Ot.prp. nr. 90 (2003-2004)

Om lov om straff (straffeloven)

Til innholdsfortegnelse

Del 3
Alminnelige motiver

12 Legaldefinisjoner

12.1 Hvilke definisjoner bør loven inneholde

12.1.1 Utgangspunkter

Det er ingen nødvendighet at en alminnelig straffelov skal inneholde et kapittel med definisjoner. Som Straffelovkommisjonen påpeker i delutredning V side 57, har de øvrige nordiske straffelover nesten ingen generelle definisjoner. Den danske straffelov, som både i innhold og form er forholdsvis lik den norske, har ingen.

Skal det være behov for og hensiktsmessig med en egen definisjonsbestemmelse, må uttrykket som defineres, gå igjen et visst antall ganger med samme betydning. Forkommer uttrykket med den samme forståelse også utenfor straffeloven, er det et moment som taler for å utarbeide en egen definisjonsbestemmelse, og det samme kan gjelde hvis uttrykket utenfor straffeloven blir brukt i en annen betydning enn det er aktuelt å gi det i straffeloven.

Siden det fremmes en egen proposisjon om straffelovens alminnelige del, og den spesielle del foreløpig er på skissestadiet, er det noe for tidlig å treffe endelig avgjørelse av hvilke definisjoner det er behov for. Hvilke bestemmelser som inntas i lovens spesielle del, og ikke minst hvilke begreper de gjør bruk av, vil langt på vei være avgjørende for om det er behov for generelle definisjoner. De forslag til definisjoner som fremmes i denne proposisjonen, og vurderinger av hvilke som ikke bør videreføres, er derfor basert på Straffelovkommisjonens skisser til hvilke straffebestemmelser straffeloven bør ha. Skulle departementets eget arbeid med forslaget til den spesielle del avdekke andre behov, vil det vurdere å foreslå endringer i reglene om definisjoner.

I tillegg til de definisjoner som foreslås inntatt i loven kapittel 2, og som omtales her, vises også til forslaget om å definere skyldformene forsett og uaktsomhet i lovutkastet kapittel 3, §§ 22 og 23, jf. punkt 16.2 og 16.3.

12.1.2 Gjeldende rett

Ni av i alt elleve bestemmelser i straffelovens første innledende kapittel er definisjoner av forskjellige begreper:

  • § 2: forseelse og forbrytelse

  • § 4: handling

  • § 5: noens nærmeste

  • § 6: løsøregjenstand

  • § 7 nr. 1: offentlig sted

  • § 7 nr. 2: offentlig

  • § 8: krigstid

  • § 9: betydelig skade

  • §10: trykt skrift

  • §11: lovbestemte frister

Paragrafene 4, 5, 6, 7 nr. 1, 8 og 9 er etter ordlyden begrenset til å gjelde for straffeloven selv (jf. «i denne lov»), mens de øvrige (§§ 2, 10 og 11) gjelder i samsvar med § 1 som utgangspunkt for hele straffelovgivningen. Paragraf 7 nr. 2 inneholder ikke reservasjonen «i denne lov», men det er lagt til grunn at bestemmelsen har samme virkeområde som § 7 nr. 1.

12.1.3 Straffelovkommisjonens forslag

Straffelovkommisjonen foreslår i delutredning VII at den nye straffeloven skal inneholde fem generelle definisjonsbestemmelser, som skal samles i lovens kapittel 2. Etter utkastet defineres «de nærmeste», «offentlig sted og offentlig handling», «betydelig skade på legeme og helse» og «gjenstand», og kommisjonen foreslår dessuten en bestemmelse om beregning av lovbestemte frister. De enkelte bestemmelser behandles nærmere i punkt 12.2.

De gjeldende definisjoner av begrepene forseelse og forbrytelse, handling, krigstid og trykt skrift foreslås følgelig ikke videreført.

Definisjonen av begrepene forseelse og forbrytelse faller bort som en konsekvens av at lovbruddene i den nye straffelov ikke foreslås inndelt eller organisert etter et slik skille, jf. punkt 4.1.3 ovenfor.

Gjeldende straffelov § 4 gir uttrykk for at overalt hvor loven bruker begrepet handling, skal også unnlatelse omfattes med mindre annet er sagt eller fremgår. Bestemmelsen foreslås opphevet som unødvendig og intetsigende. Det er i dag klart at unnlatelse av å handle vil omfattes av begrepet «handle» uten definisjonen. Og dessuten sier definisjonen ikke noe om det sentrale spørsmål, nemlig når unnlatelse er straffbart, jf. delutredning V side 57.

Begrepet «krigstid» bruker gjeldende straffelov i så få bestemmelser at kommisjonen mener at begrepet ikke forsvarer en definisjon i lovens alminnelig del, jf. delutredning V side 57 og delutredning VII side 207.

Straffelovkommisjonen foreslo i delutredning V side 66 å opprettholde og utvide definisjonen av «trykt skrift», mens kommisjonen i delutredning VII side 180 foreslår den generelle definisjonen opphevet. Begrunnelsen i delutredning VII er at kommisjonen har gått inn for at de fleste bestemmelser i gjeldende straffelov kapittel 43 om forseelser forøvet i trykt skrift ikke videreføres i den nye straffelov. Behovet for en generell definisjon er derfor vesentlig mindre enn i dag. Straffelovkommisjonen er enig i at det kan være behov for å utvide begrepet «trykt skrift», men finner at avgrensningen bør skje direkte i de bestemmelser hvor begrepet inngår, jf. for eksempel kommisjonens utkast til § 13-10 som inneholder definisjonen av informasjonsbærere - herunder trykt skrift - i tilknytning til reglene om inndragning.

I delutredning V foreslo Straffelovkommisjonen inntatt flere nye generelle definisjonsbestemmelser. Dette gjaldt begrepene «fornærmede», «offentlig tjenestemann» og «påtaleunnlatelse». I delutredning VII videreføres ikke dette. Når det gjelder definisjon av hvem som er fornærmet, er kommisjonens begrunnelse at behovet blir vesentlig redusert fordi påtalebegjæring fra den fornærmede etter forslaget ikke lenger blir et vilkår for å forfølge straffbare handlinger, jf. delutredning VII side 181.

Straffelovkommisjonen ser i delutredning VII ikke behov for en generell definisjon av begrepet «offentlig tjenestemann». Mange av de bestemmelser hvor begrepet brukes, foreslås ikke videreført av kommisjonen. Dessuten bør ikke personkretsen nødvendigvis avgrenses likt ved bestemmelser som gir offentlig tjenestemenn et særlig vern, som ved bestemmelser som pålegger et særlig ansvar, jf. delutredning VII side 179-80.

Forslaget i delutredning V side 68-69 om å definere «påtaleunnlatelse» var først og fremst knyttet til at kommisjonen ønsket å innføre et skille mellom påtaleutsettelse (betinget påtaleunnlatelse) og påtalefrafall (ubetinget påtaleunnlatelse). Når definisjonen ikke foreslås videreført i delutredning VII side 181, er det først og fremst fordi kommisjonen finner det unaturlig å ha en generell definisjon av de forskjellige former bare for én type reaksjon, mens en tilsvarende bestemmelse ikke finnes for de andre reaksjoner.

12.1.4 Høringsinstansenes syn

Under høringen til delutredning VII har fem instanser uttalt seg om Straffelovkommisjonens generelle vurdering av behovet for legaldefinisjoner og de konkrete forslag som kommisjonen fremsetter. Dette er Arbeids- og administrasjonsdepartementet, Oslo politidistrikt, Norsk Presseforbund, Norsk Journalistlag, Mediebedriftenes Landsforening og Norsk Redaktørforening i en fellesuttalelse (nedenfor forkortet Norsk Redaktørforening m.fl.).

Basert på de forutsetninger som Straffelovkommisjonen legger til grunn, har Arbeids- og administrasjonsdepartementet ikke bemerkninger til at den foreslåtte definisjon av offentlig tjenestemann, sløyfes. Redaktørforeningen m.fl. gir sin tilslutning til at «trykt skrift» utvides og gis en medienøytral utforming, men har ikke innvendinger mot forslaget om at den nye straffeloven ikke skal ha noen generell definisjon av begrepet. Oslo politidistrikts høringsuttalelse er knyttet til definisjonen av offentlig, jf. punkt 12.2.2.

12.1.5 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til Straffelovkommisjonens forslag i delutredning VII om hvilke generelle definisjoner loven bør inneholde. Departementet er både enig i å sløyfe en del av definisjonene i gjeldende straffelov, og i at det ikke bør innføres slike nye definisjoner som kommisjonen foreslo i delutredning V.

Opphevingen av definisjonen av forbrytelse og forseelse i gjeldende lov § 2 er en naturlig konsekvens av forslaget om at straffelovgivningen ikke lenger skal baseres på dette skillet, jf. punkt 4.1.3 ovenfor.

Departementet er også enig med Straffelovkommisjonen, når den både i delutredning V og VII fremholder at definisjonen av «handling» ikke er nødvendig. Det er vel innarbeidet at begrepet handling også kan omfatte «unnlatelse». Men om unnlatelse rammes i det enkelte tilfellet, beror på tolkingen av det aktuelle straffebud, jf. også formuleringen når ikke annet er sagt eller fremgår av sammenhengen i gjeldende § 4. Som kommisjonen peker på er det sentrale spørsmålet derfor snarere når en unnlatelse i den strafferettslige vurdering likestilles med aktiv handling og ikke om unnlatelse kan likestilles. En definisjonsbestemmelse om at begrepet «handling» også omfatter unnlatelse av å handle med mindre annet er bestemt, løser ikke dette spørsmålet. Å utforme en generell bestemmelse som avgjør når unnlatelse av å handle strafferettslig sett likestilles med aktiv handling, lar seg neppe gjøre. En definisjon av den karakter som finnes i gjeldende lov, er derfor både unødvendig og utilstrekkelig, og bør derfor ikke videreføres i en ny straffelov.

Departementet er også enig i at det ikke er grunn til å videreføre en definisjon av «krigstid» i straffeloven. Definisjonen gjelder bare for straffeloven selv, idet militær straffelov § 3 har sin egen definisjon. I straffeloven vil begrepet ikke være av en slik gjennomgående karakter at det er hensiktsmessig med en generell definisjon. Begrepet anvendes for eksempel ikke i den lovtekst til kapittel 17 om vernet av Norges selvstendighet og sikkerhet, forfatning, freden og andre grunnleggende nasjonale interesser, som er foreslått av Lund-utvalget i delutredning VIII.

Departementet slutter seg også til forslaget fra Straffelovkommisjonen i delutredning VII om ikke å innta noen generell definisjon av «trykt skrift» i straffeloven. Det er alminnelig enighet om at de særlige hensyn som er knyttet til begrepet «trykt skrift» i dag, gjør seg gjeldende i forhold til en rekke andre informasjonsbærere enn det trykte ord, for eksempel etermedier og internett. Dette gjelder både den straffskjerpende effekt det kan ha at informasjon er spredd gjennom slike informasjonsbærere, og hensynet til den særlige beskyttelse mot inngrep som ytringsfriheten representerer. På denne bakgrunn ville det uansett ikke vært aktuelt å innta en definisjon av «trykt skrift», men eventuelt en medienøytral definisjon av informasjonsbærere.

Når heller ikke dette foreslås, henger det først og fremst sammen med at Straffelovkommisjonen foreslår en omfattende sanering av de straffebestemmelser som retter seg mot lovbrudd forøvet i «trykt skrift» mv., jf. gjeldende straffelov kapittel 43. Som det går frem av punkt 12.2.2, inngår «trykt skrift» ikke i definisjonen av «offentlig handling». Dette reduserer behovet for en generell definisjon ytterligere.

Etter departementets syn er det heller ikke gitt at grensen for hva som er «trykt skrift» eller en likestilt informasjonsbærer, skal avgrenses på samme måte i alle straffebestemmelser. Hvilke informasjonsbærere som skal være beskyttet mot forebyggende inndragning, jf. lovutkastet § 70, er nødvendigvis ikke de samme som når det skal ha straffskjerpende vekt at informasjon er formidlet via bestemte informasjonskanaler. I en situasjon hvor begrepet skal brukes mindre, utvides og gjøres medienøytralt, samt relativiseres, fremstår det ikke som hensiktsmessig og påkrevd å gi en generell definisjon. Avgrensningen bør derfor skje i tilknytning til de konkrete bestemmelser, slik det her i proposisjonen er foreslått i bestemmelsene om inndraging i lovutkastet kapittel 13.

I strafferettslig sammenheng har behovet for å definere og avgrense begrepet «den fornærmede» særlig vært knyttet til spørsmålet om hvem som må eller er berettiget til å inngi påtalebegjæring. Når det nå foreslås at adgangen til å forfølge straffbare handlinger ikke lenger skal baseres på en slik begjæring, jf. punkt 4.1.5, er departementet enig i at det ikke er behov for noen generell definisjon av begrepet i straffeloven.

Departementet slutter seg også til Straffelovkommisjonens forslag i delutredning VII om ikke å definere begrepet «offentlig tjenestemann». Dette begrepet har særlig betydning i to relasjoner: Dels når offentlige tjenestemenn har krav på et særlig vern, og dels når det er knyttet et særlig ansvar eller særlige plikter til det å være offentlig tjenestemann. Det er neppe hensiktsmessig at grensen for hvilke stillingskategorier som skal omfattes, trekkes etter de samme linjer i forhold til både vernet og ansvaret. Dessuten foreslår Straffelovkommisjonen i sine kapittelskisser ikke å videreføre flere av de bestemmelser som i dag benytter begrepet «offentlig tjenestemann». Departementet er derfor enig i at det verken er hensiktsmessig eller behov for en generell definisjon.

Når Straffelovkommisjonen i delutredning V foreslo å definere begrepet «påtaleunnlatelse», hadde det først og fremst sammenheng med at den foreslo å innføre begrepene påtaleutsettelse og påtalefrafall. Departementet slutter seg til kommisjonens standpunkt fra delutredning VII om ikke formalisere disse begrepene, og ser derfor ikke behovet for å ha en formell definisjon av begrepet i straffeloven.

12.2 Definisjoner som foreslås videreført

12.2.1 »De nærmeste»

I gjeldende rett har det i flere sammenhenger betydning hvem som regnes som noens nærmeste. Definisjonen har stor betydning for når den fornærmedes påtalebegjæring er nødvendig. Paragraf 37 a har en særregel som åpner for inndragning overfor lovbryterens nærmeste. Og flere straffebud lar en ellers straffbar handling være straffri når den er foretatt til fordel for noens nærmeste, som § 132 tredje ledd om motarbeiding av undersøkelse i en straffesak og § 167 om falsk forklaring.

Straffeloven § 5 definerer hvem som i loven regnes som «de nærmeste». Dette er ektefelle, slektninger i rett opp- og nedstigende linje og søsken, samt like nær besvogrede. Også besvogredes ektefelle, samt fosterforeldre, fosterbarn og forlovede omfattes. Samboere og registrerte partnere likestilles med ektefeller, jf. § 5 tredje ledd og partnerskapsloven 30. april 1993 nr. 40 § 3. Er ekteskap, partnerskap (eller samboerskap) oppløst, har ikke dette betydning for hendelser som skjedde før oppløsningen.

Straffelovkommisjonen gåri alt vesentlig inn for å videreføre gjeldende rett, jf. utkastet § 2-1, men foreslår noen mindre utvidelser og en klarere utforming. Definisjonen foreslås å gjelde for hele straffelovgivningen og ikke bare for straffeloven, slik tilfellet er i dag. Begrepet synes likevel ikke å være anvendt i strafferettslig lovgivning ut over straffeloven. Utvidelsene for øvrig består i at «fosterbesteforeldre» og fostersøsken omfattes. I tillegg foreslås en klargjøring og en utvidelse når ekteskap, partnerskap og samboerskap er oppløst. Ektefelle omfatter også fraskilte. Den øvrige svigerfamilie foreslås etter skillsmisse bare å være «nærmeste» for forhold som har skjedd før oppløsningen. Er ekteskapet mv. oppløst ved død, består derimot svogerskapsvirkningen også etter dødsfallet, og svigerfamilien skal etter kommisjonens forslag fortsatt være «de nærmeste», jf. utkastet § 2-1 annet og tredje ledd. Etter gjeldende rett har det vært uklart om svigerfamilien anses som «de nærmeste» når ekteskapet mv. har opphørt ved dødsfall, jf. delutredning V side 60-61.

Straffeloven § 5 bruker begrepet «lige nær besvogrede». Som Straffelovkommisjonen peker på, er dette begrepet blitt forstått noe forskjellig, og kommisjonen har derfor valgt å angi direkte hvilke personer i svigerfamilien som anses som «de nærmeste».

Under høringen til delutredning VII har ingen av høringsinstansene kommentert definisjonen av «de nærmeste».

Departementet slutter seg i hovedsak til Straffelovkommisjonens forslag om i store trekk å videreføre gjeldende rett.

Når ordningen med påtalebegjæring foreslås opphevd, reduseres betydning av hvem som anses som «de nærmeste» tilsvarende. Men departementet foreslår å videreføre den særskilte inndragningsregelen overfor lovbryterens nærmeste, jf. utkastet § 72 annet ledd. Dessuten vil det i den nye straffelov trolig bli foreslått straffritaksregler for noens «nærmeste» i tråd med gjeldende rett. Departementet er derfor enig i at det er grunn til å beholde en generell definisjon av begrepet.

Heller ikke til Straffelovkommisjonens forslag om hvilken krets som skal regnes som «de nærmeste», har departementet mange bemerkninger. En er enig i at fosterfamilier i større grad skal regnes som «de nærmeste», slik det følger av kommisjonens utkast til § 2-1 første ledd nr. 4. Det er naturlig at også fosterforeldrenes foreldre (fosterbesteforeldre) og fostersøsken skal anses som «de nærmeste». For varige fosterforhold vil fosterbarn gjerne inngå som en del av kjernefamilien, og dette bør gjenspeile seg i hvem som regnes som «de nærmeste».

Når det skal anses å være etablert et fosterforhold, og hvor lenge virkningene av det skal bestå, er ikke løst i gjeldende lov og foreslås heller ikke løst i kommisjonens utkast. Det hadde selvsagt vært en fordel om det hadde vært mulig å definere klarere hva som anses som et fosterforhold. Departementet er imidlertid enig med Straffelovkommisjonen i at det er vanskelig å finne egnede kriterier for om og eventuelt når et fosterforhold skal anses for å være etablert, og når eventuelle virkninger skal bestå etter at det har opphørt, jf. delutredning V side 60. Når det kan være tvil, må spørsmålet derfor fremdeles finne sin løsning gjennom konkrete vurderinger.

Departementet er enig i de forslag til klargjøring av svogerskapsvirkningene som Straffelovkommisjonen foreslår, og særlig i at «lige nær besvogrede» erstattes av en positiv angivelse av hvilken personkrets i «svigerfamilien» som regnes som «de nærmeste». På ett punkt er imidlertid den foreslåtte regulering ikke tilfredsstillende. Straffelovkommisjonens utkast til § 2-1 første ledd nr. 3 tar utgangspunkt i at tilknytningspunktet til en svigerfamilie går via en ektefelle. Når begge de to som gifter seg eller blir samboere har barn fra før, vil et «stebarn» i forhold til stemor/stefar anses som den ene ektefellens nærmeste fordi det er den andre ektefellens slektninger i direkte linje. Ingen av formuleringene i utkastet § 2-1 første ledd fanger imidlertid opp at ektefellenes særkullsbarn anses som hverandres nærmeste. Også «stesøsken» bør tilhøre kretsen av de som anses som «de nærmeste». Når fostersøsken i kommisjonens utkast første ledd nr. 4 positivt er angitt som å høre til de nærmeste, bør også «stesøsken» gjøre det. Det er imidlertid ikke enkelt å utforme dette i en tilfredsstillende lovtekst. Gjeldende lovgivning bruker betegnelsen «stebarn», jf. blant annet gjeldende straffelov § 199, men «stesøsken» kan ikke ses brukt. Departementet kjenner heller ikke til at begrepet er brukt i andre lover. Etter departementets syn kan det imidlertid ikke være noe i veien for å bruke ordet «stesøsken». For de fleste vil det være rimelig klart hvem som menes med stesøsken, og det vil uansett klargjøres i motivene. Departementet går derfor inn for at det i utkastet § 9 første ledd føyes til en ny bokstav d med ordlyden: «stesøsken og deres ektefeller».

Departementet har vurdert om det er grunnlag for å opprettholde forlovede i oppregningen av den krets som regnes som noens nærmeste. Som kommisjonen peker på i delutredning V side 60, er ikke den formelle forlovelse slik den var kjent tidligere, så vanlig nå. Mange som senere gifter seg, er i dag samboere i den perioden hvor de tidligere var formelt forlovet. Om det foreligger forlovelse i en strafferettslig forstand, beror derfor på en konkret vurdering av arten og varigheten av forholdet mellom personene. Departementet er likevel kommet at «forlovede» bør beholdes i definisjonen av «de nærmeste». Både for forlovelse og samboerforhold er forholdets varighet og stabilitet avgjørende. Er disse vilkår oppfylt, er det ingen grunn til å sondre etter om partene bor sammen eller ikke.

12.2.2 Offentlig sted og offentlig handling

I gjeldende rett defineres «offentlig sted», og når en handling anses forøvet «offentlig» i straffeloven § 7 nr. 1 og 2. Bestemmelsen i nr. 1 gjelder direkte bare straffeloven, og det samme må trolig legges til grunn for nr. 2, selv om dette ikke følger av ordlyden. Et offentlig sted er definert som et sted som er bestemt for alminnelig ferdsel eller sted hvor slik ferdsel rent faktisk finner sted. At området er privat eid, og eieren kanskje heller ikke ønsker ferdsel, er ikke avgjørende hvis slik ferdsel rent faktisk finner sted. Om området anses for alminnelig beferdet avgjøres særlig på bakgrunn av omfanget av ferdselen og eventuell avsperring og kontroll.

En handling kan anses forøvet offentlig etter tre forskjellige alternativer i § 7 nr. 2. Det første er ved utgivelse av trykt skrift, hvor offentliggjøring på en måte som faller inn under § 10 i straffeloven, innebærer at handlingen er forøvet offentlig. Film og fjernsyn faller ikke inn under definisjonen i § 10, og sannsynligvis heller ikke meddelelser på internett.

Det andre alternativet er at handlingen er foretatt i overvær av et større antall personer. Etter rettspraksis vil dette si ca. 20-30 personer. Om det skjer på privat område og bare særskilt utvalgte slipper inn, er ikke avgjørende når antallet blir så høyt som nevnt.

Det tredje alternativet er at handlingen er foretatt under slike omstendigheter at den lett kunne iakttas fra et offentlig sted (jf. nr. 1) og er blitt iakttatt av noen som er der eller i nærheten. Kravene er kumulative. Iakttatt er handlingen både når den ses og høres.

Straffelovkommisjonen forslår i delutredning VII å beholde en definisjon av offentlig og offentlig handling. Definisjonen av offentlig sted er innholdsmessig den samme som i gjeldende § 7 nr. 1, se utkastet § 2-2 første ledd, men det er foretatt en språklig forenkling og fornying. Bestemmelsens virkeområde foreslås imidlertid endret. Etter forslaget skal både den og bestemmelsen i annet ledd som utgangspunkt gjelde for hele straffelovgivningen, jf. delutredning VII side 208.

Kommisjonens utkast til definisjon av «offentlig» representerer større endring i forhold til gjeldende rett (§ 2-2 annet ledd). To av tre alternativer i straffeloven § 7 nr. 2 foreslås videreført uten realitetsendringer. Det gjelder handlinger foretatt i nærvær av et større antall personer og handlinger som lett kan iakttas og er iakttatt fra et offentlig sted, jf. delutredning V side 62 og delutredning VII side 208. Alternativet om at handlingen er foretatt offentlig når den er foretatt ved trykt skrift er imidlertid ikke videreført. Til erstatning for dette alternativet foreslår Straffelovkommisjonen et alternativ om at en handling er offentlig når den består i å fremsette «et budskap»og «budskapet er fremsatt på en måte som gjør det egnet til å nå et større antall personer». I tillegg til å omfatte handlinger eller meddelelser som tidligere ble definert som trykt skrift, vil det også omfatte budskap fremsatt i radio og fjernsyn eller som er lagt ut på internett, jf. delutredning VII side 208.

Under høringen har Oslo politidistrikt og Redaktørforeningen m.fl. uttalt seg om forslaget. Oslo politidistrikt uttaler:

«Oslo politidistrikt vil kort bemerke at definisjonen av «offentlig» i mange sammenhenger har budt på problemer, og er også vært omfattet av rettspraksis. For hva som menes med offentlig handling er situasjonen tilsvarende. For eksempel krever strl. §135a at utsagn er fremsatt «offentlig» og i nærvær av «et større antall personer». I henhold til rettspraksis er ca 30 personer tilstrekkelig for å anses som «større antall personer», men at dette igjen kan være avhengig av tid og sted. Legaldefinisjonen eller forarbeidene bør gi rettledning for fortolkingen av begrepene.»

Redaktørforeningen m.fl. fremholder:

«Kommisjonens forslag til § 2-2 bygger i det vesentligste på gjeldende § 7. Vi er enige i at det er naturlig at begrepet «trykt skrift» går ut også her, og at forslagets andre ledd, siste setning er dekkende med hensyn til den teknologiske utvikling.

Kommisjonen foreslår at definisjonen skal utvides til å gjelde all straffelovgivning. Vi har ingen merknader til dette.»

Også departementet slutter seg til forslaget som i det alt vesentlige innebærer å videreføre gjeldende rett. Departementet foreslår imidlertid å omredigere bestemmelsens annet ledd noe. Bortsett fra alternativet «trykt skrift», som ikke videreføres, er det verken i praksis eller gjennom høringen avdekket behov for å endre definisjonen av offentlig sted eller offentlig handling. Departementet har merket seg Oslo politidistrikts ønske om at forarbeidene gir veiledning om tolkingen av begrepene, særlig i forhold til rasistiske ytringer mv., jf. straffeloven § 135 a. Kommunal- og regionaldepartementet og Justisdepartementet arbeider for tiden med en proposisjon med forslag for å styrke vernet mot etnisk diskriminering, blant annet på bakgrunn av forslagene i NOU 2002: 12 Rettslig vern mot etnisk diskriminering. De spørsmål som Oslo politidistrikt tar opp, vil bli nærmere vurdert i den sammenheng.

