og betydelig skade på liv eller helse. Likestillingsombudet gir uttrykk for det samme.

10.3.4 Departementets vurdering

Slik departementet ser det, er Straffelovkommisjonens forslag om å la grov uaktsomhet være den primære graden av uaktsomhet en naturlig følge av at straff krever en moralsk begrunnelse, og ikke bør brukes i større utstrekning enn nødvendig og hensiktsmessig. Departementet slutter seg derfor til kommisjonens prinsipielle utgangspunkt. Det bidrar til å sikre at handlinger ikke kriminaliseres i større grad enn nødvendig. Sammen med de øvrige utslagene av departementets ønske om en tilbakeholden bruk av straff, vil det legge til rette for at straff, som samfunnets sterkeste reaksjon, bare brukes på de mest klanderverdige, samfunnsskadelige handlingene: Før en handling kan kriminaliseres, må det først vurderes om skadefølgeprinsippet tilsier bruk av straff. Er så tilfelle, må det tas stilling til om hovedregelen om forsett bør fravikes, slik at også uaktsomme handlinger gjøres straffbare. Og i så fall må det vurderes om enhver uaktsomhet skal kvalifisere for straffansvar, eller om det bare er de kvalifisert klanderverdige overtredelsene som skal rammes.

Samtidig må ikke betydningen av å oppstille grov uaktsomhet som utgangspunkt overdrives. Fortsatt bør det være grunnlag for å straffe en rekke overtredelser som begås med alminnelig (simpel) uaktsomhet. Dette vil særlig være aktuelt for handlinger som kan ha alvorlige konsekvenser, hvor det er praktisk at normen overtres uforsettlig, og hvor det ikke finnes andre normer eller sanksjoner som bidrar til å forebygge overtredelser. Spørsmålet om når skyldkravet bør være simpel uaktsomhet må vurderes nærmere for hvert enkelt straffebud som ledd i departementets arbeid med en ny spesiell del i straffeloven, og tilsvarende for straffebud i spesiallovgivningen.

Departementet er enig i at det er gode grunner for å være varsom med å statuere et simpelt uaktsomhetsansvar av rene effektivitetshensyn eller for å ramme skjult forsett. Slik kriminaliteten har utviklet seg, er det likevel ikke til å komme unna at slike hensyn i ikke ubetydelig grad bør begrunne et simpelt uaktsomhetsansvar, kanskje særlig ved brudd på straffebud i spesiallovgivningen. Det bør også unngås at vanskeligheter med å ramme «skjult forsett» kan føre til at det i praksis oppleves slik at ofrene for kriminalitet blir prisgitt.

Etter Straffelovkommisjonens forslag er terskelen for grov uaktsomhet høy. Kommisjonens forslag er utformet med utgangspunkt i en formulering som Høyesterett brukte i forbindelse med en bestemt lovparagraf (§ 422 om uforsvarlig sjømannskap). Hvor høyt terskelen legges, har imidlertid også betydning for behovet for å kriminalisere vanlig (simpel) uaktsomhet. Selv om departementet slutter seg til kommisjonens forslag til bestemmelse om grov uaktsomhet, vil departementet understreke at terskelen bør legges noe lavere enn kommisjonens forslag kan gi inntrykk av, og at det i noen grad også kan avhenge av straffebudet hvor sterk bebreidelse det kan rettes mot overtrederen, jf. for eksempel Rt. 1970 s. 1235 i forhold til straffeloven § 422. Det er ikke gitt at en innstramming av straffansvaret overfor fysiske personer skal føre til at også området for foretaksstraff blir strammet inn.

Departementet går på denne bakgrunn inn for at man i større grad enn hittil bør begrense seg til å sette straff for grov uaktsomhet når uaktsomhetsansvar skal statueres. Dette innebærer ikke nødvendigvis at grov uaktsomhet skal være den faktiske hovedregelen, men at lovgiverne bør tenke seg bedre om i valget mellom grov og simpel uaktsomhet enn det som har vært vanlig. Etter departementets syn er det grunnlag for en viss innstramming i bruken av simpel uaktsomhet som skyldform. Men departementet er samtidig mer åpen for å bruke vanlig (simpel) uaktsomhet som skyldform enn det Straffelovkommisjonen gir uttrykk for.

10.4 Skal eventuelt forsett (dolus eventualis) oppheves?

10.4.1 Gjeldende rett

I norsk rett er det tre typer forsett, eventuelt fire dersom man foretrekker å sondre mellom såkalt visshetsforsett og sannsynlighetsforsett. Når loven krever forsett, er det likegyldig hvilken av disse forsettformene som eventuelt foreligger. En mer fullstendig oversikt over gjeldende rett er gitt i punkt 16.2.2, se også delutredning V side 115 flg.

Når hovedinnholdet i forsettbegrepet skal forklares, er det enklest å ta utgangspunkt i straffebud som krever en følge. Departementet vil derfor bruke denne innfallsvinkelen i det følgende. Men det som beskrives, gjelder tilsvarende for straffebud som ikke krever en følge.

Uansett hvilken type forsett det dreier seg om, er det et minstekrav at gjerningspersonen har holdt følgen som mulig. Men dette er aldri tilstrekkelig, det kreves noe i tillegg. Gjerningspersonen må i utgangspunktet enten ha tilstrebet følgen (hensiktsforsett) eller holdt den som sikker eller overveiende sannsynlig, dvs. minst 51 prosent sannsynlig, (visshetsforsett og sannsynlighetsforsett). Men det er etter gjeldende rett også forsett dersom gjerningspersonen mener at sannsynligheten for at følgen skal inntre er mindre enn 51 prosent, hvis han har bestemt seg for å foreta handlingen selv om følgen skulle inntre (eventuelt forsett).

De ulike typene forsett kan illustreres med utgangspunkt i følgende situasjon: Raneren A flykter, og blir forfulgt av B.

Forsettskravet i straffeloven § 233 (forsettlig drap) er for det første oppfylt hvis A skyter mot B i den hensikt å drepe ham. Forsettskravet er også oppfylt når A skyter mot B primært for å skremme ham, men holder det for sikkert eller mest sannsynlig at han vil treffe og såre ham dødelig.

I tillegg til disse to forsettsformene er det forsett når A skyter mot B og anser det som mulig at han vil treffe ham, men tar det standpunkt at han ville ha skutt selv om han var sikker på eller anså det som mest sannsynlig at han ville komme til å drepe B. Denne siste typen forsett kalles vanligvis eventuelt forsett, den positive innvilgelsesteori eller dolus eventualis. I det følgende brukes betegnelsen eventuelt forsett.

10.4.2 Straffelovkommisjonens forslag

Det er ikke omstridt at hensiktsforsett og visshets- og sannsynlighetsforsett fortsatt bør gjelde som skyldformer i norsk rett. Spørsmålet er om også eventuelt forsett bør anerkjennes som forsett i en ny straffelov.

Straffelovkommisjonen har i de tre alminnelige delutredningene endret syn på om eventuelt forsett bør videreføres i den nye straffeloven.

I delutredning I gikk kommisjonen inn for å oppheve eventuelt forsett, fordi det ikke var behov for slikt forsett ved siden av sannsynlighetsforsettet, jf. utredningen side 146. I delutredning V hadde kommisjonen endret syn, og mente at eventuelt forsett burde beholdes, jf. utredningen side 117-119. Kommisjonen fremhevet da at selv om eventuelt forsett har sine svakheter, og man i mange tilfeller er godt hjulpet med sannsynlighetsforsettet, kunne det være behov for eventuelt forsett i enkelte typer av saker, særlig narkotikasaker.

I delutredning VII, som inneholder Straffelovkommisjonens endelige forslag, er kommisjonen delt i synet på om eventuelt forsett bør videreføres, jf. utredningen side 225. Flertallet, alle unntatt lederen, mener at det ikke er behov for å beholde eventuelt forsett.

Flertallet legger særlig vekt på tre forhold: For det første at eventuelt forsett er prinsipielt betenkelig: Eventuelt forsett har et hypotetisk moment seg i seg - vurderingen av lovbryterens skyld må løsrives fra det han holdt som mest sannsynlig. For det andre legger flertallet vekt på at forsettsformen ofte reiser betydelige bevisproblemer. Gjerningspersonen handler gjerne raskt og uoverveid, og det kan være vanskelig å vite hva han forsto og tenkte da handlingen ble begått. Spesielt vanskelig kan det være å bevise at gjerningspersonen bevisst mente at han ville gjort det samme om han hadde ansett følgen for sikker. Endelig fremhever flertallet at det i praksis er vanskelig å formulere bevistemaet på en tilstrekkelig presis måte fordi man lett vil kunne overskride grensen mot bevisst uaktsomhet, jf. delutredning V side 117. I sum «representerer disse momentene så alvorlige rettssikkerhetsproblemer at denne forsettsformen, som ligger så nær bevisst uaktsomhet, bør oppgis», jf. delutredning VII side 225.

Mindretallet, kommisjonens leder, viser til at det i praksis er et visst behov for denne skyldformen, blant annet ved drap, legemskrenkelser og narkotikaforbrytelser, jf. den nærmere begrunnelsen i delutredning V side 118.

10.4.3 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansenes syn på forslagene i delutredning I og V fremgår av henholdsvis delutredning V side 116 og delutredning VII side 224-225.

Under høringen av delutredning VII går flertallet av høringsinstansene som har uttalt seg om spørsmålet, inn for å opprettholde eventuelt forsett. Dette gjelder Borgarting lagmannsrett, Frostating lagmannsrett, riksadvokaten, Agder, Trøndelag og Hordaland statsadvokatembeter, Politidirektoratet og Norsk Fengsels- og Friomsorgsforbund. Disse høringsinstansene legger blant annet vekt på at det er et praktisk behov for skyldformen, særlig for å bekjempe organisert kriminalitet med rot i lukkede, kriminelle miljøer. Politidirektoratet viser til uttalelsen fra Oslo politidistrikt:

«Det har i den senere tid vokst frem en rekke mer eller mindre kriminelle nettverk av forholdsvis lukket karakter. Et av særtrekkene ved disse nettverk er at den eller de egentlige hovedmenn i stor grad formelt har karakter av medvirkere. Påtalemyndighetens mulighet for å ramme disse reelle hovedmenn er via medvirkningsansvaret. Også på dette punkt kan skyldformen dolus eventualis få praktisk betydning. Det er tilstrekkelig å føre bevis for at bakmennene innså muligheten for hva de direkte gjerningsmenn hadde i tankene, men bidro likevel med sitt (for eksempel formell godkjennelse, råd eller veiledning). Oppheving av skyldformen dolus eventualis vil derfor kunne svekke bekjempelsen av bakmennene i kriminelle nettverk eller voldelige grupperinger.»

Særlig alvorlige legemskrenkelser og narkotikaforbrytelser fremheves som lovbrudd der eventuelt forsett fyller et praktisk behov. Riksadvokaten uttrykker det slik:

«Ved f eks drap og legemskrenkelser kan ... gjerningsmannens hensynsløshet være så klanderverdig at det er lite tilfredsstillende bare å dømme for uaktsomhet. Og - meget praktisk - i narkotikakurérsakene kan det i en del tilfelle la seg bevise at kureren hadde overveiet muligheten for at kvantumet var større eller stoffet farligere, men at han bestemte seg for å gjennomføre transporten uansett. Derimot er det ikke gitt at man i et slikt tilfelle kan bevise at kureren holdt det «verste» alternativet for overveiende sannsynlig. - En slik positiv innvilgelse av den mer alvorlige følge er så straffverdig at det er rimelig å dømme gjerningsmannen for eksempelvis forsettlig transport av det faktiske kvantum og art av stoffet.»

Høringsinstansene som går inn for å opprettholde eventuelt forsett, synes ikke innvendingene mot slikt forsett (se foran) er overbevisende. Borgarting lagmannsrett uttaler følgende:

«Det er ikke denne lagmannsretts erfaring at skyldformen dolus eventualis i praksis reiser spesielt vanskelige bevisproblemer. Selv om terskelen for domfellelse med denne skyldformen er lavere enn for vanlig forsett, kan jeg ikke se at rettssikkerhetshensyn gjør seg gjeldende med en slik styrke at skyldformen bør sløyes. Med grunnlag i de krav som oppstilles i nyere rettspraksis er det hypotetiske element blitt meget begrenset. Domfellelse etter denne forsettsformen forutsetter bevist at gjerningspersonen har regnet det som mulig at det straffbare resultat vil inntre og at han i den situasjonen likevel har valgt å utføre handlingen.»

Følgende instanser går inn for å sløyfe eventuelt forsett: Agder lagmannsrett, Den Norske Advokatforening, Politiets Fellesforbund, Forsvarergruppen av 1977 og Politiembetsmennenes Landsforening. Disse høringsinstansene viser til begrunnelsen til flertallet i Straffelovkommisjonen. Forsvarergruppen av 1977 presiserer sitt syn slik:

«Vi har ... lagt avgjørende vekt på at forskjellen i straffverdighet mellom den bevisste og grovt uaktsomme handling og hvor det foreligger dolus eventualis er marginal samtidig som det regelmessig er forbundet med store bevismessig vanskeligheter å avgjøre om dolus eventualis foreligger.

Ved de mer kvalifiserte forsettsformer og ved sannsynlighetsforsett vil ofte handlingen i seg selv gi et verdifullt bevismessig bidrag. Det samme gjelder ikke ved vurderingen av om det foreligger dolus eventualis.

Ut fra ovennevnte hensyn bør dolus eventualis-tilfellene straffrettslig sett bedømmes på samme måte som de grovt uaktsomme overtredelser. Ved å fjerne denne forsettsformen vil man oppnå nettopp dette.»

10.4.4 Departementets vurdering

Om man bør videreføre eventuelt forsett i en ny straffelov, avhenger av om det er behov for denne typen forsett, og i så fall om den har ulemper som oppveier behovet.

Høringen etterlater et klart inntrykk av at det fortsatt vil være et behov for eventuelt forsett. Dette gjelder særlig i bekjempelsen av grovere legemskrenkelser, narkotikakriminalitet og mer generelt i forhold til bakmenn i organisert kriminalitet. Høringen gir også et inntrykk av at behovet for å kunne straffe slikt forsett trolig er større i dag enn tidligere. Fremveksten av en mer kynisk og omfattende organisert kriminalitet ligger til grunn for en rekke lovtiltak i de senere årene, jf. for eksempel Ot.prp. nr. 62 (2002-2003) Om lov om endringer i straffeloven og straffeprosessloven mv. (lovtiltak mot organisert kriminalitet og menneskehandel, gjengangerstraff mv.).

Et av særtrekkene ved den organiserte kriminaliteten er at mange personer er involvert. Dessuten vil ofte de som reelt sett bestemmer at de straffbare handlingene skal utføres, rent faktisk være fjernt fra der de blir begått. Iallfall under etterforskningen vil bakmennene ofte prøve å distansere seg mest mulig fra dem som direkte har utført handlingen.

I en situasjon der en gruppe av personer samarbeider om å begå lovbrudd, og de ulike personene i gruppen har ulike roller, kan det være vanskelig å bevise hva hver og en av dem holdt som sannsynlig. Å bevise at for eksempel en bakmann har holdt utøvelsen av en straffbar handling som mest sannsynlig, kan være en meget tung oppgave og føre til at han enten går fri, eller blir domfelt etter straffebud som ikke gjenspeiler den reelle straffverdigheten av hans handlinger. Gjennom etterretnings- og etterforskningsarbeid som belyser den reelle strukturen i den kriminelle grupperingen, dens kriminelle virksomhetsområde og eventuelle ideologiske plattform, kan det imidlertid være overkommelig å bevise eventuelt forsett hos bakmannen og andre i gruppen som ikke har vært med på selve gjennomføringen av lovbruddet.

Flere høringsinstanser fremhever særlig behovet for eventuelt forsett i narkotikasaker, spesielt i straffesaker mot kurerer som uriktig forsøker å gi inntrykk av at de var uvitende om hva de transporterte, jf. riksadvokatens høringsuttalelse som er gjengitt foran. Det er symptomatisk at av de seks sakene hvor Høyesterett siden 1980 har vurdert eventuelt forsett, er fem narkotikasaker (Rt. 2003 side 118, 2001 side 58, 2000 side 2272, 1991 side 600 og Rt. 1984 side 875). Den sjette gjelder drapsforsøk med skytevåpen (Rt. 1980 side 979).

Oppsummeringsvis har høringen klart påvist et reelt behov for å videreføre eventuelt forsett i en ny straffelov. Også den alminnelige rettsbevisstheten kan tilsi at den som har et slikt forsett, bør straffes. Som riksadvokaten er inne på, kan hensynsløsheten til gjerningspersonen for eksempel ved drap og alvorlige legemskrenkelser være så klanderverdig at det oppfattes som lite rimelig bare å straffe for uaktsomhet selv om de vanlige forsettstypene ikke er oppfylt.

Det avgjørende blir så om innvendingene mot eventuelt forsett veier så tungt at slikt forsett likevel bør sløyfes, slik flertallet i Straffelovkommisjonen går inn for.

Innvendingene mot eventuelt forsett er særlig at det inneholder et hypotetisk element og at det kan oppstå bevisproblemer og vansker med å formulere bevistemaet på en tilstrekkelig presis måte. Ingen av innvendingene er grunnløse, men de må heller ikke overdrives. Når det ikke foreligger noen tilståelse, vil nær sagt all forsettskonstatering ha elementer av hypotese i seg. Retten må ut fra ytre omstendigheter og alminnelige erfaringssetninger avgjøre hva gjerningspersonen har tenkt eller forstått. Bevisbedømmelsen ved eventuelt forsett står slik sett ikke i noen vesentlig annen stilling enn bevisbedømmelsen ved andre typer forsett.

Departementet er derimot enig i at det ofte kan være vanskeligere å bevise eventuelt forsett enn annet forsett. Erfaringene til Borgarting lagmannsrett, som oftere enn de fleste andre domstoler behandler saker som kan reise spørsmål om eventuelt forsett, er riktignok at det ikke reiser spesielt vanskelige bevisproblemer. Departementet antar imidlertid at påtalemyndigheten i en del tilfeller har henlagt saker eller nedsubsummert forholdet fordi den har ment at det vil være for vanskelig å føre bevis for eventuelt forsett.

Departementet legger stor vekt på at reglene om bevisbyrden i straffesaker fører til at retten skal frifinne dersom det er rimelig tvil om det er bevist eventuelt forsett. Faren for uriktige domfellelser skulle derfor ikke være større enn ellers. Og det forhold at eventuelt forsett kan være vanskelig å bevise, er etter departementets syn ikke en sterk nok grunn til å avstå fra å straffe i de saker slikt forsett lar seg bevise utover enhver rimelig tvil.

Innvendingen om at det er vanskelig å formulere bevistemaene tilstrekkelig presist, må regnes som et mindre problem enn tidligere fordi alle straffesaker nå starter i tingretten. Behovet for klart og presist å angi hva som er bevistemaet oppstår særlig ved jurybehandling i lagmannsretten. Men her vil behandlingen i første instans ha bidratt til å klargjøre de avgjørende bevistemaene. Departementet legger også vekt på at dersom eventuelt forsett skal videreføres i den nye straffeloven, bør forsettstypen defineres direkte i loven. En slik lovfesting kan bidra til at det blir lettere å formulere bevistemaene på en dekkende måte.

Departementet har på denne bakgrunnen kommet til at fordelene ved eventuelt forsett overstiger ulempene. Departementet fremmer derfor forslag om at eventuelt forsett skal videreføres og defineres i loven, se punkt 16.2.4.

10.5 Skal den laveste uaktsomhetsgraden (culpa levissima) oppheves?

10.5.1 Gjeldende rett

Straffeloven § 43 første alternativ regulerer en særlig lett grad av uaktsomhet, som ofte kalles for culpa levissima. I det følgende nyttes betegnelsen lett uaktsomhet. Skyldgraden er ikke i seg selv nok for straffansvar, men er et vilkår for å skjerpe strafferammen etter en rekke straffebud når handlingen har hatt skadelige følger som ikke er forsettlige, men som lovbryteren kunne forutse. For eksempel kan straffen forhøyes etter straffeloven § 228 annet ledd når en forsettlig legemsfornærmelse har ført til en skadefølge, og lovbryteren kunne innsett muligheten av følgen, se delutredning I side 145 og 149. Dersom skadefølgen er forsettlig, kan lovbryteren etter omstendighetene straffes etter et strengere straffebud, som for eksempel straffeloven § 229 (legemsbeskadigelse).

10.5.2 Straffelovkommisjonens forslag

I delutredning I ga Straffelovkommisjonen uttrykk for at den overveide å foreslå at reglene om skjerpede strafferammer ved uforsettlige, men lett uaktsomme skadefølger burde oppheves. Begrunnelsen var blant annet at dette ville gjøre reglene enklere å praktisere, og at en slik endring neppe ville ført til noen betenkelig innskrenkning av det strafferettslige vernet, se delutredning I side 149. Kommisjonen pekte på at det i så fall kunne være behov for å øke maksimumsstraffen i enkelte straffebud, jf. delutredning I side 149, og eventuelt også å kriminalisere flere uaktsomme handlinger. Blant høringsinstansene var det delte oppfatninger om forslaget, se oppsummeringen i delutredning V side 122.

I delutredning V fastholdt kommisjonen at lett uaktsomhet burde oppheves, se utredningen side 122. Det ble lagt vekt på at man bør være varsom med å skjerpe straffen ved så lave skyldgrader som lett uaktsomhet. Det ble også tillagt betydning at straffelovens system ville bli enklere uten en slik regel.

Forslaget i delutredning V møtte til dels sterk motstand under høringen, se oversikten i delutredning VII side 177. Høringsinstansene pekte blant annet på at dette måtte lede til at de alminnelige strafferammene ble forhøyet.

I delutredning VII side 177-179 gjentar Straffelovkommisjonen forslaget, men i vesentlig modifisert form. Kommisjonens endelige forslag skjerper kravet til skyld på to måter. For det første: Uforsettlige skadefølger kan bare lede til en skjerpet strafferamme når følgen burde ha vært innsett (uaktsom). Følger som gjerningspersonen kunne, men ikke burde innse, skal ikke lenger lede til skjerpede strafferammer. Slike følger kan tillegges vekt ved straffutmålingen, men da som et skjerpende moment innenfor den ordinære strafferammen.

Den andre skjerpelsen ligger i at uaktsomme følger ikke automatisk skal føre til en skjerpet strafferamme. Følgen vil i stedet inngå i totalvurderingen av om handlingen er grov. Er handlingen grov, skjerpes strafferammen.

Kommisjonens begrunnelse for ikke helt å sløyfe skjerpede strafferammer på grunn av uforsettlige følger, er blant annet at det ville kunne føre til at de ordinære strafferammene måtte settes høyere - noe kommisjonen ser på som uheldig.

10.5.3 Høringsinstansenes syn

Under høringen av delutredning VII har Straffelovkommisjonens forslag fått en blandet mottakelse. Agder lagmannsrett, Den norske Dommerforening, Den Norske Advokatforening, Forsvarergruppen av 1977, KROM og Norsk Fengsels- og Friomsorgsforbund slutter seg til kommisjonens forslag og begrunnelse.

Borgarting lagmannsrett har ikke innvendinger mot forslaget. Politiembetsmennenes Landsforening er usikker på om forslaget gir en bedre løsning enn dagens ordning, og ser det som mulig at forslaget i liten grad vil få noen praktisk betydning.

Hordaland statsadvokatembeter er tvilende til om man bør følge forslaget om å ta følgen med i helhetsvurderingen av om lovbruddet er grovt. I stedet bør følgen som i dag skjerpe strafferammen.

Trøndelag statsadvokatembeter er i tvil om kommisjonens forslag bør vedtas, og fremhever særlig sin bekymring over at straffenivået kan gå ned dersom forslaget følges.

Høringsinstansene som går imot forslaget er Frostating lagmannsrett, riksadvokaten, Agder statsadvokatembeter, Politidirektoratet og Politiets Fellesforbund. Disse høringsinstansene fremhever særlig at det er en fare for at endringen kan lede til et lavere straffenivå, særlig for legemskrenkelser med uforsettlige følger. Det fremheves også at dagens ordning er innarbeidet, og at den ikke kan ses å ha hatt uheldige følger. Riksadvokaten peker på to ytterligere motargumenter:

«For det første kan det ha en egenverdi å få fram i rubriseringen av den straffbare handling at gjerningsmannen gjøres ansvarlig for en bestemt følge. Den alminnelige rettsbevissthet antas lettere å kunne akseptere en domfellelse der dødsfølgen er rubrisert. - For det andre viser det seg i praksis at for eksempel en forsettlig legemsfornærmelse med dødsfølge i dag sjelden utløser tiltale for uaktsomt drap. (Ved legemsbeskadigelse med døden til følge vil strafferammen for dette være høyere enn ved uaktsomt drap, og det er derfor i dag selvstendig grunn til å reise tiltale etter straffeloven § 229.) Hvis den foreslåtte endring medfører at slike forhold blir bedømt som ordinær legemskrenkelse fordi en ikke finner at gjerningsmannen burde ha innsett dødsfølgen, vil det formentlig være vanskelig å vinne gehør for dette i allmennheten, med de belastninger dette medfører for både domstoler og påtalemyndighetens tillit.»

10.5.4 Departementets vurdering

Straffelovkommisjonens forslag om å skjerpe vilkårene for når en uforsettlig skadefølge skal lede til strengere strafferammer, har etter departementets syn mye for seg, særlig når det ses i sammenheng med de øvrige forslagene om hvilke krav som bør stilles til subjektiv skyld. Ofte kan det være urimelig å skjerpe straffen for følger som gjerningspersonen ikke kan bebreides for, men som han kunne ha innsett muligheten av. Videre kan det skape dårlig sammenheng i lovens skyldkrav dersom man i større utstrekning enn i dag skal kunne kreve forsett eller grov uaktsomhet som skyldkrav for selve den straffbare handlingen, men samtidig beholde adgangen til å skjerpe strafferammen ved følger som gjerningspersonen kunne innsett, men ikke burde ha tenkt over. Bortsett fra der følgen er et hendelig uhell eller et sammenstøt av uheldige omstendigheter, fører dagens ordning langt på vei til et objektivt ansvar for følger. Hensynet til god sammenheng i reglene om subjektiv skyld tilsier at det bør kreves en særlig begrunnelse for å videreføre dagens ordning.

En slik særlig begrunnelse kunne være at kommisjonens forslag vil lede til en for vidtgående nedkriminalisering. Departementet antar imidlertid at forslaget i liten grad vil virke slik. Følger som i dag er straffskjerpende - og ikke anses som uaktsomme, men som gjerningspersonen kunne ha innsett - vil fremdeles kunne tillegges vekt innenfor den ordinære strafferammen. Følger som er uaktsomme, vil regelmessig lede til at handlingen er grov, slik at strafferammen skjerpes av den grunn. De fleste straffebud som i dag har en skjerpet strafferamme ved følgeskader, vil etter kommisjonens forslag til den nye straffelovens spesielle del bli delt inn i alminnelige og grove overtredelser.

Forslaget vil stort sett bare begrense den utmålte straffen når handlingen har hatt følger som ikke kan bebreides gjerningspersonen som uaktsomme, og domstolen ønsker å utmåle en straff som går ut over den ordinære strafferammen.

Etter dagens straffelov er den øvre strafferammen for legemsfornærmelse 6 måneder, men straffen kan skjerpes til 5 år dersom legemsfornærmelsen har hatt døden til følge, jf. straffeloven § 228 første og annet ledd, jf. § 43. Rettspraksis tyder på at det sjelden vil være behov for en skjerpet strafferamme. I avgjørelsen i Rt. 1994 side 1240 behandlet Høyesterett et tilfelle med legemsfornærmelse med dødsfølge. Med dissens 3-2 ble straffen på 120 dager ubetinget fengsel opprettholdt. Mindretallet ville skjerpe straffen til 6 måneders fengsel. Både flertallet og mindretallet kunne med andre ord fastsatt sin straff innenfor den ordinære strafferammen. Også ved utformingen av rammene i den nye straffeloven må man ta hensyn til behovet for å skjerpe straffen for uforsettlige følger.

Flere høringsinstanser har uttrykt bekymring for at Straffelovkommisjonens forslag vil lede til et lavere straffnivå. Departementet forstår bekymringen - hvilken straff som utmåles påvirkes ofte av de signalene som er gitt gjennom fastsettelsen av den øvre strafferammen. Når det ikke er noen forhøyet ramme for handlinger som har uforutsette følger som gjerningspersonen kunne ha innsett, men som han ikke burde ha innsett, er det i mangel av andre holdepunkter en fare for at følgen ikke tillegges tilstrekkelig vekt i straffutmålingen innenfor den ordinære strafferammen. Departementet vil på denne bakgrunnen understreke at en oppfølging av kommisjonens forslag ikke skal medføre at den utmålte straffen skal gå ned i forhold til dagens nivå. Departementet har dessuten i punkt 11.8 gitt uttrykk for at det vil vurdere om det bør innføres en generell bestemmelse om momenter som skal vektlegges ved straffutmålingen. Innføres det en slik bestemmelse, bør det vurderes om uforutsette følger bør nevnes som et straffskjerpende moment.

En annen særlig begrunnelse som kan tale for å beholde dagens ordning, er hensynet til den alminnelige rettsbevissthet. Under høringen har særlig riksadvokaten fremhevet dette. De alvorlige konsekvensene av handlingen kan gjøre at folk flest mener at straffverdigheten øker, nærmest uten hensyn til den subjektive skyld hos gjerningspersonen. En skal for eksempel ikke undervurdere betydningen av at dødsfølgen kommer frem ved domfellelsen slik at det blir klart for omverdenen at strafforfølgningen har tatt hensyn til den. Å ignorere slike effekter kan gjøre at straffen i mindre grad bidrar til ro i samfunnet og hindrer selvjustis etter at det er begått en kriminell handling, jf. punkt 6.3.4 foran. Det er imidlertid et stykke på vei mulig å oppnå den samme virkningen selv om ikke straffebudet lenger stikkordsmessig kan typifiseres etter dødsfølgen («legemsfornærmelse med døden til følge»). En måte å gjøre dette på, er å synliggjøre i domspremissene som knytter seg til straffutmålingen, at det er tatt hensyn til skadefølgen.

Departementet går etter en samlet vurdering inn for å følge opp kommisjonens forslag slik at skyldgraden lett uaktsomhet (culpa levissima) oppheves, men at uaktsomme følger kan tillegges vekt ved avgjørelsen om handlingen er grov. Departementet legger særlig vekt på hensynet til rimelighet, sammenheng og konsekvens i reglene om subjektiv skyld.

11 Prinsipper for fastsetting av straffarter og strafferammer

11.1 Hvilke former for straff skal vi ha?

11.1.1 Oversikt

Verken i delutredning I, V eller VII har Straffelovkommisjonen gjennomført noen prinsipiell drøftelse av hvilke straffarter den nye straffelov bør inneholde. Reaksjonen hefte foreslås opphevet, men kommisjonen fremmer ikke forslag om å innføre nye former for straff. På området for den næringsbaserte spesiallovgivning har imidlertid Sanksjonsutvalget i NOU 2003: 15 Fra bot til bedring - foreslått innført et nytt sanksjonssystem, jf. punkt 11.1.5 nedenfor.

Departementet vurderer i det følgende behovet for å innføre nye straffer. Bruken av ulike straffarter har variert mye opp gjennom tidene. Departementet vil derfor først gi en oversikt over den historiske utvikling og over hvilke overordnede prinsipper som i vår kultur bestemmer hvilke straffer vi kan gjøre bruk av.

11.1.2 Utviklingen i den fjerne og nære historie

11.1.2.1 Utviklingen frem til straffeloven 1902

I den eldste norske lovgivning var forfølgningen av lovbrudd overlatt til den fornærmede eller dennes ætt i form av privathevn. Straff slik vi definerer det i dag, dvs. som et onde som staten tilføyer lovovertrederen i den hensikt at det skal føles som et onde, var det derfor ikke tale om. Ætten sto imidlertid ikke fritt i hvordan lovbrudd skulle hevnes. Det gjaldt sedvanemessige regler om hvordan straffen skulle gjennomføres, og beslutningen ble ofte truffet av domstolsliknende organer. I denne tid var det bøter og fredløshet som var de dominerende straffarter.

Da staten etter hvert overtok oppgaven å straffe lovbrytere, gikk fredløshet som straff stort sett ut av bruk. Fra Magnus Lagabøters tid utgjør legemsstraffer og dødsstraff straffartene ved siden av bøter. I enevoldstiden benyttet man også æresstraffer i form av gapestokk og tap av rettigheter.

Først på 1600-tallet ble frihetsstraffer på festninger og i tukthus tatt i bruk. Med unntak for dødsstraffen gikk legemsstraffene av bruk mot slutten av 1700-tallet, og de ble formelt avskaffet i Norge i 1815. I kriminalloven av 1842 var straffene dødsstraff, fengsel og straffarbeid, samt bøter. For drap og landssvik var dødsstraff opprinnelig eneste straff, men en viss nedkriminalisering fant sted på 1870-tallet. Da ble også de siste dødsstraffer for forbrytelser i fredstid fullbyrdet, men straffarten sto formelt ved lag frem til vedtakelsen og ikrafttredelsen av straffeloven 1902.

Mot slutten av 1800-tallet kom de første reaksjoner i frihet ved siden av bøter. En meget begrenset adgang til betinget dom ble innført i 1894. Ved ikrafttredelsen av straffeprosessloven av 1887 ble den strafferettslige reaksjonen påtaleunnlatelse innført. Reaksjonen er videreført i dagens straffeprosesslov § 69. Ved vergerådsloven 1896, som var foreløperen til barnevernsloven av 1953, ble overføring til vergerådet/barnevernsnemnda innført som reaksjon overfor unge lovbrytere.

11.1.2.2 Endringer i reaksjonssystemet i straffelovens virketid

Straffeloven 1902 trådte i kraft 1. januar 1905. Med loven ble dødsstraffen (i fredstid) opphevet, og frihetsstraff på inntil livstid ble den strengeste reaksjon. I den andre enden av straffeskalaen var formell påtaleunnlatelse og overføring til barnevernet (vergerådet) allerede kjent, og de første spede muligheter for å idømme betinget dom hadde sett dagens lys.

Som nevnt i kapittel 2 og 3, er det gjort betydelige endringer i straffeloven i løpet av de 100 år den har virket. Endringene omfatter også straffene og de strafferettslige reaksjoner. Det er naturlig å dele tidsepokene for endringene i tre, slik det er gjort i delutredning VII kapittel 3: Fra 1905-1950, 1950-1980 og 1980 til dags dato.

Perioden 1905-1950:

I denne perioden så man først og fremst strafforfølgningen som et middel til å verne samfunnet mot forbryterne.

De første større endringer i reaksjonslæren etter straffelovens ikrafttredelse var knyttet til reglene om betinget dom. I 1919 ble det gitt adgang til å sette tilsyn som betingelse for en betinget dom. Dette ble først benyttet til å sette som vilkår at unge lovbrytere tok opphold på vernehjemmet som var opprettet på Bredvedt i Oslo, en ordning som ble videreført i arbeidsskoleloven av 1928. Dom på arbeidsskole var tidsubestemt, og ble idømt i oppdragende øyemed.

I 1929 ble det gjennomført flere reformer i reaksjonene. Grensen for å gjøre en frihetsstraff betinget ble hevet fra 3 måneder til 1 år. Samme år ble også sikring og forvaring innført som strafferettslige reaksjoner. Bakgrunnen var ønsket om å få mer effektive sanksjoner overfor psykisk avvikende lovbrytere og farlige tilbakefallsforbrytere som var av en slik art at domstolene ville bruke dem. Reaksjonene ble raskt tatt i bruk. Men den tidsubestemte reaksjonen forvaring ble etter forholdsvis kort tid anvendt lite. Årsaken var først og fremst at man ikke hadde noe egnet sted å anbringe de forvaringsdømte. Den forvaringsordning som ble innført i 1929, gikk stort sett av bruk rundt 1950.

Perioden 1950-1980:

I denne perioden ble siktemålet med straffen ansett for å være behandling og forbedring av lovbryteren. Dette er behandlingsideologiens tidsalder. Da fokus ble flyttet fra behovet for å beskytte samfunnet til ønsket om å rehabilitere lovbryteren, fikk oppfatningen om at frihetsstraff bør brukes minst mulig fotfeste. I lovendringer gjorde dette seg blant annet følgende utslag:

I 1951 skjedde det en viss utvidelse av adgangen til å bruke bøter ved vinningsforbrytelser. Denne trenden ble avsluttet ved lovendringer i 1989, jf. nedenfor. I 1953 erstattet barnevernsloven vergerådsloven. Et hovedtrekk ved den nye loven var at barnevernstiltak overfor ungdomskriminelle først og fremst skjedde i form av støttetiltak overfor den siktede og familien, og ikke ved plassering i skolehjem og ungdomsanstalter, slik tilfellet var etter vergerådsloven. I 1955 ble adgangen til å gjøre frihetsstraffen betinget ytterligere utvidet. Samlet innebar lovendringene og det strafferettslige «klimaskiftet» at påtaleunnlatelse og reaksjoner i frihet rundt 1960 var den dominerende straffart overfor unge lovbrytere. Også overfor voksne lovbrytere ble idømming av frihetsstraff vesentlig redusert. Den gradvise reduksjon i straffenivået som dette innebar for «ordinære» lovovertredere, ledet også til at det ble satt kritisk søkelys på de strafferettslige særreaksjonene sikring og forvaring, samt på tvangsarbeid og arbeidskole/ungdomsfengsel.

For arbeidskole og ungdomsfengsel kunne det ikke oppvises noen behandlingsmessig effekt. Reaksjonen ble derfor oppfattet som en urettferdig forskjellsbehandling, og ordningen med en tidsubestemt særreaksjon overfor unge lovbrytere ble endelig opphevet i 1974. Også den strafferettslige særbehandling av bostedsløse alkoholikere ble ansett urettferdig, og dom på tvangsarbeid ble opphevet i 1970, samtidig som beruselse på offentlig sted ble avkriminalisert. (Denne strafferettslige særbehandling av bostedsløse alkoholikere var en arv fra gammelt av. Den var regulert i løsgjengerloven 1900 §§ 16 og 18, men var før dette forankret i fattigloven fra 1863.)

Kritikken mot sikrings- og forvaringsinstituttene ledet til et langvarig utrednings- og lovgivningsarbeid. Som en oppfølging av vedtakelsen av fengselsloven i 1958 fikk Straffelovrådet i oppdrag å se nærmere på reglene om sikring og forvaring. Utredningen forelå som NOU 1974: 17, men ledet pga. sterk motstand ikke til noe lovvedtak, jf. nærmere i punkt 2.3.1.4. En ny utredning ble gjort av Straffelovkommisjonens underutvalg - Særreaksjonsutvalget - i delutredning II (NOU 1990: 5). Denne utredningen ledet først til lovendringer som trådte i kraft i 2002.

Perioden etter 1980:

Etter at behandlingsideologiene hadde lidd nederlag, overtok samfunnsbeskyttelsen og opprettholdelse av lov og orden som hovedformålet med strafforfølgningen. Dette innbar imidlertid ikke et ønske om mest mulig bruk av frihetsberøvende straffer, men bare straffarter og et straffenivå som var egnet til å opprettholde lov og orden og dermed yte samfunnet den nødvendige beskyttelse. Ønsket om en human strafferettspleie preget av forholdsmessighet mellom lovbrudd og straff får i denne periode atskillig «drahjelp» av de økonomiske realiteter. Fengselsstraff er en økonomisk kostbar form for straff for staten. En forgrovning og øking i kriminaliteten legger beslag på tilgjengelige fengselsplasser. Søking etter andre straffarter som kan gi samme grad av samfunnsbeskyttelse, får derfor også et økonomisk motiv.

En viktig endring i denne periode er allerede nevnt, nemlig særreaksjonsreformen, som revitaliserte forvaringsinstituttet og opphevet det dobbeltsporede system overfor tilregnelige og farlige lovbrytere.

For de tidsbestemte frihetsstraffer er det i perioden foretatt endringer i begge ender av skalaen. I 1981 ble livstidsstraffen opphevet og erstattet av en maksimalstraff på 21 år. I 1985 ble straffelovens generelle minimum for fengselsstraffen senket fra 21 til 14 dager. Forslaget var fremmet av Straffelovkommisjonen i delutredning I side 237-238, jf. punkt 2.3.2.1. Forslaget fikk støtte i høringsrunden, men med varierende begrunnelse: Dels som et middel til å bruke mindre fengsel, og dels som et middel til å skjerpe straffen fordi terskel for å bruke frihetsstraff ble mindre.

For en rekke praktisk viktige formuesforbrytelser, som utgjorde en meget betydelig del av kriminaliteten, inneholdt straffeloven ikke bøter som straffalternativ. Skulle det ilegges en umiddelbart følbar reaksjon for slike lovbrudd, var derfor alternativet frihetsstraff. Etter forslag fra riksadvokaten ble bøter i 1989 innført som alternativ i praktisk viktige bestemmelser om formuesforbrytelser i straffeloven. Dette ledet forholdsvis raskt til at bot ble den alminnelige reaksjon for slike lovbrudd, og til at bruken av påtaleunnlatelse og betinget fengsel gikk ned, jf. delutredning VII side 61-65.

Det viktigste fra perioden etter 1980 er likevel at man for første gang siden frihetsstraffen ble innført på 1600-tallet, overfor ordinær kriminalitet begått av tilregnelige lovovertredere fikk etablert to nye straffer eller strafferettslige reaksjoner.

Etter forholdsvis langvarige prøveordninger ble samfunnstjeneste og overføring til konfliktrådsbehandling etablert som strafferettslige reaksjoner i 1991. Samfunnstjeneste besto i at den domfelte skulle utføre samfunnsnyttig ulønnet arbeid i et visst antall timer under kontroll av Kriminalomsorg i frihet, og skulle være et alternativ til ubetinget fengsel opp til 1 år. Målgruppen var primært gjentatte vinningsforbrytere, og siktemålet var å avholde dem fra kriminalitet like lenge som de ellers ville ha sittet i fengsel, men uten de personlige og økonomiske kostnader knyttet til fengselsstraffen. Ved vedtakelsen av ny straffegjennomføringslov i 2001 ble samfunnstjenesten erstattet av samfunnsstraffen, som også kommer i stedet for betinget fengselsstraff med tilsyn. Samfunnsstraff er formell straff, jf. straffeloven § 15.

Reaksjonen overføring til konfliktråd tar primært sikte på kriminalitet av en lavere alvorlighetsgrad, og har også et videre siktemål enn å avholde den siktede fra ny kriminalitet for en periode. Gjennom å møte offeret for lovbrudd i en meklingssituasjon, og eventuelt inngå en avtale om gjenoppretting av eller kompensasjon for forvoldt skade, håper en at gjerningspersonen skal ta inn over seg det forkastelige ved å begå straffbare handlinger, jf. punkt 6.3.2. Overføring til behandling regnes som en strafferettslig reaksjon, men er ikke straff.

I 2001-2003 ble det gjennomført et prøveprosjekt med såkalte «ungdomskontrakter», som går ut på at ungdom som alternativ til strafforfølgning forplikter seg til å gjennomføre visse tiltak og avstå fra visse handlinger, samtidig som lokale myndigheter bidrar med tiltak (skole- eller lærlingeplass) som setter den siktede bedre i stand til å holde seg borte fra kriminalitet. Ordningen var forankret i reglene om påtaleunnlatelse og konfliktråd. I evalueringsrapporten «Forsøk med Ungdomskontrakter» (PHS Forskning 2004:1) foreslås ordingen videreført med en egen straffeprosessuell forankring.

En type kriminalitet som er blitt viet betydelig oppmerksomhet i de siste tiår, er freds- og legemskrenkelser som springer ut av konflikter mellom ektefeller, samboere eller andre nærstående. I 1994 ledet dette til at reglene om rettighetsstraff ble endret, slik at den domfelte som tilleggsstraff kan idømmes forbud mot å oppholde seg bestemte steder.

Departementet utreder nå om det skal innføres en reaksjon hvor rusmisbrukere som straff kan dømmes til å gjennomføre et behandlingsprogram istedenfor fengsel. Reaksjonen bygger på «drug court-modellen» som anvendes i Irland, Canada og USA.

Oppsummering:

Fremstillingen foran viser at reglene om straffartene har gjennomgått ganske betydelige endringer i løpet av straffelovens 100 år. De mest omfattende og grunnleggende endringer, blant annet i form av nye straffarter, har skjedd i løpet av de to siste tiår. Endringene har dels skjedd parallelt med og dels som en del av arbeidet med å forberede en ny alminnelig straffelov. Etter departementets syn er det nå ikke behov for å foreslå grunnleggende endringer i reglene om straffarter. Den modernisering som er ønskelig, er i det vesentlige enten allerede gjennomført eller er på forsøksstadiet.

11.1.3 Begrensninger som følger av straffens formål. Kravene om hensiktsmessighet, humanitet og rettferdighet

Straffens formål og kravene om hensiktsmessighet, humanitet og rettferdighet har størst betydning for spørsmålet om hva som skal kriminaliseres, jf. kapittel 7 og hvor strengt det skal være adgang til å straffe, jf. punkt 11.2. Men hensynene har også betydning for hvilke straffarter som bør kunne brukes.

Hva som er straffens formål, er behandlet i kapittel 6. Hovedformålet med straffen er å virke preventivt ved å påvirke borgernes atferd, og å bidra til å opprettholde den sosiale ro ved å tilfredsstille allmennhetens forventning om at det blir reagert på urett. Straffens formål legger begrensninger på hvilke straffarter som kan være aktuelle. Historisk viste det seg for eksempel at den særskilte, langvarige og tidsubestemte frihetsstraff i form av arbeidskole/ungdomsfengsel for unge lovbrytere, ikke fremmet straffens formål, fordi den vel så mye var en «forbryterskole» som et positivt atferdsregulerende korrektiv. En slik virkning må også tas i betraktning når nye reaksjoner skal vurderes. Noen vil for eksempel kunne mene at en person ikke er verdig til hjelp fra det fellesskap han samtidig stjeler fra eller bedrar, og at straff i form av for eksempel tap av rett til offentlige stønader kan være på sin plass. Iallfall overfor tradisjonell vinningskriminalitet kan dette vise seg å være lite formålstjenlig. Tap av retten til sosialstønad kan lett få den virkning at behovet for å skaffe seg økonomiske midler ved straffbar virksomhet øker.

En straffart som ikke er formålstjenlig, vil heller ikke være hensiktsmessig. Men det er likevel ikke alltid slik at straffarter som oppfyller straffens formål, også er hensiktsmessige. Det kan være former for straff som til tross for at de i betydelig grad har en preventiv virkning og bidrar til sosial ro, har andre kostnader som gjøre dem uhensiktsmessige. Straff i form av fysisk gjenoppretting kan være et eksempel. Overfor skadeverk i form av tagging på et nymalt gjerde eller en vegg, ville det sannsynligvis ha betydelig preventiv virkning og bli møtt med tilfredshet hos allmennheten, om de skyldige måtte vaske ned og male på nytt. Kostnadene - både økonomisk og ressursmessig - ved å kontrollere og tvangsgjennomføre en slik straffeform vil likevel formentlig bli så store at en slik straffart vil være uhensiktsmessig. Slik direkte gjenoppretting forutsetter derfor frivillighet, noe som for eksempel kan bli resultatet av mekling i konfliktråd eller fastsettes som særvilkår i en betinget dom i forståelse med den domfelte.

Kravet om at strafferettspleien skal være human, har i lang tid hindret at legemsstraffer anvendes som straffarter, selv om de må antas å ha en betydelig preventiv (uskadeliggjørende) effekt.

En i og for seg uønsket, men likevel meget virkningsfull del av straffen, er at den virker stigmatiserende. Det er mulig å tenke seg at en gjorde denne virkning til en selvstendig straffart, slik at det for eksempel kunne idømmes «offentlig uthenging» som en moderne form for æresstraff. Fra utlandet har en sett eksempel på at lovovertredere som straff må vandre frem og tilbake i byens handlestrøk med en plakat med teksten «jeg er en butikktyv», eller at de domfeltes navn og bilde gjøres kjent via massemedier eller legges ut på internett.

Selv om oppfatningene nok vil være noe delte, er slike former for æresstraff etter departementets oppfatning fremmed for norske forhold. En slik straff kan gi inntrykk av at en straffet person er uten ære og uten krav på respekt. Departementet anser det som viktig at strafforfølgningen ikke bidrar til slike holdninger. Et av kvalitetstegnene ved et humant rettssamfunn er at man evner å behandle også dem som har begått sterkt uønskede handlinger, med dannelse og respekt. Det sosiale stigma som kan følge med en straffedom, er en uønsket bivirkning. Skal straffen nå sitt formål, må imidlertid ileggingen av straff være offentlig, og da er stigmatisering ikke til å unngå. Bruk av æresstraff går likevel langt ut over dette. En annen sentral innvending mot æresstraffer av den karakter som nevnt ovenfor, er at virkningen kan bli meget langvarig. Selv om den offentlige hukommelse er kort, vil nok en «uthenging» som straff ha virkning vesentlig lenger enn den tid selve offentliggjøringen pågår. Ut fra et ønske om resosialisering kan dette være kontraproduktivt, og slike straffer vil derfor lett også være lite formålstjenlige.

I kravet om at strafforfølgningen må være rettferdig, står det sentralt at den straffen rammer, moralsk kan bebreides. Å rette baker for smed er i strid med dette grunnleggende krav, men det samme vil gjelde om en straffer både baker og smed for en handling som smeden har begått. Det kan for eksempel tenkes å ha en ikke ubetydelig preventiv effekt om en i tillegg til å gi unge lovbrytere en passende straff, også idømmer foreldrene visse former for rettighetstap, som tap av rett til stønader (for eksempel barnetrygd, bostøtte), tap av rett til offentlig stilling eller verv mv. Selv om det er særdeles viktig at foreldrene mobiliseres i det kriminalitetsforebyggende arbeid, vil bruk av formell straff for barnas synder være uforenlig med det grunnleggende krav om at straffen må være rettferdig.

11.1.4 Reaksjoner overfor tradisjonelle lovbrudd

På bakgrunn av drøftelsen foran mener departementet at det både er begrenset handlingsrom og lite behov for å foreslå nye straffearter overfor den mer tradisjonelle kriminalitet. Det forslag til reaksjoner som foreslås i lovutkastet §§ 29 og 30, gir etter departementets oppfatning straffesaksmyndighetene et tilstrekkelig bredt spekter å spille på. Departementet foreslår å innføre én ny reaksjon, nemlig straffutmålingsfrafall (punkt 9.3.3 foran). Departementet foreslår også at området for hva som kan idømmes som rettighetstap, utvides (punkt 24.4). Utkastet viderefører ellers gjeldende rett. Men departementet minner om at rettstilstanden har vært gjenstand for en betydelig revisjon og nyskaping nettopp i den perioden en ny alminnelig straffelov har vært under utredning.

Behovet for fortsatt nyskaping og nytenkning bør etter departementets syn først og fremst skje gjennom endringer knyttet til gjennomføringen av eksisterende straffarter, fremfor å skape nye. Det kan for eksempel være aktuelt å finne nye og mer effektive former for inndriving av bøter og inndragningsansvar, å utvikle nye meklingsformer i konfliktrådet, å videreutvikle reaksjonen «samfunnskontrakt», å etablere nye tilbud og vilkår innenfor samfunnsstraffen, og eventuelt nye former for hvordan frihetsstraff kan utholdes.

Sanksjonsutvalget har i NOU 2003: 15 Fra bot til bedring kapittel 17 foreslått at forenklet forelegg generelt skal kunne brukes mer, også for visse overtredelser av straffeloven med strafferammer i det lavere sjikt, jf. punkt 11.4. Selv om departementet følger opp dette forslaget, nødvendiggjør det ingen omfattende endringer i straffelovens alminnelige del. Strafferettslig sett er det liten forskjell på bot ilagt ved dom, vanlig forelegg eller forenklet forelegg. Den vesentligste forskjell er at det for forenklede forelegg må gjøres unntak for den generelle utmålingsregel i lovutkastet § 53. Etablering av en mer generell adgang til å ilegge forenklet forlegg vil derfor ikke representere noen ny straffart eller form for straffullbyrding, men bare en forenklet og mer skjematisk saksbehandlingsmåte.

11.1.5 Reaksjoner overfor brudd på spesiallovgivningen - NOU 2003: 15

På begrensede områder kan det innføres nye sanksjoner mot lovbrudd, uten at uønskede virkninger inntrer. Ved overtredelser av spesiallovgivning som regulerer næringsvirksomhet, kan en for eksempel tenke seg reaksjoner i form av rettighetstap og tap av rett til ytelser, uten at dette har uønskede negative virkninger. Departementet nøyer seg her med å vise til utredningen fra Sanksjonsutvalget i NOU 2003: 15 Fra bot til bedring. Utvalget foreslår å innføre flere sanksjoner for overtredelse av spesiallovgivningen, men uten at reaksjonene gjøres til formell straff. Utvalget foreslår også et mer strømlinjeformet lovverk for bruken av administrative sanksjoner. Følges utvalgets forslag opp, vil straff for den aktuelle type overtredelser bare bli aktuelt når de øvrige sanksjoner ikke har vist seg å være tilstrekkelige (gjentakelse) eller når overtredelsen er grov. Da vil overtredelsen kunne møtes med de strafferettslige reaksjoner som er omhandlet i lovutkastet §§ 29 og 30. For atferd som fortsatt skal rammes med straff, foreslår derfor heller ikke Sanksjonsutvalget noen nye straffarter.