Videre er departementet enig i at det bør innføres et nytt alternativ som erstatter alternativet «trykt skrift» i gjeldende rett (utkastet § 10 annet ledd annet punktum). Alternativet skal etter forslaget gjelde for alle typer av budskap uansett innhold og formidlingsform: skriftlig, muntlig, billedlig, tegn, symboler mv. Slike budskap vil være offentlige når de er fremsatt på en måte som gjør dem egnet til å nå et større antall personer. I tillegg til å være nøytral i forhold til formidlingsformen, er definisjonen også medienøytral. Det sentrale er ikke hvordan budskapet er formidlet, men om det skjer på en måte som er egnet til å nå et større antall personer, dvs. mer enn ca. 20-30. At dette rent faktisk er blitt resultatet, er derimot ikke noe krav.

12.2.3 Betydelig skade på legeme og helse

I gjeldende rett defineres betydelig skade i straffeloven § 9. Definisjonen gjelder bare for straffeloven, og anses uttømmende for sitt virkeområde. Som betydelig skade regnes tap eller vesentlig svekkelse av syn, hørsel eller taleevnen. Andre sanser, som smak og lukt, er ikke omfattet. Også tap eller vesentlig svekkelse av forplantingsevnen anses som betydelig skade. Hva som anses som vesentlig svekkelsen avgjøres konkret, men skaden kan være betydelig selv om den fornærmede for eksempel har en synsrest og selv om svekkelse ikke er livsvarig. Vanførhet, i betydningen invaliditet eller varig reduksjon i bevegelsesevnen, gjør også skaden betydelig. Det samme gjelder om skaden påfører den fornærmede en vesentlig deformitet - særlig på deler av kroppen som ikke tildekkes - slik at vedkommende kan sies å være i høy grad vansiret.

Er resultatet av handlingen at den rammede blir påført en alvorlig psykisk skade, anses skaden betydelig. I tillegg til psykosene omfatter dette langvarige depresjoner, tvangs- og angstnevroser og spiseforstyrrelser, jf. Ot.prp. nr. 20 (1991-92) side 66.

Påføres en gravid kvinne skade med det resultat at fostret dør eller blir skadet, anses skaden alltid som betydelig, jf. § 9 annet ledd.

Selv om skaden ikke omfattes av disse alternativene, anses den som betydelig hvis den resulterer i livsfarlig eller langvarig sykdom. «Livsfarlig» vil si at skaden kunne ha fått dødelig utfall, og langvarig sykdom vil etter praksis iallfall si sykdom som varer i ca. 4 måneder eller mer.

Alternativene ovenfor er objektive og absolutte, men definisjonen omfatter i tillegg kriterier som i betydelig grad er relative: En skade anses som betydelig når offeret blir udyktig til å fortsette sitt erverv, varig eller for en lengre periode. Den samme skadetilføyelse kan følgelig være betydelig for én person og ikke betydelig for en annen, avhengig av offerets yrke.

Straffelovkommisjonen foreslår i det alt vesentlige å videreføre den gjeldende definisjonen i ny språkdrakt, men går inn for en viss utvidelse. Også denne definisjonen skal i utgangspunktet gjelde for all straffelovgivning.

Kommisjonen foreslår at tap eller vesentlig svekkelse av alle sanser - også smak og lukt - skal anses for en betydelig skade. Likeledes foreslås tap eller vesentlig svekkelse av et viktig organ eller viktig legemsdel å være en betydelig skade. I forhold til gjeldende rett tar dette opp i seg alternativene vanførhet, tap eller svekkelse av forplantningsevnen, og det relative kriteriet om ervervsudyktighet. Men forslaget representerer en utvidelse: Også tap eller vesentlig svekkelse av viktige organer som ikke leder til invaliditet, gjør skaden betydelig. Og leder skaden til vansirethet, skal den anses som betydelig. Kravet om «i høy grad» er sløyfet fordi begrepet vansiret i seg selv er et kvalifisert begrep.

Alternativene livsfarlig eller langvarig sykdom, alvorlig psykisk skade og skade som leder til at foster dør eller skades, foreslås videreført uten endringer.

Ingen høringsinstans har kommentert forslaget.

Departementet slutter seg til Straffelovkommisjonens forslag til definisjon av betydelig skade.

Selv om departementet - se punkt 10.5 - går inn for å oppheve skyldformen cupla levissima og dermed bestemmelsene om forhøyet strafferamme ved skadefølger som gjerningspersonen kunne ha innsett, vil definisjonen fremdeles være av betydning. Noen bestemmelser vil rette seg direkte mot forsettlig tilføyelse av betydelig skade. Dessuten vil slike skadefølger som ikke omfattes av forsettet, men som gjerningspersonen burde ha innsett (uaktsomhet), være av betydning for om en overtredelse kan anses som grov. Definisjonen av begrepet «betydelig skade» vil derfor også i den nye straffelov være av betydning i flere bestemmeler. Departementet har ikke bemerkninger til kommisjonens avgrensning og beskrivelse av hvilke skader som skal regnes som betydelige.

12.2.4 Gjenstand

Gjeldende rett inneholder ingen bestemmelse som definerer hva som omfattes av begrepet gjenstand. Men § 6 bestemmer at begrepet løsøregjenstand i loven også skal omfatte «enhver til frembringelse av lys, varm eller bevegelse fremstilt eller oppvart kraft.» Selv om bestemmelsen fremtrer som en positiv og avgrenset utvidelse av gjenstandsbegrepet, fremgår det av forarbeidene at siktemålet først og fremst var å klargjøre at gjenstandsbegrepet ikke omfattet energikilder som fantes naturlig, jf. delutredning V side 67-68. I praksis har definisjonen voldt tvil om den energi som benyttes til å formidle lys og bilder i telefonledninger og kabel-TV-anlegg, omfattes. Informasjonen i datamaskiner mv. er ikke ansett som gjenstand etter gjeldende rett.

Heller ikke Straffelovkommisjonen foreslår noen alminnelig definisjon av hva som regnes som gjenstand. Den nøyer seg med å gi en definisjon som gjør det klart at elektrisk energi og andre energiformer også regnes som gjenstand. Bestemmelsen klargjør det spørsmål som har voldt tvil i praksis, nemlig om borttakelse av energi i telefon- og TV-kabler omfattes av gjenstandsbegrepet. Kommisjonen fremholder at «tapping» av oppvarmingsenergi fra fjernvarmeanlegg også vil omfattes, jf. delutredning V side 68. For øvrig uttaler kommisjonen uttrykkelig at det ikke er hensiktsmessig å la opplysinger i datamaskiner mv. regnes som gjenstand.

I høringen til delutredning VII er det ingen høringsinstanser som har uttalt seg om forslaget.

Departementet slutter seg til Straffelovkommisjonens forslag. En kan ikke se at det er behov for en alminnelig definisjon av hva som regnes som gjenstand. I langt de fleste tilfeller vil dette gi seg selv. Begrepet omfatter både løsøre og fast eiendom. På bakgrunn av den uklarhet som har vært knyttet til definisjonen i gjeldende straffelov § 6, finner departementet det hensiktsmessig at det klargjøres at gjenstand omfatter alle energiformer, også de som benyttes til å formidle lyd og bilder.

Informasjon i datasystemer mv. skal fortsatt ikke regnes som gjenstand. Om kriminalitet rettet mot slik informasjon vises til NOU 2003: 27 Lovtiltak mot datakriminalitet, som for tiden er til behandling i departementet.

Som for de andre definisjoner er departementet enig i at definisjonen som utgangspunkt bør gjelde for all straffelovgivning, og ikke bare for straffeloven, slik tilfellet er med § 6 i straffeloven 1902.

12.2.5 Beregning av lovbestemte frister

Gjeldende straffelov § 11 forklarer i første ledd hva som menes med en måned og hva som menes med en dag. Bestemmelsens annet ledd bestemmer at domstolloven §§ 148 annet ledd og 149 første ledd får tilsvarende anvendelse på lovbestemte frister i straffelovgivningen. Bestemmelsen er nødvendig fordi fristkapitlet i domstolloven kapittel 8 bare kommer direkte til anvendelse på de prosesslover det vises til i lovens § 145. Henvisning til domstollovens bestemmelser kom inn i loven ved en lovendring i 1972. Siktemålet var å oppnå likeartet fristberegning i strafferetten og straffeprosessen, jf. Ot.prp. nr. 52 (1970-71) side 4-11. Endringen ble foretatt særlig med tanke på straffelovens foreldelsesfrister, men får i gjeldende rett også betydning for fristen til å begjære påtale, jf. § 80, og fristen for å begjære en betinget dom fullbyrdet, jf. § 54 nr. 2 annet punktum.

Straffelovkommisjonen foreslår å oppheve bestemmelsen i § 11 første ledd som unødvendig, men opprettholder annet ledd som § 2-5 i utkastet i delutredning VII. Bestemmelsen er ikke kommentert av noen høringsinstanser.

Departementet er enig i at bestemmelsen i gjeldende lov § 11 første ledd er unødvendig og kan oppheves, mens annet ledd bør videreføres. Departementet har vurdert om annet ledd heller bør tas inn som en særregel i domstolloven kapittel 8. Dette vil imidlertid bryte med systematikken i domstolloven. Loven er en generell prosesslov, og kapittel 8 regulerer fristberegningen i loven og tilknyttede spesielle prosesslover. Heller ikke for andre områder gjelder fristberegningen i domstolloven direkte for den materielle rett som prosesslovgivningen anvendes på. Det er da verken naturlig eller hensiktsmessig å innta en slik særregel for straffesaker. Departementet er derfor blitt stående ved å foreslå at henvisningsbestemmelsen videreføres som § 13 i den nye straffeloven.

Med lovbestemte frister menes foreldelsesfristene i kapittel 15, jf. foran hvor det fremgår at henvisningen nettopp er tatt inn for å regulere beregningen av disse frister. I forarbeidene til lovendringen i 1972 er bemerkningene konsentrert om utgangspunktet for fristen, men det kan neppe være tvilsomt at også utløpet av fristen forlenges i samsvar med reglene i domstolloven § 149 første ledd. Etter lovforslaget her må reaksjon på vilkårsbrudd ved betinget dom, forvaring og samfunnsstraff, jf. §§ 39, 46 og 52 fremmes for retten innen 3 eller 6 måneder. Regelen i utkastet § 13 vil også få anvendelse på disse frister, samt på fristen på 3 måneder til å begjære forvaring forlenget, jf. § 43 og fristen på 5 år i § 72 annet ledd if. om inndragning. Frister fastsatt av domstolen kan derimot ikke anses som lovbestemte selv om fristene fastsettes innenfor lovbestemte rammer. Utløp av prøvetiden vil derfor ikke forlenges etter regelen i domstolloven § 149 første ledd.

13 Straffelovgivningens virkeområde

13.1 Innledning

I dette kapitlet behandles reglene om virkeområdet for bestemmelsene i straffelovgivningen. Virkeområdet avgrenses både saklig, tidsmessig og stedlig (geografisk).

Bestemmelsene om saklig avgrensning regulerer i hvilken grad straffelovens alminnelige bestemmelser kommer til anvendelse på straffebestemmelser utenfor straffeloven (spesiallovgivningen), jf. punkt 13.2 nedenfor. Den saklige avgrensningen omfatter også spørsmål om i hvilken grad straffelovgivningen viker for overnasjonale normer i form av alminnelig folkerett eller konvensjoner som Norge er tilsluttet. Disse spørsmål behandles i punkt 13.3.

Den tidsmessige avgrensning gjelder i hvilken grad ny straffelovgivning som er trådt i kraft etter at den straffbare handling ble begått, kan anvendes ved strafforfølgningen. Grunnloven § 97 og menneskerettsloven §§ 2 og 3, jf. EMK artikkel 7 innebærer at bestemmelser som representerer en ny- eller oppkriminalisering, ikke kan gis tilbakevirkende kraft. Hovedspørsmålet bli derfor i hvilken grad bestemmelser som innebærer en av- eller nedkriminalisering, skal komme til anvendelse, jf. punkt 13.4.

Den stedlige avgrensning er regler om hvor den straffbare handling må være begått for at norsk straffelovgivning skal komme til anvendelse. Særlig er det behov for regler når den straffbare handling er begått utenfor fastlands-Norge. Både den gjeldende regulering på dette område og den som foreslås, er forholdsvis omfattende og komplisert, og behandles i punkt 13.5. Siden virkeområdet for norsk straffelovgivning strekker seg utover norsk territorium, kan det oppstå situasjoner hvor den straffbare handling allerede er pådømt i et annet land. I hvilken grad det da skal være adgang til strafforfølgning i Norge, drøftes i punkt 13.5.7.

Når det i § 1 fastsettes at bestemmelsene i lovens alminnelige del - herunder kapittel 1 - skal gjelde for all straffelovgivning, bør dette etter departementets oppfatning også gjenspeiles i overskriften til kapitlet. Det foreslås derfor at denne endres fra «lovens virkeområde» til «straffelovgivningens virkeområde».

13.2 Saklig virkeområde for staffelovens alminnelige bestemmelser (Første del)

13.2.1 Gjeldende rett

Straffeloven § 1 første ledd har siden vedtakelsen i 1902 hatt følgende ordlyd:

«Denne Lovs første Del finder, forsaavidt intet modsat er bestemt, Anvendelse paa alle strafbare Handlinger.»

Straffelovens alminnelige del kommer dermed som utgangspunkt til anvendelse også på handlinger som er straffbelagt gjennom spesiallovgivningen, som tolloven, viltloven og vegtrafikkloven. Også for slike straffbare handlinger reguleres blant annet straffbarhetsvilkår, som krav til skyld og rettsstridsutelukkende omstendigheter (nødverge, nødrett), av kapittel 3 i straffeloven; adgangen til å idømme betinget straff eller til å fravike fastsatt strafferamme av straffeloven kapittel 5, og muligheten for å idømme den domfelte inndragning av straffeloven kapittel 2 (§§ 34 flg.).

Fra utgangspunktet om at straffeloven første del også gjelder for spesiallovgivningen gjør loven selv en del unntak, jf. blant annet definisjonsbestemmelsene i §§ 4-9 og bestemmelsen om forsett som ordinært skyldkrav i § 40. I spesiallovgivningen er det også gjort unntak. Blant annet er det i forholdsvis stor utstrekning bestemt at lovbruddet skal være en forseelse selv om den ville ha vært en forbrytelse etter hovedregelen i straffeloven, jf. til illustrasjon gjeldende straffelov § 2 første ledd og § 40 første ledd, sammenholdt med viltloven 29. mai 1981 nr. 38 § 56 annet ledd.

13.2.2 Straffelovkommisjonenes forslag og høringsinstansenes syn

Straffelovkommisjonen foreslår i delutredning VII ikke endringer i det generelle virkeområdet for straffelovens alminnelig del. I utkastet foreslås som lovens § 1-1 at «bestemmelsene i første del gjelder for alle straffbare handlinger når ikke annet er bestemt eller følger av lovtolking».

Selv om ordlyd og lovteknikk varierer noe, er det ingen innholdsmessig forskjell mellom forslaget og gjeldende lov § 1. Realiteten er at straffelovens alminnelige del som utgangspunkt gjelder for all straffelovgivning, både i straffeloven og i spesiallovgivningen. Fra dette utgangspunkt kan det gjøres uttrykkelig unntak i straffeloven selv eller i spesiallovgivningen, eller unntak kan følge av naturlig tolking av annen lovgivning. Men kommisjonen foreslår selv ingen slike unntak i utkastet til den alminnelige delen.

Ingen av høringsinstansene har uttalt seg om dette spørsmålet.

13.2.3 Departementets vurdering

Straffelovkommisjonens forslag til § 1-1 viderefører den rettstilstand som har vært gjeldende i ca. 100 år. Verken gjennom praksis eller under høringen er det fremkommet opplysninger som trekker i retning av at det bør gjøres endringer.

Departementet slutter seg til den lovteknikk som er foreslått i delutredning VII.

Selv om det ikke foreslås endringer i forhold til gjeldende § 1 første ledd, blir anvendelsen av reglene i den alminnelige del ikke helt som tidligere. Reservasjonene i gjeldende rett om at enkeltbestemmelser bare gjelder for handlinger som rammes av straffeloven selv, foreslås ikke videreført. Forsett blir den alminnelige skyldform for hele straffelovgivningen, jf. utkastet § 21. Også definisjonen av betydelig skade i utkastet § 11 vil gjelde for straffebestemmelser også utenfor straffeloven.

Både etter gjeldende lov § 1 og kommisjonens forslag til § 1-1 er det noe uklart hvilken «trinnhøyde» «annen bestemmelse» må ha. Er det bare i lov eller ved en naturlig tolking av lovbestemmelser at straffelovens alminnelige del kan fravikes, for eksempel slik at det stilles et annet skyldkrav? Eller kan bestemmelsene fravikes også ved forskrift? Kan det for eksempel i våpenforskriften 25. januar 1963 (fastsatt med hjemmel i lov om skytevåpen og ammunisjon mv 9. juni 1961 § 31), bestemmes at forsøk skal være straffbart også for handlinger som rammes av lovens § 33 første ledd første punktum? Straffebudet har en strafferamme på 3 måneder, mens utkastet § 16 første ledd krever en strafferamme på 1 år eller mer for at forsøk skal være straffbart. Spørsmålet kan ikke anses uttrykkelig løst i praksis, jf. dog Rt. 1967 side 777. Basert på tolking av forskriftens egne bestemmelser la Høyesterett i denne avgjørelsen til grunn at skyldkravet var uaktsomhet til tross for at det av straffeloven § 339 nr. 2, jf. § 40 første ledd fulgte et krav om forsett. En må derfor trolig legge til grunn at forskriftsteksten selv, av effektivitetshensyn, etter gjeldende rett må kunne fastsette et skyldkrav som avviker fra det straffelovens alminnelig del skulle føre til.

Forstått slik blir straffeloven § 1 og lovutkastet § 1 en ren derogasjonsbestemmelse. Etter departementets oppfatning er det uheldig om forvaltningen gis en generell adgang til å fravike det alminnelig forsettskrav som etter den nye lov også skal gjelde for spesiallovgivningen. På den annen side vil det gi for liten elastisitet om en krever at unntak fra straffelovens alminnelige del alltid må stå i lov. Avvikende regulering i forskrift bør imidlertid ha materiell hjemmel i lov. Det må derfor fremgå eller følge av en naturlig tolking av hjemmelsloven at den både gir adgang til å gi bestemmelser av strafferettslig karakter og til å fravike bestemmelser i straffelovens alminnelige del. En hjemmel til «utfylling» eller «gjennomføring» av loven vil ikke gi hjemmel til å fastsette strafferettslige bestemmelser som avviker fra det som følger av straffelovens alminnelige del. Departementet har endret teksten i § 1 slik at dette klarere fremgår.

13.3 Saklig virkeområde - forholdet til folkeretten

Gjeldende straffelov § 1 regulerer i første ledd anvendelsesområdet for lovens alminnelige del, mens annet ledd regulerer forholdet til folkeretten: Straffelovgivningen gjelder med de begrensningene som følger av overenskomster med fremmede stater eller av folkeretten for øvrig.

Straffelovkommisjonen foreslår i utkastet § 1-2 en bestemmelse med samme innhold som gjeldende § 1 annet ledd, men mener at bestemmelsen bør skilles ut i en egen paragraf.

Virkningen av forslagets § 1-2 er, på samme måte som gjeldende lov § 1 annet ledd, at det på strafferettens område er gjennomført en begrenset «sektormonisme» mellom norsk strafferett og all folkerett. Bestemmelsen omfatter altså mer enn den inkorporeringen som følger av menneskerettsloven, som etter lovendring i 2003 omfatter fire konvensjoner (Den europeiske menneskerettskonvensjon og de tre FN-konvensjonene om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter, om sivile og politiske rettigheter og barnekonvensjonen). Som i dag gjelder forslaget bare bestemmelser som er til den siktedes fordel, jf. formuleringen «med de begrensninger». Bestemmelsen kan ikke danne grunnlag for straff eller på annen måte føre til strengere regler enn norsk straffelovgivning gir anvisning på. Slike endringer må eventuelt gjennomføres i norsk lov før de får direkte virkning her.

Kommisjonens forslag til § 1-2 er ikke kommentert av noen instanser under høringen av delutredning VII. Forslaget til den identiske bestemmelsen i gjeldende straffelov § 1 annet ledd fikk forholdsvis bred støtte under høringen i 1995-96. De som var noe skeptiske - blant annet riksadvokaten og Borgarting lagmannsrett - la vekt på at en slik generell folkerettsreservasjon ikke uten videre kunne erstatte konkrete reservasjoner i de aktuelle straffebestemmelsene. Riksadvokaten uttalte, jf. Ot. prp. nr. 42 (1995-96) side 9:

«Det kan neppe forventes at praktiske rettsanvendere skal kjenne de ulike konvensjoner som måtte begrense rekkevidden av norsk straffelovgivning. Begrensninger som har praktisk betydning bør derfor innarbeides i de aktuelle bestemmelsene.»

Departementet sa seg enig i dette, og uttalte at det bare unntaksvis burde være aktuelt å begrense norsk straffekompetanse gjennom en slik generelle folkerettsreservasjon, og at det må

«... i det enkelte tilfellet vurderes konkret om den folkerettslige forpliktelse kan gjennomføres på en betryggende måte ved den generelle folkerettsreservasjonen, eller om en annen gjennomføringsmetode vil være å foretrekke.»

Departementets mener fortsatt at folkerettslige bestemmelser som innbærer praktiske begrensninger i norsk straffekompetanse, bør innarbeides ved egne bestemmelser, slik riksadvokaten har gitt uttrykk for. Men det er behov for en sikkerhetsventil, som løser motstridsspørmål utenfor menneskerettslovens område når man ved ratifiseringen har oversett at norsk straffelovgivning inneholder bestemmelser som ikke er forenlige med konvensjonen. Bestemmelsen har allerede vært gjeldende rett i åtte år, og det har verken i praksis eller ved høringen fremkommet indikasjoner på at den har uheldige virkninger. På denne bakgrunn finner departementet det ubetenkelig å gå inn for at bestemmelsen videreføres som foreslått av Straffelovkommisjonen. Departementet er enig i at bestemmelsen skilles ut i en egen paragraf.

13.4 Straffelovgivningens virkeområde i tid

13.4.1 Gjeldende rett

Når straffelovgivningen endres mellom handlingstidspunktet og avgjørelsestidspunktet, reguleres valget mellom gammel og ny lovgivning først av det generelle tilbakevirkningsforbudet i Grunnloven § 97, EMK artikkel 7 og FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 15. Innenfor disse sammenfallende rammer kommer det så an på hva den nye lovgivning selv bestemmer om virkningstidspunket, jf. straffeloven § 1 første ledd. Når den nye lovgivning ikke selv løser spørsmålet, reguleres regelvalget av straffeloven § 3.

For «strafferettslige bestemmelser» er hovedregelen og utgangspunktspunktet at handlingstidens lov skal anvendes, jf. straffeloven § 3 første ledd. I annet ledd første punktum bestemmes likevel at nye «strafferettslige bestemmelser» som trer i kraft mellom handlingstidspunktet og avgjørelsen, skal legges til grunn hvis det leder til et gunstigere resultat for den siktede. Hva som er gunstigst, vurderes konkret i den enkelte sak. Det er ikke avgjørende om den nye lovgivning generelt anses som å være gunstigere, hvis den i det konkrete tilfellet gir et ugunstigere resultat. Å anvende den nye lovgivning ville da være i strid med tilbakevirkningsforbudet.

Etter § 3 regnes handlingsnormer og straffetrusler i straffeloven som «strafferettslige bestemmelser». Det samme gjelder straffetrusler i spesiallovgivningen. Se om situasjonen når straffetrussel og handlingsnormer står i forskjellige bestemmelser i punkt 13.4.2 nedenfor.

Er strafferettslige bestemmelser blitt endret i skjerpende retning i en periode hvor et fortsatt straffbart forhold har pågått, er det i rettspraksis lagt til grunn at de skjerpende regler kommer til anvendelse på den del av forholdet som har funnet sted etter at de strengere regler trådte i kraft, jf. Rt. 1987 side 1049, Rt. 1993 side 335 og Rt. 1996 side 267. Er bestemmelsen endret i formildende retning, kommer den nye lovgivning til anvendelse på hele forholdet. Har flere forhold blitt pådømt i konkurrens, vurderes anvendelsen av § 3 for hvert enkelt forhold.

Prosessuelle bestemmelser, bestemmelser om fullbyrdelsen og domstolskapt rett omfattes som hovedregel verken av tilbakevirkningsforbudet i Grunnloven § 97 mv. eller av bestemmelsen i straffeloven § 3. Ved anvendelsen av slike regler legges rettstilstanden ved avgjørelsen til grunn.

Påtaleregler og regler om foreldelse anses for å være «strafferettslige bestemmelser» og er i § 3 regulert særskilt i tredje og fjerde ledd.

Rettstilstanden i dag er noe uklar for endringer i strafferettslige reaksjoner som ikke formelt er straff, dvs. inndragning, særreaksjonene overføring til tvungent psykisk helsevern og tvungen omsorg samt mortifikasjon. I avgjørelsen i Rt. 2001 side 1720 er det lagt til grunn at mortifikasjon etter straffeloven § 253 ikke er en «strafferettslig bestemmelse» etter § 3. For de øvrige reaksjoner er mye som taler for at konklusjonen bør bli den motsatte, jf. Magnus Matningsdal og Anders Bratholm (red): Straffeloven med kommentarer, første del (2003), heretter kalt Straffelovkommentaren I, side 20.

At mildere strafferettslige bestemmelser skal legges til grunn, gjelder ved avgjørelsen i første instans og ved avgjørelse etter fullstendig anke, jf. Rt. 2002 side 190. Ved begrenset anke, kjæremål eller begjæring om gjenopptakelse tas det imidlertid ikke hensyn til mildere strafferettslige bestemmelser som har trådt i kraft etter den avgjørelse som angripes. Ny mildere lovgivning anvendes heller ikke ved ny avgjørelse etter gjenopptakelse.

Sivile krav som avgjøres sammen med straffesaken etter straffeprosessloven § 3, faller utenfor straffeloven § 3, og følger som utgangspunkt handlingstidens lovgivning.

13.4.2 Straffelovkommisjonens forslag

Straffelovkommisjonens forslag til regler om straffelovgivningens virkeområde i tid (utkastet § 1-3) bygger på hovedprinsippene i gjeldende lov § 3. Utgangspunktet er at handlingstidens lov skal anvendes, men straffelovgivningen på avgjørelsestidspunktet skal legges til grunn hvis dette gir et gunstigere resultat for den siktede. Når det gjelder enkelthetene, foreslår kommisjonen likevel betydelig endringer.

Hovedregelen i Straffelovkommisjonens forslag er at straffelovgivningen på handlingstidspunktet skal anvendes. Lovgivningen på tidspunktet for avgjørelsen skal likevel anvendes når det fører til et mildere resultat for den siktede, og lovendringen skyldes et endret syn på hvilke handlinger som bør straffes eller på bruken av strafferettslige reaksjoner (første ledd første og annet punktum).