11.2 Hva skal være bestemmende for fastsetting av strafferammene?

11.2.1 Utgangspunkter

Hvor strengt det er adgang til å straffe, avgjøres først og fremst av hvilke strafferammer påtalemyndigheten og domstolene må forholde seg til. Den alminnelige strafferamme er den ramme som angis i straffebudet i form av bot og/eller fengselsstraff. Vanligvis angis det et maksimum, men noen ganger også et særskilt minimum. I en rekke tilfeller kan den alminnelige strafferamme fravikes fordi såkalte generelle siderammer hever den straff som maksimalt kan idømmes. Generelle siderammer i gjeldende straffelov er bestemmelsene om heving av maksimum ved sammenstøt (§ 62) og gjentakelse av lovovertredelser (§ 61), samt ved organisert kriminalitet (§ 60 a). Også det enkelte straffebud kan bestemme at lengstestraffen heves ved nærmere angitte skjerpende omstendigheter.

Fastsetting av strafferammer henger sammen med hvilken bruk av straff man ønsker. Et samfunn som ikke vektlegger at strafferettspleien skal være human, og som lar langvarig uskadeliggjøring og hevn prege straffutmålingen, vil ha andre regler enn et samfunn som lar humanisme og forholdsmessighet prege strafferettspleien. Ved utarbeidelsen av en ny straffelov har departementet lagt til grunn at vi fortsatt skal ha et generelt sett moderat straffenivå, hvor man etter forholdene og straffens formål gjør minst mulig bruk av frihetsstraff. Men departementet ønsker å føre videre den skjerpede straffen for gjengangerkriminalitet, seriekriminalitet og organisert kriminalitet (punkt 11.7). Og på enkelte områder ønsker departementet en skjerpet straff i forhold til i dag, særlig ved familievold og seksuelle overgrep, herunder befatning med barnepornografi.

På enkelte punkter er det stor avstand mellom de forslag til strafferammer som er fremmet av Straffelovkommisjonen i delutredning VII, og gjeldende rett etter lovendringer de senere år:

  • Straffelovkommisjonen frarår at straffens maksimum settes meget høyt med det siktemål å få strengere straff for normalforbrytelsen. Denne metoden har vært benyttet selv om det har vært godt rom for straffskjerpelse innenfor den tidligere rammen, jf. blant annet Ot.prp. nr. 109 (2001-2002) om lov om endringer i straffeloven og straffeprosessloven (rasistiske symboler, besøksforbud og strafferammen ved sammenstøt av lovbrudd) side 40. Kommisjonen går dessuten inn for at stafferammene i den nye straffeloven bør ta utgangspunkt i det nivå som er etablert i praksis. For visse lovbrudd finnes det en omfattende praksis som viser at eksisterende strafferammer ikke er benyttet, men tvert imot at utmålt straff sjelden eller aldri går ut over for eksempel 1/3 av rammen. I slike tilfeller foreslår kommisjonen at rammen justeres ned i den nye straffeloven.

  • Kommisjonen er skeptisk til bruk av minstestraff, og foreslår de fleste minstestraffer opphevet, jf. delutredning VII side 149 flg. Så sent som ved revisjonen av seksuallovbruddskapitlet i 2000 ble det vedtatt en skjerpet bruk av minstestraffer. For øvrig har lovgiver de siste tiår vært svært tilbakeholden med bruken av minstestraff.

  • Straffelovkommisjonen foreslår å oppheve sidestrafferammen for gjentakelse (jf. delutredning VII side 146), mens gjeldende bestemmelse om gjentakelse i straffeloven helt nylig både ble utvidet og skjerpet, jf. lov 4. juli 2003 nr. 78 og Ot.prp. nr. 62 (2002-2003) kapittel 9. Gjentakelsesstraffen ble blant annet gjort generell, jf. § 61.

  • Straffskjerpelsen ved sammenstøt av lovbrudd (konkurrens) ble ved lov 10. januar 2003 nr. 2 hevet fra en halv gang av den strengeste, til det dobbelte av den strengeste straff, jf. straffeloven § 62 og Ot.prp. nr. 109 (2001-2002) kapittel 5. Straffelovkommisjonen foreslår at § 62 igjen får det innhold bestemmelsen hadde frem til lovendringen i 2003.

  • Straffelovkommisjonen har ikke foreslått noen generell straffskjerpelsesregel for organisert virksomhet, men lar dette telle med ved avgjørelsen av om en overtredelse kan anses som grov, og ellers trekke i straffskjerpende retning innenfor ordinær ramme. Så sent som i 2003 ble det vedtatt tilføyd en slik bestemmelse i straffeloven § 60 a, jf. lov 4. juli 2003 nr. 78 og Ot.prp. nr. 62 (2002-2003) kapittel 4. Er vilkårene oppfylt, forhøyes maksimumstraffen med inntil det doble, men likevel slik at forhøyelsen aldri kan overstige 5 år.

Da de nye reglene om straffskjerpelse ble vedtatt i 2003, pekte departementet på at den samlede ramme ville bli uforholdsmessig høy når flere av straffskjerpelsesreglene kom til anvendelse samtidig. Det ble imidlertid overlatt til arbeidet med ny straffelov å løse harmoniseringsproblemet, jf. Ot.prp. nr. 62 (2002-2003) side 53-54, jf. nærmere i punkt 11.7.

11.2.2 Generelt om fastsetting av strafferammer, deres formål og virkning

11.2.2.1 Hensyn og formål

Hvilke alminnelige strafferammer og side-strafferammer en straffelov bør ha, henger sammen med det syn lovgiver har på hvilke hensyn som skal vektlegges ved fastsettelsen av strafferammene. Departementet slutter seg på dette punkt i det vesentlige til Straffelovkommisjonens synspunkter, jf. særlig delutredning VII side 151 flg., som jevnt over også har fått tilslutning av høringsinstansene. Følgende tre hensyn bør etter både kommisjonens og departementets mening tillegges vekt når de alminnelige rammer og siderammer skal fastsettes:

  • Lovovertredelsens straffverdighet: Straffverdigheten bør både vurderes objektivt i forhold til hvor beskyttelsesverdige de interesser er som er krenket gjennom handlingen, og subjektivt i forhold til den bebreidelse som kan rettes mot gjerningspersonen; særlig den utviste skyld står sentralt.

  • Forholdsmessigheten mellom de forskjellige lovovertredelser: Krenkelser av interesser som er sterkt beskyttelsesverdige (liv og frihet), må ha en høyere strafferamme enn tilsvarende krenkelser av interesser som ikke er like beskyttelsesverdige (formueskrenkelser).

  • Strafferammene må oppfattes som realistiske av omgivelsene: Strafferammene bør fastsettes slik at de både virker avskrekkende på mulige gjerningspersoner, blir oppfattet som tilstrekkelige av de fornærmede, og kan tjene som veiledning for påtalemyndigheten og domstolene ved ilegging av reaksjon.

Sagt på en annen måte innebærer disse krav først at strafferammene overfor omgivelsene må anskueliggjøre hvor beskyttelsesverdig den beskyttede interesse er, og dermed hvor straffverdig det er å angripe den. Kombinert med siderammer vil strafferammen også i betydelig grad gi inntrykk av hvor meget den aktuelle overtrederen i det konkrete tilfelle er å bebreide.

Dernest må siktemålet være at rammene overfor potensielle overtredere virker avskrekkende, og derved bidrar til å styre deres atferd.

Overfor domstolene skal strafferammene i det konkrete tilfellet både være en ytterramme og en veiledning om hvor straffen bør ligge. Hvilken veiledning som gis, avhenger av rammens ytterpunkt.

11.2.2.2 Ulempene med urealistisk høye strafferammer

De alminnelige strafferammer i gjeldende straffelov i kombinasjon med den vide adgang til å forhøye maksimum gjennom sidestrafferammer, innbærer at en ikke liten del av den mer tradisjonelle vinningskriminalitet kan straffes med fra 15 dager til 20 års fengsel. Årsaken til dette er at en god del av vinningskriminaliteten begås av personer domfelt for liknende forbrytelser tidligere. Vilkåret for å anvende gjentakelsesstraff er derfor oppfylt. Innbruddstyveri (grovt tyveri) har en strafferamme på 6 år, som ved gjentakelser økes til 12 år, jf. straffeloven § 61. Ofte har gjerningspersonene begått flere straffbare handlinger. Straffeloven § 62 bestemmer da at straffen kan heves inntil det dobbelte av den strengeste straff. Når straffen for innbruddstyveri pga. gjentakelse allerede er hevet til 12 år, blir det denne straff som fordobles. Siden den høyeste straff er 20 år, jf. straffeloven § 17, blir dette den øverste ramme når det foreligger flere gjentatte innbruddstyverier. Minimum blir 15 dager, fordi ved sammenstøt av lovbrudd må fellesstraffen være strengere enn den laveste fengselsstraff som kunne vært fastsatt, og som i tilfellet her ville ha vært 14 dager.

Når det overfor en betydelig del av kriminaliteten kan reageres med en straff som strekker seg fra 15 dager til 20 års fengsel, kan rammen vanskelig gi omgivelsene noen begrunnet oppfatning om hvor beskyttelsesverdig interesse som er angrepet og hvilken bebreidelse som kan rettes mot overtrederne. Den største del av befolkningen har begrenset kunnskap om strafferettslige regler og dermed hva som er den gjeldende strafferamme for de enkelte straffebud. Og enda færre har kunnskap om hva som er gjengs straffenivå for forskjellige typer av forbrytelser. I de senere år har det dessuten vært en stigende tendens blant mediene til å fokusere ikke på hva den tiltalte kan forvente å få i straff, men på hva han rent teoretisk maksimalt kan få («... risikerer inntil xx års fengsel»). Siden bare en liten del av befolkningen har noen begrunnet oppfatning om hva som er en realistisk straff, kan en slik informasjon gi grunnlag for flere uønskede reaksjoner:

  • Allmennheten vil kunne synes at straffeloven er basert på en verdiprioritering som ikke er i samsvar med den som ellers gjelder i samfunnet.

  • Dernest vil mange med stor grad av sannsynlighet mene at iallfall strafferammen for gjentatte vinningsforbrytelser uansett er uproporsjonal, for eksempel sammenlignet med voldsforbrytelser og seksuallovbrudd.

  • Selv om maksimalstraffen på 20 år anses som helt uproporsjonal, vil nok omgivelsene likevel forvente en straff som er vesentlig høyere enn en dom på for eksempel 90 dagers fengsel hvorav 45 gjøres betinget med en prøvetid på to år, som ikke sjelden blir den rent faktisk utmålte straff der rammen er 20 år.

Heller ikke overfor potensielle lovovertredere kan en strafferamme som strekker seg fra 15 dager til 20 år ha noen nevneverdig avskrekkende effekt. I motsetning til befolkningen for øvrig har tilbakefallsforbrytere forholdsvis god greie på hvilken straff de kan forvente. Når den utmålte straff ligger på ca. 1% av den tilgjengelige ramme, sender reglene et signal til lovbryterne om at rammene verken er realistiske eller alvorlig ment. Ønsker man en straffelov som kan være et middel til å styre atferden til potensielle lovbrytere, bør man ikke ha bestemmelser som med rette oppfattes slik.

Det kan også hevdes at strafferammer med et svært vidt spillerom, heller ikke er ideelle i forhold til det strenge lovprinsippet som gjelder i strafferetten, jf. Grunnloven §§ 96 og 97 og EMK art. 7 (1) og SP art 15 (1), jf. lovutkastet § 3. Selv om tyngdepunktet i bestemmelsene er å sikre forutberegnelighet om hvilke handlinger som er straffbare, kan det også hevdes at bestemmelsene bør gi en viss beskyttelse mot omfattende tilbakevirkende skjerping av straffenivået. At strafferammene ikke er alt for vide, bidrar til en slik beskyttelse, jf. delutredning VII side 144 og til illustrasjon uttalelsen i Rt. 1999 side 363:

«Samtidig understreker jeg at straffskjerping uten grunnlag i en lovendring alltid inneholder et visst element av tilbakevirkning. Selv om dette ikke kan avholde Høyesterett fra å skjerpe straffenivået, må hensynet til at straffen for noenlunde like alvorlige forbrytelser ikke bør variere for sterkt, ha betydning.»

Men kravet om forutberegnelighet for straffenivået for utvilsomt straffbare handlinger, står etter departementets oppfatning vesentligere svakere enn spørsmålet om kriminalisering. Foreligger sterke samfunnsmessige hensyn, kan derfor ikke hensynet til forutberegnelighet hindre domstolen fra å foreta en betydelig skjerping.

Når rammene blir så vide som nevnt foran, er realiteten at strafferammene er «opphevet» og dommeren må utmåle straffen basert på tidligere praksis, reelle hensyn, politiske signaler og den allmenne rettsoppfatning.

Det er også en risiko for at meget vide strafferammer for store og praktisk viktige deler av kriminaliteten kan bidra til at det alminnelig straffenivået heves. Årsaken er at de vide rammer skaper en forventning om at de skal brukes. Heving av straffenivået innebærer betydelige kostnader for samfunnet. Straffskjerpelse bør derfor bare skje dersom det er et reelt behov for det og ikke alene som en innebygd følge av vide strafferammer.

11.2.3 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til synspunktene til Straffelovkommisjonen i delutredning VII og i Sanksjonsutvalgets utredning, om at straff ikke skal anvendes i større utstrekning enn nødvendig, jf. kapittel 7 om hvilke handlinger som bør kriminaliseres. Dette bør også prege de strafferammer som fastsettes.

Grovt sett kan de alminnelige rammer og siderammer utformes og kombineres på fire forskjellige måter, som alle leder til at de faktiske strafferammer blir mer eller mindre vide:

  1. Den første løsning går Straffelovkommisjonen inn for i delutredning VII: Kommisjonen foreslår at flere av de alminnelige strafferammer justeres ned til et - ut fra gjeldende praksis - realistisk nivå, samtidig som siderammene oppheves (gjentakelse) eller beholdes på nivået før lovendringen i 2003 (konkurrensbestemmelsen).

  2. Den andre løsning er gjeldende rett i dag etter lovendringene i 2003: høye alminnelig rammer med flere og betydelig skjerpende siderammer.

    Mellom disse to ytterpunkter finnes to mellomløsninger:

  3. Den ene mellomløsning ligger nærmest kommisjonens forslag, og består i ha forholdsvis romslige alminnelige rammer for å fange opp for eksempel gjentakelsestilfellene, men å begrense siderammene.

  4. En annen løsning, som ligger gjeldende regulering nærmere, er å beholde skjerpende siderammer (men ikke nødvendigvis med samme skjerpelsesfaktor som i dag), og bruke dette som et middel til å holde de alminnelige rammer på et forholdsvis lavt nivå.

Departementet foreslår en regulering i samsvar med det fjerde alternativet. Stortinget har vist et klart ønske om å skjerpe straffen ved gjentakelse, sammenstøt og organisert kriminalitet. Dette har kommet til uttrykk gjennom lovendringer i gjeldende straffelov §§ 60 a, 61 og 62 vedtatt i 2003 i samsvar med forslag fra regjeringen. Slik departementet ser det, har det ikke inntrådt endringer i kriminalitetsbildet som gjør det påkrevd eller naturlig å endre dette standpunkt. Å opprettholde skjerpende siderammer vil sammen med eventuelle generelle straffutmålingsregler, jf. punkt 11.8, gi et klart signal til domstolene om at gjentakelse, sammenstøt og organisert kriminalitet skal tillegges betydelig skjerpende vekt ved straffutmålingen. Departementet ser det på den annen side naturlig å gjennomføre den harmonisering av straffskjerpelsesreglene som ble forutsatt ved lovforberedelsen i 2003, jf. Ot. prp. nr. 62 (2002-2003) side 51 og 78.

Når departementet velger den løsning som er skissert ovenfor, har det følgende begrunnelse: Selv om sammenstøt av lovovertredelser og gjentakelse forekommer ofte, avgjøres likevel den største del av de straffbare handlinger etter de alminnelige strafferammer alene. Det er dessuten de alminnelige strafferammer som i sterkest grad markerer straffverdigheten og behovet for beskyttelse av det angrepne gode, og det er viktig at denne rammen formidler et riktig og realistisk budskap. Høye alminnelige rammer fastsatt med henblikk på omfattende og gjentatt kriminalitet, kan bidra til å drive opp straffenivået også i andre tilfeller enn forutsatt, fordi begrunnelsen for den vide rammen etter en tid kan tapes av syne. Kombinasjonen med siderammer med en realistisk skjerpelsesfaktor sikrer bedre at skjerpelsen bare kommer til anvendelse der hvor den er tiltenkt, og gir derfor en bedre beskyttelse mot at det ikke blir en utilsiktet skjerping i de ordinære saker. Hvordan harmoniseringen av de forskjellige siderammer skal gjennomføres, behandles i punkt 11.7.

11.3 Fastsetting av de alminnelige strafferammer

11.3.1 Innledning

Ved fastsetting av de alminnelige strafferammer er det tre hovedspørsmål som må besvares. Det viktigste er utvilsomt hvilke hensyn og prinsipper som bør tillegges vekt ved avgjørelsen av hvor strengt det skal være adgang til å straffe. Dette spørsmålet behandles her i punkt 11.3. I tillegg må det avgjøres hvor «finmasket» graderingen av straffenivåene skal være, jf. punkt 11.4. Det tredje spørsmålet er om beskyttelsen av den aktuelle interesse er så viktig at det bør fastsettes en særskilt minstestraff. Dette spørsmålet er skilt ut til egen behandling i punkt 11.5 nedenfor.

11.3.2 Straffelovkommisjonens forslag

Prinsippene som bør legges til grunn ved fastsetting av straffebudenes øvre ordinære strafferamme, behandler Straffelovkommisjonen i delutredning VII på side 151-157. Mest sentral er straffverdighetsvurderingen, som har to sider:

Den ene siden er at det skal være proporsjonalitet mellom lovbruddet og den strafferamme som er fastsatt (utvekslingsrettferdighet). Den andre siden av straffverdighetsvurderingen knytter seg til forholdet mellom forskjellige typer av lovovertredelser, og innebærer at angrep på mer beskyttelsesverdige interesser må kunne møtes med en høyere strafferamme enn mindre beskyttelsesverdige (fordelingsrettferdighet).

Sammenlikningen mellom forskjellige interesser er vanskelig, og må gjennomføres på et høyt generaliseringsnivå, og med tilsvarende lav presisjon. Straffelovkommisjonen deler de interesser straffelovgivningen beskytter inn i tre nivåer, jf. delutredning VII side 154 og 138 flg.: De mest beskyttelsesverdige interesser er selve samfunnsordenen og enkeltpersoners liv. På nivå to plasserer kommisjonen det felles livsgrunnlag, dvs. miljøet, og enkeltpersoners fysiske integritet. Tredje nivå gjelder den psykiske integritet og økonomiske interesser.

Et lovbrudds straffverdighet ligger ikke fast, men endrer seg både med samfunnsforholdene og med kunnskap om handlingens negative virkninger. Gjeldende straffelov er gammel, men har gjennom over 700 enkeltendringer til en viss grad tilpasset seg endrede samfunnsforhold. Loven er også gjennomgående preget av vide strafferammer som har gitt god mulighet for tilpasning av straffenivået i samsvar med endrede forhold og oppfatninger. Straffelovkommisjonen legger derfor til grunn at iallfall på de områder hvor det foreligger en omfattende rettspraksis, vil det normale straffenivå for overtredelsestypen gi en god indikasjon på straffverdigheten. Kommisjonen foreslår derfor at strafferammene i en viss utstrekning søkes tilpasset det straffenivå som er utviklet gjennom praksis. For flere typer overtredelser - for eksempel vanlig (dvs. simpelt) tyveri - leder dette til at maksimalstraffen settes ned. Men at strafferammene justeres ned er ingen helt gjennomgående tendens i kommisjonens forslag. For grovt tyveri foreslås strafferammen på seks år opprettholdt under henvisning til at dette kan omfatte meget graverende forhold, hvor man når flere straffbare forhold pådømmes samtidig (konkurrens), har eksempler på straff på 7 år og 6 måneder, jf. utredningen side 374. Kommisjonen understreker at strafferammer som er mer tilpasset praksis, er mer realistiske og gir derved bedre veiledning for domstolen.

Kommisjonen fremhever også at skyldgraden i straffebudet må ha betydning for strafferammen. Hovedsynspunktet er at handlinger utført med forsett må kunne straffes strengere enn uaktsomme handlinger av ellers samme art, og at grovt uaktsomme handlinger bør ha en høyere ramme enn overtredelser som er straffbare også ved alminnelig uaktsomhet. På samme måte må lovovertredelser som leder til at det uønskede resultat inntrer, kunne gi strengere straff enn når planlegging av slike handlinger er gjort straffbare.

Siden Straffelovkommisjonen legger så stor vekt på straffverdigheten, særlig i betydning av forholdsmessighet mellom straff og handling, kan lovtekniske - særlig straffeprosessuelle - hensyn tillegges liten vekt ved fastsetting av de alminnelige strafferammer. Kommisjonen gjør imidlertid unntak fra dette ved fastsetting av rammene i det lavere sjikt (dvs. 6 måneders fengsel eller 1 år). Her åpner den for at strafferammen settes til 1 år isteden for 6 måneder når en ønsker at de alminnelige pågripelsesregler i straffeprosessloven § 171 skal komme til anvendelse.

11.3.3 Høringsinstansenes syn

Fire høringsinstanser har uttalt seg om de prinsipielle vurderinger av hvilke hensyn som skal være bestemmende for fastsetting av strafferammer: Politidirektoratet, Norsk forening for kriminalreform (KROM), Kompetansesenter for voldsofferarbeid og Straffedes organisasjon i Norge (SON).

Politidirektoratet går imot at gjeldende strafferammer justeres ned i samsvar med straffutmålingspraksis. Direktoratet mener at i de tilfeller dette leder til at rammen senkes, vil det gi et signal om at lovgiverne og samfunnet ikke ser like alvorlig som før på den aktuelle form for overtredelse. KROM og SON gir sin tilslutning til Straffelovkommisjonens vurdering og forslag.

Kompetansesenter for voldsofferarbeid fremholder følgende om den betydning strafferammene har for de rammede:

«... vekten primært må ligge på de muligheter for oppreisning, erstatning og forsoning som er mulig å oppnå, samt den beskyttelse mot gjentatte overgrep som måtte ligge i en rettslig inngripen. Vi kan ikke se at straffetidens lengde er sentralt i dette. Tvert i mot er det vår oppfatning at den vektlegging av dette vi av og til opplever fra enkelte pårørende og talsmenn for organisasjoner som hevder å representere ofrene, kan være en avsporing i forhold til de mål som tjener ofrene, og at det også er lite representativt for holdningene hos mange ofre.»

11.3.4 Departementets vurdering

Etter departementets oppfatning gir Straffelovkommisjonens modell for fastsetting av de alminnelige strafferammer et godt og hensiktsmessig utgangspunkt for det videre arbeid med å fastsette strafferammene i den nye straffelovs spesielle del. Selv om fastsetting av strafferammer alltid vil ha et betydelig innslag av skjønn og tradisjon, og derfor aldri kan bli en matematisk prosess, gir det etter departementets oppfatning betydelig hjelp for tanken å se spørsmålet som et produkt av følgende tre faktorer:

Hvilken interesse som er angrepet: Strafferammen bør gjenspeile om det dreier seg om angrep på de mest beskyttelsesverdige interesser, som samfunnsordenen eller enkeltpersoners liv, om angrepet gjelder det felles livsgrunnlag (miljøet) eller enkeltpersoners fysiske integritet, eller om det gjelder den psykiske integritet eller økonomiske interesser.

Resultatet eller virkningen av handlingen: Det bør vektlegges om straffebudet retter seg mot et grovt angrep eller grov skadeforvoldelse, et vanlig angrep eller vanlig skadeforvoldelse, eller et lite angrep eller en liten skadeforvoldelse. Strafferammen må også reflektere om det dreier seg om en farefremkallelse, eller om den straffbelagte handling knytter seg til planlegging av angrep eller gjelder handlinger som disponerer for fare/skade.

Den utviste skyld: Strafferammen bør også gjenspeile om handlingen har forsett, grov uaktsomhet eller alminnelig uaktsomhet som skyldform.

Momentene gjør det klart at selv om den straffbare handling rammer den samme interesse, for eksempel den fysiske integritet, bør strafferammen være vesentlig høyere for en forsettlig grov legemsskade, enn en uaktsom ordinær skade. Avhengig av hvordan man vekter de forskjellige momenter, vil den omstendighet at strafferammene er et produkt av krenket interesse, skade-/fareresultat og skyld, også vise at uaktsomt drap nødvendigvis ikke behøver å ha en høyere strafferamme enn forsettlig forvoldt ordinær legemsskade. Momentene vil videre indikere at et lovbrudd som primært krenker psykisk integritet og økonomiske verdier (som de fleste ran), iallfall ikke bør ha en høyere ramme enn handlinger som også krenker den legemlige integritet (som for eksempel voldtekt).

Hensynet til resultatet eller virkningen av handlingen gir grunnlag for noen supplerende bemerkninger til delutredning VII side 153, hvor det fremholdes følgende:

«Heller ikke straffutmålingspraksis i de mest alvorlige sakene danner noe sikkert utgangspunkt for fastsettelsen av straffmaksimum. For det første kan det være vanskelig å vurdere om det kan forekomme tilfeller som er mer alvorlige enn de groveste tilfellene man kjenner fra rettspraksis. For det andre kan svært alvorlige overtredelser av en del straffebud være sjeldne. I slike tilfeller får man et dårlig grunnlag for å si noe om straffverdighetsvurderingen i rettspraksis. Kommisjonen understreker på denne bakgrunn at straffutmålingspraksis ved domstolene ikke utgjør noe sikkert eller presist utgangspunkt ved fastsettelsen av strafferammene.»

Sitatet kan gi inntrykk av at man alltid må ha en alminnelig strafferamme som kan fange opp handlinger som er alvorligere enn dem man til nå har sett. Billedlig uttrykt kan man spørre om hver enkelt strafferamme må ha evne til å fange opp «en strafferettslig hundreårsbølge». Spørsmålet melder seg spesielt når lovbruddet har en strafferamme lavere enn det generelle maksimum, hvor det er etablert et rimelig sikkert straffenivå, og hvor grovheten i betydelig utstrekning angis i kroner og øre. Typiske eksempler på slike lovbrudd er grovt tyveri, grovt underslag og grovt ran. Her har man en betydelig praksis som angir hvor straffenivået ligger for de mest alvorlige forhold. Gitt at norgeshistoriens største tyveri på x mill. kroner har gitt y års fengsel, må da strafferammen fastsettes slik at den også kan gi rom for å straffe et tyveri som omfatter dobbelt så store verdier, eventuelt også tre eller fire ganger så store verdier?

Det kan iallfall anføres fire grunner til at spørsmålet ovenfor bør besvares benektende:

Det kan hevdes at det er inkonsekvent å ha en ordning hvor man til tider «stanger hodet i taket» for de mest straffverdige handlinger, men ikke for de mer ordinære eller lite straffverdige overtredelser. For de mest alvorlige handlinger setter jo det absolutte maksimum på 21 år (eventuelt 30 år) en grense. Dette innebærer at den som tar livet av 30 personer - eller 300 - ender opp med samme straff som den som tar livet av tre. Bør man ikke da kunne akseptere at den som forvolder skade, stjeler eller underslår for 200 millioner kroner, ikke kan få strengere straff enn den som forvolder skade mv. for 20 millioner kroner?

I de alt overveiende tilfeller vil det ikke være de alminnelige strafferammer som er avgjørende i de svært alvorlige tilfeller. Sidestrafferammer vil regelmessig komme til anvendelse, særlig reglene om konkurrens, og bidra til å heve det aktuelle maksimum. Avgjørelsen i Rt. 1983 side 316 er illustrerende. For et underslag på 20 millioner koner ble det idømt en straff på 7 år og 6 måneder til tross for at den alminnelige strafferamme for grovt underslag er 6 år.

Forvaringsreglene som foreslås videreført i den nye straffeloven (jf. kapittel 21), vil for alvorlige handlinger, som for eksempel grove ran, gjøre det mulig å idømme forvaring, som i prinsippet kan være tidsubestemt. Dermed kan en oppnå en samfunnsbeskyttelse som de alminnelige strafferammer ikke gir rom for.

For det fjerde legger departementet også vekt på at meget vide strafferammer som tar sikte på helt ekstraordinære forhold, kan komme til å ha inflatorisk virkning. Det kan skape en forventning om at den øverste del av rammen skal benyttes også utenfor ekstremtilfellene.

På den annen side bør det være et utgangspunkt at strafferammen for de enkelte typer av lovbrudd i størst mulig utstrekning fastsettes slik at de gir rom for å utmåle en riktig straff. Selv om selve prinsippene for utmåling av straff tilsier at det må fastsettes et absolutt maksimum, bør det innenfor den maksimale ramme fastsettes lengstestraffer som kan gjenspeile alvorligheten. Det er også grunn til å vektlegge at alvorlige handlinger som rammer formuesverdier, i betydelig grad er utslag av rasjonell overveielse. En streng straff kan derfor i større grad være egnet til å styre atferden, enn tilfellet er for de aller mest straffverdige handlinger rettet mot liv og samfunnsordenen, som gjerne er styrt av heftige følelser eller ideologi. For formuesforbrytelser er det dessuten etter gjeldende rett ikke aktuelt å idømme forvaring, og departementet foreslår ingen endringer i dette i proposisjonen.

Departementet ser det på denne bakgrunnen slik at de ordinære strafferammer bør fastsettes med utgangspunkt i eksisterende straffutmålingspraksis, iallfall når denne er så omfattende at det kan tales om et etablert nivå. Særlig legger departementet vekt på ulempene med urealistisk høye strafferammer, jf. punkt 11.2.2.2. I lys av ovenstående kommer en likevel neppe utenom at den øvre ramme må fastsettes en del høyere enn eksisterende normalnivå for også å fange opp mer graverende overtredelser av den aktuelle interesse. Men tatt i betraktning at den alminnelige strafferamme nok først og fremst oppfattes slik at den gjenspeiler handlingstypens alminnelige straffverdighet, og at for vid ramme kan virke drivende på straffenivået, bør påslaget av hensyn til ekstremtilfeller ikke bli for stort. Kravet om en human strafferettspleie setter også visse grenser for hvor strengt det bør være adgang til å straffe handlinger som for eksempel bare angriper økonomiske verdier. Et alternativ til å heve strafferammen kan være å gjøre endringer i reglene om straffegjennomføring, for eksempel skjerpe kravene for prøveløslatelse, jf. nærmere i punkt 11.6.5.4.

En ramme som ligger noe over normalnivået vil også gi mulighet til å skjerpe normalnivået dersom endrede forhold skulle tilsi det - uten å måtte gå veien om lovendringer.

Departementet er også enig med Straffelovkommisjonen i at strafferammene som et utgangspunkt ikke skal fastsettes med henblikk på å gi adgang til bruk av straffeprosessuelle tvangs- og etterforskingsmidler. Men departementet gir også sin tilslutning til kommisjonens unntak for strafferammene i det lavere sjikt, dvs. rammene fengsel inntil 6 måneder eller 1 år. På dette nivå kan det være grunn til å velge en ramme på 1 år for å oppnå mulighet til å beslutte straffeprosessuell pågripelse og fengsling, selv om en ren straffverdighetsvurdering skulle tilsi at fengsel i 6 måneder er tilstrekkelig.

11.4 Hvor mange rammer skal vi ha?

Dagens straffelov har ved siden av bot 16 sett av fengselsstrafferammer:

  • fengsel inntil 2 måneder

  • fengsel inntil 3 måneder

  • fengsel inntil 4 måneder

  • fengsel inntil 5 måneder

  • fengsel inntil 6 måneder

  • fengsel inntil 1 år

  • fengsel inntil 2 år

  • fengsel inntil 3 år

  • fengsel inntil 4 år

  • fengsel inntil 5 år

  • fengsel inntil 6 år

  • fengsel inntil 8 år

  • fengsel inntil 10 år

  • fengsel inntil 12 år

  • fengsel inntil 15 år

  • fengsel inntil 21 år

Oversikten viser bare de strafferammene som kommer direkte til uttrykk i de enkelte straffebudene, samt den alminnelige maksimumsstraffen på 15 år som følger av straffeloven § 17 første ledd bokstav a. Brukt i kombinasjon med sidestrafferammer, blir alternativene enda flere.

Straffelovkommisjonen foreslår at antallet alminnelig strafferammer i den nye straffelov reduseres fra dagens 16 til 8, jf. delutredning VII side 145. Forslaget begrunnes slik:

«En slik fingradering av strafferammene som man har i dagens straffelov, gir inntrykk av en urealistisk høy presisjon i de generelle straffverdighetsvurderingene som strafferammene kan sees som et resultat av. Kommisjonen mener man kan klare seg med betydelig færre sett av strafferammer uten at man mister muligheten til å fastsette en passende straffetrussel for ulike lovovertredelser. Færre sett av strafferammer innebærer at strafferammesystemet blir mer oversiktlig, noe som er en klar fordel i forhold til strafferammenes lovtekniske funksjon.

I utkastet til en ny straffelov foreslås, ved siden av bot, følgende 8 sett av fengselsstrafferammer i de enkelte straffebestemmelsene:

  • fengselsstraff i det lavere sjiktet (det vil si 6 måneder eller 1 år (...))

  • fengsel inntil 2 år

  • fengsel inntil 3 år

  • fengsel inntil 6 år

  • fengsel inntil 10 år

  • fengsel inntil 15 år

  • fengsel inntil 21 år.»

Bare én høringsinstans, Agder lagmannsrett, har uttalt seg om forslaget. Lagmannsretten gir forslaget sin tilslutning.

Fastsetting av strafferammene for de enkelte lovbrudd påvirkes først og fremst av straffverdigheten. Som anført ovenfor må vurderingen av straffverdigheten på et slik generelt grunnlag bli forholdsvis grov. Strafferammene i dagens straffelov gir derfor inntrykk av en generell fingradering av straffverdigheten som det ikke er grunnlag for. Graderingen kan også gi inntrykk av et mer fingradert system for å vurdere ulike lovbrudd opp mot hverandre, enn det er dekning for. Departementet foreslår derfor at man også på dette punkt i det alt vesentlige følger forslaget fra Straffelovkommisjonen.

Departementet går inn for at en i tillegg til strafferammen bot, skal operere med 8-9 strafferammer. Under utarbeidelsen av straffelovens spesielle del vil departementet ta standpunkt til om det er behov for en strafferamme på 6 måneders fengsel mellom «bot» og «fengsel i 1 år». Inntil videre holder en det åpent om grensen for forsøksstraff skal knyttes til rammen på 1 år, eller en lavere ramme på 6 måneder.

For lovbrudd som i dag har en alminnelig strafferamme som ikke videreføres, vil konsekvensen bli en formell opp- eller nedkriminalisering. Hvor de enkelte straffebud skal innplasseres på den straffenivåskala som er angitt ovenfor, vil bli drøftet for hvert enkelte straffebud ved utarbeidelsen av proposisjonen om straffelovens spesielle del.

Departementet finner imidlertid grunn til å understreke at strafferammene bare angis ved to av straffartene, nemlig fengsel og bot. Også utkastet til den nye straffelov åpner imidlertid for en vesentlig større differensiering når straff i det enkelte tilfelle skal utmåles, enn bare å plassere straffen mellom ytterpunktene bot og maksimal fengselsstraff. Etter utkastet §§ 29 og 30 kan det anvendes andre straffer og strafferettslige reaksjoner enn bot og fengsel. Disse kan enten tre i stedet for den straffart som rammen er knyttet til, for eksempel forvaring eller samfunnsstraff i stedet for fengsel, eller kombineres med denne, jf. utkastet §§ 32, 41, 51, 54 og 59.

11.5 Særskilt minstestraff

11.5.1 Generelt om minstestraff

11.5.1.1 Alminnelig og særskilt minimum

Straffebudene angir hvilken straff som maksimalt kan anvendes. Derimot er det vanligvis ikke fastsatt noen minstestraff utover lovens generelle minstestraff på 14 dager, jf. straffeloven § 17 første ledd bokstav a. Departementet foreslår å videreføre denne ordningen.

Den alminnelige minstestraffen var tidligere 21 dager. Blant annet på bakgrunn av synspunkter i kriminalmeldingen (St.meld. nr. 104 (1977-78)), anbefalte Straffelovkommisjonen i delutredning I side 237-238 å senke straffen til 14 dager. Dette var i tråd med konklusjonene fra en utredning i regi av Nordisk Strafferettskomité (som ble avgitt 19. april 1983). Kommisjonen anbefalte også på side 16-17 i delutredning I at reduksjonen ble gjennomført straks, og dette ble fulgt opp i Ot.prp. nr. 62 (1983-84) side 1-8 og lov 12. april 1985 nr. 18.

Siktemålet med reformen var å redusere bruk av fengselsstraff. Lovgiverne la til grunn at den preventive effekt først og fremst var knyttet til at det ble idømt ubetinget fengsel, og ikke så mye til lengden, iallfall når minimum ikke gikk lavere enn 14 dager. Reduksjonen til 14 dager skulle også gi mulighet for en mer nyansert straffutmåling. Departementet ønsket imidlertid ikke å gå lavere enn 14 dager, for eksempel til 7 dager, i frykt for at dette kunne lede til at en kort ubetinget fengselsstraff erstattet betinget fengsel og bot.

Straffelovkommisjonen går i delutredning V side 142 og delutredning VII side 149-150 inn for å videreføre 14 dager som alminnelig minimum. Departementetslutter seg til dette forslaget. Verken i praksis eller i høringsrunden er det fremkommet opplysninger som tyder på at grensen bør endres.

11.5.1.2 Oversikt over minstestraffer i gjeldende rett

Gjeldende straffelov har 36 paragrafer som gir anvisning på en minste fengselsstraff som overstiger den ordinære minstestraffen. I §§ 148, 152 a og 217 er det to alternative minstestraffer i hver paragraf, slik at det totale antall bestemmelser om særskilt minstestraff er 39. Det er disse særskilte minimumsstraffer det siktes til med betegnelsen «minstestraff».

Minstestraffene for fengsel i de enkelte straffebudene er fordelt på følgende måte:

2 måneder -1 bestemmelse: § 136 (forvolde oppløp)

6 måneder -2 bestemmelser: § 168 (falsk anklage) og § 217 (unndra mindreårige omsorg i utuktig øyemed)

1 år -12 bestemmelser: § 89 (handle mot Norges tarv i forhandlinger), § 90 (åpenbare hemmeligheter), § 94 (forbund med siktemål å avsløre hemmeligheter mv.), § 104 (forbund med sikte på å forandre forfatningen mv.), § 149 (fjerne redskaper og redningsmidler når omfattende ulykke har inntruffet eller truer), § 152 (forgifte drikkevann mv.), § 153 (tilsette gift mv. til varer ment for alminnelig omsetning), § 157 (omsette «falske»/virkningsløse legemidler), § 169 (falsk anklage som leder til soning av fengselsstraff), § 217 (unndra mindreårige under 14 år omsorg i utuktig øyemed), § 223 (grov frihetsberøvelse) og § 234 («spedbarnsdrap»)

2 år -10 bestemmelser: § 93 (forfalske eller ødelegge dokument av betydning for rikets sikkerhet mv.), § 101 (vold mot Kongen), § 110 (bevisst uriktige domfellelser mv.), § 117 (ulovlig fullbyrding av dødsstraff), § 148 (mordbrann), § 151 a (kapring), § 152 a (behandling av atomavfall som volder fare for menneskeliv), § 192 (voldtekt), § 195 (seksuelt misbruk av barn) og § 231 (grov legemsbeskadigelse)

3 år -4 bestemmelser: § 86 (landssvik), § 162 (særlig grov narkotikaforbrytelse), § 174 (pengefalsk) og § 243 (fremkalle en hjelpeløs tilstand med død eller betydelig skade til følge)

5 år -7 bestemmelser: § 84 (påføre Norge krig eller krigshandlinger), § 98 (forandre forfatningen med ulovlige midler), § 99 a (ved våpenmakt hindre myndigheter m.fl. fra å ivareta viktige samfunnsinteresser), § 148 (mordbrann med døds- eller betydelig skadefølge), § 152 a (behandle atomavfall med dødsfølge), § 154 (spre smittsom sykdom med dødsfølge) og § 225 (bevirke slaveri)

6 år -1 bestemmelse: § 233 (drap)

8 år -1 bestemmelse: § 83 (søke å bringe Norge under fremmed herredømme)

21 år -1 bestemmelse: § 100 (drap av Kongen eller Regenten)

Mange av bestemmelsene om minstestraff har stått uendret siden straffeloven ble til, og er foranlediget av andre samfunnsforhold og samfunnsproblemer enn dem vi har nå. I den praktiske strafforfølgning er det i dag bare et fåtall av minstestraffene som har praktisk betydning. Dette er bestemmelsene om minstestraff for mordbrann i § 148, særlig grov narkotikaforbrytelse i § 162, falsk anklage i § 168, pengefalsk i § 174, voldtekt i § 192, seksuelt misbruk av barn i § 195, grov legemsbeskadigelse i § 231 og drap i § 233.

11.5.1.3 Minstestraffens formål og svakheter

Når det i straffebudet fastsettes et særskilt minimum, har det gjerne to formål: Dels å vise den særskilte straffverdighet som er knyttet til angrep på de interesser som er vernet gjennom straffebudet. Dels å gi lovgiverne bedre kontroll med straffutmålingen i de konkrete saker, særlig dersom domstolenes straffutmåling oppfattes å være i strid med den alminnelige rettsoppfatning.

Ved en generell lovgivningsprosess er det umulig å overskue alle de handlinger som vil rammes av handlingsnormen. En særskilt minstestraff er gjerne fastsatt ut fra de ordinære overtredelser av straffebudet. Utenfor dette normalområdet er det en risiko for at minstestraffen blir for streng, jf. til illustrasjon avgjørelsene i Rt. 2002 side 1288 og 1295, som omtales nedenfor i punkt 11.5.5. Særlig gjelder det for handlinger i ytterkant av straffebudets anvendelsesområde og for mer perifere medvirkere. Et særskilt minimum representerer derfor en risiko for at retten tvinges til å avsi en straff som er strengere enn straffverdigheten av den konkrete handlingen tilsier. Påtalemyndigheten og domstolene vil imidlertid forsøke å unngå en slik konkret urettferdighet. Dette kan lede til dårlig begrunnede henleggelser eller frifinnelser, eller at handlingen henføres under et mindre treffende straffebud som ikke har noen bestemmelse om særskilt minstestraff.

11.5.1.4 Bruk av minstestraff de siste 20 år

Med noen få unntak har man ved endringer av straffelovgivningen i de siste 20 år ikke gjort bruk av minstestraffer. Tvert imot har utviklingen gått i retning av å oppheve gjeldende minstestraffer, jf. blant annet endringslov 8. juni 1984 nr. 57 som opphevet minstestraffen på 6 måneder for ran. Verken ved vedtakelsen av terrorbestemmelsene i straffeloven § 147 a og § 147 b, «plutoniumsbestemmelsen» i § 152 a eller bestemmelsen om grov miljøkriminalitet i § 152 b er det gjort bruk av minstestraffer. Under lovforberedelsen av straffeloven § 132 a - motarbeiding av rettsvesenet - ble bruk av særskilt minstestraff vurdert, men forkastet.

Fra de siste to tiår finnes bare tre tilfeller hvor lovgiverne har bundet domstolene ved bruk av minstestraffer:

Ved endringen av vegtrafikkloven § 31 annet ledd i 1988 ble det gitt veiledende nivåer for de forskjellige påvirkningsgrader. Særlig § 31 annet ledd bokstav d representerer til en viss grad en minstestraff. Ved alkoholpåvirkning over 1,5 promille skal straffen «som regel» være bot og ubetinget fengsel. Bindingen av domstolene i dette tilfelle har imidlertid en helt annen bakgrunn enn vanlig er ved innføring av minstestraffer. Siktemålet var å sørge for at straffenivået ikke ble for mildt når man fjernet det firkantede og strenge nivå med bruk av ubetinget fengsel i nær sagt alle promillesaker. Innføring av veiledende minstestraffer var således ledd i en nedkriminalisering.

En står dermed bare tilbake med endringene ved lov 11. august 2000 nr. 76 i straffelovens kapittel 19 om seksualforbrytelser. Lovvedtaket fulgte opp utredningen fra Straffelovkommisjonens underutvalg (Seksuallovbruddsutvalget) NOU 1997: 23 - delutredning VI. Denne utredningen foreslo ikke noen endringer i minstestraffen for voldtekt og seksuell omgang med barn. Heller ikke departementet gjorde det i Ot.prp. nr. 28 (1999-2000). Først ved behandlingen i justiskomiteen ble det under dissens foreslått å heve minimumsstraffen for voldtekt og seksuell omgang med barn fra 1 til 2 år, jf. Innst. O. nr. 92 (1999-2000) side 12-14. Hovedsiktemålet synes å ha vært å sikre et høyere straffenivå i disse sakstyper:

«Komiteen har flere ganger påpekt at straffenivået for seksuelle overgrep ligger for lavt, og finner grunn til å gjenta dette. Komiteen forventer at domstolene tar hensyn til lovgivers synspunkter. Komiteen viser til at mange andre typer forbrytelser medfører en betraktelig strengere straffeutmåling, blant annet synes straffenivået for økonomiske forbrytelser å ligge høyt i forhold til straffenivået i overgrepssaker. Komiteen vil understreke at dette kan tolkes som om økonomiske forbrytelser er mer kritikkverdig enn overgrep mot andre personer (barn/kvinner).

........

Komiteens medlemmer fra Kristelig Folkeparti, Høyre og Senterpartiet er enig i at minstestraffer i hovedregelen bør innføres med varsomhet. Disse medlemmer viser til at Stortinget likevel i forhold til en så alvorlig kriminell handling som voldtekt har vedtatt minstestraff. Hvilket nivå minstestraffen bør være på vil måtte vurderes i det enkelte tilfelle, for eksempel er minstestraff for forsettlig drap 6 år, jf. § 233. Disse medlemmer mener det er grunn til å heve minstestraffen i § 192 annet ledd fra 1 til 2 år, og fremmer følgende forslag:

Ǥ 192 annet ledd, innledningen, skal lyde:

Straffen er fengsel i minst 2 år dersom...».»

Et forholdsvis betydelig mindretall var enig med flertallet i at straffenivået for de aktuelle typer overtredelser burde heves, men mente - med henvisning til ulempene ved særskilte minstestraffer - at å forhøye minimumsstraffen ikke var veien å gå.

11.5.2 Bruk av minimumsstraff i de øvrige nordiske land

I Danmark foretok Straffelovrådet i perioden 1999-2002 en omfattende utredning av «Straffastsættelse og strafferammer», jf. Betænkning nr. 1424. Om minstestraffer uttaler rådet på side 164 følgende:

«Som det fremgår af pkt. 3.1 ovenfor, har det tidligere været Straffelovrådets opfattelse, at forhøjede fængselsminima som udgangspunkt bør afskaffes, og at det næppe kommer på tale at indføre nye forhøjede fængselsminima. Nedsættelsen af fængselsstraffens faste minimum fra 30 til 7 dage som følge af hæftestraffens afskaffelse taler næppe heller på noget område for indførelse af et særligt minimum på 30 dage.

Straffelovrådet er opmærksomt på, at spørgsmålet om forhøjede fængselsminima i de senere år har fået en tiltagende bevågenhed i den kriminalpolitiske debat, og at initiativer med henblik på indførelse af forhøjede fængselsminima navnlig har været rettet mod straffelovens voldsbestemmelser eller bestemmelser, hvori vold indgår i gerningsbeskrivelsen. Det er fortsat rådets opfattelse, at forhøjede fængselsminima som udgangspunkt bør afskaffes, og at man i almindelighed bør afstå fra at indføre nye forhøjede fængselsminima.»

Forslagene om å fjerne særskilte minstestraffer i den danske straffelov, slik Straffelovrådet foreslo i betenkning 1424, ble fulgt opp ved lovvedtak 31. mars 2004. Minstestraffen på 5 år for drap ble ikke fjernet, men det var heller ikke foreslått av Straffelovrådet.

Sverige og Finland har tradisjonelt hatt mindre vide strafferammer og et vesentlig større innslag av minstestraffer enn Danmark og Norge. I Sverige er det imidlertid i gang en utvikling i retning av mindre bruk av særskilte straffeminimum, jf. SOU 1986: 14 Påföljd for brott. Erkjennelsen av at minstestraffer i enkelte tilfeller vil lede til strengere straff enn handlingens straffverdighet tilsier, har også gitt seg utslag i lempningsbestemmelser i brottsbalken, jf. 29 kap. 3 § andre stycket hvor det bestemmes at:

«Om det är uppenbart påkallat med hänsyn til brottets straffvärde, får dömas til lindrigare straff än som är föreskrivet för brottet.»

Finland fastholder sitt prinsipp med standardiserte strafferammer hvor særskilte minimum inngår. Det opereres med seks skalaer, og det er bare for de to strengeste at minimum ligger over bøter, h.h.v. 4 måneder til 4 år fengsel, og 2 år til 10 år fengsel. Etter en lovrevisjon som trådte i kraft 1. januar 2004, åpner imidlertid også finsk straffelov for å fravike det fastsatte minimum i en rekke tilfeller (strafflagen 6 kap. 8 §, jf. 6 og 7 §§). Et av kriteriene er at det på grunn av ekstraordinære forhold finnes spesiell grunn til å idømme en lavere straff (strafflagen 6 kap. 8 § 1 mom. nr. 5).

11.5.3 Straffelovkommisjonens forslag

Spørsmålet om bruk av minstestraff har vært vurdert i fire av Straffelovkommisjonens delutredninger. Et gjennomgående trekk er en utpreget skepsis til bruk av særskilte minstestraffer ut over straffelovens alminnelig minimum.

I delutredning I side 238-239 uttaler kommisjonen:

«Etter Straffelovkommisjonens syn bør det vurderes å oppheve enkelte av lovens særskilte minstestraffer. Bare ved spesielt alvorlige forbrytelser - for eksempel voldtekt, forsettlig drap og de grove narkotikaforbrytelser - kan det være grunn til å understreke forbrytelsens grovhet ved å sette en minstestraff.»

I delutredning VI, NOU 1997: 23 Seksuallovbrudd, side 20-22 (på side 20) uttaler Seksuallovbruddsutvalget blant annet:

«Utvalget kan ikke se at dagens lovgivning har ført til økt behov for å utvide området for minstestraffene i straffeloven kapittel 19 og heller ikke for forhøyelse av minstestraffene. Minstestraff er et meget inngripende virkemiddel, som bør forbeholdes de groveste overgrepene som voldtekt og seksuell omgang med barn. Utvalget foreslår å opprettholde minstestraffen for slike overgrep.»

Anbefalingen fra delutredning VI om å avstå fra endringer ble ikke fulgt ved behandlingen i Stortinget, jf. foran i punkt 11.5.1.4.

Delutredning VII behandler forholdet mellom lovgiverne og domstolene generelt på side 143-144 og spørsmålene knyttet til minstestraff på side 149-151. Kommisjonen er generelt skeptisk til at lovgiverne skal styre straffutmålingen med det formål å oppnå strengere straff på et bestemt område. Det pekes her på svakhetene ved minstestraffene. Kommisjonen mener at heller ikke henvisningen til den alminnelige rettsfølelse kan begrunne minstestraffer. For det første er det et betydelig lekmannsinnslag i domstolene som bidrar til å bringe den alminnelige rettsfølelse inn i rettssalen, og det er ikke gitt at lovgiverne i større utstrekning enn et betydelig antall fag- og lekdommere representerer den alminnelige rettsfølelse. Kommisjonen foreslår likevel ikke en fullstendig frihet for domstolene (side 144) :

«En fullstendig frihet for domstolene til å ilegge en hvilken som helst fengselsstraff for et hvilket som helst lovbrudd er ikke nødvendig eller ønskelig. En begrensning i hvor strenge straffer domstolene skal kunne idømme står etter kommisjonens syn i en helt annen stilling enn ulike begrensninger i hvor milde straffer domstolene skal kunne utmåle. En øvre strafferamme for fengselsstraff foreslås i alle straffebudene i utkastet.»

Straffelovkommisjonen fremholder at av bestemmelser med en særskilt minstestraff i gjeldende straffelov, er 13 inntatt i straffelovens kapittel 8 og 9, og således vurdert i NOU 2003: 18 (delutredning VIII), jf. nedenfor. Straffelovkommisjonen er delt i synet på minimumsstraffer. Et mindretall - to av kommisjonens medlemmer - foreslår at straffeloven ikke skal inneholde noe særskilte minimum. Kommisjonens flertall foreslår å opprettholde minstestraff for vanlig og grovt drap og for grov seksuell omgang med barn. Flertallet mener at minstestraff er en nødvendig verdimarkering i forhold til disse lovbrudd, som retter seg mot straffelovens mest alvorlige krenkelser av liv og legeme og derfor alltid vil være svært alvorlige. Ett medlem av flertallet vil med den samme begrunnelse også beholde minstestraffen for grov brannstiftelse (dagens § 148).