Begrepet «strafferetslige Bestemmelser» i § 3 første ledd er i rettspraksis tolket slik at det i liten grad omfatter endringer i handlingsnormer i spesiallovgivningen som ikke står i samme bestemmelse som straffetrusselen (Rt. 1920 side 486 og senere praksis). Selv om lovendringen mellom handling og avgjørelse skyldes et nytt eller endret syn på handlingens straffverdighet, kan derfor resultatet blir at handlingstidens strengere lov legges til grunn. Dette har i juridisk teori vært kritisert som lite rimelig. Straffelovkommisjonen er enig i kritikken og foreslår etter mønster av den danske straffelov § 3 stk. 1 at det avgjørende bør være av «om hensynene bak lovendringen tilsier at den også bør få betydning for eldre handlinger», jf. delutredning V side 35. Endret syn på hva som bør straffes kommer gjerne til uttrykk ved at handlingsnormen helt oppheves eller snevres inn. Men det kan også skje ved endringer i reglene om de strafferettslige reaksjoner. Kommisjonen peker på at endringen i slike tilfeller ikke behøver å skyldes et endret syn på straffverdigheten, men for eksempel at de menneskelige og økonomiske konsekvenser av ubetinget fengselsstraff tillegges større vekt enn før.

Anvendelse av handlingstidens lov selv om den er strengere, er først og fremst aktuelt for handlingsnormer som er foranlediget av en særskilt situasjon og som derfor gjerne har et tidsbegrenset preg. Eksempler er den type handlingsnormer som ga foranledningen til tolkingen av «strafferetslige bestemmelser» i § 3, jf. Rt. 1920 side 486, nemlig prisforskrifter og rasjoneringsbestemmelser. Men det kan også være aktuelt å bruke den strengere norm ved regler som har vart over lenger tid, slik tilfellet er for fartsgrensene i veitrafikken når de heves i tiden mellom overtredelsen og avgjørelsen, jf. delutredning V side 36.

Etter § 3 er det noe usikkert om den mildeste lov skal anvendes på andre reaksjoner enn de formelle straffer. Både i delutredning V og VII legger Straffelovkommisjonen til grunn at med ordlyden i den foreslåtte bestemmelsen vil det ikke oppstå tvil om at prinsippet om mildeste lov også skal gjelde for de strafferettslige reaksjoner, som for eksempel inndragning og påtaleunnlatelse, jf. utkastet § 5-2. Kommisjonen har derfor ikke funnet grunn til å presiserer dette i lovteksten.

Etter gjeldende rett er virkeområdet for en ny og mildere lov begrenset til avgjørelse i første instans og ved avgjørelse i annen instans etter fullstendig anke (tidligere fornyet behandling). I delutredning V og VII foreslås det at den mildeste straffelovgivning skal anvendes både ved avgjørelse i første instans og ved alle avgjørelser etter bruk av ordinære rettsmidler, anke (begrenset og fullstendig) og kjæremål. Det er i begge utredninger også enighet om at en ny og mildere straffelov ikke skal tas i betraktning ved avgjørelsen av om en begjæring om gjenopptakelse skal tas til følge.

For spørsmålet om en ny og mildere straffelov skal legges til grunn ved den nye behandling etter at gjenopptakelse er besluttet, er det dissens i kommisjonen både i delutredning V og VII. I delutredning V foreslår flertallet at en ny og mildere straffelov skal komme til anvendelse også i slike tilfeller. Flertallet viser til at domstolen uansett vil ta en ny lovgivning i betraktning ved utmålingen, og finner det da rimelig at den nye lovgivning formelt kommer til anvendelse. Mindretallet fremhever at problemet bare oppstår når det etter gjenopptakelse skal avsies ny fellende dom, og at regelen om at en mildere straffelovgivning skal komme til anvendelse også vil gjelde når den opprinnelig dom gjaldt flere forhold, men hvor gjenopptakelse (og eventuelt frifinnelse) bare gjelder ett forhold. Mindretallet peker på at det da blir urimelig i forhold til dem som ble dømt for tilsvarende kriminalitet, at de få som får sin sak gjenopptatt ved den nye pådømmelse, skal få anvendt en mildere straffelov. Også i delutredning VII er det dissens, men flertallet slutter seg her til mindretallet fra 1992, og peker dessuten på at utsiktene til at en mildere straffelov skal komme til anvendelse ved en ny pådømmelse, kan øke presset på gjenopptakelsesinstituttet. Mindretallet i delutredning VII ser ikke noen fare for dette og slutter seg til flertallet fra 1992.

Når straffelovgivningen skjerpes i løpet av den perioden et fortsatt straffbart forhold har pågått, foreslår kommisjonen i begge utredninger at den skjerpede lovgivning skal komme til anvendelse for den del som har funnet sted etter ikrafttredelsen av den strengere lov. Det presiseres i lovteksten at overtredelsene likevel skal anses som ett straffbart forhold. På dette punktet foreslås altså gjeldende rett videreført.

Kommisjonen foreslår i utkastet § 1-3 tredje og fjerde ledd videreført bestemmelsene i gjeldende lov § 3 tredje ledd. Bortsett fra at bestemmelsene er inntatt i to forskjellige ledd, er det ingen realitetsendring.

Som følge av at kommisjonen i delutredning VII går inn for å oppheve ordningen med påtalebegjæring fra den fornærmede, innholder utkastets § 1-3 ingen bestemmelse om virkningstidspunktet for endringer i slike regler.

13.4.3 Høringsinstansenes syn

Forholdsvis få høringsinstanser har kommentert kommisjonens forslag til regler om straffelovgivnings virkeområde i tid. Administrasjonsdepartementet (nå Arbeids- og administrasjonsdepartementet) og Konkurransetilsynet er i høringen til delutredning V tilfreds med avgrensningen av når ny og mildere lovgivning skal komme til anvendelse, og uttaler at for kortvarig lovgivning som prisforskrifter mv., vil dette opprettholde den rettstilstand som ble etablert ved avgjørelsen inntatt i Rt. 1920 side 486. Den Norske Advokatforening går i begge høringer inn for at en ny og midlere lov også skal komme til anvendelse ved avgjørelsen etter at en straffesak er besluttet gjenopptatt. I høringen til delutredning VII uttaler KROM det samme.

13.4.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg - i innhold og begrunnelse - til Straffelovkommisjonens forslag til regler om straffelovgivningens virkeområde i tid, slik det fremgår av delutredning VII, utkastet § 1-3. I forhold til gjeldende straffelov § 3 vil forslaget først og fremst innebære endringer på to punkter: Avgjørelsen av når en siktet skal nyte godt av at en ny og mildere straffelovgivning har trådt i kraft etter handlingstidspunktet, skal bero på om «lovendringen skyldes et endret syn på hvilke handlinger som bør straffes, eller et endret syn på bruken av strafferettslige reaksjoner». Departementet er enig i at dette gir en rimeligere og mer rettferdig avgrensning enn etter gjeldende rett. Samtidig sikrer formuleringen at endringer i, eller oppheving av straffbelagte normer som følger av at den situasjon de er gitt for å regulere, forandrer seg, ikke kommer til anvendelse på overtredelser som skjedde forut for endringen. Pris- og rasjoneringsforskrifter er ofte trukket frem som eksempler. Andre eksempler er bestemmelser om jakt og fiske og om utvidet båndtvang for hunder i snørike vintrer.

For et betydelig antall lovbrudd består det straffbare i at man ikke følger de til enhver tid gjeldende regler. Da vil en lovendring etter at overtredelsen har funnet sted, «bare» innebære et endret syn på hva som for fremtiden skal være tillatt. Et praktisk eksempel er den som overtrer fastbegrensninger angitt ved trafikkskilt når hastighetsbegrensingen endres dagen etter overtredelsen, for eksempel ved at skiltingen endres fra 80 km/t til 100 km/t. Selv om den nye norm som kommer til uttrykk gjennom skiltet, viser et endret syn på hvor fort det skal være anledning til å kjøre på strekningen, har det ikke skjedd noen endring i synet på hva som skal være straffbart. Det straffbare er fremdeles det samme, nemlig overtredelse av forbudet mot «kjøring med høyere fart enn angitt antall km. pr. time» (jf. skiltforskriftene § 8 skilt nr. 362).

Gjennom formuleringen «eller et endret syn på bruken av strafferettslige reaksjoner» mener departementet at det ikke kan herske tvil om at både mildere lovgivning knyttet til straffene, jf. utkastet § 29 og til de øvrige strafferettslige reaksjoner, jf. utkastet § 30 omfattes, og at noen ytterligere presisering ikke er påkrevd.

Etter gjeldende rett nyter den siktede ikke godt av lovendringer som trer i kraft etter avgjørelsen i første instans, med mindre det er anvendt rettsmidlet fullstendig anke. Både i delutredning V og VII foreslår Straffelovkommisjonen enstemmig at ny og mildere strafferettslig lovgivning skal komme til anvendelse også når den trer i kraft i rettsmiddelomgangen. Det er ikke kommet innsigelser til dette under høringen, og departementet finner det naturlig og rimelig at grensen trekkes ved den avgjørelse som rettskraftig avgjør den side av saken som påvirkes av lovendringen. Det ville for eksempel være både unaturlig og urimelig om en domfelte som har anket for å få minstestraffen gjort delvis betinget, ved behandlingen av straffutmålingsanken ikke skulle kunne nyte godt av at bestemmelsen om minstestraff er blitt opphevet eller nivået for minstestraffen satt ned etter avgjørelsen i første instans.

Det er enighet i kommisjonene om at ny mildere straffelovgivning ikke skal ha innvirkning på adgangen til å få gjenopptakelse, mens det både i delutredning V og VII er dissens om ny og mildere lov skal komme til anvendelse ved ny avgjørelse etter at gjenopptakelse er besluttet på annet grunnlag. Flertallet i delutredning VII går inn for en ny og mildere straffelov ikke skal komme til anvendelse ved en slik avgjørelse, og departementet er enig i dette. Det avgjørende for departementet har vært likhetsbetraktningene. Slik departementet ser det, er det mest naturlig at gjenopptatte saker sammenliknes med tilsvarende saker avgjort på samme tid som den gjenopptatte avgjørelsen. Klarest fremtrer dette når flere er dømt for samme forhold, og en av de domfelte begjærer og får gjenopptakelse basert på nye bevis for eksempel om tidspunktet for forøvelsen av den straffbare handling, slik at den domfelte mener å ha alibi for handlingspunktet. Kommer retten ved den nye avgjørelse til at det opprinnelige handlingstidspunkt likevel er bevist utenfor rimelig tvil, og at domfellelsen er riktig, er det vanskelig å se rimeligheten i at den domfelte da skal få en mildere bedømmelse enn de medskyldige. Den omstendighet at gjenopptatte saker gis en annen strafferettslig bedømmelse enn saker som kommer til avgjørelse for første gang, er heller ikke i seg selv noe oppsiktsvekkende. For et grovt bedrageri som er forøvet i 2000, men som først blir avgjort i domstolen i 2005, vil straffutmålingen åpenbart bli påvirket av den lange tiden. I et tilfelle hvor et tilsvarende forhold rettskraftig ble avgjort i 2001, men gjenopptatt og pådømt på nytt i 2005, vil tiden åpenbart ikke øve noen innflytelse på straffutmålingen.

I en tid hvor et hovedproblem i straffesaksavviklingen er kapasitetsproblemer, er departementet også enig med flertallet i delutredning VII i at det heller ikke bør vedtas ordninger som kan lede til at domfelte personer finner grunn til å forsøke seg med dårlig funderte gjenopptakelsesbegjæringer.

I samsvar med det foranstående foreslår departementet at det i ny straffelov § 3 siste ledd inntas en bestemmelse som gjør unntak fra bestemmelsen om anvendelse av mildere lovgivning for saker som er gjenopptatt.

Bestemmelsen om at ny og mildere lovgivning som ikke innebærer et endret syn på hva som bør være straffbart, og bestemmelsen om at ny lovgivning ikke anvendes på gjenopptatte saker, krever en nærmere vurdering i forhold til SP artikkel 15:

SP artikkel 15 nr. 1 tredje punktum stiller krav om at den siktede skal nyte godt av mildere straffebestemmelser («lighter penalty» «peine plus légère») som er innført etter gjerningstidspunktet. EMK har ingen tilsvarende regel. Bestemmelsen er svært vid og kan neppe tolkes bokstavelig. I juridisk litteratur er det lagt til grunn at bestemmelsen som utgangspunkt bare gjelder frem til rettskraftig dom foreligger, se Manfred Nowak: U.N. Covenant on Civil and Political Rights - CCPR Commentary (Kehl am Rhein 1993) side 279. Et unntak gjøres for dommer som ikke er reversible. For eksempel skal oppheving av dødsstraff i en juridisksjon gis virkning for alle dommer som ennå ikke er fullbyrdet - selv om de er rettskraftige.

På denne bakgrunn legger departementet til grunn at artikkel 15 nr. 1 tredje punktum ikke er til hinder for at det ved domfellelse etter gjenopptakelse anvendes samme lovgivning som ved den opprinnelige avgjørelsen.

Departementet antar at heller ikke begrensningene om at den siktede bare skal nyte godt av ny og mildere straffelovgivning når lovgivningen skyldes et endret syn på hvilke handlinger som bør straffes eller et endret syn på bruken av strafferettslige reaksjoner, vil være i strid med SP artikkel 15 nr. 1 tredje punktum. I den norske oversettelsen forpliktes statene til å anvende «mildere straffebestemmelser» som blir innført etter handlingstidspunktet. Til sammenlikning lyder den autentiske engelske versjonen:

«If, subsequent to the commission of the offence, provision is made by law for the imposition of the lighter penalty, the offender shall benefit thereby.»

I den franske versjonen heter det:

«Si, postérieurement à cette infraction, la loi prévoit l'application d'une peine plus légère, le délinquant doit en bénéficier.»

Ordlyden i de autentiske tekstene indikerer at forpliktelsen bare gjelder ved innføring av mildere straff etter handlingstidspunktet. Departementet antar at bestemmelsen ikke forplikter statene til å la en lovbryter nyte godt av etterfølgende avkriminalisering eller endringer i gjerningsbeskrivelsen. På denne bakgrunnen antar departementet at heller ikke det foreslåtte unntaket for de tilfellene der endringen verken skyldes et endret syn på hvilke handlinger som bør straffes eller på bruken av strafferettslige sanksjoner, er i strid med artikkel 15.

Et spørsmål som ikke synes å være avklart, er hvordan man i forhold til prosessuelle avgjørelser som tillegger strafferammen betydning, skal forstå «tidspunktet for avgjørelsen» og «mildere resultat for den siktede» i forslaget § 1-3 første ledd annet punktum. Må formuleringen forstås slik at det også gjelder straffeprosessuelle avgjørelser som direkte innvirker på den siktedes situasjon? Det vil bero på situasjonen. Nedsettelse av maksimalstraffen må trolig legges til grunn ved avgjørelse av fengslingsspørsmålet, for eksempel i forhold til strafferammekravet i straffeprosessloven § 172. Derimot kan det ikke være adgang for den siktede til å kreve en ny og gunstigere straffelovgivning lagt til grunn for avgjørelse etter straffeprosessloven § 216 a første ledd bokstav b, slik at kommunikasjonsavlytting som er lovlig innhentet, ikke kan føres som bevis fordi strafferammen er justert ned under 10 år. Den nærmere avgrensning av hvilke prosessuelle avgjørelser som skal anses som «avgjørelser» etter § 3, må avklares gjennom praksis, se nærmere de spesielle merknader til § 3. Men siden visse slike avgjørelser vil omfattes, er formuleringen «et mildere resultat» mindre heldig, idet den trekker sterkt i retning av at det bare er avgjørelse av forfølgningens hovedkrav som er bestemmende for lovvalget. Departementet foreslår derfor at man beholder ordlyden i gjeldende straffelov - «et gunstigere resultat».

Departementet slutter seg til kommisjonens forslag om å lovfeste den løsning som er lagt til grunn i avgjørelsen i Rt. 1987 side 1049 i de tilfeller hvor lovgivningen endres i skjerpende retning mens et fortsatt straffbart forhold pågår, jf. utk. § 3 annet ledd. I disse tilfeller skal handlingstidspunktets lov anvendes på de deler av forholdet som faller på hver side av ikrafttredelsestidspunktet.

Foreldelsesfrister - både for å reise påtale og for å fullbyrde ilagt straff - er bestemmelser av en slik art at de i utgangspunktet ville blitt omfattet av første ledd. I likhet med Straffelovkommisjonen, jf. delutredning V side 38, foreslår imidlertid departementet å videreføre ordningen i gjeldende straffelov, slik at nye og kortere frister ikke skal komme til anvendelse henholdsvis når den mistenkte er blitt siktet (straffeprosessloven § 82) eller fullbyrdingen av reaksjonen er påbegynt, jf. utkastet § 3 tredje og fjerde ledd. Heller ikke endring i påtalereglene slik at påtalen ikke lenger er ubetinget offentlig kommer etter tredje ledd til anvendelse etter at den mistenkte har oppnådd status som siktet.

Departement slutter seg til forslaget i Straffelovkommisjonen i delutredning VII om å oppheve ordningen med privat påtale, jf. punkt 4.1.5. Som en konsekvens av dette, trengs det ingen regel som svarer til gjeldende lov § 3 fjerde ledd eller § 2 tredje ledd i delutredning V.

13.5 Straffelovgivningens stedlige virkeområde

13.5.1 Oversikt

Straffeloven § 12 har regler om straffelovgivningens stedlige virkeområde. Å regulere det geografiske virkeområdet for norsk straffelovgivning er juridisk og lovteknisk komplisert. Det byr også på atskillige utfordringer å utforme reglene slik at innholdet blir tilgjengelig og forståelig for brukeren.

Spørsmålet om straffelovens stedlige virkeområde ble kort tid etter opprettelsen av Straffelovkommisjonen overlatt til et eget underutvalg, som fremla sin utredning som Straffelovkommisjonens delutredning II, NOU 1984: 31 Straffelovgivningens stedlige virkeområde. Utredningen ble sendt på høring, men ledet ikke til noen generell revisjon av § 12. Fra 1986 til 1991 ble spørsmålet om strafferettslig jurisdiksjon i Norden utredet av Den nordiske strafferettskomité, som avga sin utredning som Nord 1992: 17 - Straffrättslig jurisdiktion i Norden. Delutredning II og høringsuttalelsene til denne, samt utredningen fra den nordiske komité ble benyttet av Straffelovkommisjonen da den utformet forslag til bestemmelser om stedlig virkeområde i delutredning V. I lovutkastet fra 1992 var bestemmelsene om stedlig virkeområde inntatt i §§ 3-8. Med en del språklige og redaksjonelle forandringer, samt enkelte materielle endringer, er lovutkastet fra delutredning V videreført som §§ 1-4 - 1-9 i delutredning VII.

Selv om utredningsvirksomheten i løpet av de siste 20 år ikke har ledet til noen generell revisjon av straffelovens § 12, har bestemmelsen blitt endret ikke mindre enn 19 ganger i samme periode. De hyppige endringene er foranlediget av kriminalitetsutviklingen og folkerettslige forpliktelser som dels har gjort det til en plikt, dels har gitt adgang til å strafforfølge handlinger forøvet utenfor Norge. Endringene har også sammenheng med den lovtekniske utforming av bestemmelsen.

Den videre behandling av emnet deles i fire hoveddeler:

  • Generelle problemstillinger og hensyn av betydning for reguleringen (13.5.2 og 13.5.3).

  • Straffelovgivningens virkeområdet i Norge, dvs. det territorium som er undergitt norsk suverenitet (13.5.4).

  • Straffelovgivningens anvendelse på handlinger foretatt i utlandet av personer med tilknytning til Norge (13.5.5).

  • Straffelovgivningens universelle virkeområde basert på et særlig folkerettslig grunnlag (13.5.6).

13.5.2 Hvilke hensyn påvirker rammene for straffelovgivningens stedlige virkeområde?

13.5.2.1 Folkerettslige begrensninger

Det er noe uklart om folkeretten begrenser hvor vidt geografisk virkeområde straffelovgivningen kan gis, jf. delutredning II side 19-26. Uomtvistet er det at en stats straffelovgivning kan anvendes på handlinger forøvet på det territorium som er undergitt statens suverenitet (territorialprinsippet). Straffelovgivningen kan gis anvendelse utenfor territoriet når handlingen er begått av personer som er statsborgere av eller bosatt i landet (nasjonalitetsprinsippet). Folkerettslig er det også akseptert at et land forfølger straffbare handlinger begått i utlandet av utlending når handlingen er rettet mot landets vitale interesser, som statens sikkerhet og selvstendighet (det kvalifiserte realprinsipp).

Ut over dette finnes det neppe noen alminnelig folkerettslig aksept for å la straffelovgivningen gjelde for handlinger foretatt utenfor for statens territorium. På den annen side er det heller ingen klare folkerettslige begrensninger. Det er alminnelig antatt at et ubegrenset universalprinsipp, dvs. at all norsk straffelovgivning skulle kunne anvendes på alle utlendingers handlinger i utlandet, vil være folkerettsstridig. I mindre generell form kan det derimot være folkerettslig adgang for den enkelte stat til å bestemme i hvilken utstrekning dens straffelovgivning skal gjelde for handlinger forøvet av utlendinger i utlandet. Det kan hevdes at utviklingen i det internasjonale samfunn med konvensjoner og traktater som pålegger stater som slutter seg til dem, å kriminalisere bestemte handlinger, støtter opp om et slikt saklig begrenset universalprinsipp.

Ved utformingen av straffeloven er det ikke nødvendig å ta et helt presist standpunkt til hvor langt folkeretten tillater at en stats straffelovgivning kan gjelde. Om nødvendig vil regelen i utkastet § 2 om at straffelovgivningen gjelder med de begrensninger som følger av folkeretten, jf. 13.3 foran, gjøre at en bestemmelse i straffelovgivningen ikke får et videre stedlig virkeområde enn folkeretten tillater.

13.5.2.2 Hensyn av betydning for straffelovens stedlige virkeområde

Flere hensyn øver innflytelse på valget av hvor vidt virkeområdet for norsk straffelovgivning skal gjøres. Hensynene trekker i forskjellig retning. Utforming av reglene vil derfor bero på et kompromiss.

Hensynet til andre lands suverenitet tilsier at det bør vises tilbakeholdenhet med å strafforfølge i Norge handlinger som har funnet sted på andre lands territorium. Straffelovgivningens siktemål er gjennom de preventive virkninger av straffen å styre atferd. Prosessuelle beskrankninger gjør at norske rettshåndhevende myndigheter (som hovedregel) ikke kan strafforfølge borgere mens de oppholder seg i vedkommende utland. Men selv en strafforfølgning som iverksettes når vedkommende returnerer til Norge, vil rent faktisk påvirke hva som er tillatt i vedkommende utland. Det finnes for eksempel lokalsamfunn i Spania som i vinterhalvåret i det vesentlige er befolket med nordmenn. En generell adgang til å anvende all norsk straffelovgivning for deres handlinger ville innebære et visst element av suverenitetsutøvelse over spansk territorium. Særlig gjelder det for handlinger som ikke er straffbare etter spansk straffelovgivning. En annen sak er at spansk politi i slike situasjoner ikke vil ha etterforsket saken, og da vil straffesak i Norge ikke lett bli reist.

Norges tilslutning til Schengen-konvensjonen 25. mars 2001, jf. St.prp. nr. 42 (1996-97) og Schengen-samarbeidsavtale 18. mai 1999, har i forhold til andre «Schengen-land» gitt suverenitetshensynet en ny dimensjon. (Fra 1. mai 2004 er en betydelig del av de europeiske land tilsluttet Schengensamarbeidet.) Mens EMK protokoll 7 artikkel 4 uttrykkelig reserverer forbudet mot dobbeltforfølgning for samme straffbare forhold til den nasjonale lovgivning, fastsetter Schengen-konvensjonen artikkel 54 følgende:

«En person som det er avsagt rettskraftig dom mot i en konvensjonspart, kan ikke av en annen konvensjonspart forfølges rettslig for de samme forhold, forutsatt at straffen, i tilfelle av domfellelse, er fullbyrdet, er under fullbyrding eller ikke lenger kan fullbyrdes i henhold til lovgivningen i den konvensjonspart der dommen ble avsagt.»

Bestemmelsen innebærer at når norsk straffelovgivning leder til et vesentlige midlere resultat enn handlingsstedets lovgivning, representerer pådømmelsen i Norge, indirekte en viss form for suverenitetsutøvelse. Virkningen etter Schengekonvensjonen blir at handlingslandets myndigheter blir avskåret fra å forfølge handlingen slik de ønsker.

Rettssikkerhetshensynet, og særlig hensynet til forutberegnelighet, taler også for en viss begrensning i adgangen til å anvende norsk straffelovgivning på handlinger som er foretatt utenfor norsk territorium. For personer uten tilknytning til Norge, eller for norske borgere som bor fast i utlandet, er det ikke naturlig å kontrollere hva som er tillatt etter norsk lovgivning, for eksempel når handlingen foretas i Singapore. Er handlingen også straffbar etter handlingstedets lovgivning, reduseres derimot betenkelighetene.

Straffelovgivningen er i stor grad et produkt av et lands kultur og tradisjon. Når den kulturelle avstand og forskjell mellom nasjonene blir stor, kan straffelovgivningen inneholde eller mangle normer som fremstår som fremmed for den andre kulturen. For personer hjemmehørende i Norge er det ofte en fordel at norsk straffelovgivning, som er basert på våre verdier, kommer til direkte til anvendelse på deres lovbrudd eller iallfall begrenser hvordan utenlandsk lovgivning kan anvendes. Muligheten for å oppnå dette påvirkes av om vi er villig til å la tilsvarende begrensninger gjelde for vår egen rettshåndhevelse. Hensynet til gjensidighet kan derfor legge begrensninger på straffelovgivningens jurisdiksjonsområde.

På den annen side er det viktig at norsk straffelovgivning har et slikt virkeområde at opphold i Norge ikke blir en måte å unndra seg straff for handlinger forøvet i utlandet. Virkeområdet må derfor tilpasses reglene om utlevering og immunitet. Norske borgere utleveres som hovedregel ikke, og hvis norsk straffelovgivning bare i svært begrenset ustrekning skulle være anvendelig på handlinger forøvet i utlandet, ville vedkommende være vernet mot strafforfølgning hvis han eller hun greier å komme seg hjem til Norge. Dette synspunkt vil ha gyldighet selv om Norge slutter seg til den europeiske arrestordre (European Arrest Warrant - EAW). EAW forutsetter i betydelig utstrekning utlevering også av egne borgere, men vil bare ha betydning i de tilfeller hvor handlingen er forøvet i et EU-land, eventuelt andre land som er gitt anledning til å slutte seg til EAW. Diplomatisk personell og personer som deltar i militære eller polisiære internasjonale styrker, har i en viss utstrekning immunitet mot strafforfølgning i det land de oppholder seg. Også i forhold til denne gruppen må norsk straffelovgivning i en viss utstrekning kunne anvendes på forhold begått i utlandet.

Som følge av vesentlig bedrede kommunikasjonsmuligheter mellom landene, er begrepet grenseoverskridende kriminalitet blitt en del av den juridiske og kriminologiske dagligtale. Gjerningspersoner som pågripes og strafforfølges for handlinger forøvet her i landet, har stadig oftere begått straffbare handlinger også i andre land. Jurisdiksjonsreglene må derfor utformes slik at de legger forholdene til rette for en effektiv og prosessøkonomisk strafforfølgning også for grenseoverskridende kriminalitet.

13.5.3 Hensyn av betydning for den lovtekniske utformingen av bestemmelsene

Bestemmelsene om straffelovgivningens virkeområde er i grenselandet mellom strafferettslig og straffeprosessuelle bestemmelser. Lovutkastet fra underutvalget i delutredning II var utformet slik at det først og fremst fremhevet den prosessuelle virkning av jurisdiksjonsområdet. Den sentrale formulering var at handlingen «kan gjøres til gjenstand for norsk strafforfølgning».

Straffelovkommisjonen mente imidlertid i delutredning V side 41 at bestemmelsen i en ny alminnelig straffelov burde ha fokus på straffelovgivningens virkeområde, og ikke blande dette med den prosessuelle konsekvens. Både kommisjonens utkast i delutredning V og VII er knyttet til hvorvidt lovgivningen kan anvendes på handlingen, slik også gjeldende straffelov § 12 er.

Departementet vil peke på at norske domstoler bare dømmer til straff på grunnlag av norsk straffelovgivning. Ileggelse av straff forutsetter dom (eller vedtakelse av forelegg). Det blir derfor en tettere sammenheng mellom straffelovgivingens virkefelt og domstolenes kompetanse enn man finner på andre rettsområder. Departementet er likevel enig i at det i en straffelov er mest naturlig å formulere bestemmelsen om lovgivningens virkeområde slik Straffelovkommisjonen har foreslått, men kan ikke se at ulikheten i utforming har noen reell betydning for hvorvidt det er anledning til å straffe gjerningspersonen i Norge. Med den løsning som er valgt må gjerningspersonen frifinnes i Norge hvis vilkårene i § 5 ikke er oppfylt, mens løsningen valgt i delutredning II ville ha ledet til at saken ble avvist i et tilsvarende tilfelle.

Gjeldende straffelov § 12 regulerer det geografiske virkeområdet for all straffelovgivning. I delutredning V foreslo Straffelovkommisjonen at det geografiske virkeområdet primært skulle gjelde straffeloven, men at bestemmelsene også skulle komme til anvendelse for spesiallovgivningen hvis ikke annet fulgte av tolking av bestemmelsen, jf. særregelen i utkastet til § 12 i delutredning V. I delutredning VII foreslår Straffelovkommisjonen derimot at virkeområdet blir direkte gjort gjeldende for all straffelovgivning, slik tilfellet er for gjeldende lov, og at begrensninger eventuelt må følge av tolking i samsvar med den generelle bestemmelsen om virkeområdet for straffelovens alminnelige del i utkastet § 1-1. Departementet er enig i dette, jf. punkt 13.2 ovenfor.

Det er ønskelig å utforme regler som er enklere og klarere enn gjeldende straffelov § 12. Siktemålet er å lage regler som både er pedagogisk og lovteknisk bedre enn den gjeldende bestemmelse.

Paragraf 12 regulerer det geografiske virkeområdet i første ledd nr. 1-4. Nr. 1 og 2 angir virkeområdet for de områder hvor Norge har full eller særskilt suverenitet, mens nr. 3 og 4 angir virkeområdet utenfor disse områder. De to første nummer angir fullstendig de kriterier som er avgjørende for om en gitt handling er straffbar i Norge eller områder hvor Norge har en særlig suverenitet, men uten å vise til bestemte straffebestemmelser. De to siste nummer har derimot et kasuistisk preg ved at de regner opp hvilke konkrete straffebestemmelser som kommer til anvendelse i de forskjellige situasjoner (nordmann i utlandet eller utlending i utlandet). Selv om bestemmelsen i gjeldende lov § 12 er omfattende, gjør det dels fullstendige, dels kasuistiske preget at det er en overkommelig oppgave å avgjøre om en gitt atferd i utlandet er straffbar i Norge. Det er derfor ikke først og fremst fra en pedagogisk synsvinkel det er størst grunn til å gjøre endringer i redigeringen. Instanser som Amnesty International og Norges Røde Kors har i sine høringsuttalelser fremholdt at gjeldende lov i pedagogisk henseende er bedre enn forslagene fra Straffelovkommisjonen, som i stor utstrekning krever at man må lese og sammenholde flere bestemmelser for å avklare om en gitt handling kan forfølges etter norsk straffelovgivning.

Ut fra hensynet til lovteknikk og rettsharmoni er gjeldende lov derimot ikke tilfredsstillende. Den kasuistiske oppregning innebærer at bestemmelsen ofte må justeres og ajourføres som følge av endringer i straffeloven, og muligheten for at det oppstår utilsiktede feil i henvisningene har vist seg nærliggende. Den kasuistiske oppregningen har også et visst tilfeldig preg.

Slik departementet ser det, er det neppe mulig å oppnå en redigering av bestemmelsene om geografisk virkeområde som er ideell både fra en pedagogisk og lovteknisk synsvinkel. Ved utformingen av reglene har departementet særlig lagt vekt på følgende:

Hovedreglene bør gå frem av to bestemmelser om virkeområdet for handlinger foretatt henholdsvis på område hvor Norge har hel eller særskilt suverenitet og i utlandet. Disse reglene bør suppleres av en bestemmelse om det universelle virkeområdet basert på folkerettslige forpliktelser til å forfølge bestemte handlinger. I samsvar med dette foreslår departementet at bestemmelsene om det geografiske virkeområdet samles i tre bestemmelser, og ikke i fem, som i Straffelovkommisjonens utkast

Hver paragraf bør være mest mulig fullstendig. Henvisninger fra en paragraf til en annen i kombinasjon med enkelte nye og supplerende kriterier, gjør bestemmelsene tungt tilgjengelig.

Likt eller nesten likt bør behandles sammen. Situasjoner som reguleres etter nesten de samme kriterier, bør behandles i samme paragraf og i nær tilknytning til hverandre.

Generelle kriterier bør foretrekkes fremfor kasuistisk oppretning.

Basert på disse kriterier har departementet foreslått en del redaksjonelle endringer i forhold til både gjeldende lov og Straffelovkommisjonens utkast. De materielle endringer i forhold til Straffelovkommisjonens forslag er derimot forholdsvis begrensede. Om enkelthetene vises til behandlingen nedenfor i punkt 13.5.4-13.5.6, og til spesialmotivene til de enkelte bestemmelser.

13.5.4 Straffelovgivningens virkeområde der Norge har suverenitet

13.5.4.1 Gjeldende rett

Straffelovgivningens anvendelse i Norge og på norske jurisdiksjonsområder, er i gjeldende rett dels regulert i straffeloven § 12 første ledd nr. 1 og 2, og dels i spesiallovgivningen.

Med de begrensninger som følger av folkerettslige regler, gjelder all norsk straffelovgivning «i riket», jf. § 12 første ledd. Riket omfatter først og fremst fastlands-Norge samt sjøområder ut til territorialgrensen og luftterritoriet over disse områder. Ved lov 27. juni 2003 nr. 57, som trådte i kraft 1. januar 2004, ble grensen for norsk sjøterritorium utvidet fra 4 til 12 nautiske mil regnet fra grunnlinjen. Sammen med prinsippene for trekking av grunnlinjen innebærer utvidelsen at «riket» også omfatter et betydelig sjøområde.

«I riket» omfatter også Svalbard og Jan Mayen med tilhørende sjøterritorium på 12 nautiske mil. Dette fremgår også uttrykkelig av Svalbardloven 17. juli 1925 nr. 11 § 2 og lov om Jan Mayen 27. februar 1930 nr. 3 § 2. Til «riket» regnes derimot vanligvis ikke områder som «er underlagt norsk statshøyhet som biland». Bestemmelsen i lov 27. februar 1930 nr. 3 om Bouvet-øya, Peter I»s øy og Dronning Maud Land § 2 om at norsk strafferett gjelder for områdene (med sjøterritorium) utvider derfor virkeområdet etter gjeldende straffelov, jf. § 1 første ledd.

Innenfor de land- og sjøområder som er beskrevet foran, kan norsk straffelovgivning fullt og helt gjøres gjeldende for alle som oppholder seg her, med mindre det foreligger folkerettslige begrensninger, som immunitetsregler, rett til uskyldig gjennomfart på sjøterritoriet mv.

Straffeloven § 12 første ledd nr. 1 og 2 utvider det geografiske virkeområdet for norsk straffelovgivning til områder og installasjoner som det ikke er naturlig å regne som en del av riket. Bestemmelsene kan deles i to grupper: Straffelovgivningens anvendelse på virksomhet på kontinentalsokkelen, og straffelovgivningens anvendelse på handlinger om bord på norske sjø- og luftfartøy som befinner seg utenfor territoriet.

Straffelovgivningen gjelder på enhver innretning og ethvert anlegg som er plassert på den norske del av kontinentalsokkelen og som nyttes til undersøkelse etter eller utnytting eller lagring av undersjøiske naturforekomster (§ 12 første ledd nr. 1 bokstav a). Forutsetningen er imidlertid at det gjelder overtredelse av handlingsnormer som har betydning for utforsking og utnyttelse av ressursene. Hvilket område som regnes som kontinentalsokkel, fremgår av havrettskonvensjonen artikkel 76. Artikkel 77 nr. 1 bestemmer at jurisdiksjonen er begrenset til «det formål å undersøke den [kontinentalsokkelen] og utnytte dens naturforekomster». «Plassert» i § 12 første ledd nr. 1 bokstav a innebærer at innetningen og anlegget må være forholdsvis stasjonært; forsyningsskip og lignende omfattes ikke av dette alternativ, men blir dekket av § 12 første ledd nr. 1 bokstav d og nr. 2 (se nedenfor).

Straffelovgivningen gjelder også for «anlegg for transport av petroleumsforekomster tilknyttet innretning eller anlegg som er plassert på den norske del av kontinentalsokkelen» (§ 12 første ledd nr. 1 bokstav b). Bestemmelsen tar særlig sikte på pumpestasjoner og rørledninger som er fast forbundet med innretninger på sokkelen, jf. «tilknyttet», og utvider straffelovgivningens virkeområde ut over norsk sokkel. Straffelovgivningen gjelder dessuten for sikkerhetssonen rundt innretninger og anlegg som nevnt (§ 12 første ledd nr. 1 bokstav c, jf. også petroleumsloven 29. november 1996 nr. 72 § 9-3). Formuleringen er generell, men siktemålet er først og fremst å skape hjemmel for å reagere på selve sonebruddet.

Straffeloven § 12 første ledd nr. 1 bokstav d og e og nr. 2 fastsetter at norsk straffelovgivning også skal anvendes på overtredelser på norsk fartøy (herunder norsk boreplattform eller liknende flyttbar innretning) i åpen sjø, norsk luftfartøy utenfor områder som er undergitt noen stats høyhetsrett, samt på norsk fartøy eller luftfartøy hvor det enn befinner seg, for handlinger foretatt av noen av dets besetning eller andre som medfølger fartøyet.

Med «åpen sjø» og «utenfor områder som er undergitt noen stats høyhetsrett», siktes det til områder som faller utenfor territorialgrensene. Bestemmelsene omfatter blant annet norskregistrerte skip og helikoptre i forsyningstrafikk mellom fastlandet og virksomheten på kontinentalsokkelen, men ikke skip og luftfartøy som er registrert i andre land. Uregistrert fartøy anses som norsk hvis det er hjemmehørende i Norge.

Når fartøyet befinner seg på andre lands territorium (innenfor deres territorialgrense, i indre farvann eller på lufthavner), kommer norsk straffelovgivning bare til anvendelse på handlinger forøvet av noen som følger med fartøyet, dvs. besetning og passasjerer, jf. straffeloven § 12 nr. 2. Handlinger forøvet av personer som har kommet om bord i havnestaten og som ikke skal følge med videre, for eksempel lossearbeidere, stuere eller rengjøringspersonale for fly og hurtigbåter, omfattes derimot ikke av bestemmelsen.

Ved utvidelsen av territorialgrensen til 12 nautiske mil falt den særskilte fiskerigrense fastsatt ved lov 17. juni 1966 nr. 19 § 1 bort, og med virkning fra 1. januar 2004 ble loven endret til å regulere fiske i territorialfarvannet (med unntak av territorialfarvannet rundt Svalbard). Lov 27. juni 2003 nr. 57 om Norges territorialfarvann og tilstående sone etablerer i § 4 en kontrollsone på 12 nautiske mil utenfor territorialgrensen. Denne tilstøtende sone gir, med ett unntak, bare grunnlag for kontroll. Overtredelser som måtte oppdages, kan bare forfølges strafferettslig i Norge hvis en av de øvrige jurisdiksjonsbestemmelser innbærer at den aktuelle norske straffebestemmelse også kan anvendes på handlinger utenfor territorialgrensen. I § 4 tredje ledd bestemmes imidlertid at «den tilstøtende sone likestilles med territorialfarvannet for så vidt gjelder lovgivning om fjerning av gjenstander av arkeologisk og historisk art», jf. kulturminneloven 9. juni 1978 nr. 50 § 27, jf. §§ 14 og 14 a om skipsfunn og fartøyvern.

Ved lov 17. desember 1976 nr. 91 (soneloven) opprettet Norge en økonomisk sone på 200 nautiske mil regnet fra grunnlinjen. Sonen gjelder først og fremst utenfor fastlands-Norge, men gjennom forskrifter 3. juni 1977 nr. 6 og 23. mai 1980 nr. 4 er det opprettet fiskerivernsone og fiskesone rundt henholdsvis Svalbard og Jan Mayen. I motsetning til for kontinentalsokkelen, er den strafferettslige jurisdiksjon ikke regulert i straffeloven § 12. Norge har strafferettslig jurisdiksjon for overtredelse av sonelovens bestemmelser, samt forskrifter og pålegg gitt i medhold av denne, jf. soneloven §§ 8 og 9. Når det gjelder andre straffbare forhold, vil det bero på en tolking om overtredelser begått i den økonomiske sone kan anses for å være forøvet «i riket». I avgjørelsen i Rt. 1996 side 654 ble skudd mot Kystvakten ansett for å være forøvet «i riket» gjennom anvendelse av bestemmelsene i straffelovens § 12 først ledd bokstav d, jf. annet ledd.

13.5.4.2 Straffelovkommisjonens forslag

Straffelovkommisjonen foreslår at bestemmelsene om straffelovgivningens geografiske virkeområde for Norge og norske suverenitetsområdet fordeles på to paragrafer: Én bestemmelse om norsk territorium og en annen om kontinentalsokkelen, økonomisk sone og norske fartøy utenfor territoriet, jf. lovutkastet i delutredning VII §§ 1-4 og 1-5.

Etter utkastet § 1-4 gjelder straffelovgivningen «i Norge». Kommisjonen bruker altså ikke formuleringen»i riket» som i gjeldende rett og i delutredning V. Kommisjonen begrunner endringen slik:

«I tidl utk § 3 er straffelovens stedlige virkeområde avgrenset til «riket» og «norske biland». Uttrykket «riket» er synonymt med «Kongeriget Norge» i Grunnloven § 1 og omfatter fastlands-Norge, Svalbard og Jan Mayen. Uttrykket omfatter derimot ikke bilandene, jf Castberg, Norges statsforfatning bind I s 152. Når «Norge» brukes alene i statsrettslig terminologi, ansees derimot også bilandene å være omfattet. I forhold til straffelovgivningens stedlige virkeområde er det imidlertid ingen forskjell på disse territoriene. Kommisjonen anser det som en fordel at man i denne sammenhengen slipper å veksle mellom uttrykkene «riket» og «Norge», som det trolig bare er statsrettsjurister som kjenner forskjellen på. Det foreslås derfor at lovens avgrensning kort og godt knyttes til «Norge», likevel slik at det presiseres i bestemmelsen hvilke territorier som dermed er omfattet. Det understrekes at bestemmelsen ikke medfører noen endring i den statsrettslige og folkerettslige status til de ulike territoriene.»

Kommisjonen foreslår at det skal gå uttrykkelig frem av § 1-4 at «i Norge» også omfatter Svalbard, Jan Mayen og de norske bilandene. I motsetning til gjeldende straffelov § 12 nr. 1 er forslaget dermed fullstendig for de områder der Norge har generell suverenitet. Det vil ikke være nødvendig å søke i den gamle spesiallovgivning fra 1925 og 1930 for å konstatere at norsk straffelovgivning også får anvendelse på Svalbard, Jan Mayen og bilandene.

Straffelovkommisjonen foreslår i § 1-5 en tredelt bestemmelse for de områder eller innretninger hvor Norge kan utøve en suverenitet utenfor det som regnes som norsk territorium:

For virksomheten på norsk kontinentalsokkel foreslår kommisjonen i § 1-5 nr. 1 at norsk straffelovgivning skal gjelde:

«på innretninger på norsk kontinentalsokkel for undersøkelse etter eller utnytting eller lagring av undersjøiske naturforekomster, og på transportanlegg tilknyttet disse innretningene også når de ligger utenfor norsk kontinentalsokkel. Innretninger omfatter ikke forsynings- og hjelpefartøyer.»

Bestemmelsen erstatter gjeldende lov § 12 første ledd nr. 1 bokstav a til c, og representerer ingen store innholdsmessige endringer. Bestemmelsen krever imidlertid ikke lenger at innretningene er «plassert» på den norske sokkelen. Dennne formulering begrenset anvendelsen til innretninger som forholdsvis varig og fast befant seg på sokkelen. Det fremgår av delutredning V side 42 - 44 at den foreslåtte formulering er en tilsiktet oppmyking, slik at straffelovgivningen også skal få anvendelse på innretning som for en kortere periode er engasjert i undersøkelse etter eller utnytting eller lagring av undersjøiske naturforekomster. Med den nye formulering fant Straffelovkommisjonen det nødvendig å presisere at forsynings- og hjelpefartøyer ikke omfattes. At ordinære tankskip for transport av olje ikke omfattes, fremgår klart av teksten, og ble ikke funnet nødvendig å presisere, jf. delutredning V side 44.

Gjeldende straffelov innholder i § 12 første ledd nr. 1 bokstav c en bestemmelse om sikkerhetssonen rundt innretninger og anlegg på sokkelen. Siden bestemmelsen er mer generelt utformet enn formålet med den tilsier - å sikre strafforfølgning når selve sonebestemmelsen er krenket - er den ikke videreført av kommisjonen. Kommisjonen overlater i stedet reguleringen av spørsmålet til petroleumsloven, jf. lov 29. november 1996 nr. 72 § 10-17, jf. § 9-3, jf. utkastet til straffelov § 1-1.

Kommisjonens forslag til § 1-5 nr. 2 svarer i hovedtrekk til § 4 nr. 2 i utkastet fra 1992 og bestemmer at straffelovgivningen skal gjelde «i Norges økonomiske sone eller i tilstøtende soner underlagt norsk jurisdiksjon for særlige formål, på en handling som krenker interesser som den norske jurisdiksjon skal ivareta».

Gjeldende straffelov § 12 inneholder ingen tilsvarende bestemmelse. Siktemålet med Straffelovkommisjonens forslag er både å gjøre det klart at norsk straffelovgivning ikke får generell anvendelse i de områdene det gjelder, samt å angi kriteriene for når norsk straffelovgivning kan anvendes.

Ordlyden i lovutkastet i delutredning VII avviker noe fra utkastene i delutredningene II og V. Den ordlyd som kommisjonen har valgt i delutredning VII gjør det klart at det ikke er nok at norske interesser er krenket i sonen; det må gjelde de interesser som har begrunnet jurisdiksjonen. Men når slik krenking har funnet sted, er det ingen saklige begrensninger for å anvende norsk straffelovgivning.

Som § 1-5 nr. 3 foreslår kommisjonen følgende bestemmelse:

«på norsk fartøy, herunder luftfartøy, og boreplattform eller liknende flyttbar innretning. Oppholder fartøyet seg på eller over en annen stats territorium, gjelder straffelovgivningen bare en handling foretatt av en person som følger med fartøyet.»

Bestemmelsen svarer uten realitetsendringer til gjeldende straffelov § 12 første ledd nr. 1 bokstav d og e, samt annet ledd.

13.5.4.3 Høringsinstansenes syn

Under høringen av delutredning VII hadde bare Utenriksdepartementet bemerkninger til bestemmelsene i utkastet §§ 1-4 og 1-5. Utenriksdepartementet presiserer at suverenitet over sjøterritoriet også gjelder rundt bilandene, og har dessuten bemerkninger til formuleringen «tilstøtende soner»:

«Utenriksdepartementet viser til nevnte Ot.prp. 35 (2002-2003), hvor det nå også foreslås opprettet en sone utenfor sjøterritoriet som strekker seg ut til 24 nautiske mil fra grunnlinjene, i samsvar med FNs havrettskonvensjon av 10.12.1982 art. 33. I henhold til moderne havrett er det kun dette området som betegnes tilstøtende sone. I denne kan det føres kontroll med lovgivning om toll, skatt, innvandring og helse, og sonen foreslås likestilt med territorialfarvannet for så vidt gjelder lovgivning om fjerning av gjenstander av arkeologisk og historisk art, jf. forslaget til lov om Norges territorialfarvann og tilstøtende sone § 4. Samtidig med etablering av denne sone, vil sjøterritoriet bli utvidet til 12 mil. Dette vil medføre oppheving av den fiskerigrense på 12 mil, som tidligere også ble omtalt som en tilstøtende sone.

Utenriksdepartementet tillegger konsekvent begrepsbruk som harmonerer med den moderne havrett, stor betydning. For å unngå uklarhet og sikre konsistens i lovverket frarådes derfor at betegnelsen «tilstøtende soner» brukes i noen annen betydning enn den nevnt i forrige avsnitt. Dette innebærer at det må finnes en annen betegnelse for å dekke Norges økonomiske sone, vernesonen ved Svalbard og fiskerisonen ved Jan Mayen, eventuelle endringer i eller opprettelse av nye soner. Dessuten følger det i enkelte tilfeller av den moderne havrett grunnlag for håndhevelse utenfor slike soner. Også i andre havområder kan Norge i henhold til folkeretten ha jurisdiksjon for visse formål overfor utenlandske fartøyer. Dette følger bl.a. av FN-avtalen om fiske på det åpne hav (avtale av 4. desember 1995 om gjennomføring av bestemmelsene i De forente nasjoners havrettskonvensjon av 10. desember 1982 om bevaring og forvaltning av vandrende fiskebestander og langtmigrerende fiskebestander), som trådte i kraft 11. desember 2001. Partene i avtalen har under nærmere angitte vilkår en generell adgang til å borde og inspisere fiskefartøy fra andre avtaleparter på det åpne hav, og det legges opp til et samvirke mellom flaggstat og inspiserende part om oppfølgende håndhevelsestiltak. Også håndhevelsestiltak kan derved være aktuelle overfor utlendinger for handlinger begått på det åpne hav.

--------

Utenriksdepartementet vil på dette grunnlag foreslå at følgende formulering anvendes i § 1-5 nr 2:

«i jurisdiksjonsområder etablert i medhold av lov av 17. desember 1976 nr. 91 om Norges økonomiske sone og i havområdene utenfor med de begrensninger som følger av folkeretten.»»

13.5.4.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg i det alt vesentlige til Straffelovkommisjonens forslag til regler om straffelovgivningens anvendelse på områder hvor Norge har en generell eller særlig suverenitetsutøvelse. Slik departementet ser det, gir det imidlertid en bedre systematikk om straffelovgivningens virkeområde angis i tre bestemmelser som regulerer anvendelsen:

  1. på område med norsk suverenitetsutøvelse,

  2. i utlandet, og

  3. i samsvar med et særlig folkerettslig grunnlag.

I departementets lovutkast er derfor Straffelovkommisjonens utkast til §§ 1-4 og 1-5 samlet i § 4 som henholdsvis første og annet ledd.

Departementet er enig i at straffelovgivningen bør gjelde «i Norge», jf. utkastet § 4 første ledd. Av pedagogiske grunner bør det uttrykkelig fremgå at dette også omfatter Svalbard, Jan Mayen og de norske bilandene.

En regel om norsk straffelovgivnings virkeområde på kontinentalsokkelen foreslås i utkastet § 4 annet ledd bokstav a. Departementet slutter seg til Straffelovkommisjonens forslag om å myke opp det gjeldende krav om at innretninger må være «plassert» på norsk sokkel for at norsk straffelovgivning skal gjelde, jf. utkastet § 4 annet ledd bokstav a. Det avgjørende bør i utgangspunktet være om innretningen befinner seg på sokkelen og er beregnet for undersøkelse, utnytting mv. av undersjøiske naturforekomster. Med dette doble krav vil straffelovgivningens virkeområde ha en rent geografisk begrensning. Med unntak for transportanlegg (rørledninger mv.), jf. nedenfor, må innretningen befinne seg på det geografiske området som regnes som norsk sokkel. Og det er dessuten et krav at innretningen er der for å delta i det som er grunnlaget for den særlige norske suverenitet, nemlig utnyttelse av undersjøiske naturforekomster (saklig avgrensning). Annet ledd bokstav a bør likevel gjelde for transportanlegg som er tilknyttet innretningene på sokkelen selv om anlegget ligger utenfor sokkelen. På den annen side bør forsynings- og hjelpefartøyer ikke omfattes, selv om de ikke befinner seg på norsk sokkel. Også tankbåter faller utenfor dette alternativet.

Lovutkastet inneholder ingen bestemmelse svarende til gjeldende lov § 12 første ledd nr. 1 bokstav c (om sikkerhetssonen). Ordlyden i den gjeldende bestemmelse er som nevnt for vid i forhold til siktemålet, som er å gi strafferettslig jurisdiksjon for selve sikkerhetssonekrenkelsen. Selv om et av siktemålene med ny straffelovs alminnelig del er at den skal være mest mulig fullstendig og informativ, er departementet enig i at jurisdiksjonen for selve sonekrenkelsen kan reguleres i petroleumsloven § 10-17, jf. §§ 9-3, jf. lovutkastet § 1. Kombinasjonen av at det bare gjelder én type overtredelse, og at en dekkende og presis regulering i straffeloven vil komplisere lovteksten, bør etter departementets mening her være avgjørende for valget av den lovtekniske løsning.