Delutredning VIII (Lundutvalget), NOU 2003: 18 Rikets sikkerhet, behandler på side 86 minstestraffene for bestemmelsene i gjeldende straffelov kapittel 8 og 9, til sammen 13 tilfeller av særskilt minimum. Lund-utvalget referer hovedtrekkene i Straffelovkommisjonens delutredning VII om minstestraffer, og slutter seg til synspunktene der. Utvalget uttaler deretter med sikte på tilsvarende straffebestemmelser i sitt utkast til kapittel 17 om vern av Norges selvstendighet og forfatning, freden og andre grunnleggende nasjonale interesser i den nye straffeloven:

«Bestemmelsene i utkastet til kapittel 17 omfatter noen av straffelovgivningens mest alvorlige lovbrudd. Dette kunne tale for minstestraff i flere av bestemmelsene. To forhold taler imidlertid mot minstestraffer i kapittel 17. Dels legger utvalget til grunn at mange av bestemmelsene i utkastet har et stort spenn i straffverdighet, slik at det kan tenkes mindre alvorlige overtredelser selv av straffebud som verner meget vesentlige interesser. Et eksempel er landssvik, jf. utkastet §§ 17-9 og 17-10. Selv for grov overtredelse kan det tenkes å foreligge omstendigheter som innebærer at straffen bør settes relativt lavt. I forlengelsen av dette legger utvalget vekt på at man har begrenset erfaring med den typen overtredelser som videreføres i utkastet til nytt kapittel 17 i straffeloven - ikke minst for overtredelsestyper som er [u]aktuelle under dagens rådende forhold. Man har således et dårlig grunnlag for å fastsette en eventuell minstestraff.

Utvalget foreslår etter dette ingen bestemmelser om minstestraff.»

11.5.4 Høringsinstansenes syn

Straffelovkommisjonens forslag om minstestraff er kommentert av flere høringsinstanser. Noen uttrykker seg generelt, og andre i tilknytning til de enkelte kapittelskisser. Høringsinstansene uttalelser etterlater ikke noe entydig bilde av synet på minstestraffer.

Den Norske Advokatforening og Norsk forening for kriminalreform (KROM) støtter mindretallet i Straffelovkommisjonen og går inn for å oppheve alle særskilte minstestraffer.

Agder lagmannsrett slutter seg til forslagene fra Straffelovkommisjonens flertall.

Riksadvokaten støtter forslaget om minstestraff for drap, men mener at minstestraffene for seksuallovbrudd ikke bør videreføres, fordi dette vil skape en ubalanse i forhold til andre tilsvarende alvorlige handlinger. Riksadvokaten fremholder at det bør vurderes om det også bør være minstestraff for overtredelse av bestemmelsene i lovutkastet kapittel 16 (krigsforbrytelser mv.). Et tilsvarende syn er fremholdt av Utenriksdepartementet, men uten at det fremsettes noe konkret forslag om en minstestraff.

Politidirektoratet, Oslo politidistrikt, Juridisk rådgivning for kvinner (JURK) og Incestsenteret for menn (IFM) gir uttrykk for at de minstestraffer som er innført for voldtekt og seksuelle overgrep mot barn, bør videreføres og ikke oppheves eller reduseres. JURK uttaler:

«Kommisjonen hevder at faren ved minstestraff er at den kan tvinge domstolene til å avsi dommer de finner urimelig strenge. For å unngå urimelige resultater kan det tenkes at domstolene og påtalemyndighetene nedsubsumerer forholdet til et mildere straffebud.

JURK mener likevel at lovgiver burde forsikre seg om at slike forbrytelser burde få en minstestraff. Det er som nevnt tidligere her snakk om graverende krenkelser mot den krenkedes integritet. Av den foreliggende rettspraksis har JURK ikke tillit til at domstolene vil avsi straffer som står i forhold til den forbrytelse som er begått. Dette hensynet må veie tyngre enn faren for nedsubsumering fra domstolenes og påtalemyndighetenes side.

Det kan tenkes at minstestraffen i sjeldne tilfeller kan gi urimelige strenge straffer. Hvis minstestraffen på to år tas bort, vil imidlertid bare den ordinære minstestraffen på 14 dager gjøre seg gjeldende. JURK mener at dette er altfor lavt i forhold til forbrytelsens alvorlige krenkelse. Signaleffekten av dette vil etter JURKs mening være uheldig. Minstestraffen på to år er en viktig markering av alvorlighetsgraden av denne type forbrytelse av hensyn til den krenkende og den alminnelige rettsfølelse. Forbrytelsens alvorlige, nedverdigende og krenkende karakter må igjen understrekes. Dette er etter JURKs mening så viktig at det må veie tyngre enn momentet om urimelige strenge straffer.

Etter dette mener JURK at minstestraffen på to år skal opprettholdes i utk § 28-2.»

Redd Barna gir uttrykk for det samme vedrørende seksuelle overgrep mot barn.

Straffelovkommisjonens forslag om å oppheve minstestraffen på 3 år for blant annet pengefalsk og særlig grove narkotikalovbrudd har ikke møtt motstand under høringen.

Politiets Fellesforbund foreslår at det innføres minstestraffer av varierende lengde for grove voldshandlinger mot politiet og grove angrep på rettsvesenet.

I delutredning VII om rikets sikkerhet (Lund-utvalget) foreslås ikke minstestraffer i utkastet til kapittel 17. Disse forslag har vært gjenstand for særskilt høring, og har ikke møtt motstand fra høringsinstansene.

11.5.5 Departementets vurdering

11.5.5.1 Videreføring av eksisterende minstestraffer

Departementet slutter seg i det vesentlige til Straffelovkommisjonens syn på bruk av minstestraffer. Ved utarbeidelsen av straffelovens spesielle del vil derfor bare et begrenset antall av de minstestraffer som finnes i gjeldende straffelov, bli foreslått videreført. Etter departementets syn er det ingen hensyn som tilsier at man ved utarbeidelsen av en ny moderne straffelov skal avvike fra den langvarige tendens å gå bort fra bruk av minstestraffer. I vurderingen er det også lagt vekt på at Straffelovkommisjonen med to forskjellige sammensetninger og supplert med Seksuallovbruddsutvalget og Lund-utvalget (delutredning VI og VIII) - som til sammen utgjøre en betydelig strafferettslig kompetanse - uten unntak har tatt til ordet for en reduksjon eller fullstendig avskaffelse av særskilte minstestraffer. Også blant høringsinstansene har det vært bred støtte for å redusere bruken av minstestraff.

For departementet er det viktig å understreke ulempene ved særskilte minstestraffer, nemlig risikoen for at straffen blir urimelig streng, for at retten foretar en gal subsumsjon eller frifinnelse eller for at påtalemyndigheten uriktig henlegger saken for å unngå et urimelig resultat. Disse ulemper trekkes også frem i våre naboland, jf. den danske betænkning nr. 1424 (København 2002) om Straffelovrådets betænkning om straffastsættelse og strafferammer side 163-73.

Illustrerende eksempler fra norsk rettspraksis er avgjørelsene i Rt. 2002 sidene 1288 og 1295. Begge avgjørelsene gjaldt saker hvor den forhøyde minstestraff på 2 års fengsel i voldtektsbestemmelsen i straffeloven § 192 kom til anvendelse. Begge de domfelte hadde hatt samleie med kvinner som på grunn av beruselse og søvn var ute av stand til å motsette seg samleiet, men uten at de domfelte hadde fremkalt kvinnenes tilstand med det for øye å ha samleie med dem. Straffen ble satt til henholdsvis 2 år og 6 måneder og 2 år og 1 måned, men i begge dommer ble 1 år av straffen under dissens 3-2 gjort betinget. Tvilsspørsmålene i sakene var både knyttet til om saker av den aktuelle karakter lå innenfor det område hvor justiskomiteen hadde ment at to års minstestraff var på sin plass, og uansett om straffverdigheten i de konkrete tilfeller var så stor at det var riktig å reagere med to år ubetinget fengsel.

Fra tiden med minstestraff på 2 år for gjentatte grove tyverier kan avgjørelsen i Rt. 1958 side 434 tjene til illustrasjon. En alkoholavhengig fisker ble dømt til 2 år og 1 måned fengsel i det vesentlige for tyveri av kompassprit. Høyesterett uttalte at minstestraffen «virker særlig høyt og kanskje noe på siden av det som nærmest har vært formålet med bestemmelsen». Høyesterett anbefalte benådning og opphold i helseanstalt.

Betenkeligheten ved bruk av særskilte minstestraffer påvirkes av i hvilken grad lovgivningen gir adgang til å fravike minstestraffen. Departementet foreslår i utkastet § 80 bestemmelser om dette. Som en sammenfatning kan en si at bestemmelsen gir adgang til å fravike en minstestraff når det foreligger særskilte forhold knyttet til gjerningspersonens skyld eller skyldevne (tilregnelighet), når gjerningspersonen har hatt en perifer rolle eller når handlingen er utført i en situasjon som ligger på grensen til en rettsstridsutlukkende omstendighet (nødverge/nødrett). Med det meget begrensede antall minstestraffer som departementet foreslår videreført, og som alle gjelder meget alvorlige lovbrudd, finner departementet ikke grunn til å foreslå en mer generell nedsettelsesbestemmelse, slik Straffelovkommisjonen har foreslått i sitt utkast til § 14-1 annet ledd. I tilfeller hvor minstestraffen vil være urimelig streng, og hvor heller ikke nedsettelsesgrunnene i lovutkastet § 80 er anvendelig, antas det tilstrekkelig at domstolene kan gjøre deler av straffen betinget.

Å fastsette i hvilke straffebud det skal gis bestemmelser om minstestraff, er først og fremst en oppgave ved utarbeidingen av straffelovens spesielle del. Departementet finner det likevel hensiktsmessig å signalisere allerede nå i hvilke tilfeller en har til hensikt å foreslå et særskilt minimum. Sett på bakgrunn av Straffelovkommisjonens forslag, høringen og de senere års kriminalpolitiske klima, anser departementet det som uaktuelt å oppheve alle bestemmelser om særskilt minstestraff, slik et mindretall i Straffelovkommisjonen går inn for. Men det er også uaktuelt å gjøre bruk av særskilte minstestraffer i vesentlig større utstrekning enn i gjeldende lovgivning.

Som et overordnet synspunkt mener departementet at minstestraff bør forbeholdes alvorlige angrep på de mest beskyttelsesverdige interesser: livet, den seksuelle integritet og rettsstaten.

På den annen side er det særlig grunn til forsiktighet med å innføre eller opprettholde minimumsstraffer for overtredelser hvor man har - eller kan forventes å få - så få saker at noe normalnivå ikke er eller kan bli etablert, jf. delutredning VIII. Dette synspunkt vil med styrke gjelde bestemmelsene om krigsforbrytelser mv. i ny straffelov. Departementet er ikke uten forståelse for riksadvokatens høringsuttalelse, hvor det tas til ordet for å innføre minstestraff for slike forbrytelser. Det kan fremstå som inkonsekvent at den som gjør seg skyldig i ett drap, skal ha en minstestraff på 6 år, mens det ikke gjelder noen slikt minimum for den som er skyldig i folkemord. Når departementet til tross for dette ikke går inn for å foreslå minstestraff for folkemord mv., er det særlig lagt vekt på at overtredelser av disse bestemmelser i stor utstrekning vil være forøvet av mange i fellesskap. Forskjellen i straffverdighet mellom handlingene til de reelle hovedgjerningspersoner og de mest perifere medvirkere kan være stor, og innebærer at en minimumsstraff kan bli urimelig streng for medvirkerne. For ordinære drap er flere gjerningspersoner med svært ulik straffverdighet langt sjeldnere, og når det forekommer, kan straffnedsettelsesregelen i § 80 bokstav c anvendes. For overtredelse av bestemmelsen om krigsforbrytelser mv. vil slike perifere medvirkere nok være vanligere.

Departementet vil ikke i denne omgang gi uttrykk for synspunkter på om straffebud om angrep på Norges sikkerhet og forfatning, bør ha et særskilt minimum. Dette spørsmålet har vært utredet i delutredning VIII (NOU 2003: 15 Rikets sikkerhet). En gjennomgåelse av høringsuttalelsene viser at utvalgets forslag om å oppheve minstestraffen ikke har møtt motstand.

Etter departementets syn er det særlig aktuelt å vurdere å videreføre følgende av de minstestraffer vi har i dag:

  • Drap og grovt drap - gjeldende § 233 første og annet ledd - med en minstestraff på seks år, slik det også er foreslått av Straffelovkommisjonen.

  • Voldtekt - gjeldende § 192 - med en minstestraff på to år, selv om kommisjonen ikke går inn for dette.

  • Grov seksuell omgang med barn under 14 år - gjeldende § 195 - med en minstestraff på to år, slik kommisjonen også foreslår.

  • Grov brannstiftelse - gjeldende § 148 første ledd annet straffalternativ - med en minstestraff på fem år (som i dag) eller to år, slik et mindretall i kommisjonens går inn for.

  • Grove narkotikalovbrudd, som i dag har minstestraff på 3 år for overtredelser som anses som særlig grove, selv om kommisjonen ikke går inn for dette.

Det synes å være forholdsvis bred enighet om å opprettholde minstestraffen på seks år for drapsforbrytelsene. Minstestraff er her en nødvendig verdimarkør, og forbrytelsene vil normalt være så grove (straffverdige) at det er uaktuelt å sette straffen lavere. Departementet vil derfor gå inn for at denne minstestraff videreføres når straffelovens spesielle del utarbeides. Den samme argumentasjon kan også brukes i forhold til grov seksuell omgang med barn under 14 år. Den etablerte minstestraff på to år bør videreføres i en ny straffelov.

Straffeloven § 217 inneholder i dag en bestemmelse om den som i utuktig øyemed unndrar barn foreldrenes omsorg. Bestemmelsen har en minstestraff på enten 6 måneder eller 1 år, avhengig av om barnet er over eller under 14 år. I tilgjengelig rettspraksis synes bestemmelsen ikke brukt - iallfall ikke i nyere tid - og den foreslås heller ikke opprettholdt av Straffelovkommisjonen. Skulle tilfeller som paragrafen tar sikte på forekomme, vil bestemmelsene om grov frihetsberøvelse, eventuelt også forsøk på seksuelt misbruk, komme til anvendelse. Departementet finner derfor ikke grunn til å vurdere minstestraff for en bestemmelse tilsvarende § 217.

For voldtekt til samleie har man lenge hatt en minstestraff på ett år, som ved lovvedtak 11. august 2000 ble forhøyet til to år samtidig som normen ble utvidet, jf. foran. Straffelovkommisjonen er enstemmig i sitt forslag om ikke å videreføre minstestraffen her. Fra enkelte høringsinstanser har dette standpunkt møtt motbør, og en viser blant annet til uttalelsen fra Juridisk rådgivning for kvinner, gjengitt foran i punkt 11.5.4.

De to dommer fra Høyesterett i 2002 som er nevnt ovenfor, viser etter departementets syn at utvidelsen av voldtektsbegrepet i kombinasjon med en forhøyet minstestraff, ikke var uproblematisk. Med den forholdsvis massive kritikk som i lang tid har vært rettet mot straffutmålingspraksis i voldtektssaker, fremstår det likevel som uaktuelt å fjerne minstestraffen på to år kort tid etter vedtakelsen. Eventuelle konkrete urimeligheter må i tilfelle finne sin løsning i praksis, slik dommene nevnt foran er eksempel på.

Mordbranntilfeller som ender med tap av menneskeliv, vil regelmessig lede til flere års fengsel. En brann som er anlagt med kunnskap om at menneskeliv kan bli satt i fare, representerer et slik alvorlig angrep at det faller innenfor den gruppe lovbrudd som departementet mener kan berettige bruk av minstestraff. Avgjørelsen inntatt i Rt. 1993 side 1032 viser imidlertid at det i praksis kan forekomme tilfeller med betydelig forskjeller i straffverdighet selv om det juridisk sett dreier seg om et tilfelle av forsettlig ildspåsetting. I den nevnte dom uttaler Høyesterett blant annet:

«Jeg tilføyer at minstestraffen etter straffeloven § 148, sett i forhold til strafferammen etter straffeloven § 151, ikke er tilpasset den flytende grense det i praksis kan være mellom forsettlige og uaktsomme forbrytelser.»

Det er derfor også argumenter for å unngå minstestraff for denne lovovertredelse, slik flertallet i Straffelovkommisjonen går innfor. Departementet har likevel etter en samlet vurdering kommet til at det bør opprettholdes en minstestraff på 2 år for grov brannstiftelse, slik det også er foreslått av mindretallet i Straffelovkommisjonen.

Departementet går dessuten inn for å opprettholde en minstestraff for de mest alvorlige narkotikalovbruddene. Gjeldende straffelov § 162 deler narkotikaforbrytelsene i tre; vanlig, grov og særlig grov, og fastsetter en minstestraff på 3 år for de særlig grove. Straffelovkommisjonen foreslår en todeling; vanlig og grov. Hvordan loven vil bli utformet på dette punkt må det tas nærmere standpunkt til under utarbeidelse av proposisjonen om straffelovens spesielle del.

11.5.5.2 Minstestraff for særlig grov motarbeiding av rettsvesenet

Departementet har foran lagt til grunn at bruk av særskilt minstestraff skal reserveres for handlinger med en særlig straffverdighet. I tillegg bør overtredelsene av bestemmelsen være så vidt mange at det har etablert seg et normalnivå som den særskilte minstestraff kan ta utgangspunkt i. Det siste er likevel ikke like påkrevd hvis anvendelsen av minstestraffen kan knyttes til objektive og kvalifiserende kriterier som nær sagt alltid vil innebære at en straff på minstestraffens nivå er berettiget og forholdsmessig.

Departementet er av den oppfatning at de mest graverende former for motarbeiding av rettsvesenet - som innebærer alvorlige angrep på rettsstaten - har en slik særlig straffverdighet og kan antas å forekomme så vidt hyppig at bruk av minstestraff er berettiget. Minstestraff ble riktignok ikke foreslått da straffebudet ble vedtatt i 2000. Utviklingen i ettertid har imidlertid vist at en minstestraff her kan være både nødvendig og forsvarlig. Departementet har derfor til hensikt å foreslå at det overfor slike lovbrudd anvendes en minstestraff. Den nærmere grensedragning for når minstestraffen bør komme til anvendelse, hvilket nivå den bør ligge på, og hvordan regelen lovteknisk bør utformes, vil det bli tatt stilling til ved utformingen av straffelovens spesielle del. En finner det likevel hensiktsmessig allerede her å gi en skisse av minstestraffens mulige anvendelsesområde.

Slik departementet ser det, er det særlig grunn til å vurdere minstestraff for motarbeiding av rettsvesenet i to tilfeller: Når lovbruddet skjer som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe, og når handlingen gjennomføres ved bruk av våpen med stort skadepotensiale.

Når en organisert kriminell gruppe velger å bruke vold, trusler mv. for å motarbeide rettsvesenet, har handlingene preg av å være en «virksomhetsstrategi». Gruppen er ikke bare villig til å begå planlagt kriminell virksomhet (narkotikasmugling, spritsmugling, ran mv.), men har også en voldsstrategi for hvordan den skal unnslippe strafforfølgning om virksomheten blir oppdaget. Gruppen tar med andre ord sikte på i alle sammenhenger å stå over loven. De grunnkrav som settes til et godt strafferettslig og straffeprosessuelt rettssystem, krever effektive mottiltak overfor slik virksomhet.

De to mest sentrale grunnkrav er at systemet evner å treffe riktige avgjørelser, og at det virker tillitvekkende. I forhold til den fornærmede og allmennheten vil kravet om riktig avgjørelse innebære at lovverket og rettssystemet er utformet, dimensjonert og utstyrt med slike midler og «fullmakter» at det evner å forebygge, avdekke og forfølge kriminell virksomhet. Derigjennom ytes borgerne og samfunnet den nødvendige beskyttelse. Når den primære kriminelle virksomhet innbærer krenkelse av andre private, kan det også i menneskerettskonvensjonene (den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) og FN-konvensjonen om sosiale og politiske rettigheter (SP)) ligge et krav om at krenkelsene kan forfølges strafferettslig ved domstolene (positive forpliktelser/sikringsplikter). Det er grunn til å anta at straffbare handlinger forøvet av en organisert kriminell gruppe i større grad skjer etter forutgående kost/nytte-betraktninger enn tilfellet er for annen kriminalitet. Dette innebærer at en minstestraff for grov motarbeiding av rettsvesenet kan ha en ikke helt ubetydelig preventiv effekt. I så fall bidrar minstestraffen til å effektivisere den konvensjonsforankrede sikringsplikt.

Den tillitvekkende side er nært knyttet til det foranstående, idet det må gjøres synlig for allmennheten at rettsystemet gir den nødvendige beskyttelse, og at ingen tillates å «stå over loven». For hensynet til den sosiale ro i samfunnet, og ganske spesielt for tilliten til rettsystemet, er det av avgjørende betydning at det ikke skapes grunnlag for mistanke om at visse kriminelle grupperinger «ikke røres». Å markere handlingens straffverdighet med en særskilt minstestraff kan være ett tiltak i denne sammenheng.

Når departementet mener at minstestraff også bør komme til anvendelse på dem som truer med eller anvender våpen med stort skadepotensiale som middel til å unndra seg strafforfølgning, har dette sammenheng med at vi har et rettssystem hvor aktørene i liten grad er utstyrt med eller er gjenstand for fysiske sikringstiltak. Å opprettholde dette er svært ønskelig. Det bidrar både til å dempe frykten i samfunnet, og til å gjøre kontakten mellom rettssystemets profesjonelle aktører og publikum lettere. Et rettssystem som er basert på en slik åpenhet og tilgjengelighet, er imidlertid svært sårbart overfor personer som er villige til å motarbeide systemet ved bruk av våpen med stort skadepotensiale, for eksempel skytevåpen.

Å true med våpen eller avfyre skudd mot strafforfølgningens aktører som middel til å unndra seg rettsforfølgning, er i seg selv en meget alvorlig handling. Etter departementets oppfatning er det vanskelig å se at det her kan forkomme slike formildende omstendigheter at en minstestraff på et fornuftig nivå vil virke urimelig.

Det vil selvsagt påvirke straffutmålingen betydelig i skjerpende retning om det trues med eller gjøres bruk av våpen som middel til å overtre bestemmelsen om motarbeiding av rettsvesenet. Å fastsette en særlig minimumsstraff vil derfor neppe ha nevneverdig betydning for den utmålte straff og for straffenivået. Overfor rettssystemets aktører signaliserer det imidlertid at de i denne funksjon har krav på en særlig sterk beskyttelse av sin psykiske og fysiske integritet, og at samfunnet er villig til å bruke inngripende midler for å bidra til dette. Over tid kan en slik synbar vilje til å beskytte aktørene ha betydning for rekrutteringen og aktørenes vilje til å utsette seg for den risiko som kan være forbundet med strafforfølgning overfor visse miljøer.

Som det er fremhevet foran i tilknytning til organisert kriminell virksomhet, er det grunn til å tro at handlinger som rammes av bestemmelsen om motarbeiding av rettsvesenet, i en viss grad er gjenstand for gjerningspersonens forutgående overveielse. En minstestraff for de tilfeller hvor det brukes våpen med stort skadepotensiale kan derfor antas å ha en viss preventiv virkning. Er derimot våpenbruken mer impulspreget, kan minstestraffen ha den motsatte virkning. Har gjerningspersonen skutt, vet han at han er sikret for eksempel minst ett år ubetinget fengsel. Da kan dette bli et motiv for ytterligere voldsanvendelse med det formål å sikre at pågripelse ikke skjer. Departementet legger likevel til grunn at i mange tilfeller - og kanskje i dem som det er størst grunn til å bekjempe - har de som har utstyrt seg med skytevåpen eller et annet våpen med stort skadepotensiale, tenkt over i hvilke situasjoner og til hvilke formål de vil bruke det, og at de preventive virkninger derfor vil være de dominerende.

Strafferammen i gjeldende straffelov § 132 a er 14 dager til 5 år, eventuelt 10 år når det foreligger særdeles skjerpende omstendigheter. Straffelovkommisjonen tar i delutredning VII side 297 til ordet for en betydelig reduksjon av rammene, men departementet finner ikke grunn til å komme nærmere inn på maksimumsstraffen i denne forbindelse.

Illustrerende straffutmålingspraksis for motarbeiding av rettsvesenet er sparsom, blant annet som følge av at det fremmes forholdsvis få «rene» tilfeller for retten. Det ligger i sakens natur at trusler mv. ofte fremsettes i tilknytning til verserende straffesaker, og derfor oftest kommer til pådømmelse sammen med «primærforbrytelsen». Den strengeste «rene» avgjørelse er avsagt av Høyesterett i Rt. 2003 side 871 og gjaldt en person som på handlingstiden var knapt 18 år. Han hadde ved gjentatte anledninger kommet med grove trusler (om bruk av kniv og skytevåpen) for å få et vitne til å endre en forklaring vitnet hadde avgitt i en sak mot den domfeltes kamerat. Høyesterett skjerpet straffen til 1 år ubetinget fengsel og uttalte:

«Det er en viktig offentlig interesse å verne aktørene i rettssaker mot å bli utsatt for trusler eller represalier. Bruk av trusler og vold mot vitner har vært ansett som et økende problem, og bestemmelsen i straffeloven §132 a, som ble tilføyd ved lov 28. juli 2000 nr. 73, tok sikte på å dekke et behov for en bestemmelse som blant annet direkte vernet vitnebeviset. Det er nærmere redegjort for bakgrunnen for bestemmelsen i kjennelsen i Rt. 2002 side 846. Det fremgår her at det var av sentral betydning for de lovgivende myndigheter at straffenivået for trusler og vold mot aktørene i rettssaker, ble betydelig skjerpet.»

For øvrig synes nivået å ligge fra ca. 90 dager og oppover for handlinger av den karakter som straffeloven § 132 a primært tar sikte på. Det følger av det foranstående at det ikke har noen hensikt å sette en minstestraff lavere enn 1 år. På den annen side bør den neppe settes så høyt som 2 år, iallfall ikke hvis man også vil la minstestraffen omfatte de tilfeller hvor det bare er truet med, men ikke benyttet våpen med stort skadepotensiale, for eksempel løsnet skudd.

Også i forhold til den organiserte kriminalitet kan det synes hensiktsmessig ikke å sette minstestraffen høyere enn 1 år. Her er man på et område hvor den enkelte deltakers straffverdighet kan variere betydelig innenfor den samme handling. Settes minstestraffen høyere enn 1 år, er det derfor en risiko for at personer med en mer perifer rolle i «motarbeidingssaken» kan bli ilagt en uforholdsmessig streng straff. En minstestraff som stadig gjøres delvis betinget, eller hvor man må gjøre bruk av lempingsregler, er ikke heldig.

11.6 Bør maksimalstraffen heves fra 21 til 30 år?

11.6.1 Gjeldende rett

Straffeloven § 17 første ledd har regler om hva som er den maksimale straff. Den alminnelige maksimale straff for et enkeltstående lovbrudd er fengsel i 15 år, jf. § 17 første ledd bokstav a. Denne rammen gjelder når straffebudet ikke angir noe maksimum, men bare fastsetter en bestemt minstestraff, se for eksempel straffloven § 192 annet ledd, som har en minstestraff på fengsel i 2 år. Når det i det enkelte straffebud er særskilt fastsatt, kan straffen gå opp til 21 år, jf. § 17 første ledd bokstav b.