Anvendelsen av norsk straffelovgivning i Norges økonomiske sone (herunder fiskevernsonen ved Svalbard og fiskesonen ved Jan Mayen) er i gjeldende straffelovgivning basert på en tolking av sonelovgivningen. Hensynet til at staffelovens alminnelig del bør være mest mulig fullstendig, tilsier at også den strafferettslige jurisdiksjon i de maritime soner er regulert i loven. Departementet foreslår å ta inn en bestemmelse om dette i § 4 annet ledd bokstav b.

Forutsetningene som lå til grunn for Straffelovkommisjonens forslag, er i en viss grad blitt endret gjennom vedtakelsen av lov 27. juni 2003 nr. 57 om Norges territorialfarvann og tilstøtende sone. Denne loven utvidet sjøterritoriet til 12 nautiske mil. Den tidligere fiskerisone mellom 4 og 12 nautiske mil utenfor grunnlinjene er nå en del av norsk sjøterritorium, og den strafferettslige jurisdiksjon følger av utkastet § 4 første ledd. Den nye tilstøtende sone gir som nevnt foran i punkt 13.5.4.1, ikke i seg selv adgang til å strafforfølge handlinger i sonen med unntak for overtredelse av kulturminneloven, jf. lov om territorialgrensen § 4 tredje ledd.

Lovendringen i 2003 har forenklet lovgivningsarbeidet. De maritime soner utenfor territorialgrensen som det nå er aktuelt å regulere den strafferettslige jurisdiksjon i, vil være opprettet i eller i medhold av lov om Norges økonomiske sone. Det er således unødvendig å nevne «tilstøtende soner» i lovteksten, slik det er gjort i Straffelovkommisjonens utkast til § 1-5 nr. 2.

Departementet er enig i Straffelovkommisjonens vurderinger om hvilke handlinger som bør omfattes av norsk strafferettslig jurisdiksjon innenfor det aktuelle området. Også her bør det gjelde et dobbelt krav: Dels at handlingen har funnet sted innenfor Norges økonomiske sone (herunder sonene rundt Svalbard og Jan Mayen) og at handlingen krenker en interesser som den særlig norske jurisdiksjon skal ivareta, for eksempel fiske, fangst eller miljøvern. Dette omfatter ikke bare overtredelse av primærforbud eller -påbud, men også manglende etterlevelse eller motarbeiding av norsk kontroll- og håndhevingsmyndighet. Norsk straffelovgivning vil derfor være direkte anvendelig på en hendelse som omhandlet i Rt. 1996 side 654, hvor det ble løsnet skudd mot Kystvaken. På det annen side er det ikke nok at handlingen krenker norske interesser i området, hvis det ikke dreier seg om interesser sonelovgivningen skal ivareta. Handlinger i vernesonen rundt Svalbard som primært rammer turistvirksomheten til øygruppen, kan i medhold av utkastet § 4 annet ledd bokstav b neppe forfølges etter norsk straffelovgivning. Hvis for eksempel en miljøvernorganisasjon i vernesonen border turistskip på vei til Svalbard, må hjemmelen for norsk strafforfølging sikres i annet steds enn i «sonebestemmelsen».

Departementet er enig med Utenriksdepartementet i at norsk straffelovgivning kan anvendes også utenfor den økonomiske sone når havrettskonvensjonen gir adgang til dette. Dette kan blant annet være aktuelt i forhold til kontrolltiltak, for eksempel hvor det skjer et angrep på Kystvakten fra fartøy hjemmehørende i et annet land. Departementet ser det likevel ikke som nødvendig eller hensiktsmessig å ta dette med i utkastet til § 4 annet ledd bokstav b i straffeloven, slik Utenriksdepartementet har foreslått. Slik strafforfølgning på det åpne hav forutsetter at det i nasjonal lovgivning finnes en straffebestemmelse som rammer handlingen. Bestemmelsen må dessuten etter en naturlig tolking ikke være begrenset til å gjelde i Norge eller i soner med særlig suverenitet. Og til sist må anvendelsen av bestemmelsen på handlinger på det åpne hav være i samsvar med folkeretten. Dette følger allerede av utkastet §§ 1 og 2. Tilføyelsen «i havområdene utenfor med de begrensninger som følger av folkeretten» er derfor unødvendig. De handlinger som Utenriksdepartementets uttalelse tar sikte på, vil dessuten i stor utstrekning omfattes av norsk jurisdiksjon etter lovutkastet § 5 første ledd nr. 6, jf. tredje ledd og § 6.

Også i de maritime soner vil det forekomme at norske straffebestemmelser kan anvendes uten at det fremgår av straffelovens bestemmelser. I kontrollsonen mellom 12 og 24 nautiske mil vil adgangen til å håndheve kulturminnelovens bestemmelser om skipsvrak mv. bare fremgå av lov 27. juni 2003 nr. 57 § 4 tredje ledd, jf. kulturminneloven, jf. lovutkastet § 1. Selv om siktemålet er fullstendighet, går det etter departementets mening her en grense for hvor spesifikk og detaljert det er hensiktmessig å gjøre straffelovens alminnelige del.

Departementet er enig med Straffelovkommisjonen i at det ikke er behov for å endre innholdsmessig reglene om straffelovgivningens anvendelse om bord på norske fartøyer, boreplattformer eller lignende flyttbare innretninger. Men reglene bør omredigeres og språket bør forenkles, se utkastet § 4 annet ledd bokstav c.

13.5.5 Straffelovgivningens anvendelse på handlinger begått hvor Norge ikke har noen suverenitet (utlandet)

13.5.5.1 Gjeldende rett

I gjeldende straffelov er straffelovgivningens anvendelse på handlinger som er forøvet utenfor de områder eller situasjoner hvor Norge har suverenitet, regulert i § 12 første ledd nr. 3 og 4. Nr. 3 gjelder handlinger foretatt av norske statsborgere og personer hjemmehørende i Norge (dvs. bosatt her). Nr. 4 gjelder handlinger foretatt av utledninger i utlandet. Bestemmelsene er omfattende og kan virke tungt tilgjengelige, mest fordi de inneholder en blanding av forskjellige reguleringskriterier, både kasuistiske oppregninger og generelle kriterier.

For norske statsborgere eller personer som er bosatt i Norge, har nr. 3 bokstav a en oppregning av en rekke kapitler og bestemmelser i straffeloven som kommer til anvendelse selv om handlingen er forøvet i utlandet. Som en sammenfatning kan en si at langt de fleste av straffelovens forbrytelser som det er praktisk å overtre i utlandet og som er av en viss alvorlighet, kan forfølges her i riket når de er forøvet av norske borgere eller personer bosatt i riket. De fleste forseelser som er forøvet i utlandet, kan ikke straffes i Norge uten at de er straffbare der de er begått (dobbelt straffbarhet, jf. nedenfor). Bestemmelsen i nr. 3 bokstav h er av samme slag som nr. 3 bokstav a, men gjelder en forbrytelse i spesiallovgivningen, nemlig overtredelse av lov 15. desember 1995 nr. 74 om forbud mot kjønnslemlestelse.

Hvis en norsk statsborger eller person som er bosatt her foretar en straffbar handling i utlandet som ikke omfattes av oppregningen i nr. 3 bokstav a eller bokstav h, kommer norsk straffelovgivning likevel til anvendelse på handlingen hvis den enten er rettet «mot den norske stat eller norsk statsmyndighet» (nr. 3 bokstav b - det kvalifiserte realprinsipp) eller den «er straffbar også etter det lands lov i hvilken den er foretatt» (nr. 3 bokstav c - dobbel straffbarhet). Mange av de tilfeller som faller inn under nr. 3 bokstav b, gjelder overtredelse av bestemmelser i straffeloven som omfattes av oppregningen i nr. 3 bokstav a. Sin viktigste betydning har nr. 3 bokstav b derfor for straffebestemmelser i spesiallovgivningen, for eksempel overtredelse av skatte- og avgiftslovgivningen. Bestemmelsen i nr. 3 bokstav b gjelder både forbrytelser og forseelser.

Den viktigste bestemmelse i nr. 3 er bokstav c. Etter denne kan norsk straffelovgivning anvendes på alle handlinger - både forbrytelser og forseelser - som er forøvet av nordmenn i utlandet, hvis handlingen også er straffbar etter straffelovgivningen i det land den er begått. Det kreves ikke full identitet mellom straffelovgivningen i Norge og vedkommende land, men den aktuelle handlingen må rammes av en straffebestemmelse også i det andre landet. At den rent faktisk ikke kan strafforfølges i utlandet, for eksempel på grunn av foreldelse, er imidlertid ikke noe hinder. Derimot kan den aktuelle norske straffebestemmelsen ikke anvendes hvis den må tolkes slik at den ikke får anvendelse på handlinger forøvet i utlandet. Dette kan være tilfellet ved straffebestemmelser i spesiallovgivningen.

Nr. 3 bokstav d til g har bestemmelser som sikrer at nordmenn kan forfølges for handlinger forøvet i utlandet når Norge er forpliktet til det ved internasjonale avtaler eller konvensjoner og ingen av de andre jurisdiksjonsbestemmelsene sikrer oppfyllelse. Disse bestemmelsene tar sikte på straffbare handlinger som er omhandlet i avtalen om EFTA-domstolen, kjemivåpenkonvensjonen, FNs havrettskonvensjon og konvensjonen om antipersonellminer.

For personer som verken er norske statsborgere eller bosatt her, reguleres straffelovgivningens anvendelse på handlinger foretatt i utlandet av nr. 4. Den er bygd opp etter samme prinsipp som nr. 3. Nr. 4 bokstav a regner opp en rekke bestemmelser i straffeloven som kan anvendes selv om handlinger er forøvet av utlending i utlandet (universalprinsippet). Oppregningen omfatter grove forbrytelser mot statens selvstendighet og sikkerhet, forbrytelser i den offentlige tjeneste, grove allmennfarlige forbrytelser, dokumentfalsk, grove seksuallovbrudd, grov krenkelse av den personlige frihet og legemlige integritet, samt grove formuesforbrytelser. Bare noen få forseelser er tatt med i oppregningen.

Nr. 4 bokstav b har en bestemmelse om at norsk straffelovgivning kan anvendes ved dobbel straffbarhet. I motsetning til hva som gjelder for nordmenn, gjelder nr. 4 bokstav b bare for handlinger som i Norge anses for forbrytelser, men uavhengig av om forbrytelsene er regulert i straffeloven eller spesiallovgivningen. Selv om formuleringen i nr. 3 bokstav c og nr. 4 bokstav b er den samme, er kravene som følge av straffeloven § 13 annet ledd forskjellige. Det følger av straffeloven § 13 annet ledd at handling som skal forfølges i Norge med hjemmel i § 12 første ledd nr. 4 bokstav b må være «straffbar også etter det lands lov i hvilken den er foretatt». Dette betyr at straff rent faktisk kan anvendes. Er handlingen foreldet i gjerningslandet, kan forfølgning dermed ikke skje i Norge. I tillegg krever bestemmelsen i nr. 4 bokstav b at den mistenkte har bopel eller oppholder seg her når strafforfølgningen innledes.

Nr. 4 bokstav c og d sikrer at Norge kan overholde internasjonale forpliktelser til å straffeforfølge bestemte typer av overtredelser.

13.5.5.2 Straffelovkommisjonens forslag

Straffelovkommisjonen foreslår tre bestemmelser om norsk straffelovgivnings anvendelse på handlinger foretatt i utlandet. Bestemmelsen i utkastet § 1-6 og § 1-7 om henholdsvis nordmenns handlinger i utlandet og utlendingers handlinger i utlandet behandles i punktet her. I tillegg foreslås en generell regel om at norsk straffelovgivning gjelder når Norge har påtatt seg en folkerettslig plikt til å kriminalisere og strafforfølge nærmere angitte handlinger, jf. utkastet § 1-8. Denne bestemmelsen behandles i punkt 13.5.6.

13.5.5.2.1 Nordmenn i utlandet

I delutredning II side 38-39 foreslo underutvalget at straffbare handlinger forøvet i utlandet av norske statsborgere eller av personer som er bosatt i Norge, skulle være straffbare når de kunne medføre mer enn 3 måneders fengsel, var rettet mot den norske stat eller norsk statsmyndighet, eller var begått i område som ikke var undergitt noen stats høyhetsrett og kunne medføre strengere straff enn bøter. Utvalget foreslo også å likestille norske borgere mv. med personer som er borgere eller bosatt i et annet nordisk land, forutsatt at vedkommende oppholdt seg i Norge.

Etter at delutredning II var avgitt, ble spørsmålet om den strafferettslige jurisdiksjon i Norden vurdert av den nordiske strafferettskomité. Komiteen avga i april 1991 sin utredning Nord 1992: 17 Straffrättslig jurisdiktion i Norden. Komiteens siktemål var å oppnå ensartede jurisdiksjonsregler i Norden. På bakgrunn av de hensyn som er nevnt foran i punkt 13.5.2, foreslo komiteen at en straffbar handling foretatt i utlandet bare skulle kunne forfølges i hjemlandet når den også var straffbar på handlingsstedet, dvs. et krav om dobbelt straffbarhet. Reglene om handlinger rettet mot landets interesser (det kvalifiserte realprinsipp) og handlinger foretatt på områder hvor ingen stat har overhøyhet, ble foreslått opprettholdt. Komiteen foreslo at jurisdiksjonen også skulle gjelde borgere som etter handling, men før rettsforfølgningen tok til, var blitt borger eller bosatt i landet (eller annet nordisk land).

Straffelovkommisjonen har i delutredning VII side 199-203, jf. delutredning V side 46-53, fulgt den nordiske komiteen, og foreslått et primært krav om dobbelt straffbarhet som vilkår for å straffe nordmenn for handlinger begått i utlandet. Kravet innebærer at den konkrete handlingen må være straffbar i begge land, også slik at foreldelse på gjerningsstedet ikke har inntrådt. Men det er ikke noe krav om at påtalereglene åpner for at straff rent faktisk kan ilegges. Særreglene om handlinger rettet mot den norske stat og handlinger begått i områder hvor ingen stater har suverenitet, foreslås opprettholdt. Kommisjonen foreslår å videreføre likestillingen av norske borgere og borgere i annet nordisk land når de sistnevnte oppholdt seg i Norge. Straffelovgivningen skal også gjelde når vedkommende ble statsborger eller tok opphold i Norge eller Norden før tiltale (positivt påtalevedtak) var tatt ut. Bestemmelsen om handlinger forøvet i utlandet skal dessuten omfatte foretak som er registrert i Norge.

Kommisjonen foreslår videre å gjøre unntak fra kravet om dobbelt straffbarhet også for handlinger som rammes at kommisjonens utkast til kapittel 16 om krigsforbrytelser, folkemord og forbrytelser mot menneskeheten. Den peker på at kravet om dobbelt straffbarhet i disse tilfeller vil være vanskelig å praktisere fordi handlingene ikke sjelden blir begått i områder hvor statsdannelsen har gått i oppløsning, og at et krav om dobbelt straffbarhet vil kunne føre til at Norge alternativt kan bli pliktig til å utlevere egne borgere til Den internasjonale straffedomstol (ICC).

Bestemmelsen i gjeldende straffelov § 12 første ledd nr. 3 bokstav h om kjønnslemlestelse er vedtatt etter at delutredning V ble avgitt. I delutredning VII diskuterer kommisjonen om det er nødvendig å opprettholde den særskilte jurisdiksjonsbestemmelsen, og besvarer dette benektende. Selv i de land hvor kjønnslemlestelse praktiseres, er det gjerne forbudt selv om regelen ikke håndheves. Kravet om dobbelt straffbarhet vil være oppfylt selv om forbudet ikke håndheves. Kommisjonen mener derfor at slike forhold kan forfølges her i landet etter hovedregelen om dobbel straffbarhet.

Kommisjonen foreslår - i samsvar med anbefalingen i den nordiske utredning - også en regel om at det ved forfølgning i Norge ikke skal kunne idømmes strengere straff enn det som maksimalt kunne vært idømt på handlingsstedet.

Straffelovkommisjonen vurderte (delutredning V side 52-53) om det skulle innføres egne regler om anvendelsen av norsk straffelovgivning på nordmenn som tjenestegjør i FN-styrker i utlandet. Den konkluderte med at når ikke militær straffelov § 77, jf. § 11 (overtredelse av tjenesteplikter som generelt er straffbare i utlandet) var anvendelig, burde de ordinære regler gjelde. Som hovedregel vil det innebære et krav om dobbel straffbarhet for å straffe FN-styrkens handlinger i utlandet.

13.5.5.2.2 Utlendinger i utlandet

For adgangen til å anvende norsk straffelovgivning på utlendingers (dvs. ikke nordiske borgeres) handlinger i utlandet foreslår Straffelovkommisjonen i det alt vesentlige den samme regulering både i delutredning II, V og VII. Alle utredningene går inn for å oppheve den positive oppregning av straffebestemmelser som finnes i gjeldende straffelov § 12 første ledd nr. 4 bokstav a. Hovedvilkåret vil etter forslaget være - som for nordmenn i utlandet - dobbel straffbarhet. Når handlingen er foretatt på område hvor ingen stat har høyhetsrett, gjelder kravet om dobbel straffbarhet naturlig nok ikke. I begge situasjoner er det krav om at handlingen i Norge har en strafferamme på fengsel i mer enn 1 år (dvs. mer enn lavere sjikt.) For handlinger fortatt av utlending i utlandet og som er rettet mot den norske stat eller norsk statsmyndighet, foreslås det ikke krav om dobbel straffbarhet.

Det foreslås også et alminnelig krav om at straffelovgivningen bare kan anvendes hvis utlendingen oppholder seg i Norge når det treffes påtaleavgjørelse i saken. I delutredning V er tidspunktet knyttet til når tiltale tas ut, mens delutredning VII foreslår å sette skillet til når vedkommende får status som siktet. Endringen er foranlediget av høringsuttalelsen fra ØKOKRIM til delutredning V, som fremholdt at tiltaletidspunktet kan være forutberegnelig for den mistenkte. Dette kan gjøre det mulig for vedkommende å unndra seg forfølgning i Norge ved å forlate landet før tiltale ble tatt ut. Siktelsestidspunktet lar seg ikke forutberegne på samme måte.

Det foreslås samme begrensning i straffutmålingen som for handlinger begått av nordmenn i utlandet, jf. punkt 13.5.5.2.1.

Delutredning V og VII forslår å legge tiltalekompetansen i saker om lovbrudd begått av utledninger i utlandet til riksadvokaten. I dag har Kongen i statsråd kompetansen.

13.5.5.3 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene har vært mest opptatt av forslaget om dobbelt straffbarhet som hovedvilkår for å anvende norsk straffelovgivning på handlinger forøvet i utlandet. Straffelovkommisjonens forslag på dette punktet støttes av Oslo politidistrikt, Den Norske Advokatforening og Næringslivets Hovedorganisasjon.

Utenriksdepartementet, ØKOKRIM, Amnesty International og Norges Røde Kors har derimot innvendinger mot at norsk straffelovgivnings anvendelse på handlinger i utlandet primært skal være basert på et krav om dobbelt straffbarhet.

Amnesty International og Norges Røde Kors målbærer de mest prinsipielle og vidtrekkende innvendinger mot forslaget om dobbel straffbarhet. I høringsuttalelsen fra Amnesty International heter det:

«Amnesty International er svært opptatt av at alle land bør ha regler som sikrer at personer mistenkt for visse svært alvorlige forbrytelser kan stilles til ansvar for sine handlinger i det landet vedkommende befinner seg, selv om handlingen verken er begått i det landet, eller er utført av en person som enten er borger eller bosatt i det landet vedkommende befinner seg (universell jurisdiksjon). Amnesty mener at internasjonal lov og sedvanerett ikke bare åpner for dette, men i visse tilfeller også pålegger stater en plikt til å bruke universell jurisdiksjon. Dette gjelder bl.a. ved mistanke om folkemord, forbrytelse mot menneskeheten, krigsforbrytelser, utenomrettslige henrettelser, tvungne forsvinninger og tortur.»

Norges Røde Kors fremholder blant annet:

«Når det skal innføres et krav om dobbel straffbarhet for handlinger begått i utlandet mener Norges Røde Kors det må skilles mellom personalitetsprinsippet og universalprinsippet. Selv om det kan være grunner som taler for et krav om dobbel straffbarhet også for handlinger begått av nordmenn i utlandet mener Norges Røde Kors at de beste grunner taler mot en slik hovedregel. Det vises særlig til utviklingen de siste årene med stadig flere internasjonale forbrytelser, og en stadig større universell jurisdiksjon for statene til å straffeforfølge disse handlingene.

Et krav om dobbel straffbarhet kan ha støtte i viktige prinsipielle synspunkter om statenes suverenitet. Norges Røde Kors mener imidlertid at dette bare gjelder når handlingene er begått av utlendinger i utlandet. Ved strafforfølgning av egne statsborgere vil det ikke være en innblanding i gjerningslandets indre anliggender om man ikke hadde et krav om dobbel straffbarhet. Tvert i mot mener Norges Røde Kors at det vil være innenfor landets suverenitet å straffeforfølge egne statsborgere selv om handlingen ble utført i et land hvor den ikke er straffbar. Ved utformingen av regler om lovens stedlige virkeområde for handlinger begått i utlandet av norske statsborgere bør det avgjørende være hvor alvorlige man anser handlingene, og om det vil stride mot den alminnelige rettsfølelsen om de ikke kunne forfølges i Norge.

Innføres det et krav om dobbel straffbarhet vil Norges Røde Kors iallfall anbefale at det gjøres flere unntak fra dette vilkåret enn det som er foreslått av Straffelovkommisjonen.»

Norges Røde Kors understreker at i den grad kravet om dobbelt straffbarhet opprettholdes for norske borgeres handlinger i utlandet, må det i tillegg til overtredelse av kommisjonens forslag til kapittel 16 om krigsforbrytelser mv. gjøres unntak for alvorlige brudd på krigens folkerett, som brudd på kjemivåpenkonvensjonen, konvensjonen om forbud mot antipersonellminer, traktat om totalforbud mot kjernefysiske prøvesprengninger og konvensjonen om forbud mot utvikling, fremstilling og lagring av bakteriologiske (biologiske) våpen og toxinvåpen, samt straffebestemmelsen om terrorhandlinger (gjeldende lov § 147 a). Også i forhold til straffbare handlinger forøvet av utlendinger i utlandet er Norges Røde Kors av den oppfatning at det bør gjøres mer omfattende unntak fra kravet om dobbelt straffbarhet, slik at også alvorlige brudd på krigens folkerett, tortur og straffebestemmelsen i § 147 a om terrorhandlinger blir straffbare etter norsk straffelovgivning når de er begått av utlendinger i utlandet.

Utenriksdepartementet, Amnesty International og Norges Røde Kors har særskilt kommentert Straffelovkommisjonens forslag om ikke å gjøre særskilt unntak fra kravet om dobbel straffbarhet for overtredelse av lov om kjønnslemlestelser. Utenriksdepartementet uttaler:

«Utenriksdepartementet mener at det også bør gjelde et unntak fra kravet om dobbel straffbarhet for forbrytelser som faller inn under kjønnslemlestelsesloven 15. desember 1995 nr. 74. Straffeloven § 12 første ledd nr. 3 bokstav h innebærer i dag at den som har utført eller medvirket til kjønnslemlestelse, og som er norsk borger eller hjemmehørende i Norge ikke er fritatt for straff selv om selve inngrepet foretas utenfor landets grenser. Bestemmelsen tar sikte på å ramme tilfeller der noen tar med barn til land hvor omskjæring er utbredt og får utført inngrepet der. Dersom det ikke gjøres unntak fra kravet om dobbel straffbarhet for disse tilfellene, vil straff være avhengig av at handlingen er straffbar også i det landet der den begås. Selv om kjønnslemlestelse er forbudt i en rekke land der dette er utbredt, har man ingen garanti for at dette alltid er tilfellet. I særlig grad er det grunn til å anta at terskelen for straffbar medvirkning til slike handlinger er lavere etter norsk rett enn etter mange andre lands rett. Etter kjønnslemlestelsesloven kan den som medvirker til at en kvinne kjønnslemlestes straffes på samme måte som den som utfører selve inngrepet. Lovens grense vil være overskredet hvis foreldrene presser eller overtaler sin datter til å få inngrepet utført.

Ved å kreve dobbel straffbarhet risikerer man å bidra til opprettholdelse av «valfartssteder» der kjønnslemlestelse ikke er forbudt. I tillegg oppstår prosessøkonomiske problemer fordi man må undersøke fremmed internrett i hvert enkelt tilfelle.

For å unngå å svekke muligheten for strafforfølgning av denne type overgrep, bør man unnlate å innføre et krav om dobbel straffbarhet for slike handlinger. Kjønnslemlestelsesloven er en klar markering av norske myndigheters avstandtagen til kjønnslemlestelse av jenter. Blant målene i regjeringens handlingsplan mot kjønnslemlestelse inngår både å forebygge at jenter som bor i Norge blir kjønnslemlestet og å bidra til at kjønnslemlestelse av jenter opphører internasjonalt. I denne sammenheng vil det etter Utenriksdepartementets oppfatning være et galt signal å innføre et krav om dobbel straffbarhet i relasjon til denne type forbrytelser.»

Amnesty International «kan ikke forstå at det er ønskelig å fraskrive seg muligheten til å straffeforfølge medvirkning til kjønnslemlestelse begått i et land der slike handlinger ikke er straffbare, eventuelt har en svært kort foreldelsesfrist». I høringsuttalelsen fra Norge Røde Kors heter det:

«Norges Røde Kors mener også det vil få svært uheldige konsekvenser om man ikke kunne straffeforfølge omskjæring av barn eller tvangsekteskap fordi det har skjedd i et land hvor det ikke er straffbart. Dette er lovbrudd som bedømmes svært forskjellig i ulike land, og i en del land har man et langt mer liberalt lovverk enn i Norge. Man kunne for eksempel tenke seg en nordmann som reiser med en mindreårig norsk pike til utlandet og spekulerer i at det der er lavere seksuell lavalder. Hvis forslaget om dobbel straffbarhet blir vedtatt vil det straffefritt kunne bli foretatt slike handlinger i utlandet, mens om de hadde vært begått i Norge ville bli dømt som sedelighetsforbrytelser. Med et krav om dobbel straffbarhet for personalitetsprinsippet i utk § 1-6 bør det derfor iallfall gjøres unntak for disse forbrytelsene.»

Basert på erfaringer fra arbeidet med å fremme rettsanmodninger overfor andre land, fremholder ØKOKRIM i sin høringsuttalelse at det kan by på atskillige vanskeligheter og krever betydelig undersøkelser å praktisere et krav om dobbel straffbarhet.

Både Amnesty International og Norges Røde Kors er også kritiske til at Straffelovkommisjonen stiller som krav for anvendelsen av norsk straffelovgivning på handlinger som er forøvet av utlendinger i utlandet, at utledningen oppholder seg i riket på det tidspunkt vedkommende får stilling som siktet. Dersom verken hjemlandet eller landet der handlinger er begått er interessert i å forfølge grove brudd på internasjonal lov, mener Amnesty International at Norge bør ha anledning til å forfølge handlingen selv om gjerningspersonen ikke oppholder seg her. Norge Røde Kors har en liknende uttalelse.

Verken Forsvarsdepartementet eller Utenriksdepartementet har innvendinger mot Straffelovkommisjonens standpunkt om ikke å foreslå egne regler om norsk straffelovgivnings anvendelse på overtredelser forøvet av norsk FN-personell i utlandet.

Straffelovkommisjonens forslag om å flytte påtalekompetansen i saker om utlendingers straffbare handlinger i utlandet fra Kongen i statsråd til riksadvokaten, omtales av Utenriksdepartementet, Oslo politidistrikt og Amnesty International. Ingen går imot forslaget, men Utenriksdepartementet fremholder at gjeldende ordning med vurdering av Kongen i statsråd sikrer at de folkerettslige og utenrikspolitiske implikasjoner blir tatt i betraktning. Utenriksdepartementet erkjenner likevel at dette ikke er noen praktisk ordning, og forutsetter at riksadvokaten konsulterer departementet i tvilstilfeller. Oslo politidistrikt legger på sin side avgjørende vekt på den praktiske betydning av kommisjonens forslag:

«I henhold til forslaget skal påtalespørsmålet for handlinger bl.a. begått av utlendinger i utlandet ikke lenger forelegges Kongen, men avgjøres av riksadvokaten. Dette er en viktig og hensiktsmessig ordning. Ikke minst på utlendingsfeltet er det mange «mindre» saker som ikke blir reagert på fordi påtalekompetansen gjør det umulig. Et eksempel er visumforfalskninger etc. Slik politiet ser dette, er det svært sjelden disse sakene inkluderer «folkerettslige og utenrikspolititiske konsekvenser», jfr. ...»

Amnesty International ser det som en fordel at påtalespørsmålet avgjøres uavhengig av polititiske organer:

«Avgjørelse om å iverksette eller stanse etterforskning/tiltale av grove forbrytelser etter internasjonal lov skal fattes av en uavhengig påtalemyndighet, uavhengig av politiske føringer og uten innblanding fra politikere. Amnesty støtter derfor kommisjonens forslag om å endre gjeldende straffelov § 13, slik at Riksadvokaten skal være ansvarlig for å avgjøre om og når universell jurisdiksjon skal utøves i en konkret sak, både mht etterforskning, siktelse og tiltale.»

Amnesty International og Norges Røde Kors mener bestemmelsene om norsk straffelovgivnings anvendelse på handlinger i utlandet, er tungt tilgjengelige. Det pekes særlig på at en rekke av de sentrale vilkår for adgangen til å forfølge utledninger først kan fastlegges ved å studere bestemmelsen om nordmenns strafferettslige ansvar for handlinger begått i utlandet.

13.5.5.4 Departementets vurdering

13.5.5.4.1 Oversikt

Hovedspørsmålet er om straffelovgivningen skal gjelde for handlinger forøvet i utlandet bare i de tilfelle hvor handlingen er straffbar etter gjerningsstedets rett (dobbelt straffbarhet), og eventuelt hvilke unntak som skal gjøres fra dette kravet. Dette behandles nedenfor i punkt 13.5.5.4.2. Det må også tas stilling til når en person må ha blitt norsk statsborger eller bosatt her for at norsk straffelovgivning skal komme til anvendelse på handlinger vedkommende har forøvet i utlandet, jf. punkt 13.5.5.4.3.

Amnesty International og Norges Røde Kors har kritisert Straffelovkommisjonens utforming av bestemmelsene. Kritikken gjelder særlig at bestemmelsen om handlinger forøvet av en utlending i utlandet, for de sentrale vilkår viser til den foranstående bestemmelsen om nordmenns overtredelser i utlandet, og at det gjør bestemmelsen tungt tilgjengelig. Departementet foreslår derfor en omredigering av bestemmelsene. I departementets utkast til § 5 reguleres i første ledd i hvilke tilfeller nordmenns handlinger i utlandet kan forfølges etter norsk straffelovgivning. Annet ledd angir de grupper som likestilles med nordmenn når handlingen er forøvet i utlandet, dvs. personer eller virksomheter som har fått norsk statsborgerskap eller bosted etter handlingen, og personer fra øvrige nordiske land. Tredje ledd angir i hvilken grad reguleringen i første ledd også gjelder for utlendinger i utlandet. Forslaget om å slå sammen bestemmelsene om nordmenn i utlandet og utlendinger i utlandet i én paragraf preger også den videre drøftelse.

Departementet er enig med Straffelovkommisjonen i at kompetansen til å beslutte påtale for handlinger som er forøvet av en utlending i utlandet, bør flyttes fra Kongen i statsråd til riksdvokaten. En bestemmelse av dette slag er imidlertid av prosessuell karakter og hører ikke hjemme i straffeloven. I samsvar med forslaget i delutredning VII side 204 og 498, og departementets generelle standpunkt i punkt 4.1.5 bør den tas inn i straffeprosessloven § 65, som angir riksadvokatens eksklusive påtalekompetanse.

Departementet gir også sin tilslutning til Straffelovkommisjonens forslag om at handlinger forøvet i utlandet av en utlending, bør være av en viss alvorlighet før de bør forfølges i Norge, jf. delutredning V side 53. Kommisjonen foreslår at bare handlinger med en ordinær strafferamme på mer enn 1 år bør omfattes. Departementet er enig i dette, jf. lovutkastet § 5 tredje ledd.

13.5.5.4.2 Dobbel straffbarhet

Departementet er enig med Straffelovkommisjonen og Den nordiske strafferettskomiteen i at det som hovedregel bør stilles krav om dobbel straffbarhet for at norsk straffelovgivning skal gjelde for handlinger begått i utlandet: Handlingen må være straffbar etter både handlingsstedets og norsk straffelovgivning. Dette bør som et utgangspunkt gjelde enten handlingen er begått av en nordmann eller en utlending. Hensynet til forutberegnelighet er sentralt. Særlig vil dette gjelde for norske statsborgere som over lengre tid eller regelmessig er bosatt i utlandet, og som forholder seg til de strafferettslige normer som gjelder på bostedet. Også hensynet til handlingslandets suverenitet trekker i samme retning.

Departementet deler ikke synspunktet til Norges Røde Kors om at det ikke reiser noen suverenitetsspørsmål om norsk straffelovgivning generelt skulle gjelde for nordmenns handlinger i utlandet. Hvilket strafferettslig regime som gjelder, kan være et av de elementer som et land benytter for å trekke til seg utenlandske investorer, arbeidskraft eller turister. Ved å la norsk straffelovgivning gjelde generelt for nordmenns handlinger i utlandet, vil et slik «konkurransefortrinn» fjernes i forhold til nordmenn. I sin høringsuttalelse til delutredning V har Utenriksdepartementet fremholdt at særlig på det næringsøkonomiske område bør det vises en tilbakeholdenhet med å la norsk lovgivning gjelde i utlandet, ikke minst for at man fra norsk side skal kunne imøtegå andre staters eksterritoriale lovgivning.

En omfattende kasuistisk oppregning av straffebestemmelser i og utenfor straffeloven som skal gjelde uten krav om dobbel straffbarhet (slik gjeldende straffelov § 12 første ledd nr. 3 bokstav a og nr. 4 bokstav a har) har også svakheter. Hvis ikke oppregningen skal bli alt for detaljert, vil den enten kunne komme til å rekke for langt, slik at den omfatter forhold som det i liten grad er behov for å forfølge når de er begått i utlandet, eller for kort, slik at graverende forhold faller utenfor.

Departementet foreslår derfor at reglene om når norsk straffelovgivning skal gjelde for handlinger forøvet i utlandet, bygges på kravet om dobbel straffbarhet som et generelt og grunnleggende prinsipp. Det sentrale spørsmål blir derfor hvilke unntak som skal gjøres fra kravet.

Et krav om dobbel straffbarhet er meningsløst når handlingen er begått på områder hvor ingen stat har høyhetsrett. På slike områder gjelder ingen lovgiving, og verken hensynet til andres suverenitet eller forutberegnelighet tilsier noen særlig tilbakeholdenhet. Kommisjonen har foreslått at handlinger forøvet på slike områder for nordmenn skal være straffbare etter norsk straffelovgivning når de kan medføre strengere straff enn bot, mens det for utlendinger kreves at handlingen etter norsk straffelovgivning har en straff ut over det laveres sjikt, dvs. fengsel i mer enn 1 år. Forslagene har ikke møtt motstand under høringsbehandlingen. Departementet finner kommisjonens avgrensning hensiktsmessig, og slutter seg til forslaget, jf. punkt 13.5.5.2.

Straffelovkommisjonen foreslår også å videreføre bestemmelsen i gjeldende straffelov om at handlinger som er rettet mot den norske stat eller mot norsk statsmyndighet, kan straffes uten krav om dobbel straffbarhet når de er forøvet i utlandet, uansett om de er begått av nordmenn eller av utlendinger. Høringsinstansene har ikke hatt merknader til dette forslaget, og departementet foreslår at bestemmelsen videreføres i den nye straffelov. Bestemmelsen, som gir uttrykk for det kvalifiserte realprinsipp er folkerettslig anerkjent. Handlingene er primært rettet mot Norge og reiser derfor også begrensede suverenitetsspørsmål i forhold til andre land. Og siden handlingene primært tar sikte på å overtre norsk lovgivning, har heller ikke kravet om forutberegnlighet særlig vekt i disse tilfeller. For handlinger forøvet av utlending i utlandet, er det også etter dette alternativ et krav om at handlingen kan føre til fengsel i mer enn 1 år.

Også Straffelovkommisjonens forslag om og begrunnelse for å la overtredelse av bestemmelsene i kommisjonens lovutkast kapittel 16 om krigsforbrytelser mv. gjelde i utlandet uten krav om dobbel straffbarhet, har fått tilslutning under høringen. Departementet er enig med Utenriksdepartementet i at et slikt unntak vil «være mest i tråd med vedtektenes ånd og prinsipper», selv om Roma-vedtekten ikke formelt krever at bestemmelsene gis en slik universell rekkevidde. Skulle kravet om dobbelt straffbarhet ikke være oppfylt, for eksempel fordi rettsordenen på handlingsstedet har brutt fullstendig sammen, vil unntaket også hindre at Norge blir forpliktet til å overlevere egne borgere (og borgere som oppholder seg her) til Den internasjonale straffedomstol. Siden Roma-vedtekten ikke pålegger Norge noen folkerettslig plikt til å ha strafferegler med universell rekkevidde, er lovutkastet § 6 - jf. punkt 13.5.6 nedenfor - ikke alltid tilstrekkelig til å fange opp disse tilfellene. Departementet er derfor enig i at det for overtredelse av bestemmelsene i kommisjonens utkast til kapittel 16 bør gjøres unntak fra kravet om dobbelt straffbarhet. Hvilke handlinger som vil omfattes av unntaket i første ledd nr. 2, jf. tredje ledd, vil først bli endelig fastlagt når de spesielle bestemmelser i kapittel 16 er utformet. Departementet har likevel som forutsetning at det bare er aktuelt å la unntak fra kravet om dobbelt straffbarhet omfatte krigsforbrytelser mv. som utgjør universelt anerkjente lovbrudd.

Flere høringsinstanser har reist spørsmål om ikke straffelovgivningen bør gjelde for flere handlinger foretatt i utlandet, uavhengig av om de er straffbare også på handlingsstedet. Forslagene har vært knyttet til alvorlige brudd på krigens folkerett, terrorhandlinger, tortur, tvangsekteskap og kjønnslemlestelser. Mange av disse handlingene vil med departementets forslag være undergitt norsk straffelovgivning gjennom bestemmelsen om at straffelovgivningen også gjelder for handlinger i utlandet som Norge har folkerettslig plikt eller rett til å forfølge, jf. punkt 13.5.6. Dette vil gjelde overtredelser av krigens folkerett, herunder kjemivåpenkonvensjonen § 5 og konvensjonen om antipersonellminer, tortur og finansiering av terrorhandlinger.

Slik departementet ser det, står en tilbake med tre lovbruddstyper hvor det kan være aktuelt å gjøre unntak fra kravet om dobbel straffbarhet. Det er terrorhandlinger, som i gjeldende straffelov er tatt med i oppregningen i § 12 første ledd nr. 3 bokstav a og nr. 4 bokstav a, men som ikke omfattes av FN-konvensjonen 9. desember 1999. Videre gjelder det overtredelse av bestemmelsene om tvangs- og barneekteskap og kjønnslemlestelse.

Etter departementets oppfatning kan en for utførelse av terrorhandlinger basere seg på hovedregelen om dobbel straffbarhet. Riktignok kan man ennå ikke utelukke at ekstreme regimer eller samfunn i oppløsning mangler straffebud mot slike handlinger. Men det er grunn til å tro at terrorhandlinger i de aller fleste tilfelle vil være straffbare på handlingsstedet, i det minste etter generelle straffebud om drap, legemskrenkelser, skadeverk mv. For de forberedende handlinger som består i finansiering, fanges handlingene, som nevnt, opp av bestemmelsen om folkerettslig plikt.

Tvangsekteskap (straffeloven § 222 annet ledd) og inngåelse av ekteskap med en mindreårig (§ 220 første ledd, nedenfor kalt «barneekteskap») samt medvirkning til slike ekteskap er straffbart i Norge når handlingen er begått av en norsk statsborger eller person som er bosatt i Norge på handlingstidspunktet, uavhengig av om handlingen er straffbar på handlingsstedet eller ikke, jf. straffeloven § 12 første ledd nr. 3 bokstav a. En overtredelse av straffebudet om tvangsekteskap er straffbart i Norge også når det er begått av en utlending i utlandet. Barneekteskap som er inngått i utlandet av en utlending, er derimot bare straffbart hvis vilkårene om dobbelt straffbarhet er oppfylt, jf. § 12 første ledd nr. 4 bokstav a og Ot.prp. nr. 51 (2002-2003) om styrket innsats mot tvangsekteskap mv. side 36-37.

Etter Straffelovkommisjonens forslag vil det også for å straffe norske borgere kreves at tvangsekteskapet eller barneekteskapet er straffbart på stedet hvor handlingen er begått. Departementet kan på dette punkt ikke slutte seg til kommisjonens forslag, og foreslår derfor en særregel både for barneekteskap og tvangsekteskap. Det legges vekt på at reglene på dette punkt ble endret for kort tid siden, og at det ikke har inntrådt endringer som gjør det naturlig å vurdere jurisdiksjonsspørsmålet annerledes nå. Departementet foreslår derfor at overtredelse av bestemmelsene om barneekteskap skal være straffbare i Norge også når de er overtrådt av nordmenn i utlandet. Dette bør gjelde selv om ekteskap hvor en eller begge parter er under 16 år, ikke vil ha rettsvirkninger i Norge. I tillegg vil tvang eller seksuelle handlinger som den mindreårige blir utsatt for mens partene har opphold i Norge, kunne straffes her. Er overtredelse av reglene om barneekteskap begått av utlending i utlandet bør derimot det gjeldende kravet om dobbel straffbarhet etter departementets syn videreføres.

Medvirkning til tvangsekteskap vil etter omstendighetene være begått i Norge selv om ekteskapet inngås i utlandet. En person medvirker for eksempel til at den ene eller begge kommende ektefeller tas med ut av Norge med tvang for å tvangsgiftes i utlandet. Forholdet vil dermed kunne straffes i Norge etter hovedreglene om straffelovens virkeområde. Tvangsekteskap vil dessuten ofte være straffbart også i det landet det er inngått, iallfall etter vanlige straffebestemmelser om tvang, som en også benyttet etter norsk rett inntil nylig. Kravet til dobbelt straffbarhet vil dermed være oppfylt. Departementet foreslår likevel at det tas inn i loven en særhjemmel for å strafforfølge tvangsekteskap som er begått i utlandet av en norsk statsborger eller annen person som er bosatt her. Dermed vil man fange opp tilfeller hvor tvangsekteskap likevel ikke er straffbart i vedkommende land. Samtidig unngår man at strafforfølgning i Norge kompliseres fordi man må skaffe rede på rettstilstanden i det aktuelle landet. Departementet foreslår derimot ikke å videreføre adgangen til å straffe for tvangsekteskap i Norge dersom handlingen er begått av en utlending i utlandet og kravet om dobbelt straffbarhet ikke er oppfylt.

Tilsvarende hensyn gjør seg gjeldende for kjønnslemlestelse, som i dag kan strafforfølges i Norge når handlingen er begått av en norsk statsborger eller en person som er bosatt her, og overfor utlendinger som for en kortere tid oppholder seg her, når kravet om dobbelt straffbarhet oppfylt, jf. straffeloven § 12 første ledd nr. 3 bokstav h og nr. 4 bokstav b. Ved kjønnslemlestelse skjer det en uopprettelig krenkelse. Regelmessig vil den gjennomføres og avsluttes i utlandet. Selv om kjønnslemlestelse er straffbart i de fleste land det praktiseres, er det som fremholdt av Utenriksdepartementet, tilstrekkelig å finne ett «valfartssted» hvor så ikke er tilfelle. Skal lovgivningen om kjønnslemlestelse få den ønskede effektivitet, må kjønnslemlestelse også i en ny straffelov være straffbar iallfall når handlingen er forøvet eller medvirket til av nordmenn i utlandet. Departementet kan i all hovedsak slutte seg til disse synspunkter. Er handlingen begått av en utlending i utlandet bør kravet om dobbel straffbarhet derimot videreføres.

Departementet har foreløpig ikke tatt standpunkt til den lovtekniske utformingen og plassering av reglene om barneekteskap, tvangsekteskap eller kjønnslemlestelse, og inntil videre er det derfor bare angitt lovbruddstypen i departementets utkast § 5 uten henvisning til paragrafer. Dette må tilføyes når lovens spesielle del er utarbeidet.

På bakgrunn av høringen er departementet enig med Straffelovkommisjonen i at det ikke bør foreslås et særskilt unntak for kravet om dobbel straffbarhet for FN-styrker, jf. delutredning VII side 202-203. En vesentlig grunn til ikke å innføre en egen regel for norsk FN-personell er at behovet kan løses gjennom anvendelse av militær straffelov § 77, jf. § 11.

Verken Straffelovkommisjonen eller noen av høringsinstansene har kommentert behovet for å la straffeloven gjelde for politipersonell og annet personell fra justissektoren i FN-tjeneste, når de ikke går inn under bestemmelsene i den militære straffelov. Oppheves den kasuistiske oppregning i gjeldende lov § 12 første ledd nr. 3 bokstav a, vil kravet om dobbel straffbarhet også gjelde for straffbare tjenestehandlinger forøvet av slikt personell. Dette kan reise problemer for strafferettslig håndheving når politipersonell i FN-oppdrag utfører tjeneste i områder hvor rettsordenen i større eller mindre grad har brutt sammen. Siden spørsmålet ikke synes å være vurdert tidligere, vil departementet ta det opp til nærmere vurdering med blant annet Politidirektoratet og riksadvokaten, og eventuelt foreslå en nærmere regel når det senere fremmes proposisjon om straffelovens spesielle del. Blir det aktuelt å foreslå en egen bestemmelse om straffelovens anvendelse på justispersonell som tjenestegjør i utlandet, kan det også være aktuelt å vurdere spørsmålet på ny for militært personell.

13.5.5.4.3 Det avgjørende tidspunkt for statsborgerskap eller bosted

Departementet har vurdert om det kan gis felles regler for straffbare handlinger som både nordmenn og utlendinger utfører i utlandet. Dette vil først og fremst innebære en betydelig lovteknisk forenkling: Det vil ikke være nødvendig med to regelsett, og det er heller ikke aktuelt å regulere når en person skal anses bosatt i Norge. Men også reelle hensyn kan tale for en større grad av likestilling. Internasjonaliseringen i næringslivet, dramatisk forbedrede kommunikasjonsmuligheter, innvandring og en økt reisevirksomhet og mobilitet i befolkningen har bidratt til at skillet mellom nordmenn og utlendinger er mindre tydelig enn tidligere.

Departementet vil likevel ikke foreslå noen slik likestilling. Folkerettslig skilles det fremdeles mellom egne borgere og utlendinger, og det er visse - riktignok uklare - begrensninger for i hvilken grad en nasjonalstat kan utøve strafferettslig jurisdiksjon over utlendingers handlinger i utlandet, jf. punkt 13.5.2.1. Et generelt universalprinsipp er det neppe folkerettslig dekning for.

Skal en oppnå likestilling mellom nordmenn og utlendinger for handlinger forøvet i utlandet, er en nærliggende løsning å skjerpe kravene til de handlingene som kan strafforfølges her i riket når de er forøvet av nordmenn i utlandet, for eksempel slik at forfølgning bare kan skje når lovbruddet etter norsk straffelovgivning har en maksimalstraff på mer enn 1 år. Det vil kunne sette for snevre rammer for adgangen til å straffe nordmenn for handlinger som er begått i utlandet.

Skal man samtidig opprettholde prinsippet om at Norge ikke utleverer egne borgere, blir kostnadene ved en slik likestilling at en rekke handlinger ikke kan strafforfølges hvis lovbryteren har kommet hjem til Norge. Det vil for eksempel innebære at en nordmann som i Tyskland har forvoldt en dødsulykke i trafikken, verken kan bli strafforfulgt i Norge eller Tyskland, hvis ikke uaktsomheten er så grov at forholdet kan straffes som uaktsomt drap (uaktsom kjøring har en strafferamme på bøter eller fengsel i 1 år, jf. vegtrafikkloven § 3, jf. § 31). En slik rettstilstand kan lett få uheldige konsekvenser: Det kan bli en betydelig belastning for Norges forhold til andre land, kanskje særlig hvis det straffbare forhold har vakt offentlig oppmerksomhet (nordmannen har kjørt på og drept et barn). En annen konsekvens kan bli at nordmenn som gjør seg skyldig i mindre alvorlige straffbare handlinger i utlandet, blir fengslet eller iallfall nektet utreise i påvente av strafforfølgning i vedkommende land. Med den omfattende reisevirksomhet som i dag finner sted, kan dette ha betydelige personlige, sosiale og økonomiske konsekvenser.

Skulle vi i stedet la vår straffelov gjelde i større grad for utlendinger i utlandet, måtte vi også finne oss i at utenlandske stater gjør det samme. Da vil de kunne anvende sin straffelov på nordmenn for handlinger foretatt i Norge. Pga prinsippet «ne bis in idem» som skal hindre forfølgning i flere land, vil vel ikke det skje dersom strafforfølgning allerede er skjedd i Norge, men vi kan ikke ta for gitt at det alltid vil være tilfellet. Dessuten kan det gjelde handlinger som ikke er straffbare i Norge, for eksempel homofil praksis.

Foranstående gjør det etter departementets mening klart at en likestilling som nevnt, ikke bør gjennomføres som et ensidig tiltak, men eventuelt være et resultat av en gjensidig og felles regelendring for en større region, slik tilfellet lenge har vært i Norden. Skulle Norge slutte seg til Den europeiske arrestordre, som i en viss utstrekning krever at egne borgere utleveres, kan derfor spørsmålet stille seg annerledes. Inntil videre går departementet inn for å opprettholde skillet mellom nordmenn og utlendinger, slik at det stilles strengere krav for å strafforfølge en utlending for en handling begått i utlandet enn for å strafforfølge en nordmann for en slik handling.

Med en slik konklusjon må det også etter den nye straffelov avgjøres når en person med utenlandsk bakgrunn likevel skal behandles etter reglene som skal gjelde for nordmenn.

Straffelovkommisjonen har foreslått at det avgjørende tidspunkt for hvilket regelsett som skal anvendes, skal være om den mistenkte er borger eller bosatt her når det treffes endelig påtalevedtak i saken. Dette er tidspunktet hvor det avgjøres om vilkårene er oppfylt for å reagere på forholdet med straff eller strafferettslige reaksjoner, eller om saken må henlegges. Etter departementets syn er dette ikke et hensiktsmessig skjæringspunkt.

Om den mistenkte anses som bosatt i Norge eller i Norden, eller anses som utlending, har etter kommisjonens forslag bare betydning for straffbare handlinger med en strafferamme på 1 års fengsel eller lavere. Spørsmålet har derfor forholdsvis begrenset betydning, men er ikke helt upraktisk. Tysk påtalemyndighet anmoder for eksempel om at Norge overtar strafforfølgningen av et simpelt skadeverk og innbrudd forøvet i Tyskland av en polsk borger som senere har bosatt seg i Norge. Anses disse handlingene som forøvet av en utlending i utlandet, vil de etter kommisjonens forslag, som departementet slutter seg til, ikke være straffbare i Norge, fordi de her har en strafferamme på 1 års fengsel. Etter kommisjonens forslag vil imidlertid reglene om nordmenn i utlandet komme til anvendelse hvis den mistenkte er bosatt her når det tas avgjørelse om tiltalespørsmålet.

En slik regel kan skape uklarhet helt frem til tiltaletidspunktet om hvorvidt den mistenkte kan straffes i Norge eller ikke, fordi man ikke vil ha noen sikkerhet for om han fortsatt er bosatt her på dette tidspunktet. Ber påtalemyndigheten om rettens beslutning for å ransake den siktedes bopel etter bevis, måtte det da etter departementets mening være riktigst av retten å avvise begjæringen fordi det avgjørende tidspunkt for når norsk straffelovgivning og domsmyndighet kan anvendes på forholdet, ennå ikke har inntrådt. Etter kommisjonens forslag vil handlingen frem til tiltale tas ut være å betrakte som foretatt av utlending i utlandet, og med den aktuelle strafferamme ville handlingen ikke kunne forfølges i Norge. På denne bakgrunn mener departementet at det avgjørende for når en handling kan forfølges etter reglene om «nordmenn i utlandet», bør være om den mistenkte er bosatt her eller blitt norsk statsborger på det tidspunkt strafforfølgningen innledes.