Blir flere lovbrudd pådømt samtidig (sammenstøt/konkurrens), skal straffen utmåles etter prinsippene i straffeloven §§ 62 og 63. Bør hver enkelt handling lede til fengselsstraff, skal det fastsettes en felles fengselsstraff. Strafferammen heves for å få frem den økte straffverdigheten: Straffen kan etter en lovendring i 2003 fastsettes til inntil det dobbelte av straffen for det alvorligste forholdet (§ 62). Men selv om det gjelder forbrytelser med en lengstestraff på 15 år, heves straffen bare til 20 år, jf. § 17 første ledd bokstav a. Lengstestraffen blir altså ikke 30 år, slik anvendelsen av § 62 ellers ville ha ført til.

I konkurrenstilfeller hvor lengstestraffen for ett eller flere av forholdene er 21 år, har straffskjerpelsesregelen i § 62 ingen betydning for strafferammen. Den samlede straffen kan under ingen omstendigheter settes høyere enn 21 år.

Ved straffskjerpelsesreglene i straffeloven § 60 a (organisert kriminell virksomhet) og § 61 (gjentakelse) begrenses adgangen til straffskjerpelse av lovens § 17 på samme måte som ved konkurrens.

11.6.2 Straffelovkommisjonens forslag

Straffelovkommisjonen foreslår ikke noen bestemmelse som fullt ut svarer til gjeldende straffelov § 17 første ledd. Bestemmelsen om at fengsel i 14 dager er den minste fengselsstraff, videreføres i kommisjonens lovutkast § 6-1 annet ledd, jf. punkt 11.5.1.1 foran, men ikke bestemmelsene om det generelle maksimum. Straffelovkommisjonen mener at hva som er den maksimale straff for det enkelte lovbrudd, alltid bør fremgå av straffebudet selv. Dermed er det etter kommisjonens syn ikke behov for noen generelle regler om lengstestraff. Men Straffelovkommisjonen foreslår ikke noen heving av det absolutte straffemaksimum på 21 år, se delutredning VII side 145.

Kommisjonen foreslår at den felles frihetsstraff som fastsettes når flere lovbrudd blir pådømt samtidig, ikke skal kunne overstige strafferammen i det strengeste straffebudet med mer enn det halve, jf. utkastet § 14-3 og delutredning VII side 265. Dette var gjeldende rett inntil straffeloven § 62 ble endret i 2003. Kommisjonen så ikke noe behov for å heve rammene i forhold til den dagjeldende § 62.

Bestemmelsen i gjeldende § 17 om at det generelle maksimum ved konkurrens heves fra 15 til 20 år, foreslås videreført i lovutkastet § 14-3. Mer enn 20 års fengsel kan etter forslaget bare idømmes hvis ett av straffebudene som er overtrådt, har en lengstestraff på fengsel i 21 år. Frihetsstraff utover 21 års fengsel skal det etter kommisjonens forslag fortsatt ikke være anledning til å idømme selv om flere lovbrudd pådømmes i konkurrens.

11.6.3 Departementets høringsbrev

I høringsbrevet 13. juni 2002 om ny straffelov ba departementet om høringsinstansenes syn på om straffelovens maksimalstraff burde økes til 30 år i følgende i tre tilfeller: ved sammenstøt av grove lovbrudd, ved overtredelse av bestemmelser i kapittel 16 i delutredning VII (krigsforbrytelser mv.) og ved enkelte andre enkeltestående grove lovbudd. Departementet ga i høringsbrevet ikke uttrykk for noen bestemt oppfatning av disse spørsmålene.

11.6.3.1 Konkurrenstilfellene

Om konkurrenstilfellene anførte departementet blant annet følgende:

«I konkurrenstilfeller hvor lengstestraffen for ett eller flere av forholdene er 21 år, har straffskjerpelsesregelen i § 62 ingen betydning for strafferammen. Den samlede straffen kan under ingen omstendigheter settes høyere enn 21 år, se § 17.

...

For straffebud med en høy øvre strafferamme, det vil si straffebud som gir adgang til å idømme fengsel i 15 år eller mer, vil forslaget om å heve maksimalgrensen til det dobbelte av den strengeste øvre strafferammen ikke innebære noen reell endring, på grunn av den generelle maksimumsstraffen på 20 eller 21 års fengsel. I høringsnotatet 20. desember 2001 ble det ikke foreslått noen endring på dette punkt i forhold til den nåværende straffeloven. En eventuell heving av den øvre strafferammen er prinsipielt viktig, og bør vurderes i sammenheng med utformingen av den nye straffeloven.

Særlig kan det virke støtende på den alminnelige rettsfølelsen at det etter gjeldende rett er uten betydning for strafferammen om gjerningspersonen begår nye straffbare handlinger, dersom vedkommende allerede har overtrådt et straffebud med en strafferamme på 21 års fengsel, og dette forholdet ennå ikke er pådømt. Dermed vil man ved straffutmålingen ikke alltid kunne ta tilstrekkelig hensyn til den økte straffverdigheten ved at det er begått flere alvorlige lovbrudd. Riktignok vil det i noen slike tilfeller kunne være aktuelt å idømme forvaring, jf. straffeloven § 39, slik bestemmelsen lyder etter lovendringene 17. januar 1997 nr. 11 og 15. juni 2001 nr. 64. Dette forutsetter imidlertid at det er en nærliggende fare for at lovbryteren på nytt vil begå et tilsvarende alvorlig lovbrudd, noe som ikke alltid vil være tilfelle.

Departementet ønsker på denne bakgrunnen høringsinstansenes syn på om den øvre strafferammen ved sammenstøt av overtredelser bør forhøyes. Fengsel i inntil 30 år kan i så fall være en passende strafferamme.

Spørsmålet om lengstestraffen ved konkurrens kommer på spissen hvis det gjelder mange alvorlige lovbrudd, og særlig hvis et større antall personer er drept.

...

Sentralt ved vurderingen av hva som bør være lengstestraffen ved konkurrens står spørsmålet om hvor streng straff det er rimelig og berettiget å idømme i det enkelte tilfellet.

Maksimumsstraffen i et straffebud - eller for flere straffebud som idømmes under ett - skal gi uttrykk for hvor alvorlig lovgiveren anser den enkelte forgåelse for å være. Først og fremst er det altså grovheten av lovbruddet som bestemmer strafferammen.

Rettferdighet og humanitet er begrensende faktorer. Uansett hvor grovt et lovbrudd er, synes det å være stor enighet om at det bør gå en grense for hvor streng straff som skal kunne idømmes. Spørsmålet er hvor denne grensen skal gå. Det er sakens kjerne i den problemstillingen som tas opp her. Hvor man vil trekke denne grensen, er langt på vei et spørsmål om avveining av verdier.

Allmennpreventive hensyn kan også være avgjørende for hvilken strafferamme som blir satt for en forbrytelse. Men slike hensyn har liten betydning når straffens ytterste grense skal fastsettes. Straffens allmennpreventive virkning gir avtagende utbytte. Når straffen har nådd et visst nivå, er det lite å hente ved å skjerpe den. Den som ikke lar seg avskrekke av tanken på 21 års fengsel, blir neppe mer skremt om straffen kan bli 30 år.»

11.6.3.2 Krigsforbrytelser, folkemord og forbrytelser mot menneskeheten

Om overtredelse av bestemmelsene om krigsforbrytelser, folkemord og forbrytelser mot menneskeheten, anførte departementet:

«Videre ønsker departementet høringsinstansenes synspunkter på om også strafferammen i enkelte straffebud bør være høyere enn 21 års fengsel. Dette kan særlig være aktuelt for de bestemmelsene som Straffelovkommisjonen foreslår tatt inn i lovutkastets kapittel 16 om krigsforbrytelse, folkemord og forbrytelse mot menneskeheten. Med unntak av straffebudet for forberedelseshandlinger, går kommisjonen inn for at strafferammene i kapitlet fastsettes til fengsel i 21 år, jf. punkt 9.2.3 i utredningen. De handlingene som rammes av disse bestemmelsene, vil imidlertid normalt omfatte en rekke enkeltovertredelser. Dersom strafferammen for drap heves til 30 år i konkurrenstilfellene, bør trolig også bestemmelsen om folkemord mv. ha en tilsvarende streng strafferamme.

Roma-vedtektene art. 77 gir anvisning på fengsel inntil 30 år eller på livstid. Som Straffelovkommisjonen peker på, forutsettes det ikke noen skjerpelse av det enkelte lands maksimale strafferammer for å oppfylle forpliktelsene i henhold til Roma-vedtektene. Strafferammer på fengsel i 30 år vil imidlertid gi en ytterligere bekreftelse på at Norge anser de aktuelle forbrytelsene som særlig alvorlige, og gi et sterkt signal om at norske myndigheter har til hensikt å slå hardt ned på slike forbrytelser.»

11.6.3.3 Andre særlig grove forbrytelser

Departementet reiste også spørsmålet om det burde være adgang til å idømme strengere straff enn 21 år for andre enkeltstående lovbrudd enn de som er omhandlet i kapittel 16 i Straffelovkommisjonens lovutkast. I høringsbrevet heter det blant annet:

«Departementet ønsker videre synspunkter på om en eventuell heving av straffelovens maksimalstraff bør ha som konsekvens at også andre straffebud får en tilsvarende høy strafferamme. For eksempel kan dette gjelde bestemmelsene om grovt drap, grov seksuell omgang med mindreårige, kapring og alvorlig brannstiftelse og annen særlig farlig ødeleggelse.»

11.6.4 Høringsinstansenes syn

Mange høringsinstanser har uttalt seg om hvorvidt maksimalstraffen bør heves til 30 år.

Det kriminalitetsforebyggende råd (KRÅD) og Norsk forening for kriminalreform (KROM) går mot forhøyelse av lengstestraffen i ethvert tilfelle. KROM uttaler blant annet:

«Departementet argumenterer med to (til dels sammenhengende) momenter:

(...) Enkelte særlig alvorlige lovbrudd.

Hensikten med å heve den øvre strafferammen til 30 år er bl.a. at en skal få ekstra rom for straff for de meget sjeldne og meget farlige handlinger, for eksempel meget alvorlige terroristiske handlinger. Vi har tre grunnleggende innvendinger mot forslaget på dette punkt.

For det første er det ingen grunn til å tro at personer som er engasjert i slike handlinger vil la seg avskrekke mer av en 30-års grense enn av den nåværende 21-års grensen. Det er også departementet selv inne på. Personer engasjert i slike meget sjeldne og meget farlige handlinger har motiver som gjør denne forskjellen betydningsløs. Det er jo velkjent at terrorister til og med kan gå i døden for å få utført sine handlinger.

For det andre er det reell fare for at en økning av maksimumsstraffen fra 21 til 30 år vil påvirke straffeskalaen for andre lovovertredelser, og trekke straffenivået i rettspraksis oppover. Dette kan skje på to måter: Ved at «rommet» mellom 21 og 30 år fylles av andre handlinger enn det som var meningen, og ved at straffenivået for andre handlinger økes selv om det ikke når «rommet» mellom 21 og 30 år.

For det tredje er det reell fare for at en økning av maksimumsstraffen fra 21 til 30 år kan påvirke fremtidig lovgivning, og føre til at maksimumsstraffene for andre handlinger vil bli hevet.

(...) Konkurrens.

...

Vi støtter Straffelovkommisjonens begrunnelser på s. 265-66 for å beholde den nåværende grensen på økning inntil det halve av strafferammen for det strengeste straffebudet. I tillegg anfører vi at en økning til det dobbelte av strafferammen for det strengeste straffebudet i praksis vil kunne føre til unødig økt bruk av strengere straffer. Ved sin signalvirkning vil det kunne være med på å heve straffenivået i Norge allment sett, uten at det kriminalpolitisk er noen grunn til det.

Vi går således sterkt imot økning av maksimumsstraffen fra 21 til 30 år. Hvis forslaget vedtas, kan det være begynnelsen på slutten for det - internasjonalt sett - relativt humane norske strafferettssystemet.»

Høringsinstansene er delt i synet på om strafferammen bør heves til 30 år for sammenstøt av lovbrudd med strafferamme på 15 år eller mer. Politidirektoratet, Agder statsadvokatdistrikt, Asker og Bærum politidistrikt, Agder politidistrikt, Kriminalpolitisentralen og Politiets Fellesforbund slutter seg til forslaget og begrunnelsen for det . Politidirektoratet uttaler for eksempel:

«Heving av den øvre strafferammen ved konkurrens vil ha betydning kun ved overtredelse av de alvorligste straffebudene, nærmere bestemt straffebud som gir adgang til å idømme fengsel i 15 år eller mer. Ut fra et rettferdighetshensyn anses heving av den øvre strafferammen ved konkurrens å være en naturlig følge av at strafferammen i konkurrenstilfeller heves til det dobbelte av den strengeste øvre strafferammen. Det er lite samsvar mellom at strafferammen ved en overtredelse som kan gi inntil 10 års fengsel ved konkurrens dobles til inntil 20 års fengsel, mens strafferammen ved en overtredelse som kan gi inntil 15 års fengsel ved konkurrens heller ikke kan forhøyes til mer enn inntil 20 års fengsel.

Departementet peker selv på at det særlig kan virke støtende på den alminnelige rettsfølelsen at det etter gjeldende rett er uten betydning for strafferammen om gjerningspersonen begår nye straffbare handlinger, dersom vedkommende allerede har overtrådt et straffebud med en strafferamme på 21 års fengsel, og dette forholdet ennå ikke er pådømt. Direktoratet vil tilføye at det muligens også kan medføre en økt risiko for ytterligere alvorlige handlinger, eksempelvis i forbindelse med en pågripelse. Straffverdigheten ved at det er begått flere alvorlige lovbrudd må dessuten kunne komme til uttrykk ved straffutmålingen.»

Borgarting lagmannsrett, riksadvokaten, Den Norske Advokatforening, Forsvarergruppen av 1977, Norsk forening for kriminalreform (KROM) og Det Kriminalitetsforebyggende råd går imot forslaget eller er skeptiske. Hovedinnholdet i disse uttalelser er at straffen for ett lovbrudd ytterst sjelden vil ligge så nær opp mot maksimum på 21 år at det ikke er rom for å skjerpe straffen når det skal gis dom for flere lovbrudd. Det fremholdes også at man skal være forsiktig med å heve strafferammer vesentlig under henvisning til den usikre størrelsen som «den alminnelig rettsfølelse» er. Forsvarergruppen av 1977 uttaler således:

«Forsvarergruppen går i mot en slik forhøyelse. Etter forsvarergruppens syn bør maksimumstraffen fortsatt være 21 år slik som i dag, også hvor det er tale om flere forbrytelser.

Departementet gir uttrykk for at det kan virke støtende på den alminnelige rettsfølelsen at det er uten betydning for strafferammen om gjerningspersonen allerede har overtrådt et straffebud med en strafferamme på 21 år fengsel.

Forsvarergruppen mener at man bør være tilbakeholden med å foreta vesentlige endringer i strafferammene med utgangspunkt i en oppfatning om hva som på et gitt tidspunkt er en alminnelig rettsfølelse.

Antakelig vil det variere sterkt hva som til en hver tid er den rådende rettsoppfatning.

Oppfatningen i dag vil sannsynligvis være farget av senere års enkeltsaker, særlig «Baneheia-saken». Disse saker har åpenbart skapt en «stemningsbølge» og et økt fokus hos folk flest på straff og strafferammer.

I den utstrekning det gjør seg gjeldende en endring i folks rettsfølelse, er det grunn til å tro at en slik endring knytter seg spørsmålet om gjeldende maksimumstraff er streng nok for de mest alvorlige forhold. Det er ikke vanskelig å forstå at det fra forskjellige hold blir ropt på strengere straffer og økte strafferammer når en står overfor slike alvorlige og opprørende drapshandlinger som i «Baneheia-saken».

Hvorvidt antall offer er avgjørende for hva folk flest synes om hva som er en riktig straff, er forsvarergruppen mer usikker på. Antakelig er det andre momenter som er avgjørende

Ropet om strengere straff etter «Baneheia-saken» ville antakelig ikke blitt vesentlig svakere om det hadde vært ett i stedet for to ofre. Stått overfor en slik handling vil det antakelig spille mindre rolle for det alminnelige synet på hva som er en riktig straff om det skulle vise seg at gjerningsmannen i tillegg har begått andre forbrytelser.

Det [er] vanskelig å si noe sikkert om hva den «alminnelige» rettsfølelse går ut på i andre konkurrenstilfeller.

Etter vårt syn er det ikke avdekket noe behov for å øke maksimalstraffen på 21 år i konkurrenstilfellene. Vi kan ikke se at en slik økning kan begrunnes under henvisning til «den alminnelige rettsoppfatning» eller vil være tilstrekkelig begrunnet i alminnelige rettferdsbetraktninger. Det er mulig at en heving av straffenivået vil gi en økt opplevelse hos ofrene og deres pårørende av at handlingen blir gjengjeldt. Vi stiller oss imidlertid spørsmål om et slikt hensyn alene bør være avgjørende.»

Bortsett fra høringsinstansene som generelt motsetter seg å heve maksimalstraffen fra 21 til 30 år, er det ingen av høringsinstansene som særskilt går imot en forhøyet strafferamme for krigsforbrytelser, folkemord og forbrytelser mot menneskeheten. Forslaget får uttalt støtte fra Forsvarsdepartementet, Utenriksdepartementet, riksadvokaten, Oslo politidistrikt, Politidirektoratet, Generaladvokaten og Forsvarets overkommando.

Utenriksdepartementet uttaler for eksempel:

«Det er klart at strafferammen for krigsforbrytelse, forbrytelser mot menneskeheten og folkemord etter sin alvorlighetsgrad må være maksimumsstraff.

Etter Roma-vedtektene er strafferammen fengsel i inntil 30 år eller på livstid. Selv om det er på det rene at en vurdering av norsk strafferetts maksimale strafferammer ikke er forutsatt i vedtektene, mener Utenriksdepartementet at det er grunn til å vurdere om de norske strafferammene fullt ut er egnet i relasjon til den aktuelle alvorlighetsgrad, jf. for eksempel den alminnelige strafferamme på 4 års fengsel etter militær straffelov § 108 for brudd på reglene i Genève-konvensjonene av 1949 og tilleggsprotokollene av 1977. Utenriksdepartementet er av den oppfatning at strafferammer på fengsel i 30 år vil gi en ytterligere bekreftelse på at Norge anser de aktuelle forbrytelsene som særlig alvorlige, og vil gi et sterkt signal om at norske myndigheter har til hensikt å slå hardt ned på slike forbrytelser.

Uavhengig av dette vil det være naturlig at dersom strafferammen for drap heves til 30 år i konkurrenstilfeller, bør det samme gjelde for krigsforbrytelse, forbrytelser mot menneskeheten og folkemord.»

Ingen av høringsinstansene gir en uttalt tilslutning til at maksimalstraffen heves til 30 år for andre enkeltstående lovbrudd enn krigsforbrytelser mv. Norsk Fengsels- og Friomsorgsforbund og Norsk Psykologiforening stiller seg derimot ikke avvisende til en slik heving for eksempel for grovt drap. Av høringsinstansene går Forsvarsdepartementet, riksadvokaten, Politidirektoratet og Den Norske Advokatforening uttrykkelig imot at lengstestraffen heves til 30 år i disse tilfeller. Hovedsynspunktene er at den gjeldende strafferamme på 21 år er tilstrekkelig, og at en heving av rammen til 30 år vil skape en forventning om at rammen brukes. Det er derfor en reell risiko for at en slik heving vil lede til en generell heving av straffenivået. Riksadvokaten uttaler blant annet:

«Departementet tar også opp spørsmålet om det bør fastsettes en maksimal strafferamme på 30 år for overtredelse av enkelte andre straffebud, som grove drap, grov seksuell omgang med mindreårige, kapring og alvorlig brannstiftelse og annen særlig farlig ødeleggelse.

Som departementet selv peker på, hører det til sjeldenhetene at det er behov for en høyere strafferamme enn 21 år for en enkeltstående straffbar handling.

Øker man maksimumsstraffen til 30 år for enkelte svært alvorlige handlinger, må det antas å medføre at hele skalaen vil bli brukt for de handlinger som rammes av disse straffebudene. Det vil medføre at det samlede antall fengselsår i Norge vil øke betydelig gitt det samme antall domfellelser. Spørsmålet er om det er tilstrekkelig grunn til dét.

Etter riksadvokatens syn er det naturlig å ta utgangspunkt i at Norge har en meget høy oppklaringsprosent for alvorlige forbrytelser. En fortsatt høy oppklaringsprosent og korresponderende oppdagelsesrisiko er svært viktig, og viktigere for allmennprevensjonen og tilliten til rettspleien enn den maksimale straff som kan idømmes.

For de farligste lovbryterne vil inkapasiteringshensynet kunne ivaretas ved forvaring.

En av de viktigste utfordringene strafferettspleien står overfor i dag, er hvordan man skal sørge for at soningen fører til rehabilitering av den dømte. I tillegg er det for tiden betydelige soningskøer.

Prevensjonsteoriene gir neppe noen støtte til økte strafferammer. 21 år er en så stor del av et menneskes liv at betydningen både for en potensiell gjerningsmann og for den alminnelige oppfatning av en handlings klanderverdighet neppe kan øke med høyere strafferamme.

Etter riksadvokatens syn er det et siktemål at straffen også for alvorlige straffbare handlinger skal være kortest mulig, men lang nok. En kan ikke se at trusselen fra kriminaliteten i dag er av en slik art at det er nødvendig å øke den maksimale strafferamme. En viser til at det i de senere år har vært mulig å øke strafferammene og det konkrete straffenivået for utvalgte forbrytelsestyper innenfor dagens system.

Dagens maksimumsramme på 21 år er valgt utfra en avveining av kryssende hensyn, basert på de praktiske erfaringer med livstidsstraff. Det er her vanskelig å forstå departementet når det skriver at endringen skjedde uten noen utdypende begrunnelse.

I et system med tidsbestemte straffer er det ikke mulig å finne en tidsbestemt straff som logisk «tilsvarer» en bestemt straffbar handling. I den enkelte sak vil den konkrete straff måtte utmåles ut fra en rekke hensyn. For de mest alvorlige forbrytelser vil man kunne nærme seg maksimumsstraff uavhengig av hva denne maksimumsstraffen er. - For fornærmede og de pårørende må det antas at den idømte straff vil vurderes utfra hvilken maksimumsstraff som er fastsatt for handlingen, hvilket vi ser i dag.

Etter riksadvokatens syn er det vanskelig å se at en strafferamme på 30 års fengsel vil bidra til en mer effektiv kriminalitetsbekjempelse. Uansett er en slik virkning høyst usikker. En kan heller ikke se at det ut fra rettferdighets- eller gjengjeldelseshensyn er nødvendig å øke rammen. Da må hensynet til humanitet tilsi at man ikke øker rammen. I tillegg kommer at en slik økning må antas å kreve ressurser som bedre kunne brukes innenfor dagens ordning.

Riksadvokaten fraråder etter dette at dagens maksimumsstrafferamme på 21 års fengsel økes, bortsett fra for de overtredelser av utkastet kapittel 16 som etter kommisjonens forslag ville gi maksimumsstraff.»

11.6.5 Departementets vurdering

11.6.5.1 Generelle synspunkter

Straffens virkninger er omtalt i kapittel 6, og de generelle prinsipper for fastsetting av strafferammer er behandlet i punkt 11.3. Når man skal drøfte spørsmålet om hva som skal være den absolutt strengeste straff, kan imidlertid ikke alle hensyn og prinsipper tillegges den samme vekt.

Allmennprevensjonen utgjør den sentrale begrunnelse for hvorfor vi straffer. For handlinger som i stor grad begås ut fra en rasjonell «pro et contra - vurdering» (som fartsovertredelse, smugling og skatteunndragelse), kan hensynet til allmennprevensjonen også ha betydning for fastsetting av strafferamme, og straffenivå. For de handlinger som skal kvalifisere til lovens strengeste straff, er allmennpreventive vurderinger derimot av mindre betydning. Dels fordi den avskrekkende effekt av forskjellen mellom for eksempel 20 og 30 års fengsel er ytterst liten, og dels fordi handlingen ofte begås i mentale tilstander eller med en motivasjon hvor gjerningspersonen i liten grad styres av rasjonelle avveininger.

I sin opprinnelige form, uskadeliggjøring, kan hensynet til individualprevensjonen øve innflytelse på hvor strengt det skal være adgang til å straffe lovbrytere som stadig begår serier av straffbare forhold (det en gjerne kaller residiverende serieforbrytere). Desto lengre slike lovbrytere er berøvet friheten, desto større blir den kriminalitetsforebyggende effekt. Slike residivister finnes i ytterst liten grad blant dem som begår de meget alvorlige handlinger. Individualpreventive hensyn i form av uskadeliggjøring er derfor en sterkere begrunnelse for straffskjerpelse ved gjentakelse og konkurrens overfor mindre alvorlige lovbrudd, enn ved de mest alvorlige lovbrudd. I tillegg kommer at den tidsubestemte straffen forvaring kan anvendes ved fare for gjentakelse av de mest alvorlige forbrytelser.

Avgjørende for fastsetting av den øvre strafferamme for de alvorligste lovbrudd er særlig forholdsmessighetsbetraktninger eller proporsjonalitet. Også ved fastsetting av maksimalstraffen for de alvorligste forbrytelser må en skille mellom proporsjonalitet mellom lovbrudds alvorlighet og strafferammen, og mellom forskjellige typer av lovbrudd. For lovbrudd av utpreget internasjonal karakter hvor det langt på vei foreligger en universell jurisdiksjon, får man også en tredje form for forholdsmessighet, nemlig forholdet mellom strafferamme og straffenivå i de forskjellige rettssystemer.

Forholdet mellom lovbruddstypene kan i utgangspunktet ikke begrunne endringer i den øverste ramme. Oppgaven vil her uansett bestå i plassere lovbruddskategoriene i forhold til hverandre på den til enhver tid tilgjengelige skala. Behovet for å utvide skalaen oppstår likevel hvis lovbrudd med en klart lavere straffverdighet enn de alvorligste lovbrudd også gir adgang til å idømme den maksimale straff, og det ikke er aktuelt å senke maksimalstraffen for slike lovbrudd. En tilsvarende virkning oppstår hvis det kommer til mer graverende lovbruddstyper enn man tidligere har hatt grunn til å ta hensyn til. Da kan den interne forholdsmessighet tilsi en utvidelse av straffeskalaen. Etter departementets oppfatning er dette tilfellet for de lovbrudd som Straffelovkommisjonen foreslår inntatt i den nye straffelov kapittel 16 om krigsforbrytelser mv. Under visse forutsetninger har denne argumentasjon også gyldighet for sammenstøtstilfellene. Opplever en ofte at den absolutte grense hindrer domstolene fra gjennom straffutmålingen å gi uttrykk for den økte straffverdighet som omfanget av den kriminelle virksomhet representerer, er det et argument for å heve maksimumsstraffen.

Hvilken straff som er den rette for de mest alvorlige handlinger, finnes det ingen «riktig» løsning på. For de enkelte stater er dette i betydelig grad historisk, kulturelt og sosialt betinget. Det som imidlertid er hevet over tvil, er at desto høyere man kommer på straffeskalaen, desto større blir de menneskelige og sosiale omkostningene knyttet til den idømte straff. For staten kommer også de økonomiske kostnadene ved straffgjennomføringen, jf. punkt 11.1.2.2 foran.