Departementet kan på den annen side ikke se noen betenkeligheter ved at det avgjørende tidspunkt knyttes til iverksetting av etterforsking. En person som er blitt norsk statsborger, har normalt lenge hatt en langvarig og fast tilknytning til Norge. Også i alternativet om at den mistenkte må være bosatt, ligger et krav om at oppholdet i riket har vært av en viss varighet, og ikke minst at den mistenkte tar sikte på å bli her for en ikke ubetydelig tid. Selv om bosettingsbegrepet i straffeloven ikke nødvendigvis vil falle sammen med det utlendingsrettslige begrep, gir utlendingsloven § 12, jf. utlendingsforskriften §§ 43 og 45 en viss veiledning for hvilken varighet et opphold må ha for at utlending skal bli ansett for «bosatt». Som ugangspunkt har man krav på å få bosettingstillatelse etter utledningsloven når man har oppholdt seg i Norge i tre år (jf. utlendingsloven § 12 og forskriftens § 43), og etter utlendingsforskriften § 45 kan utlendingen gis slik tillatelse når vedkommende har oppholdt seg her i minst ett år. Selv om handlingen er forøvet før gjerningspersonen tok opphold i riket, er det ikke urimelig ut fra hensynet som ligger bak personalprinsippet, at Norge overfor personer med en slik tilknytning til landet har anledning til å strafforfølge handlingene som forøvet av «nordmann i utlandet» allerede fra etterforskingens start.

Hensynet til andre staters jurisdiksjon kan etter departementets oppfatning ikke ha avgjørende betydning. Enten straffeloven knytter det avgjørende tidspunkt til etterforskingens begynnelse, utferdigelse av siktelse eller tiltale, må det skje en nærmere avklaring både med det land gjerningspersonen er eller var statsborger i, og eventuelt også med gjerningsstedets myndigheter hvis dette er forskjellige stater. På hvilket tidspunkt i forfølgningen en etter intern norsk strafferett likestiller gjerningspersonen med en nordmann som har begått lovbrudd i utlandet, gjør en slik samordning verken enklere eller vanskeligere.

Det kan innvendes at det til tidspunktet oppstart av etterforskingen er knyttet liten notoritet. Etter departementets syn spiller dette liten rolle. At norsk straffelovgivning kan bringes til anvendelse vil være en prosessforutsetning som må være oppfylt på det tidspunktet spørsmålet kommer opp, for eksempel når den mistenkte skal besluttes pågrepet eller det skal foretas rettslig avhør i saken. På det tidspunkt det er nødvendig å ta standpunkt til spørsmålet, vil det derfor uansett foreligge notoritet om at etterforsking er iverksatt.

Velger en å la statsborger- eller bosettingsforholdet når etterforskingen iverksettes være avgjørende, bør det samme tidspunkt etter departementets syn også være avgjørende for når utlendinger må oppholde seg i riket for at norsk straffelovgivning skal komme til anvendelse på handlinger de har forøvet i utlandet. Straffelovkommisjonen har her foreslått at tidspunktet for siktelse skal være avgjørende.

Når det avgjørende tidspunkt knyttes til strafforfølgningens innledning, anser departementet det tilstrekkelig å angi at norsk straffelovgivning også kommer til anvendelse på dem som etter forøvelsen av handlingen blir statsborgere, får bosted eller eventuelt tar opphold her, forutsatt at de øvrige vilkår (strafferammer) er oppfylt. Det er unødvendig å si uttrykkelig i loven at hvis strafforfølgning er innledet, opphører ikke jurisdiksjonen selv om gjerningspersonens statsborgerskap eller bosettingsforhold opphører.

Med den regulering som er foreslått ovenfor, synes Norge å komme på linje med Sverige. Den svenske brottsbalken 2 kap. 2 § lyder:

«För brott som begåtts utom riket dömes efter svensk lag och vid svensk domstol, om brottet begåtts

  1. av svensk medborgare eller av utlänning med hemvist i Sverige,

  2. av utlänning utan hemvist i Sverige, som efter brottet blivit svensk medborgare eller tagit hemvist här i riket eller som är dansk, finsk, isländsk eller norsk medborgare och finnes här, eller

  3. av annan utlänning som finnes här i riket och å brottet enligt svensk lag kan följa fängelse i mer än sex månader.»

13.5.6 Straffelovgivningens virkeområde når det foreligger et særlig folkerettslig grunnlag

13.5.6.1 Gjeldende rett

Straffeloven inneholder ingen generell bestemmelse om straffelovgivningens virkeområde når det foreligger en folkerettslig plikt til å strafforfølge. Handlinger foretatt i utlandet enten av nordmenn eller utlendinger er i gjeldende lov i stor grad gjort straffbare uten hensyn til om de er straffbare etter gjerningsstedets lovgivning, jf. § 12 første ledd nr. 3 bokstav a og nr. 4 bokstav a. Mange av de folkerettslige forpliktelser til å strafforfølge handlinger når de er forøvet utenfor landets grenser, kan derfor oppfylles gjennom disse bestemmelser. Først når den folkerettslige plikt er knyttet til handlinger som ikke fanges opp av oppregningen i § 12 første ledd nr. 3 bokstav a og nr. 4 bokstav a, har det i gjeldende rett vært nødvendig å gi særskilte bestemmelser, jf. § 12 første ledd nr. 3 bokstav d til g, og nr. 4 bokstav c og d.

13.5.6.2 Straffelovkommisjonens forslag

Underutvalget vurderte i delutredning II (side 22-24) om universalprinsippet som med visse begrensinger preger gjeldende straffelov § 12 første ledd nr. 4 bokstav a, er forenlig med folkeretten. Utvalget legger til grunn at det neppe er i samsvar med folkeretten om straffelovgivningen bringes til anvendelse på handlinger som er forøvet i utlandet, men som ikke har noen tilknytning til Norge, verken gjennom antatt gjerningsperson, fornærmede eller ved de interesser som er krenket. Fra dette folkerettslige utgangspunkt gjøres iallfall ett unntak, nemlig hvor folkerettslige konvensjoner pålegger landet å forfølge (eller utlevere) utlendinger som har begått nærmere bestemte handlinger i utlandet, men som nå oppholder seg i landet. Underutvalget foreslo derfor - som en sikkerhetsventil - en bestemmelse om at handlinger foretatt i utlandet kunne forfølges etter norsk straffelovgivning når «Norge ved overenskomst er folkerettslig forpliktet til å forfølge dem».

Forslaget ble videreført av Straffelovkommisjonen i delutredning V. Siden kommisjonens forslag ellers var basert på et krav om dobbelt straffbarhet både overfor nordmenns og utlendingers handlinger forøvet i utlandet, innebar forslaget om en adgang til å forfølge handlinger hvor det forelå en folkerettslig plikt noe mer enn en sikkerhetsventil. De folkerettslige bestemmelser stiller sjelden krav om dobbelt straffbarhet, jf. delutredning V side 54.

Forslaget fra delutredning V følges opp av kommisjonen i delutredning VII i utkastet § 1-8. Kommisjonen gjennomgår også flere tilfeller hvor Norges tilslutning til overenskomster har reist spørsmål om gjeldende jurisdiksjonsbestemmelser har vært tilstrekkelig, men som ville ha vært uproblematiske med en slik bestemmelse som foreslått av kommisjonen. Kommisjonen foreslår at bestemmelsen skal vise til folkerettslige forpliktelser generelt, og ikke bare til dem som er nedfelt i overenskomster, slik tilfellet var i forslaget i delutredning V.

13.5.6.3 Høringsinstansenes syn

Under høringen av delutedning V ble bestemmelsen om straffelovgivningens virkeområde når Norge er folkerettslig forpliktet til å ha en viss jurisdiksjon bare kommentert av Forsvarsdepartementet. Til den tilsvarende bestemmelse i delutredning VII har Utenriksdepartementet, Amnesty International og Norges Røde Kors uttalt seg. Alle høringsinstansene er positive til at det innføres en bestemmelse som regulerer straffelovgivningens virkeområde når Norge er folkerettslig forpliktet. Amnesty International mener i likhet med Norges Røde Kors at ordlyden bør endres til «folkerettslig plikt til å straffe forfølge». Amnesty International fremholder også at bestemmelsen er viktig fordi de folkerettslige forpliktelser til å strafforfølge ikke stiller krav om dobbel straffbarhet, slik det er foreslått i nasjonal rett.

Utenriksdepartementet er tilfreds med at forslaget viser til folkerettslige forpliktelser generelt, og ikke bare til dem som følger av overenskomst. Men Utenriksdepartementet er bekymret for at bestemmelsen kan åpne for en for vid adgang til norsk strafferettslig jurisdiksjon, og uttaler:

«Departementet vil likevel bemerke at utk § 1-8 synes å gi en for vid adgang til utøvelse av norsk straffejurisdiksjon. Den internasjonale rettsutvikling har ført til at det må legges til grunn at handlinger som omfattes av forbrytelsesdefinisjonene i Den internasjonale straffedomstols vedtekter er gjort straffbare i alle land. For andre handlinger vil det derimot være grunn til å kreve dobbel straffbarhet, for eksempel der det er internasjonal uenighet om bruk av en bestemt våpentype er forbudt og straffbart. Det bemerkes her at Roma-vedtektene artikkel 8 nr. 2 b) (xx) bygger på den forutsetning at strafforfølgning av utlending for handling begått i utlandet må være basert på et universelt anerkjent forbud. Formuleringen i utk § 1-8 kan medføre at Norge ikke kan bli part i en konvensjon som pålegger strafforfølgning av utlending for handling begått i utlandet, uten å måtte ta en reservasjon til denne forpliktelsen.»

Norges Røde Kors mener på sin side at bestemmelsen ikke går langt nok, først og fremst fordi det etter instansens oppfatning er en rekke overenskomster som gjelder alvorlige handlinger hvor det er uklart hvor langt forpliktelsen til å strafforfølge går. Norges Røde Kors er derfor usikker på om bestemmelsen kan fylle sin rolle som sikkerhetsventil i forhold til hovedkravet om dobbel straffbarhet, og uttaler:

«Norges Røde Kors er imidlertid tvilende til at utk § 1-8 får den betydningen som er antydet i delutredning V og VII. Det finnes flere alvorlige handlinger som Norge ikke er folkerettslig forpliktet til å straffeforfølge. Den folkerettslige forpliktelsen er også som regel begrenset til å gjelde handlinger begått enten i Norge eller i utlandet av norske statsborgere. Innføres det derfor et krav om dobbel straffbarhet mener Norges Røde Kors det er viktig at utk § 1-8 utvides til ikke bare å gjelde hvor Norge er folkerettslig forpliktet til å straffeforfølge handlingen. Også hvor handlingen er i strid med Norges folkerettslige forpliktelser bør norsk straffelovgivning komme til anvendelse. Norges Røde Kors anmoder derfor Departementet om å finne en annen ordlyd i utk § 1-8.»

13.5.6.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg i utgangspunktet til Straffelovkommisjonens forslag, og foreslår at det som § 6 inntas en bestemmelse som gjør norsk straffelovgivning anvendelig på handlinger forøvet i utlandet når Norge er folkerettslig forpliktet til å la straffelovgivningen gjelde for dem. Det er ikke noe krav at staten der handlingen er forøvet også er tilsluttet den aktuelle konvensjon. En slik bestemmelse er foreslått både i delutredning II, V og VII, og har i det alt vesentlige fått tilslutning fra høringsinstanser med en særlig kompetanse og innsikt på rettsområdet. En slik bestemmelse finnes også i den danske straffelov. Departementet er imidlertid enig i at ordlyden bør endres fra «forfølge» til «strafforfølge». Selv om ordlyden som er foreslått av kommisjonen neppe ville blitt misforstått, bør lovteksten gjøres så presis og entydig som mulig.

Slik departementet oppfatter uttalelsen fra Utenriksdepartementet, uttrykker departementet bekymring for at Norge som følge av kommisjonens utkast til § 1-8 må ta forbehold før en slutter seg til overenskomster som statuerer en plikt til strafforfølgning. Slik Justisdepartementet ser det, er dette ikke et problem som følger av den foreslåtte bestemmelse i straffeloven. Den folkerettslige plikt oppstår som følge av at Norge slutter seg til overenskomsten. Etter dagens regulering må Norge i tilfelle ta forbehold fordi man ikke er villig til å endre straffelovens § 12 slik at den gir straffeloven den nødvendige rekkevidde. Etter utkastet til ny straffelov må man på tilsvarende måte ta forbehold hvis man ikke er villig til å bruke den adgang som den generelle bestemmelse åpner for. Behovet for forbehold følger i tilfelle av at overenskomsten inneholder forpliktelser som Norge ikke er villlig til å oppfylle, og ikke av hva straffeloven gir eller ikke gir adgang til. Departementet kan derfor ikke se at Utenriksdepartementets merknad gir grunnlag for å endre bestemmelsen.

Departementet finner heller ikke grunn til å endre den foreslåtte bestemmelsen slik at den omfatter flere tilfeller, slik Norge Røde Kors foreslår. Formentlig vil det ytterst sjelden være naturlig og hensiktsmessig at strafforfølgningen finner sted her i riket, uten at kravet om dobbel straffbarhet er oppfylt eller handlingen omfattes av lovens bestemmelsen om krigsforbrytelser mv. (kommisjonens utkast til kapittel 16), bestemmelsene om barneekteskap, tvangsekteskap eller kjønnslemlestelse, samtidig som det er uklarhet om Norges folkerettslige forpliktelser. Det faktiske behov for å gi straffelovgivningen større rekkevidde er derfor meget begrenset. Departementet er ellers enig med Utenriksdepartementet i at man her bør være varsom med å overskride de utvilsomt aksepterte folkerettslige grenser for den nasjonale lovgivningskompetanse. Men departementet foreslår også at det skal være adgang til å straffe i Norge handlinger forøvet i utlandet, uten krav om dobbel straffbarhet, når det i overenskomst med fremmede stater eller av folkeretten forøvrig foreligger en rett til å forfølge handlingen. En slik adgang bør imidlertid brukes med forsiktighet. Det er derfor særlig med henblikk på slike tilfeller at bestemmelsen i § 5 i femte ledd om allmenne hensyn er gitt tilsvarende anvendelse. I vurderingen av allmenne hensyn foreligger, kan det blant annet legges vekt på om gjerningspersonen eller handlingen har noen slik særlig tilknytning til Norge som gjør straffeforfølgning her naturlig og hensiktsmessig. Det kan også tas i betraktning om gjerningspersonens hjemland er bundet av samme overenskomst som utløser den norske jurisdiksjon.

13.5.7 Adgangen til å strafforfølge forhold som er pådømt i utlandet

Straffeloven § 12 a setter visse begrensninger i adgangen til å strafforfølge i Norge forhold som er pådømt i utlandet, ut over det som følger av § 12. Begrensningene gjelder bare overfor avgjørelser truffet i land som Norge har inngått nærmere angitte konvensjoner med, blant annet innenfor Schengensamarbeidet.

Bestemmelsen er foranlediget av to forhold. For det første er det et grunnleggende prinsipp at man bare skal straffes eller strafforfølges en gang for det samme forhold. Det uttrykkes slik at en avgjørelse om straff har negativ materiell rettskraft, og derfor sperrer for en ny forfølgning. Som hovedregel gjelder dette likevel bare innenfor den enkelte stat, jf. EMK protokoll 7 artikkel 4, og SP artikkel 14 nr. 7, som uttrykkelig knytter slike virkninger til avgjørelser innen den enkelte stat.

Jurisdiksjonsreglene er på den annen side gjerne utformet slik at et betydelig antall straffbare handlinger kan forfølges i to eller flere land. En handling som sett fra Norge er forøvet av en nordmann i utlandet, er på handlingsstedet forøvet på landets territorium. Og den handling som er forøvet av en tysk statsborger i Spania (utlending i utlandet), men som nå oppholder seg i Norge, vil fra tysk lovgivningsside være en handling forøvet av en borger fra eget land i utlandet. Særlig i Europa er det likevel vedtatt konvensjoner og overenskomster som innebærer at det også er knyttet negative rettskraftsvirkninger til avgjørelser avsagt i et annet land. Gjeldende § 12 a skal ivareta disse internasjonale bestemmelser om negativ rettskraft.

Fire overenskomster innebærer begrensninger i Norges adgang til å anvende norsk straffelovgivning og forfølge en handling her når den også har vært gjenstand for forfølgning i en annen stat. Overenskomstene er:

  1. Den europeiske konvensjon 21. mars 1983 om overføring av domfelte (overføringskonvensjonen)

  2. Den europeiske konvensjon 28. mai 1970 om internasjonal gyldighet av straffedommer (gyldighetskonvensjonen)

  3. Den europeiske konvensjon 15. mai 1972 om overføring av strafforfølgning fra eller til annet europeisk land.

  4. Schengenkonvensjonen 19. juni 1990.

Betydningen av de først nevnte konvensjonene er nærmere regulert i lov om overføring av domfelte 20. juli 1991 nr. 67, og konvensjonen av 1972 i lov om overføring av domfelte fra eller til annet europeisk land 25. mars 1977 nr. 22. Den norske tilknytning til Schengen-regelverket ledet ikke til noen egen lov, men ga foranledning til endringer og tilføyelser til eksisterende regelverk på en rekke områder, herunder norsk straffelovgivnings geografiske virkeområde. Om enkelthetene vises til Straffelovkommentaren I side 66-72, delutredning VII side 206-207, samt spesialmotivene.

Straffelovkommisjonen foreslår i utkastet § 1-10 i delutredning VII med visse redaksjonelle og språklige endringer i det alt vesentlige å videreføre gjeldende straffelov § 12 a. Paragraf 12 a ble vesentlig endret etter delutredning V ble avgitt i 1992 som en følge av at Norge sluttet seg til Schengen-samarbeidet med virkning fra april 2001, jf. Ot.prp. nr. 56 (1998-99) side 88-90. Bestemmelsen er ikke kommentert under høringen.

Departementet er enig i at bestemmelsen bør videreføres, ikke minst fordi Norge er folkerettslig forpliktet til å ha en slik bestemmelse.

Etter sin art er bestemmelsen av prosessuell karakter. Mye kan derfor tale for å plassere den i straffeprosessloven, jf. punkt 4.1.6. Når departementet likevel velger å beholde den i straffeloven, er det fordi den er nært knyttet til de øvrige bestemmelser i kapitlet. Men av pedagogiske grunner bør det samtidig tas inn en henvisning til bestemmelsen fra straffeprosessloven § 51.

14 Objektive grunnvilkår for personlig straffansvar

14.1 Innledning

For at noen skal kunne straffes, må fire grunnleggende vilkår være oppfylt. Stikkordsmessig kan de oppsummeres slik: Handlingen må bryte loven (1), det må ikke foreligge noen straffrihetsgrunn (2), gjerningspersonen må være tilregnelig (3) og ha utvist skyld (4). Lovreguleringen av de to første (objektive) vilkårene i straffelovens alminnelige del behandles i kapitlet her. De to andre (subjektive) vilkårene, behandles i kapittel 15 og 16.

Straffelovkommisjonen foreslår at de fire straffbarhetsvilkårene nedfelles i et kapittel 3 i loven om «Grunnvilkår for personlig straffansvar», jf. delutredning VII side 209. Departementet er enig i at ordbruken i denne overskriften er hensiktsmessig. Uttrykket «personlig» viser at det dreier seg om straffansvar for fysiske personer, i motsetning til foretaksstraff. «Grunnvilkår» understreker at det er tale om generelle og grunnleggende vilkår for straff. Dessuten kommer det frem at disse fire vilkårene ikke er de eneste som må være oppfylt for at noen skal kunne straffes. Handlingen må også falle innenfor lovens virkeområde i tid og sted, og straffansvaret må ikke være foreldet. I tillegg må flere prosessuelle vilkår være oppfylt for å kunne straffe, uten at det er naturlig å gå inn på dem her.

I tilknytning til kravet om at handlingen må være lovstridig er det naturlig å behandle spørsmål om straff for medvirkning og forsøk. Et spørsmål for seg er om lovskravet også bør nedfelles i straffeloven. Kravet fremgår allerede av Grunnloven.

Felles for straffrihetsgrunnene er at de utvider handlefriheten i ekstraordinære situasjoner og utelukker bruk av straff. Eksempler på straffrihetsgrunner er nødrett (krisesituasjoner), nødverge (selvforsvar) og lovlig selvtekt (privat gjenopprettelse). Beslektet med straffrihetsgrunnene er den alminnelige rettsstridsreservasjonen, dvs. prinsippet om at ethvert straffebud må leses med reservasjon om at det ikke har vært meningen å straffe ethvert forhold som omfattes av lovens ordlyd.

Ikke alle straffrihetsgrunnene er lovfestet. Blant spørsmålene som drøftes nedenfor, er om reglene om selvtekt bør nedfelles i loven. Det samme spørsmålet reiser seg for rettsstridsreservasjonen (innskrenkende tolking av straffebud).

14.2 Lovprinsippet, medvirkning og forsøk

14.2.1 Innledning

I punktet her drøfter departementet først om lovprinsippet bør nedfelles i straffeloven (14.2.2). Deretter drøftes den nærmere utformingen av bestemmelsen om medvirkning (14.2.3) og forsøk (14.2.4).

14.2.2 Bør kravet om lovhjemmel for straff nedfelles i den nye straffeloven?

14.2.2.1 Gjeldende rett

Lovprinsippet i strafferetten er nedfelt i Grunnloven § 96, hvor det heter at «Ingen kan dømmes uden efter Lov». Prinsippet er ikke tatt inn i den gjeldende straffeloven. Den bærende tanken bak lovprinsippet var opprinnelig å motvirke vilkårlighet og fremme forutberegnelighet, jf. delutredning V side 72-73:

«Man skal ikke kunne straffedømme for annet enn det lovgiver til enhver tid har bestemt skal være straffbart. Ved at man dermed selv kan lese i lovene hva som er straffbart, vil prinsippet også fremme forutberegneligheten.»

Forutberegnelighet bidrar til å trygge rettssikkerheten, men er også en forutsetning for at reglene om straff kan ha en preventiv virkning. For at straffebud skal kunne styre atferd, må det være mulig for folk å gjøre seg kjent med hva som er straffbart. Lovprinsippet bidrar dessuten til å gjennomføre maktfordelingsprinsippet, ved at det er den folkevalgte forsamlingen - og ikke domstolene - som tar stilling til hva som skal være straffbart.

Lovprinsippet innebærer at ingen kan dømmes til straff uten at det er hjemmel for det i en norsk lov. En handling bare kan medføre straff dersom den omfattes av gjerningsbeskrivelsen i et straffebud. Prinsippet stiller krav både til lovgiverne og til rettsanvenderne. Lovgiverne må sørge for å utforme straffelovgivningen tilstrekkelig presist, og rettsanvenderne kan bare idømme straff dersom handlingen som skal pådømmes, i tilstrekkelig grad faller inn under lovens ord.

Det gjøres nærmere rede for lovprinsippet i delutredning I side 115-118 og i delutredning V side 72-74. Nedenfor gis en kortfattet oversikt over hovedinnholdet i prinsippet.

Med «dømmes» mener Grunnloven § 96 straffedømmes. Men begrepet straff har et noe videre innhold i Grunnloven enn i straffeloven, og gjelder også for blant annet inndragning. Primært er det domstolene som straffedømmer. Men prinsippet i § 96 gjelder også når påtalemyndigheten ilegger reaksjoner som Grunnloven regner som straff (bot og inndragning).

Med lov mener Grunnloven en lov gitt av Stortinget (formell lov) eller i en provisorisk anordning etter Grunnloven § 17. Sedvaner kan ikke danne grunnlag for straff. Det kan heller ikke domstolsskapt rett og annen ulovfestet rett. Den som handler i strid med det ulovfestede personvern kan ikke straffes, men overtredelsen kan ha andre rettsvirkninger (se Rt. 1952 side 1217, der en film ble stoppet fordi den ville ha krenket personvernet til en levende modell for en hovedperson i filmen). Heller ikke folkerettslige forpliktelser alene kan danne grunnlag for å straffe i Norge.

Kjernen i lovprinsippet er at den straffbare handlingen må være beskrevet i straffebudet. Det godtas at det straffbare forholdet er beskrevet i forskrifter, forutsatt at straffetrusselen enten står i loven eller det er henvist til straffeloven § 339 nr. 2 om bøtestraff for brudd på forskrift. Men det er tilstrekkelig i forhold til Grunnloven § 96 at de subjektive skyldkrav er blitt fastsatt i rettspraksis, jf. delutredning V side 72.

For domstolene og påtalemyndigheten innebærer lovprinsippet at man bør være varsom med å straffe forhold som ligger utenfor straffebudets ord. Det finnes eksempler på at domstolene har anvendt straffebud på forhold som ligger utenfor området for det straffbare etter en naturlig språklig forståelse av straffebudet, men stort sett legges det til grunn at man må ha en klar hjemmel for å ilegge straff. Jo dårligere ordlyden passer, desto sterkere holdepunkter må man ha i andre rettskildefaktorer for å anvende straffebudet. Det er grenser for hvor langt ordlyden i et straffebud kan strekkes uten at dette er i strid med lovprinsippet.

I lovprinsippet ligger det som nevnt også et krav til lovgiverne: Lovhjemmelen for straff må være tilstrekkelig klar og presis. Det betyr at det straffbare forhold ikke kan være for løst beskrevet. For eksempel ville det være i strid med lovprinsippet å gi et straffebud som generelt retter seg mot handlinger som er til ulempe for andre. Prinsippet er derimot ikke til hinder for at loven bruker vage og skjønnsmessige uttrykk. Lovprinsippet er heller ikke til hinder for at det utformes vide strafferammer.

Et krav om tilstrekkelig presisjon ved utformingen av straffebud følger også av Menneskerettsdomstolens praksis i tilknytning til EMK artikkel 7 (ingen straff uten hjemmel i nasjonal eller internasjonal rett) og hjemmelskravet i blant annet EMK artikkel 10 nr. 2. EMK krever imidlertid ikke at hjemmelen er skreven rett. Man kan straffe på grunnlag av rettspraksis dersom den etablerer tilstrekkelig klare rettsregler (se nærmere punkt 5.3.1).

Grunnloven § 96 suppleres av Grunnloven § 97, som forbyr lover å ha tilbakevirkende kraft. Det betyr at lovforbudet må gjelde når den straffbare handlingen blir utført. Et forbud mot å gi straffeloven tilbakevirkende kraft følger også av EMK artikkel 7 og SP artikkel 15 nr. 1, jf. punkt 5.3.2.

Lovprinsippet gjelder ikke for regler som er til gunst for den tiltalte, og er ikke til hinder for at et straffebud tolkes snevrere enn det ordlyden skulle tilsi eller at en person frifinnes på grunnlag av en ulovfestet straffrihetsgrunn.