Forholdsmessighetsvurderingene har også en grenseflate til «hensynet til den sosiale ro». Hovedinnholdet i dette hensyn er at straffenivået for de forskjellige former for krenkelser må være slik at befolkningen i rimelig grad føler at deres interesser blir beskyttet av straffesystemet. Trolig har det større betydning hvordan lovbruddene plasseres i forhold til hverandre, og i hvilken grad man bruker de tildelte rammer, enn hvor straffeskalaen ender. Men helt uten betydning er det neppe hvor grensen for den maksimale straff settes. Enkelt er det imidlertid ikke å skille hva som er den kulturuavhengige oppfatning av hva som er «rettferdig straff», fra oppfatninger som er preget av hva som er straffemaksimum i andre rettssystemer. Hva som oppleves som en tilstrekkelig beskyttelse, påvirkes nok i betydelig grad av hvor sterk beskyttelse som er tilgjengelig. Vurderingen av hvorvidt en straff på vårt maksimale 21 års fengsel for et dobbeltdrap er «rettferdig», vil falle annerledes ut i Norge enn i land hvor man forholder seg til helt andre maksimalrammer og straffutmålingsprinsipper, og hvor det kanskje utmåles straffer på 70-80 års fengsel.

I høringsbrevet har departementet reist spørsmålet om å heve den maksimale strafferamme fra 21 til 30 år i tre forskjellige tilfeller: Sammenstøtstilfellene, ved krigsforbrytelser, folkemord og forbrytelser mot menneskeheten og ved en del andre grove lovbrudd som i dag har en strafferamme på 21 års fengsel. Basert på foranstående generelle prinsipper og synspunktene under høringen vil departementets drøftelse og forslag falle forskjellig ut for de tre grupper. Tilfellene behandles i en annen rekkefølge enn i høringsbrevet: Først behandles overtredelse av bestemmelsene om krigsforbrytelser mv., deretter «andre grove lovbrudd», og til slutt sammenstøtstilfellene.

11.6.5.2 Krigsforbrytelser, folkemord og forbrytelser mot menneskeheten

Lovbruddene som vil bli rammet av bestemmelsene om krigsforbrytelser, folkemord og forbrytelser mot menneskeheten i ny straffelov, er generelt sett mer graverende enn de groveste integritetskrenkelser rettet mot enkeltpersoner. De mest alvorlige forbrytelsene rammer et langt større antall personer enn andre lovbrudd. Motiv og forbrytersk sinnelag er ofte også grovere. Dessuten er flere interesser krenket enn vanlig ellers ved grove lovbrudd. De alvorligste handlinger i denne gruppe kan både være en serie med krenkelser av fundamentale private interesser, som liv og frihet, og krenke grunnleggende allmenne interesser, fordi handlingene er et angrep på de fellesverdier som et sivilisert, humant og demokratisk samfunn er basert på. Med referanse til drøftelsen foran, er det derfor riktig å si at krigsforbrytelser mv. er alvorligere enn de lovbrudd som etter gjeldende straffelov kan gi en straff på 21 års fengsel, og som vi frem til nå har sett på som de alvorligste lovbrudd. Siden det er uaktuelt å redusere maksimalstraffen for for eksempel grovt drap, taler hensynet til proporsjonalitet i strafferammesystemet for at krigsforbrytelser mv. gis en høyere strafferamme enn lovbrudd som alene representerer den alvorligste integritetskrenkelse.

Mange krigsforbrytelser, folkemord og forbrytelser mot menneskeheten er etter sin art en fortsatt forbrytelse, dvs. en rekke av enkeltlovbrudd av samme art som bedømmes som et hele, for eksempel en serie med drap eller voldtekter. Da taler også de hensyn som kan anføres for å heve den maksimale strafferamme i sammenstøtstilfellene, jf. punkt 11.6.5.4 for at strafferammen bør være høyere enn 21 år ved de alvorligste overtredelsene.

I tillegg kommer hensynet til harmoni med andre rettssystemer. Av særlig interesse her er Roma-vedtektene 17. juli 1998 artikkel 77 nr. 1 bokstav a, som for Den internasjonale straffedomstols (ICC) jurisdiksjonsområde fastsetter en strafferamme på inntil 30 år for forbrytelser som nevnt i artikkel 5 (herunder krigsforbrytelser, folkemord og forbrytelser mot menneskeheten). Selv om det ikke er noe rettslig krav om at norsk straffelov harmoniseres med denne bestemmelse, vil rettsenhet på dette område blant annet forebygge krav om at norske borgere må overleveres (utleveres) til ICC for strafforfølgninger.

Det er også grunn til å legge en viss vekt på at en kombinasjon av lavere strafferammer, gunstige regler om prøveløslatelse og humant fengselsregime kan gjøre at personer som har gjort seg skyldig i krigsforbrytelser mv., kan komme til å se på Norge som et tilfluktssted.

Departementet tillegger det også vekt at både et klart flertall av høringsinstansene har gått inn for at lovbruddstypene gis en øvre strafferamme på 30 år. Departementet går på denne bakgrunnen inn for at straffebudene i en ny straffelov om krigsforbrytelser, folkemord og forbrytelser mot menneskeheten gis en slik ramme. Den nærmere utforming av kapitlet vil skje ved utarbeidingen av utkastet til straffelovens spesielle del. Om det er grunnlag for å la alle bestemmelsene i kapitlet ha denne høye strafferamme, vil det bli tatt standpunkt i den forbindelse.

11.6.5.3 Andre meget grove lovbrudd enn krigsforbrytelser mv.

Det følger langt på vei av den begrunnelse som er gitt foran for å heve den maksimale straff til 30 år for krigsforbrytelser, folkemord og forbrytelser mot menneskeheten, at løsningen må bli den motsatte for andre særlig grove lovbrudd. Selv om lovbrudd som grovt drap, grov seksuell omgang med mindreårige, kapring og alvorlig brannstiftelse og annen særlig farlig ødeleggelse er meget graverende, angriper de ikke på samme måte selve fundamentet for menneskeverdet og vårt levesett. Normalt vil handlinger av denne art heller ikke være av en slik internasjonal karakter eller være gjenstand for slik universell jurisdiksjon at harmonisering med andre rettssystemer kan begrunne en heving av strafferammen. Etter departementets oppfatning har derfor beslutningen om å foreslå å heve strafferammen til 30 år for krigsforbrytelser, folkemord og forbrytelser mot menneskeheten liten overføringsverdi til andre meget alvorlige lovbrudd.

Nærmest kommer trolig meget alvorlige overtredelser av gjeldende straffelov § 147 a - for eksempel omfattende drap og ødeleggelser som terrorhandling. De mest alvorlige terrorhandlinger kan ha mye til felles med krigsforbrytelser mv. I motivasjon er det likevel en prinsipiell forskjell mellom folkemord og krigsforbrytelser på den ene side og «blind» terror på den annen. Dette bør etter departementet omfatning også tillegges betydning.

Departementet legger dessuten vekt på at den tidsubestemte reaksjon forvaring fremstår som mer anvendelig overfor terrorhandlinger enn overfor krigsforbrytelser mv. Overtredelse av bestemmelsene om krigsforbrytelser mv. vil i stor utstrekning bli strafforfulgt etter at konflikten i det aktuelle området er avsluttet. Siden lovbrudd som folkemord og forbrytelser mot menneskeheten i betydelig grad vil være knyttet til den avsluttede konflikt- eller krigssituasjonen, vil gjentakelsesfaren på dette tidspunkt være forholdsvis begrenset for personer som er siktet for slike lovbrudd. For terrorister forholder det seg annerledes. De kjemper gjerne en fanatisk og langvarig kamp for en sak det er ringe utsikter til å få gjennomslag for. Faren for gjentakelse er derfor betydelig, og hensynet til samfunnsbeskyttelsen vil i større grad tilsi at forvaring benyttes.

Departementet legger også vekt på resultatet av høringen. Det er betydelig motstand mot å heve den øverste strafferamme til 30 år for lovbrudd som grovt drap, grov seksuell omgang med mindreårige, kapring og alvorlig brannstiftelse og annen særlig farlig ødeleggelse, og en slik ordning har ikke fått noen klart uttalt tilslutning fra noen høringsinstans. Departementet vil derfor foreslå å beholde strafferammen på 21 år for enkeltstående lovbrudd av den aktuelle karakter ved utarbeidingen av den nye straffelovs spesielle del. Det holdes imidlertid åpent til arbeidet med den spesielle del om det for de alvorligste terrorhandlinger bør anvendes en strafferamme på 30 år.

Departementet vil dessuten foreslå endringer i reglene om prøveløslatelse som kan gjøre 21-årsstraffen reell, se nærmere nedenfor i punkt 11.6.5.4 om den tilsvarende problemstillingen ved sammenstøt av meget grove lovbrudd.

11.6.5.4 Sammenstøt av meget grove lovbrudd

Så sant et land ikke benytter kumulasjonsprinsippet - dvs. at det utmåles straffer for hvert forhold som deretter legges sammen - eller den absolutte maksimalstraff ikke er så høy at den nærmer seg livstid, for eksempel 60 år, vil sammenstøt av flere lovbrudd innebære at en før eller siden «stanger hodet i taket». Når domstolene har utmålt den absolutte maksimumsstraffen for én alvorlig overtredelse, kan det i en ny sak med et like alvorlig forhold i kombinasjon med andre, fremholdes at det forhold som kommer i tillegg, ikke blir straffet. Denne oppfatningen om at de som begår den alvorligste kriminalitet, slipper «billigst», har trolig blitt forsterket etter at straffeloven § 62 ble endret, slik at straffen ved sammenstøt kan heves til det dobbelte av den strengeste straff. Personer som begår flere straffbare handlinger hvorav det alvorligste har en strafferamme på 10 år, kan straffes med inntil 20 års fengsel, mens de som begår flere handlinger med en strafferamme på 21 år, ikke kan få noe påslag i rammen. Både høringsbrevet og flere av uttalelsene fra høringsinstansene legger til grunn at urimeligheten ved at sammenstøt av meget alvorlig kriminalitet ikke kan føre til noen økning i strafferammen, har blitt større som følge av endringen av straffeloven § 62 hvor påslaget ble økt fra det halve til det dobbelte av den strengeste strafferammen.

Å bruke endringen i straffeloven § 62 som et argument for å øke maksimalstraffen ved sammenstøt til ut over 20 eller 21 år, har likevel klare begrensninger. Det fremgår av punkt 11.7.4.1 at endringen i straffeloven § 62 ikke først og fremst ble foretatt for å skape en videre ramme ved straffutmålingen, men for å markere den straffutmålingsmessige betydning av seriekriminalitet av mer ordinær karakter. Ønsket om en strengere straffutmåling for serie-vinningsforbrytere, som uansett vil ligge meget langt fra maksimalstraffen på 21 år, kan ikke være noe argument av betydning for hva som bør være den maksimale strafferamme for et dobbelt- eller trippeldrap. Men reelt har lovendringen ført til at de begrensede muligheter til å skjerpe straffen ved sammenstøt av meget alvorlige forbrytelser står i større kontrast enn før til straffutmålingen ved sammenstøt av mindre alvorlige lovbrudd.

Skal det gis adgang til å gå ut over fengsel i 21 (eventuelt 20) år ved sammenstøt av de alvorligste lovbrudd, må begrunnelsen etter departementets syn ha tyngdepunktet i andre argumenter enn den endring som ble foretatt i straffeloven § 62 i 2003.

Prevensjonsteoriene - allmenn- og individualprevensjon - kan i liten grad begrunne en slik lovendring, slik det også er anført i høringsbrevet. De som ikke lar sin atferd styres av en utsikt til fengsel i 21 år, gjør det neppe heller av om straffen kan bli 30 år. Heller ikke individualprevensjon i form av uskadeliggjøring kan begrunne en slik lovendring. For det første er tilbakefall til flere lovbrudd som kan medføre lovens strengeste straff ytterst sjelden. Og der hvor det er grunn til å frykte en slik gjentakelse, vil bestemmelsene om forvaring i de fleste tilfeller gi den mulighet for samfunnsbeskyttelse (uskadeliggjøring) som en heving av den tidsbestemte straff fra 21 til 30 år ville gi.

Slik departementet ser det, må en eventuell heving av den øvre ramme ved sammenstøt av lovbrudd ut over 20/21 års fengsel, begrunnes med rettsferdighets- og rimelighetsbetraktninger, herunder hensynet til sosial ro og velbefinnende i samfunnet. Også for denne vurdering er det nødvendig både å legge vekt på om det ved sammenstøt av alvorlige lovbrudd er et rimelig forhold mellom brøde og straff (utvekslingsrettferdighet) og om det er et rimelig forhold mellom slike sammenstøtstilfeller og andre mindre alvorlige tilfeller (fordelingsrettferdighet).

Som nevnt innledningsvis i dette punkt, og som en del høringsinstanser også peker på, er det bare ved å anvende et kumulasjonsprinsipp (særskilt straff for alle forhold som så summeres) at man kan unngå «å stange hodet i taket». Selv om en tar hensyn til at også drapsforbrytelsene varierer meget, er det ikke til å unngå det kan bli oppfattet som brudd på utvekslingsrettferdigheten hvis 22 overlagte drap (jf. Rt. 1983 side 1043) gir samme straff som to overlagte drap. Men selv om det har forekommet eksempler på at man har «stanget hodet i taket», synes det ikke å være noen utbredt oppfatning at utvekslingsforholdet mellom sammenstøt av de alvorligste forbrytelser og maksimalstraffen er for lav.

Oppmerksomheten hos allmennheten synes først og fremst å være knyttet til om sammenstøtstilfeller hvor de alvorligste lovbrudd inngår, rent faktisk resulterer i lovens strengeste straff, og til om den utmålte frihetsstraff i betydelig utstrekning er reell, jf. reglene om prøveløslatelse i straffegjennomføringsloven.

Dette har i så fall betydning på to samvirkende måter: Dels trekker det i retning av at befolkningen stort sett aksepterer at det er et tak, og at det ikke er mulig å få til noen «lineær» forholdsmessighet i sammenstøtstilfellene. Men den andre konsekvensen er trolig viktigere: Når befolkningen oppfatter handlingene som gruoppvekkende nok, er det bare lovens strengeste straff som anses som tilstrekkelig, uansett på hvilket nivå den ligger. Åpnes det for at man ved konkurrens mellom for eksempel et drap og en alvorlig seksualforbrytelse kan ilegge en straff ut over 21 år, vil dette lett utløse en forventning om at straffen skal bli 30 år i alle tilfeller hvor det er adgang til det. En lavere straff vil bli oppfattet som en manglende beskyttelse av de interesser som er blitt krenket. Er det blant allmennheten skapt den oppfatning at handlingen «er det verste som kan skje», vil derfor en mulighet til å gå ut over 21 år gi grunnlag for et press i retning av en skjerpet straff også om en er utenfor de tilfeller som en eventuell lovendringen primært tar sikte på. Og brukes ikke maksimum i et slikt tilfelle kan en åpning for å heve maksimalstraffen i konkurrenstilfellene dermed i like stor grad bli en negativ, som en positiv faktor for den sosiale ro.

Som nevnt er det departementets oppfatning at befolkningens vurdering av forholdet mellom alvorlige sammenstøtstilfeller og andre straffbare forhold først og fremst vil skje i forhold til den utmålte straff, og i mindre grad være basert på forholdet mellom strafferammene. Forholdsmessigheten mellom de utmålte straffer vil trolig først bli satt under press hvis straffenivået for mindre alvorlig kriminell virksomhet ligger så nær lovens maksimum at det ikke gis rom for en strengere straff ved sammenstøt av de mest alvorlige lovbrudd. Her er det fremdeles meget å gå på. Sammenstøt av grove ran kan etter lovendringen i 2003 straffes med inntil 20 år fengsel, men resulterer normalt ikke i straff på over 10 år, selv når det er foreligger grove trusler i den form at skarpe skudd er avfyrt. Og selv om det er en uttalt målsetting å heve straffen for grove seksuallovbrudd, er det fremdeles et betydelig spenn før en serie av grove voldtekter vil ligge i nærheten av straffenivået for flere drap.

Spørsmålet om et høyere straffemaksimum ved sammenstøt av meget grove lovbrudd er særlig aktuelt ved flere drap eller drap i kombinasjon med alvorlige seksuallovbrudd. Er de øvrige vilkår oppfylt, er dette lovbrudd som ligger i kjerneområdet for anvendelse av den tidsubestemte reaksjonen forvaring. Og selv med en heving av rammen til 30 år i slike tilfeller, vil det ikke alltid sikres full proporsjonalitet. Hvis fire forsettlige drap gir 30 år fengsel, vil det fremdeles kunne oppleves som uproporsjonalt at straffen ikke kan bli høyere ved for eksempel 22 drap (jf. Rt. 1983 side 1043).

Slik departementet ser det, foreligger det således ikke noe påtrengende behov for å heve strafferammen til 30 år ved sammenstøt av alvorlige lovbrudd, og en slik heving vil også kunne ha en negativ effekt, jf. foran om at det lett skapes en forventning om at alle gruoppvekkende handlinger skal straffes med den strengeste straff. Departementet går derfor ikke inn for å øke strafferammen til 30 år i disse tilfellene. Samtidig ser departementet et behov for at det gis uttrykk for den økte straffverdighet som er knyttet til at det er begått flere meget alvorlige lovbrudd. Men dette bør søkes brakt til uttrykk på en måte som ikke kan ha den samme negative effekt på det generelle straffenivået.

Departementet har overveid to alternativer. Den ene alternativ har karakter av mellomløsning i den betydning at den maksimale straff som kan utmåles ved sammenstøt, blir liggende mellom de gjeldende 21 år og forslaget om 30 år:

Verken Straffelovkommisjonens eller departementets utkast inneholder noen bestemmelse som regulerer det generelle maksimum, jf. gjeldende straffelov § 17. Maksimum skal fremgå av den enkelte straffebestemmelse, og eventuelt av særskilte siderammer slik det følger av utkastets § 79. Som det går frem av punkt 11.7, foreslår departementet at maksimal straffskjerpelse ved sammenstøt av lovbrudd skal være 6 år. I Straffelovkommisjonens utkast til bestemmelse om straffskjerping ved sammenstøt er det bestemt at sidestrafferammen aldri skal gå ut over 20 år. Dersom en slik regel ikke gis, vil resultatet bli at lengstestraffen blir 27 år (21 + 6 år) ved sammenstøt av flere lovbrudd hvor minst ett av dem har lengstestraff på 21 år eller mer. Gjennom en slik regel kunne man både oppnå å fjerne inntrykket av at det ikke gir noe tillegg i straffen at gjerningspersonen har begått flere meget grove lovbrudd, og samtidig markere at overtredelser av bestemmelsen om krigsforbrytelser mv. er av en kvalitativt annen alvorlighet. Etter departementets syn gjør imidlertid de hensyn som taler imot å heve straffen til 30 år, seg langt på vei også gjeldende i forhold til en ordning med en lengstestraff på 21+6 år. Departementet går derfor ikke inn for en slik løsning.

Det andre alternativet, som departementet går inn for, er å skjerpe den reelle straffen innenfor rammen av det ordinære maksimum på 21 år. Det aktuelle er her å gjøre endringer i reglene om prøveløslatelse. Prøveløslatelse besluttes i dag administrativt av kriminalomsorgen. Selv om praksis er skjerpet slik at en ikke ubetydelig del av de innsatte nektes prøveløslatelse etter 2/3 tid, er hovedregelen fortsatt at flesteparten av de innsatte besluttes løslatt av kriminalomsorgen når 2/3 av idømt fengselsstraff er utholdt, jf. straffegjennomføringsloven § 42. Som nevnt foran antar departementet at det ved meget alvorlig kriminalitet har mest å si for den sosiale ro at loven strengeste straff blir idømt, og at den utmålte straffen oppfattes som reell. Departementet vil derfor arbeide videre med et spørsmål om det skal etableres en adgang for retten til å bestemme at prøveløslatelse i saker om meget alvorlig kriminalitet bare kan besluttes etter rettslig prøving, eventuelt om slik rettslig prøving skal gjøres obligatorisk. En slik ordning vil innbære en viss skjerping av straffen, fordi det i større grad enn i dag vil være løslatelse før full tid som krever en begrunnelse. Men i tillegg vil en rettslig behandling av løslatelsesspørsmålet gi grunnlag for offentlighet og kontradiksjon, noe som generelt sett bidrar til å styrke tilliten til rettssystemet. En slik ordning vil heller ikke være ubetinget negativ for den domfelte. I motsetning til i dag vil den skape en automatisk domstolskontroll med om soningstiden skal strekke seg ut over 2/3 av den utmålte straff. For de lengste straffer kan forskjellen mellom løslatelse etter 2/3 tid og full tid, utgjøre syv år. I dag avgjøres dette forvaltningsmessig av kriminalomsorgen.

Ovenstående løsning til «skjerping» av straffen har ikke vært vurdert av Straffelovkommisjonen og var heller ikke tatt opp i departementets høringsbrev 13. juni 2002. Den har følgelig ikke vært gjenstand for høring. Lovteknisk må endringene først og fremst finne sted i straffegjennomføringsloven. Departementet tar sikte på å komme tilbake med et utkast til nødvendige lovendringer i proposisjonen om straffelovens spesielle del etter at forslaget har vært på ordinær høring.

Det følger av det foranstående at departementet på det nåværende tidspunkt ikke foreslår å heve den maksimale strafferamme på 21 år fengsel ved sammenstøt av meget alvorlige lovbrudd, men vil foreslå endringer i reglene om prøveløslatelse som kan gjøre 21-årsstraffen reell.

11.7 Generelle sidestrafferammer

11.7.1 Gjeldende rett

Generelle sidestrafferammer brukes her som en fellesbetegnelse på generelle bestemmelser som innebærer at det i gitte tilfeller kan idømmes strengere straff enn det som er angitt i det enkelte straffebud. Gjeldende straffelov har tre slike bestemmelser: straffeloven § 60 a om organisert kriminell virksomhet, § 61 om gjentakelse og § 62 om sammenstøt av lovbrudd. Alle tre bestemmelser er enten vedtatt eller vesentlig endret ved lovvedtak i 2003.

Bestemmelsen i § 60 a ble innført ved lov 4. juli 2003 nr. 78, jf. Ot.prp. nr. 62 (2002-2003) som et ledd i skjerpelsen av det strafferettslige vernet mot organisert kriminalitet. I paragrafen bestemmes at maksimumsstraffen i straffebudet forhøyes til det dobbelte dersom en straffbar handling er utøvet som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe. Straffen kan ikke heves med mer enn 5 års fengsel. I paragrafens annet ledd defineres en organisert kriminell gruppe som «en organisert gruppe på tre eller flere personer som har som et hovedformål å begå en handling som kan straffes med fengsel i minst 3 år, eller hvor en vesentlig del av virksomheten består i å begå slike handlinger».

Straffeloven § 61 om skjerpet straff for gjentakelse av straffbare handlinger har derimot stått i straffeloven siden vedtakelsen i 1902. Opprinnelig var bestemmelsen ingen hjemmel for å skjerpe straffen ved gjentakelser. Den anga bare de vilkår som måtte være oppfylt dersom gjentakelsesstraff - på annet grunnlag - skulle ilegges. Hjemmelen for skjerpet straff ved gjentakelse sto i en rekke enkeltstraffebud. Hvor mye straffen ble skjerpet, varierte. For legemskrenkelser og for tyveri og visse andre vinningsforbrytelser ble straffen for eksempel skjerpet med en halvdel. For voldtekt og seksuell omgang med barn ble straffen derimot skjerpet fra 10 til 21 år, mens skjerpelsen var fra 15 til 21 år ved drap.

Ved lovendringen 4. juli 2003 nr. 78 ble det også tatt inn en generell straffskjerpelsesregel i § 61, som gir anvisning på at strafferammen skjerpes ved gjentakelse av en forbrytelse av samme art som gjerningspersonen tidligere er domfelt for. Lovendringen tok særlig sikte på vinnings-, volds- og seksualforbrytelser, men er generelt formulert og gjelder derfor i prinsippet for alle typer av straffebud.

Straffskjerpelsen ved gjentakelse er inntil det dobbelte av straffen i det aktuelle straffebud. Gjentakelse av et grovt tyveri med en ordinær strafferamme på 6 år, som tidligere ga inntil 9 år fengsel (6 år + 3 år), kan for eksempel nå gi 12 år (6 år + 6 år).

Vilkårene for at den forhøyde gjentakelsesstraff kommer til anvendelse er de samme som før lovendringen: Den domfelte må ha fylt 18 år på tidspunktet for den tidligere straffbare handlingen. Den nye handlingen må være begått etter at straffen for den tidligere handlingen helt eller delvis er fullbyrdet. Står straffen ufullbyrdet eller den fullt og helt er utholdt i varetekt, utløses ingen gjentakelsesstraff. Om den nye straffbare handlingen er en forbrytelse, kommer gjentakelsesstraff dessuten ikke til anvendelse hvis den nye handlingen er begått senere enn 6 år etter at fullbyrdelsen av den tidligere straffen er avsluttet. Er den nye straffbare handlingen en forseelse, kan det ikke ha gått mer enn 2 år fra fullbyrdelsen er avsluttet.

Også bestemmelsen i straffeloven § 62 om adgang til å forhøye straffen når flere straffbare forhold kommer til pådømmelse samtidig, har stått i straffeloven siden vedtakelsen i 1902. Som allerede nevnt i punkt 11.6.1, ble bestemmelsen endret ved lov 10. januar 2003 nr. 2, jf. Ot.prp. nr. 109 (2001-2002).Formålet var at omfanget av den kriminell virksomhet skulle tillegges større vekt ved straffutmålingen - «kvantumsrabatten» skulle reduseres. Påslaget for konkurrens økte fra halvparten til det dobbelte av fengselsstraffen i straffebudet med høyest ramme.

11.7.2 Straffelovkommisjonens forslag og høringsinstansenes syn

Lovendringene i §§ 60 a, 61 og 62 ble forberedt mens Straffelovkommisjonen var i ferd med å avslutte sitt arbeid med delutredning VII. Endringene går i betydelig utstrekning i motsatt retning av hva Straffelovkommisjonen foreslår, og begrunnelsen for endringene er til dels i dårlig harmoni med kommisjonens anbefalinger om hvilke hensyn som bør tillegges vekt ved fastsettelse av strafferammer.

Allerede i delutredning I side 243 foreslo Straffelovkommisjonen at de særskilte siderammer for gjentakelsesstraff burde oppheves. Begrunnelsen var at de ordinære strafferammer er tilstrekkelige til å fange opp den økte straffverdighet og de hensyn av individualpreventiv eller allmennpreventiv art som tilsier skjerpelse av straff ved gjentakelse. Men behovet for uskadeliggjøring av aktive tilbakefallsforbrytere ble særskilt fremhevet som et hensyn som tilsier strengere straff for gjengangere innenfor den ordinære rammen. Synspunktene i delutredning I fikk allmenn tilslutning under høringen og ble opprettholdt i Straffelovkommisjonens delutredning V side 236. Men siden denne utredningen la til grunn at straffelovens alminnelig del ville bli vedtatt og iverksatt før den spesielle delen var revidert, ble en bestemmelse tilsvarende straffeloven § 61 foreslått, jf. utkastet § 91.

Forslaget om å oppheve særskilte siderammer for gjentakelse i de enkelte straffebud og avvisningen av behovet for en generell gjentakelsesregel opprettholdes i delutredning VII side 146-47:

«Den nåværende kommisjonen foreslår at alle sidestrafferammene for gjentakelsestilfeller oppheves. Kommisjonen mener at gjentakelse ikke er et så avgjørende moment for straffutmålingen i rettspraksis at det er hensiktsmessig å operere med egne strafferammer for slike tilfeller. I de tidligere delutredningene har kommisjonen pekt på at det sjelden utmåles straffer som gjør de strengere strafferammene ved gjentakelse nødvendige. Som framholdt der kan det synes noe tilfeldig hvilke lovbrudd som i dag har en forhøyet strafferamme for gjentakelsestilfeller. Riktignok er det slik at det gjelder gjentakelsesstrafferammer for mange praktisk viktige overtredelser, men man kan spørre hvorfor det bør være en særregulering for nettopp slike lovbrudd. Det synes også noe tilfeldig hvilke tidligere lovbrudd som er relevante for skjerpingen av strafferammen. Kommisjonen peker på at det er vanskelig å fastlegge kriteriene for en slik lovregulering, og ser heller ikke noe behov for en generell regel som den man har i Sverige.

Ved å fjerne de særlige sidestrafferammene for gjentakelsestilfeller markeres et mer nyansert syn på gjentakelsens betydning for en handlings straffverdighet. Betydningen av gjentakelse vil kunne variere i ulike tilfeller. Blant annet vil det kunne ha betydning hva slags type lovbrudd det dreier seg om.

Uavhengig av kommisjonens forslag vil gjentakelse fortsatt kunne være et relevant moment ved straffutmålingen innenfor den ordinære strafferammen. Ved fastsettelsen av strafferammene har kommisjonen - i de tilfellene den mener gjentakelse vil kunne være av særlig betydning for straffverdigheten av visse lovbruddstyper - tatt i betraktning at strafferammene må gi rom for passende straff også i gjentakelsestilfeller. Fordi gjentakelsesstrafferammene svært sjelden er nødvendige for den straffen som utmåles av domstolene, har opphevingn av sidestrafferammene for gjentakelsestilfeller imidlertid ikke i seg selv foranlediget justeringer i forhold til de ordinære strafferammene i dagens straffelov.

Oppheving av gjentakelsesstrafferammene innebærer en ønskelig forenkling av strafferammesystemet.»

Kommisjonen mener også at gjentakelse bare helt unntaksvis kan telle med ved avgjørelsen av om et lovbrudd er grovt, jf. delutredning VII side 149.

Ikke i noen av de tre generelle utredninger fra Straffelovkommisjonen er det foreslått endringer i retning av ytterligere straffskjerpelse ved sammenstøt av lovbrudd. Den dagjeldende adgangen til å skjerpe straffen med inntil det halve av den strengeste ordinære ramme foreslås i det alt vesentlige opprettholdt. Kommisjonen var imidlertid kjent med arbeidet som senere ledet frem til endringen av § 62 ved lov 10. januar 2003 nr. 2, og uttalte i den forbindelse:

«I Innst O nr 63 (1998-99) ba Stortinget Regjeringen om å vurdere en endring av strl § 62, jf tilsvarende regel i utk § 14-3 første punktum, for eventuelt å gi adgang til å idømme strengere maksimalstraff i konkurrenstilfeller enn det maksimalgrensen på halvannen ganger den høyeste strafferammen gir adgang til. Se også St prp nr 1 (1999-2000) s 13-14 og Innst S nr 101 (1999-2000) s 2. Kommisjonen er kjent med at det for tiden pågår et lovarbeid med sikte på å følge opp henstillingen fra Stortinget. Kommisjonen ser imidlertid ikke behov for å heve rammene i strl § 62, og går i stedet inn for å holde fast ved gjeldende rett.»

Straffelovkommisjonen har ikke vurdert eller uttalt seg om en særskilt sideramme for organisert kriminalitet. Etter kommisjonens forslag vil den omstendighet at lovbruddet er ledd i en organisert virksomhet være et moment som vil telle med innenfor den ordinære ramme. Hvor straffebudene er delt i vanlige og grov overtredelse, er «organisert virksomhet» et moment som vil veie tungt i vurderingen av om den konkrete lovovertredelse anses som grov.

Straffutmålingen i konkurrens- og gjentakelsestilfeller er knapt berørt av høringsinstansene under høringen til delutredning VII. Dette har åpenbart sammenheng med at de sentrale høringsinstanser kort tid i forveien hadde hatt forslagene om tilføyelser og endringer i gjeldende straffelov §§ 60 a, 61 og 62 på høring.

11.7.3 Sidestrafferammer i Norden

Med de regler som i dag gjelder for adgang til å skjerpe straffen ved sammenstøt og gjentakelse, skiller Norge seg klart ut blant landene i Norden.

I Danmark bygger man ved konkurrens i utgangspunktet på et absorpsjonsprinsipp, som innebærer at straffen må fastsettes innenfor rammen av den strengeste straffen. Bare ved særdeles skjerpende omstendigheter forhøyes rammen med det halve, jf. dansk straffelov § 88. Gjentakelsesstraff kan bare anvendes i forhold til de stadig færre straffebud der slik straff er særskilt fastsatt, og bare på slike generelle vilkår som loven § 81 gir anvisning på. Særskilt strafferamme ved gjentakelse finnes for eksempel ikke ved ordinære vinningsforbrytelser.

I Sverige utmåles også en felles straff ved konkurrens. Brottsbalken har flere bestemmelser om hvordan straffen da skal utmåles, men adgangen til å gå ut over straffemaksimum er regulert i 26 kapittel 2 §. Man kan aldri overstige summen av maksimumsstraffene, og tillegget i strafferammen kan ved sammenstøt variere fra 1 til 4 år avhengig av hva den ordinære maksimumsstraff er. Ved maksimumsstaff på 8 år eller mer, kan tillegget maksimalt bli 4 år, dvs. 50% eller mindre. Brottsbalken 26 kapittel 3 § har en generell gjentakelsesregel. Vilkåret for å forhøye straffen med maksimalt inntil 4 år er at det for den første handling ble idømt minst 2 års fengsel, og den nye handling har en strafferamme på minst 6 år fengsel. Sverige har ingen tidsfrist mellom første og andre handling.

Finsk straffelov 7 kapittel har omtrent tilsvarende regler for sammenstøt som i Sverige. Gjentakelse av straffbare handlinger gir i Finland ikke adgang til å fravike de ordinære strafferammer. I 6 kapittel 2 § nr. 4 fremgår det imidlertid at det innenfor rammen kan legges vekt på

«gärningsmannens tidigare brottslighet, såframt förhållandet mellan denna och det nya brottet med anledning av att brotten är likartade eller eljest hos gärningsmannen utvisar uppenbar likgiltighet för förbud och påbud i lag.»

Verken Danmark, Sverige eller Finland har egne sidestrafferammer for lovbrudd begått som ledd i organisert kriminalitet. At handlingen har en slik karakter nevnes derimot som et generelt straffskjerpende moment i straffutmålingsreglene, se Ot.prp. nr. 62 (2002-2003) side 37-38.

11.7.4 Motiver og høringsuttalelser til lovendringene i 2003

For fullstendighetens skyld finner departementet grunn til å gjengi hovedpunktene fra forberedelsen til lovendringene i 2003.

11.7.4.1 Sammenstøt

Siktemålet ved endringen av straffeloven § 62 var å redusere strafferabatten ved sammenstøt av flere forbrytelser, jf. avgjørelsen i Rt. 1997 side 1976.

I høringsnotat og proposisjon uttrykte departementet tvil om en heving av den maksimumsstraffen som kan idømmes etter § 62, var et egnet virkemiddel for å nå målet om et høyere straffenivå ved konkurrens. Men departementet kom etter en totalvurdering til at en slik lovendring kunne gi et signal om at straffenivået ved konkurrens burde heves. Det ble drøftet ulike lovtekniske måter å heve maksimumsstraffen på, og man gikk inn for å øke rammen til det dobbelte av maksimumsstraffen i det strengeste straffebudet. Departementet la til grunn at en slik løsning ville gi et tilstrekkelig signal om at straffenivået i konkurrenssaker burde heves.

Høringsinstansene var delt i sitt syn på forslaget. Politidirektoratet og Den Norske Advokatforening sluttet seg til forslaget, mens Borgarting lagmannsrett, riksadvokaten, ØKOKRIM, Den norske Dommerforening og Rettspolitisk forening gikk imot. Motstanderne uttalte blant annet at det ikke var behov for den foreslåtte endringen, fordi strafferammene var vide nok, og fordi straffen var i ferd med å bli skjerpet i saker om konkurrens. Videre ble det anført at det neppe var hensiktsmessig å endre reglene uten en mer generell vurdering av prinsippene for utmåling av straff på bakgrunn av blant annet Straffelovkommisjonens utredning. Fra noen hold ble det også hevdet at forslaget hadde karakter av symbolpolitikk.

Departementet valgte å fremme forslaget som senere ble lov, men uttalte samtidig at høringsrunden hadde bekreftet at det kunne reises spørsmål ved om det er et reelt behov for lovendringen.

11.7.4.2 Gjentakelse

Bakgrunnen for innføringen av den generelle gjentakelsesregelen i straffeloven § 61 var uttalte målsettinger i Regjeringens Sem-erklæring kapittel 12 om kriminalpolitikk, og dessuten en henvendelse fra riksadvokaten 7. mai 2002 hvor det ble tatt til orde for en generell regel om straffskjerpelse ved gjentakelse. Siktemålet med endringen er sammenfattet slik i Ot.prp. nr. 62 (2002-2003) side 6:

«Selv om endringen er generell, er formålet særlig å skjerpe straffen for gjentatte vinnings-, volds- og seksualforbrytelser. Etter departementets syn bør straffskjerpingen først og fremst skje i form av en betydelig betinget fengselsstraff.»

Den betingede straffen skulle komme i tillegg til en ubetinget del som ville blitt idømt også før lovendringen.

De fleste høringsinstansene sluttet seg til at det var behov for å skjerpe straffen for gjengangere. Oslo tingrett, Den Norske Advokatforening og KROM gikk derimot imot en slik skjerping. Flertallet av høringsinstansene sluttet seg også til at endringen burde gjennomføres ved en generell regel om skjerping av straffen ved gjentakelse av likeartede handlinger innenfor et visst tidsrom. Høringsinstanser som lagmannsrettene i Agder og Borgarting og Den norske Dommerforening, mente at tidspunktet for lovendringen uansett var galt, og at spørsmålet burde ses i sammenheng med oppfølgingen av Straffelovkommisjonens forslag i delutredning VII. Til det siste spørsmålet uttalte departementet:

«En lovendring nå vil ikke hindre at bestemmelsen vurderes på ny som ledd i oppfølgingen av Straffelovkommisjonens delutredning.»

11.7.4.3 Organisert kriminalitet

Forslaget om å innføre en generell straffskjerpelsesregel ved organisert kriminalitet ble begrunnet med den økte straffverdighet som normalt kjennetegner handlinger som er begått som ledd i organisert kriminalitet.

En overveiende andel av høringsinstansene som uttalte seg om forslaget, stilte seg positive, herunder Politidirektoratet, Politiets sikkerhetstjeneste, Kriminalpolitisentralen, Oslo politidistrikt, Rådet mot organisert kriminalitet/Catch og Den Norske Advokatforening.

Agder lagmannsrett, Borgarting lagmannsrett og Den norske Dommerforening gikk derimot mot forslaget, og det samme gjorde riksadvokaten og de to største statsadvokatembetene, Oslo og Hordaland. Hovedinnvendingen var at det ikke var behov for en egen sideramme, og at det kunne gå inflasjon i strafferammene. Til denne innvendingen uttalte departementet i proposisjonen side 51-52:

«Departementet er enig med de høringsinstansene som har anført at strafferammene i noen tilfeller kan bli urimelig høye, dersom de ved siden av ny § 60 a også forhøyes som følge av konkurrens (dvs. når flere lovbrudd pådømmes samtidig, jf. § 62) og gjentakelse (utkast til ny § 61). Departementet har vurdert om det bør innføres en begrensning i adgangen til å bruke slike straffskjerpinger ved siden av hverandre, men har vanskelig for å se at en straffskjerpelse på grunnlag av at virksomheten har skjedd organisert skal vurderes annerledes i denne forbindelse enn om strafferammen opprinnelig er hevet på grunnlag av andre særlig skjerpende omstendigheter. En ytterligere skjerping av strafferammen vil ikke ha noen prosessuell betydning. Det er dessuten tradisjon for å ha relativt vide strafferammer. Straffutmålingspraksis ligger vanligvis godt under de maksimale strafferammene. Det foreslås derfor ikke noen slik begrensning. Forholdet mellom de aktuelle bestemmelser vil imidlertid bli vurdert på nytt i en større sammenheng ved oppfølgingen av Straffelovkommisjonens forslag til ny straffelov.»

Ved behandlingen i Stortinget fikk forslaget bred støtte, og endog slik at strafferammegrensen for hvilken kriminalitet siderammen skal komme til anvendelse på, ble senket fra fire til tre år.

11.7.5 Departementets vurdering

Departementet foreslår at det også i den nye straffelov inntas generelle siderammer som hever maksimumsstraffen ved organisert kriminell virksomhet, konkurrens og gjentakelse. Det er ingen uenighet mellom Straffelovkommisjonen, flertallet av høringsinstansene og departementet om at de tre nevnte omstendigheter skal ha en klart skjerpende effekt på den utmålte straff. Uenigheten er knyttet til om det er behov for å etablere egne siderammer, eventuelt hvor vid siderammen skal være.

Straffbare handlinger som er ledd i en organisert kriminell virksomhet, kan ha en straffverdighet og en samfunnsskadelig virkning som ikke gjenspeiles i de ordinære strafferammer. Å etablere en egen sideramme for slike handlinger er derfor i samsvar med de generelle prinsipper for fastsetting av strafferammer. Alternativet ville vært å fastsette vide alminnelig rammer med sikte på også å kunne fange opp den organiserte virksomhet. Siderammen bidrar her til å holde de ordinære rammer på et realistisk nivå.

For konkurrenstilfelle er det enighet om at det bør inntas en generell straffskjerpende sideramme. Uenigheten gjelder hvor mye den ordinære ramme skal utvides, se nedenfor.

I motsetning til Straffelovkommisjonen mener departementet at det er behov for en skjerpende sideramme også for gjentakelse av straffbare handlinger. Lovendringen i 2003 gjorde gjentakelsesbestemmelsen generell. Den tilfeldighet som kommisjonen peker på i delutredning VII side 146, jf. sitatet foran, er således bortfalt. Nå kreves handlinger «av samme art». Den skjerpende sideramme utløses derfor bare når den domfelte forholdsvis klart fortsetter på den samme kriminelle løpebane også etter soningen. Etter departementets oppfatning er det heller ikke utviklingstrekk som tilsier at viktigheten av å reagere strengt på gjentakelse er mindre nå enn i 2002/2003, hvor det blant annet etter initiativ fra riksadvokaten ble fremmet forslag om å skjerpe reaksjonene mot gjentatt kriminalitet. Tvert imot ser departementet det slik at de som konsekvent viser at de ikke evner å respektere samfunnets grunnleggende normer, bør møtes med klart skarpere reaksjoner enn de som leilighetsvis foretar straffbare handlinger. En sideramme for gjentakelse kan også her være et egnet middel til å holde de ordinære rammer på et realistisk nivå.

Departementet foreslår etter dette å videreføre straffskjerpende siderammer for organisert kriminalitet, konkurrens og gjentakelse, men ikke på samme nivå. Adgangen til å kumulere flere straffskjerpende siderammer bør ikke videreføres. Etter gjeldende lov kan straffen skjerpes både på grunn av gjentakelse og konkurrens. To grove tyverier som gjentakelseshandlinger vil følgelig få en strafferamme på 20 år. (Først 6 år x 2 på grunn av gjentakelse, og deretter 12 år x 2 på grunn av konkurrens, som på grunn av straffeloven § 17 blir 20 år). Slike strafferammer vil ikke være i samsvar med de prinsipper som det er redegjort for i punkt 11.3. Departementet foreslår derfor at selv når det foreligger grunnlag for å anvende forhøyet straff både for gjentakelse og konkurrens, og eventuelt også organisert kriminell virksomhet, skal strafferammen bare kunne utvides én gang. Det foreslås dessuten at strafferammen bare skal kunne forhøyes med maksimalt seks år. Dette innebærer at for strafferammer til og med 6 år vil det fremdeles være adgang til å fordoble straffen, mens det prosentvise påslag avtar inntil det for en strafferamme på 15 år vil være på 40 prosent. Forslaget innebærer at man beholder fordoblingen nettopp for de kriminalitetsområder som lovendringene i 2003 primært tok sikte på.

Også for spørsmålet om hvor lav straff som kan idømmes i sammenstøtstilfellene - § 79 bokstav a - representerer forslaget en endring i forhold til gjeldende rett. I samsvar med forslaget fra Straffelovkommisjonen foreslår departementet at gjeldende bestemmelse om at fellesstraffen må være strengere enn minimumsstraffen ikke videreføres. Når det er sammenstøt med en handling med en minstestraff på for eksempel 2 år, leder gjeldende bestemmelse til at straffen minst må bli 2 år og 1 måned. Det kan virke urimelig når det foreligger særlig formildende omstendigheter. Og når alle handlingene har ordinært minimum på 14 dager, må straffen etter dagens regel «skjerpes» til 15 dager, hvilket neppe blir oppfattet som noen skjerping. jf. delutredning V side 219. Departementet er derfor enig i at det særlig minimum fra sammenstøtstilfellene ikke videreføres.

Departementet finner det heller ikke påkrevd å videreføre § 63 i gjeldende straffelov, som langt på vei gir uttrykk for ganske selvsagt straffutmålingsprinsipper, jf. delutredning V side 220.

Med disse justeringer er det departementets oppfatning at også de straffskjerpende siderammer i stor grad er fastsatt etter behov og ikke som symbol, og primært tar sikte på å ramme de mer ekstraordinære tilfeller. Om den nærmere utforming av bestemmelsen vises til spesialmerknadene til utkastet § 79.

Gjeldende rett lar virketiden for når gjentakelsesstraff kan idømmes være lengre for forbrytelser enn for forseelser. En sondring etter lovbruddets alvorlighet bør videreføres i den nye loven. Men som følge av lovforslaget om å oppheve skillet mellom forbrytelser og forseelser, er skillet erstattet av strafferammegrense i lovutkastet § 79 bokstav b om skjerpet straff for gjentakelse. For straffbare handlinger med en strafferamme på 1 år eller mindre, kommer den forhøyde ramme ikke til anvendelse hvis det har gått mer enn 2 år mellom domfellelsene fra første forhold og forøvelsen av den nye. For handlinger med en strafferamme over 1 år er den tilsvarende frist 6 år. Departementet går ellers inn for å videreføre vilkårene for når gjentakelsesstraff kan idømmes.

11.8 Bør det gis generelle straffutmålingsregler?

11.8.1 Gjeldende rett og Straffelovkommisjonens syn

Med straffutmålingsregler menes bestemmelser som regulerer hvordan straffutmålingen skal skje innenfor strafferammene i det aktuelle straffebud, eventuelt supplert med sidestrafferammer.

I gjeldende straffelov er det i liten grad fastsatt generelle regler om hvilke momenter som skal tillegges vekt ved straffutmålingen. Heller ikke er det gitt mange regler om hvilke omstendigheter som generelt skal anses som skjerpende eller formildende. Straffeloven §§ 27 og 48 b gir retningslinjer for utmåling av henholdsvis alminnelig bot og foretaksbot, mens § 59 foreskriver at det skal tas i betraktning ved straffutmålingen at den siktede har avgitt en uforbeholden tilståelse.

Spørsmålet om den nye straffelov bør ha bestemmelser om omstendigheter som generelt virker straffskjerpende eller formildende, ble vurdert av Straffelovkommisjonen både i delutredning I side 242 og delutredning V side 210. Når kommisjonen i delutredning V ikke foreslo slike regler om straffutmålingen, var det særlig under henvisning til den forholdsvis omfattende normering av straffutmålingen som skjedde ved ordningen med direkte anke til Høyesterett ved angrep på straffutmålingen. Kommisjonen holdt det åpent om spørsmålet ville stille seg annerledes hvis ankeordningen ble endret slik at lagmannsrettene ble den ordinære ankeinstans. Denne reform er som kjent for lengst gjennomført, men ledet ikke til at Straffelovkommisjonen i delutredning VII side 144 endret standpunkt til lovfesting av generelle skjerpende og formildende omstendigheter. Kommisjonen anfører:

«Høyesterett spiller imidlertid fortsatt en viktig rolle ved fastleggelsen av straffenivået for ulike lovbrudd. Riktignok behandler Høyesterett nå færre straffutmålingsanker enn tidligere. Til gjengjeld er det nå i høyere grad enn før de mer prinsipielle sakene som blir avgjort i Høyesterett. Dette kan medvirke til at Høyesteretts straffutmålingspraksis virker like normerende på straffenivået i dag som tidligere. Kommisjonen mener det ikke kan trekkes noen sikre slutninger om hvilken virkning to-instansreformen har hatt på Høyesteretts styringsfunksjon ved straffutmålingen, og legger derfor ikke vekt på dette momentet. Videre kunne kommisjonens forslag om et mer begrenset sett av strafferammer tale for at det inntas enkelte regler som styrer skjønnsutøvelsen ved reaksjonsvalg og straffutmåling. Den nåværende kommisjonen er imidlertid enig med den tidligere i at slike regler ikke er ønskelige.»

Spørsmålet om behovet for og verdien av egne regler om utmåling av straff ble på 1980-tallet drøftet i Den nordiske strafferettskomité, uten at man kom til enighet de nordiske land imellom. Sverige og Finland var tilhenger av generelle regler om utmålingen, mens Danmark og Norge var mot. I Danmark har man nå endret oppfatning, jf. nedenfor i punkt 11.8.2 og dansk Straffelovkomités betenkning nr. 1424.

11.8.2 Departementets vurdering

To forhold gjør at departementet nå ser annerledes enn Straffelovkommisjonen på spørsmålet om straffeloven bør ha generelle regler om hvilke omstendigheter som trekker i skjerpende og formildende retning.

Den første omstendighet er knyttet til krav fra internasjonale overvåkingsorganer. Sist ble dette aktualisert ved tredje rapport om Norge fra Europarådets komité mot rasisme og intoleranse (ECRI) i begynnelse av 2004. I rapportens punkt 14 er det foreslått at Norge innfører en generell regel som gjør rasistisk motivasjon til en generell straffskjerpende omstendighet ved alle lovbrudd. At vi ikke har slike regler kan til en viss grad begrunnes med at Høyesterett deltar mer aktivt i straffutmålingen enn tilfellet er i andre land. Men gjennomslagskraften for dette argument vil nok være begrenset hvis det ikke kan vises til en ikke ubetydelig rekke dommer hvor Høyesterett har vurdert og fastlagt retningslinjer for hvilken betydning det aktuelle moment skal ha for straffutmålingen. For momentet «rasistisk motiv» foreligger ingen slik omfattende praksis. Skal anbefalingen fra ECRI følges, kan en vanskelig komme utenom å innføre generelle straffutmålingsregler. Å innføre en isolert generell straffutmålingsregel kun for rasistisk motivasjon, er ikke hensiktsmessig.

Det andre forholdet er knyttet til rettstilstand i Norden for øvrig. Som nevnt foran har Norden tidligere vært delt i to når det gjelder dette spørsmål. Sverige og Finland har lenge hatt generelle regler om blant annet hvilke omstendigheter som er straffskjerpende. I den svenske brottsbalken finnes regelen i dag i 29 kapittel 2 §. Ved en lovendring i 1994 fikk bestemmelse blant annet et nytt nr. 7 som fastsetter rasistisk motivering mv. som en generell straffskjerpende omstendighet. Den finske strafflag har bestemmelse om de generelle skjerpende omstendigheter i 6 kapittel 5 §, der nr. 4 inneholder en bestemmelse om rasistisk motivering.

Danmark hadde frem til nylig samme ordning som Norge. I 2002 foreslo det danske Straffelovrådet i den omfattende betenkning nr. 1424 om «Straffastsættelse og strafferammer» at det skulle innføres generelle straffutmålingsregler. I betenkningens alminnelige del side 287-291 ble det foreslått at dansk straffelov §§ 80 til 82 skulle endres, og at det som §§ 81 og 82 skulle inntas bestemmelser om hvilke omstendigheter som henholdsvis skal tillegges vekt som straffskjerpende og formildende. Som § 81 nr. 6 ble det foreslått «at gjerningen har baggrund i andre etniske oprindelse, tro, seksuelle orientering eller lignende».

Forslaget ble 31. mars 2004 vedtatt i Folketinget. Etter dette står Norge nå i en særstilling i Norden med manglende generelle regler om straffutmåling.

Det foranstående gir etter departementets oppfatning grunn til å se annerledes på spørsmålet om det bør utformes generelle straffutmålingsregler i straffelovens alminnelige del nå enn tidligere. Vedtakelse av slike generelle regler kan dessuten etter departementets syn også ha andre positive virkninger enn å gjøre det lettere å oppfylle krav fra internasjonale organer og skape nordisk rettsenhet. Det har forekommet at den øvre strafferamme for lovbrudd har blitt hevet primært som et signal om at den utmålte straff skal heves i nærmere bestemte situasjoner. Det er mulig at generelle bestemmelser om straffskjerpende omstendigheter hvor de aktuelle hensyn kan fremheves, kan hindre signalpreget heving av strafferammene. En slik heving kan lett få uheldige virkninger, jf. punkt 11.2.2.2.

Siden Straffelovkommisjonen har gått imot å gi bestemmelser om skjerpende og formildende omstendigheter, er materialet i de forskjellige delutredninger lite egnet som forberedelse til å utforme bestemmelsene. Gjennomgåelsen og utarbeidingen av de enkelte straffebud i den spesielle del vil dessuten gi et godt grunnlag for å vurdere hvilke momenter av betydning for straffutmålingen som er av slik generell karakter at de eventuelt bør inntas i en straffutmålingsbestemmelse i lovens alminnelige del. Som ledd i arbeidet med straffelovens spesielle del vil departementet derfor også utarbeide et forslag til bestemmelser om hvilke momenter som generelt skal anses straffeskjerpende og formildende. Denne fremgangsmåten gir mulighet for å sende forslaget på høring, før det fremmes for Stortinget som et endringsforslag til den alminnelig del.

Til dokumentets forside