14.2.2.2 Straffelovkommisjonens forslag og høringsinstansenes syn

Straffelovkommisjonen mener at kravet om lovhjemmel bør nedfelles i loven, jf. delutredning V side 72-74 og side 279, og delutredning VII side 210 og 475. Kommisjonen foreslår at bestemmelsen utformes slik:

Ǥ 3-1. Kravet om lovhjemmel

Strafferettslige reaksjoner krever hjemmel i lov, jf. Grunnloven § 96.»

Kommisjonen er enig med Den Norske Advokatforening som under høringen av delutredning V pekte på at bestemmelsen ikke er nødvendig, men kommisjonen legger avgjørende vekt på at «lovprinsippet anses så sentralt i strafferetten at det fortjener en plass i straffeloven», jf. delutredning VII side 210. I delutredning V side 72-73 er begrunnelsen utdypet. Det fremheves også at en lovfesting vil gjøre straffeloven mer informativ.

Den norske Dommerforening og Agder lagmannsrett har under høringen av delutredning VII gitt uttrykk for at bestemmelsen er overflødig ved siden av Grunnloven § 96, og går inn for at den sløyfes. Dersom bestemmelsen likevel beholdes, går Agder lagmannsrett inn for at den formuleres slik:

«Straff kan bare ilegges når det har hjemmel i lov».

Forslaget begrunnes med at kommisjonens utkast har «et mer teoretisk tilsnitt som ikke gjør seg så godt som lovtekst.»

14.2.2.3 Departementets vurdering

For departementet reiser det seg etter høringen to spørsmål: Er det noe behov for å lovfeste lovprinsippet? Og hvordan skal bestemmelsen eventuelt utformes? At prinsippet allerede er nedfelt i Grunnloven, legger føringer for utformingen av en eventuell bestemmelse i straffeloven.

En lovfesting av lovprinsippet vil ha en viss selvstendig betydning ut over det som allerede følger av Grunnloven § 96, jf. delutredning V side 73: Kravet om lovhjemmel vil, dersom det retter seg mot strafferettslige reaksjoner slik Straffelovkommisjonen foreslår, også omfatte påtaleunnlatelse, som faller utenfor Grunnloven § 96. Noen realitetsforskjell er det likevel ikke tale om, ettersom det alminnelige legalitetsprinsippet stiller krav om lovhjemmel også for inngripende reaksjoner som faller utenfor Grunnloven § 96. Den nye bestemmelsen vil dessuten omfatte overføring til konfliktråd (jf. lov 15. mars 1993 nr. 3).

Departementet går inn for å følge opp kommisjonens forslag om å lovfeste lovprinsippet, særlig ut fra ønsket om å gjøre den nye straffeloven mer informativ enn den gjeldende straffeloven, jf. utkastet § 14. Denne grunnholdningen ligger også bak ønsket om å modernisere språket i en ny lov og sørge for at den gir et mer dekkende bilde av rettsreglene slik de er utviklet i rettspraksis og juridisk teori. Det er ingen vei utenom et fragmentarisk rettskildebilde på strafferettens område, men loven bør gjøres mer fullstendig og informativ der dette er mulig.

Når det gjelder utformingen av bestemmelsen, er departementet enig i innvendingen fra Agder lagmannsrett. Slik kommisjonen har formulert sitt utkast, retter bestemmelsen seg særlig mot lovgiverne. Departementet går inn for at lovprinsippet i stedet bør rette seg mot dem som skal anvende loven i praksis, og da især domstolene og påtalemyndigheten. Departementet slutter seg til forslaget fra Agder lagmannsrett, likevel slik at «straff» erstattes med «strafferettslige reaksjoner», som er kommisjonens overbegrep for alle reaksjoner som ilegges etter forslaget til §§ 29 og 30.

Departementet har vurdert om også domsprinsippet i Grunnloven § 96 bør tas inn i straffeloven, men har kommet til at dette ikke er naturlig. Domsprinsippet har ikke en like sterk tilknytning til den materielle strafferetten som lovprinsippet har.

Straffelovkommisjonen retter i tilknytning til forslaget om å lovfeste lovprinsippet kritikk mot straffeloven § 339 nr. 2 og bruken av såkalte blankettstraffebud. Departementet vil komme tilbake til dette som ledd i arbeidet med den spesielle delen i en ny straffelov.

14.2.3 Medvirkning

14.2.3.1 Innledning

Departementet har i del II gått inn for å innføre en generell bestemmelse om medvirkning, se punkt 8.2. Der er det også tatt inn en kortfattet redegjørelse for gjeldende rett, henvisninger til fremstillinger av utenlandsk rett og høringsinstansenes synspunkter. Det gjenstår imidlertid å vurdere hvordan bestemmelsen nærmere bør utformes. Dette behandles i punktet her. Om det bør få betydning for straffutmålingen at en person blir dømt for medvirkning og ikke for å ha utført hovedgjerningen, behandles i punkt 27.2.4. og 27.3.4.

14.2.3.2 Straffelovkommisjonens forslag og høringsinstansenes syn

Straffelovkommisjonen foreslår i delutredning VII at den generelle medvirkningsbestemmelsen formuleres slik, jf. utredningen side 475 og side 210 flg:

Ǥ 3-2. Medvirkning

Et straffebud rammer også den som medvirker til handlingen, når ikke annet er bestemt.»

Forslaget er identisk med utkastet til medvirkningsbestemmelse i delutredning V, se utkastet til § 23 side 279 og side 74-79.

Kommisjonen foreslår ikke noe eget unntak fra den generelle medvirkningsregelen for straffebud som retter seg mot uaktsomme overtredelser, jf. for eksempel gjeldende straffelov § 239 om uaktsomt drap. Kommisjonen er klar over at det vil innebære en viss nykriminalisering, men antar at dette vil ha liten praktisk betydning, jf. delutredning V side 77.

De nærmere vilkårene for når medvirkning er straffbart, går ikke frem av bestemmelsen. Kommisjonen understreker at vilkårene i det vesentlige vil være de samme som etter gjeldende rett. Det betyr blant annet at medvirkningshandlingen må finne sted før eller under utførelsen av hovedgjerningen. Hvis den først finner sted etter utførelsen, må forholdet eventuelt straffes etter andre regler, for eksempel som heleri, jf. delutredning V side 76 (§ 320, som det der vises til, er senere opphevet, men se den gjeldende straffeloven § 317).

Etter gjeldende rett kan medvirkeren straffes selv om det ikke er årsakssammenheng mellom medvirkningen og hovedgjerningspersonens handling, jf. delutredning V side 76. Kommisjonen går inn for å videreføre dette. Hvis en innbruddstyv får en annen person til å stå vakt, kan den som holder vakt straffes selv om tyveriet ville ha funnet sted uten hjelpen. Under henvisning til Andenæs peker kommisjonen på at det er nok at hjelperen har «vært med på foretagendet», se delutredning V side 76 med videre henvisninger.

Det er heller ikke noe vilkår, verken etter gjeldende rett eller etter kommisjonens forslag, at medvirkningshandlingen har lettet utførelsen av den straffbare hovedgjerningen, jf. nærmere delutredning V side 77. Dersom en medvirker gir råd om utførelsen av hovedgjerningen, og med det styrker hovedgjerningspersonens forsett slik at det foreligger psykisk medvirkning, kan medvirkeren straffes selv om rådene i praksis viser seg å være uheldige. Forstår hovedgjerningspersonen at rådene er lite verdt, og avviser dem, kan medvirkeren ha gjort seg skyldig i forsøk på medvirkning.

Medvirkeransvaret skal fortsatt skal være et selvstendig ansvar, jf. delutredning V side 78. På samme måte som i dag innebærer det at medvirkeren kan straffes selv om hovedgjerningspersonen ikke kan det, for eksempel på grunn av lav alder eller fordi det for hans vedkommende foreligger en straffrihetsgrunn. Omvendt kan medvirkeren gå fri mens hovedgjerningspersonen blir straffet, for eksempel fordi medvirkeren ikke oppfyller de subjektive vilkårene for straff.

Ingen av høringsinstansene har uttalt seg om Straffelovkommisjonens forslag på dette punktet.

14.2.3.3 Departementets vurdering

Departementet slutter seg innholdsmessig fullt ut til Straffelovkommisjonens forslag til en generell regel som kriminaliserer medvirkning, men foreslår en noe annen formulering (utkastet § 15). Departementet er enig i hovedpunktene i medvirkningsansvaret slik disse er utlagt av kommisjonen, se redegjørelsen ovenfor.

Departementet vil særlig understreke at medvirkningsansvaret fortsatt skal være et selvstendig straffansvar. Det må foretas en selvstendig vurdering av om straffbarhetsvilkårene er oppfylt i forhold til hver enkelt deltaker. Et slikt prinsipp har blant annet den konsekvens at forsøk på medvirkning fortsatt vil være straffbart - medvirkeren har lagt grunnlaget for sitt straffansvar uansett hvordan hovedgjerningspersonen handler i det følgende.

På ett punkt skiller departementets forslag seg fra Straffelovkommisjonens. Forskjellen er av terminologisk betydning, og har ikke betydning for realiteten. Departementet har erstattet «medvirker til handlingen» med «medvirker til at straffebudet brytes». Med straffebud menes også regler om straff som går frem av flere bestemmelser, for eksempel når gjerningsbeskrivelsen og straffetrusselen er splittet opp på forskjellige bestemmelser, noe som er vanlig i spesiallovgivningen. Bakgrunnen for endringen er at uttrykket «straffbar handling» normalt brukes som samlebegrep for enhver straffbar handling, også straffbare medvirkningshandlinger. I kommisjonens utkast til lovtekst er handling brukt i en snevrere betydning og synonymt med en handling som dekker gjerningsbeskrivelsen i straffebudet (hovedgjerningen). En slik flertydig bruk av «handling» bør om mulig unngås, jf. kritikken av kommisjonens forslag i Straffansvarets periferi side 270. Uttrykket «straffebudet» er her mer dekkende, fordi det viser tilbake til det spesielle straffebudet og ikke har en så vid betydning som straffbar «handling». På denne måten blir det et klarere skille mellom utføringen av hovedgjerningen og medvirkningshandlingen.

Departementet har vurdert andre måter å formulere bestemmelsen på. Et alternativ er å bruke uttrykksmåten «medvirker til å utføre forbrytelsen», slik som foreslått av Husabø i Straffansvarets periferi side 266. En ulempe ved å bruke «utføre» er imidlertid at det kan misforstås slik at medvirkningshandlingen må knytte seg til selve utføringen av forbrytelsen. En slik forståelse blir for snever. Dessuten er det ikke ønskelig å bruke uttrykket «forbrytelse» i loven når departementet foreslår å oppheve skillet mellom forbrytelser og forseelser, jf. punkt 4.1.3. Et annet alternativ som departementet har vurdert, er å nytte formuleringen «medvirker til å overtre gjerningsbeskrivelsen i straffebudet». Ulempen med denne formuleringen er at bruken av «gjerningsbeskrivelsen» gjør bestemmelsen vanskelig tilgjengelig, uten at presisjonsnivået blir tilsvarende større.

Visse former for medvirkning er skilt ut som egne straffebud, jf. delutredning V side 77. For eksempel pålegger vegtrafikkloven § 17 annet ledd eieren av en motorvogn eller den som har rådighet over vognen, å forvisse seg om at den som får bruke vognen, fyller vilkårene for bruken. Låner eieren bort bilen sin uten å forvisse seg om at brukeren ikke er påvirket av alkohol, gjør særregelen i § 17 annet ledd at eieren kan straffes. I mangel av denne særregelen ville han ikke kunne straffes, ettersom vegtrafikkloven § 31 om straff for å kjøre i påvirket tilstand ikke har noe medvirkningstillegg. Og selv om loven hadde hatt et slikt medvirkningstillegg, ville plikten i § 17 annet ledd rekke videre, jf. «forvisse seg». Departementet er enig med kommisjonen i at det kan være behov for spesielle medvirkningsbestemmelser selv om det nå innføres en generell regel om medvirkning, dersom særreglene rekker lenger enn den alminnelige medvirkningsbestemmelsen. Den nærmere vurderingen av behovet for slike bestemmelser vil bli gjort som ledd i arbeidet med en spesiell del i den nye straffeloven.

14.2.4 Forsøk og forberedelseshandlinger

14.2.4.1 Innledning

Spørsmål som knytter seg til omfanget av en generell regel om straff for forsøk på lovbrudd, er behandlet i punkt 8.3. Der er det også gitt en oversikt over gjeldende rett og høringsinstansenes syn. I kapitlet her drøftes spørsmål som knytter seg til den nærmere utformingen av bestemmelsen.

14.2.4.2 Straffelovkommisjonens forslag

Straffelovkommisjonen foreslår i delutredning VII side 475 at en generell bestemmelse om straff for forsøk utformes slik:

«§ 3-3. Forsøk

Forsøk foreligger når noen med det forsett å fullbyrde en straffbar handling foretar noe som leder direkte mot handlingen.

Forsøk på en handling som kan medføre fengsel i mer enn 6 måneder, er straffbart når ikke annet er bestemt.

Forsøk straffes ikke når lovbryteren frivillig avstår fra å fullbyrde handlingen eller avverger at den blir fullbyrdet.»

Forslaget bygger på utkastet til § 24 i delutredning V, se utredningen side 79-85 og delutredning I side 132-135.

Bestemmelsen retter seg mot forsøk på mer alvorlige straffbare handlinger. I stedet for å knytte straffbarheten av forsøk til skillet mellom forseelser og forbrytelser, slik det er gjort i dag, foreslår kommisjonen i delutredning VII at straffbarheten knyttes til en øvre strafferamme, jf. forslaget til annet ledd. Dette valget og konsekvensene av å avgrense straffansvaret på denne måten er det gjort rede for i punkt 8.3.3 foran. For øvrig foreslår kommisjonen i det vesentlige å videreføre gjeldende rett, men den foreslår visse språklige justeringer.

Kommisjonen går inn for at det, som i dag, bør være to grunnleggende vilkår for å kunne straffes for forsøk: Gjerningspersonen må ha utvist fullbyrdingsforsett (se punkt 10.2.1), og gjerningspersonens handling må peke i retning av en fullbyrdet straffbar handling (se delutredning V side 81). Begge vilkårene går frem av utkastet til første ledd.

Husabø retter i Straffansvarets periferi side 269 kritikk mot kommisjonens forslag i delutredning V:

«Det synest ikkje som om kommisjonen har tenkt fullt ut gjennom dei mange særlege spørsmåla som forsøk på medverking (og tilbaketrekking) reiser. Slik § 24 andre ledd er formulert [formuleringen er beholdt i kommisjonens endelige forslag, departementets tilføyelse] må ein ha forsett om å «fullbyrde en straffbar handling», og dessutan må ein føreta seg noko som «leder direkte mot handlingen». Dette er naturleg å tolka slik at «handlingen» viser tilbake på uttrykket «straffbar handling». Men etter gjeldande rett må forsettet til ein medverkar dekkja ei fullføring av brotsverket som heilskap, medan den nedre forsøksgrensa skal vurderast i høve til kva som ville vore fullendt medverking (medverkingshandlinga). Det ville vera ein stor fordel om ein ved formuleringa av forsøksregelen kan gjera denne meir direkte dekkjande også for medverking.»

Kommisjonen svarer på kritikken i delutredning VII side 216:

«Det synes som om Husabø her forutsetter at begrepet «straffbar handling» ... utelukkende må forstås som en henvisning til hva han selv betegner som «hovedgjerninga». Med en slik tolking er kommisjonen enig i at bestemmelsen ville passe dårlig på medvirkningshandlinger. Kommisjonen forutsetter imidlertid at begrepet «straffbar handling» må forstås slik at det også omfatter handlinger som er gjort straffbare i kraft av den alminnelige medvirkningsregelen i utk § 3-2. Et medvirkningsansvar etter utk § 3-2 kommer ikke på tale med mindre skyldkravet er oppfylt for hele den objektive gjerningsbeskrivelsen i det aktuelle straffebudet. Når det i tillegg foreligger fullbyrdingsforsett for medvirkningshandlingen og den nedre grensen for forsøk er overskredet, vil også forsøk på medvirkning være straffbart i medhold av utk § 3-3.»

Kommisjonen har på denne bakgrunnen holdt fast ved formuleringen som Husabø kritiserer.

Kommisjonen ønsker å videreføre straff for utjenlig forsøk, se delutredning V side 83. Det siktes her til handlinger som umulig kan føre til målet - for eksempel fordi midlet som brukes aldri kan være effektivt. Kommisjonen nevner som eksempel at en person ønsker å drepe en annen med arsenikk, men tar feil og anvender sukker i stedet. Handlinger som ligger innenfor grensene for den alminnelige handlefrihet, skal likevel fremdeles være straffrie. Dette gjelder typisk handlinger som bunner i ren overtro.

Forslaget forutsetter at forberedelser til å begå en straffbar handling i utgangspunktet fremdeles skal være straffrie, men at enkelte særlig samfunnsskadelige forberedelseshandlinger kan straffes etter særlige straffebud, se delutredning V side 81 og punkt 8.4 foran.

Kommisjonen foreslår å videreføre dagens regel om straffrihet for den som trer tilbake fra et straffbart forsøk (utkastet til tredje ledd). Begrunnelsen er blant annet at lovbryteren i disse tilfellene ikke har vist en tilstrekkelig fast forbrytersk vilje, se delutredning V side 83. Hovedtrekkene i dagens regel foreslås videreført. Tilbaketreden skal bare være mulig for handlinger som ikke er fullbyrdet, dvs. der noe gjenstår. Etter forslaget skal det fortsatt sondres mellom tilbaketreden fra henholdsvis fullendt og ufullendt forsøk.

Forsøket er ufullendt dersom gjerningspersonen har noe igjen å gjøre før gjerningsbeskrivelsen er oppfylt; innbruddstyven setter brekkjernet i dørsprekken, men ombestemmer seg og bender ikke opp døren. Tilbaketreden skjer her ved at lovbryteren ikke gjør mer, se delutredning V side 83.

Fullendt forsøk kjennetegnes av at gjerningspersonen har gjort alt som skal til, og det eneste som gjenstår før fullbyrdingen er at en følge inntrer: Brannstifteren tenner på en parafinfille, som om litt vil føre til at en bygning begynner å brenne. For straffri tilbaketreden her foreslår kommisjonen å videreføre gjeldende rett slik at gjerningspersonen må lykkes i å avverge følgen, i eksemplet foran slukke ilden før bygningen tar fyr.

Som nevnt i delutredning V side 84, har det vært hevdet at straffeloven § 50 setter urimelig strenge vilkår for tilbaketreden: Dersom gjerningspersonen prøver å avverge følgen, men ikke lykkes, er det ikke mulig å frita på grunn av tilbaketreden selv om gjerningspersonen har vist vilje til å forebygge fullbyrdingen av lovbruddet. Kommisjonen har valgt ikke å foreslå en regel med skjønnsmessig adgang til å frita for straff når lovbryteren forsøker, men ikke lykkes i å forhindre fullbyrding ved et fullbyrdet forsøk. Dette begrunnes særlig med at fraværet av en slik regel i dagens lov neppe har ført til urimelige resultater i praksis. Kommisjonen viser også til at forslaget om å la domstolene få adgang til å frita for straff når lovbryteren gjenoppretter skaden (se delutredning VII side 229 og punkt 27.2.3) kan benyttes til å unngå lite rimelige resultater.

14.2.4.3 Høringsinstansenes syn

Den norske Dommerforening og Agder lagmannsrett har forslag til en annen utforming av første ledd i kommisjonens forslag til lovbestemmelse. Forslaget lyder slik:

«Forsøk foreligger når noen begynner utføringen av en straffbar handling med det forsett å fullbyrde overtredelsen».

14.2.4.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg i det vesentlige til Straffelovkommisjonens forslag til regulering av straff for forsøk på å utføre en straffbar handling. Departementet går imidlertid inn for å gjøre enkelte språklige endringer i lovutkastet, se utkastet § 16. Det er ikke meningen å endre realiteten i kommisjonens forslag.

Departementet går inn for at første og annet ledd i kommisjonens lovutkast trekkes sammen til ett ledd. En slik konsentrering gir et klarere og mer umiddelbart inntrykk av straffetrusselen.

Departementet er enig i kommisjonens forslag i delutredning VII, som i motsetning til forslaget i delutredning V først oppstiller krav om fullbyrdelsesforsett og deretter krav om at gjerningspersonen må ha foretatt noe. I motsetning til ellers er det i vurderingen av om det foreligger et straffbart forsøk normalt mest hensiktsmessig først å ta stilling til om det foreligger et fullbyrdelsesforsett, og deretter om lovbruddet har kommet langt nok til at den nedre grensen for forsøk er overskredet.

Kommisjonen foreslår (se første ledd som er gjengitt ovenfor) at gjerningspersonen må «foreta noe som leder direkte mot handlingen». Formuleringen knytter seg til det ytre hendelsesforløpet, og definerer et krav til sammenheng mellom det gjerningspersonen gjør og fullbyrdelsen av lovbruddet. Departementet har vurdert om forslaget fra Dommerforeningen og Agder lagmannsrett gir et bedre utgangspunkt for rettsanvendelsen, men har kommet til at uttrykket «begynner utføringen av den straffbar handlingen» kan bli forstått slik at det setter en for snever ramme for straffbart forsøk. Etter gjeldende rett er det ikke noe vilkår at selve den straffbare handlingen er påbegynt, også handlinger som foretas rett forut for handlinger som begynner deloppfyllelsen av gjerningsbeskrivelsen kan etter omstendighetene kvalifisere for forsøk.

Som nevnt i punkt 14.2.4.2, har Husabø kritisert kommisjonens forslag til lovtekst i delutredning V. Han peker særlig på at forslaget ikke passer godt ved forsøk på medvirkning. Kommisjonens svar på kritikken i delutredning VII gjør det klart at den og Husabø er enige om realiteten, dvs. hva som skal til for å kunne straffes for forsøk på medvirkning. Uenigheten knytter seg til hvordan forsøksbestemmelsen best kan utformes for å være dekkende også for slike situasjoner. Departementet er for sin del enig med kommisjonen i at uttrykket «straffbar handling» ofte kan forstås slik at det omfatter enhver form for straffbare forhold - både hovedgjerningen og medvirkningshandlingen. Det er imidlertid et mål å gjennomføre en mest mulig konsekvent begrepsbruk. Kommisjonen bruker selv uttrykket «handling» i den snevrere betydningen i utkastet til medvirkningsregel (§ 3-2), se punkt 14.2.3.2 foran, mens en annen og videre forståelse må legges til grunn i utkastet til forsøksbestemmelse i § 3-3. Departementet har derfor valgt å endre ordlyden i forsøksbestemmelsen slik at den skal passe bedre i medvirkningstilfellene.

I grensedragningen mellom straffrie forberedelser og straffbare forsøk har det i deler av den juridiske teori blitt lagt vekt på om gjerningspersonen har en konkret plan for hvordan lovbruddet skal fullbyrdes, jf. særlig Straffansvarets periferi side 281 flg. om «gjennomføringsplanen som vurderingsgrunnlag». Poenget er at gjerningspersonens egne, konkrete forutsetninger må trekkes inn i vurderingen av om forsøkspunktet er passert. Husabø tar til orde for at betydningen av gjerningspersonens forutsetninger bør komme til uttrykk i selve lovteksten. Departementet er enig i dette, forutsatt at det lar seg gjøre å utforme lovteksten slik at det ikke fremstår som en skjerping av vilkårene for forsøksstraff.

En formulering som er benyttet i rettspraksis, er en henvisning til det som «etter planen gjenstod», jf. Rt. 1990 side 1054. Spørsmålet i saken var om en person kunne straffes for forsøk på forsikringsbedrageri etter å ha kjørt bilen sin til Belgia og solgt den der. Høyesterett domfelte ham, og det planmessige ved handlingen sto sentralt i begrunnelsen. Departementet har på denne bakgrunnen vurdert å benytte følgende formulering: «foretar noe som etter planen leder direkte ...», men har kommet til at dette kan oppfattes som en skjerping av vilkårene for forsøk. Også mer impulsartede handlinger uten noe direkte planmessig preg kan etter gjeldende rett bli bedømt som et straffbart forsøk: Hvis først kravet til fullbyrdelsesforsett er oppfylt, er det ikke noe vilkår at gjerningspersonen konkret har planlagt hvordan forsettet skal realiseres. Departementet går derfor inn for en noe mer avdempet formulering, slik at det må være «foretatt noe som er ment å lede direkte til utføringen», jf. merknadene til utkastet til § 16.

Departementet er enig i at forberedelser til straffbare handlinger også i den nye loven i utgangspunktet bør være straffrie, og eventuelt kriminaliseres gjennom særskilte straffebud (se punkt 8.4.4). Departementet har vurdert om loven bør gi mer veiledning enn i dag om hvordan grensen mellom forberedelse og forsøk skal trekkes, for eksempel slik at det gis en ikke-uttømmende oppregning av forhold som kan eller skal tas i betraktning i denne vurderingen. En tilsvarende lovgivningsteknikk er tatt i bruk i andre sammenhenger, for eksempel i tilbørlighetsvurderingen i den någjeldende straffeloven § 48 om nødverge. Departementet har imidlertid kommet til at det ikke er hensiktsmessig å utforme lovbestemmelsen om forsøk slik. Nærmere veiledning i selve loven er ikke etterlyst av høringsinstansene, og det vil by på vansker å utforme oppregningen slik at den gir et dekkende bilde av de omstendigheter rettspraksis i dag legger vekt på.

I tråd med kommisjonens forslag bør gjerningspersonen fortsatt ha mulighet til å oppnå straffrihet dersom han trer tilbake fra forsøket. Departementet legger særlig vekt på at fullbyrdelsesforsettet ved tilbaketreden er mindre fast og straffverdig. Verken allmennpreventive eller individualpreventive grunner taler sterkt nok for å straffe. Tvert imot vil man ved slike regler kunne avverge at lovbrudd blir fullbyrdet fordi lovbryteren har et incitament til å stanse i tide. Effekten vil imidlertid bero på om lovbryteren kjenner reglene om straffrihet.

Reglene om straffritak på grunn av frivillig tilbaketreden fra forsøk er i gjeldende rett komplisert formulert og bør forenkles språklig sett. I tillegg reiser kommisjonens forslag flere reformspørsmål.

Et første spørsmål er om tilbaketreden, som i dag, alltid skal lede til straffrihet dersom vilkårene er oppfylt, eller om det bare bør gi domstolene en adgang til å frita for straff. Gjerningspersonen får en sterkere oppfordring til å tre tilbake dersom han vet at det vil føre til straffrihet. En slik regel er også mindre komplisert, og lettere å bruke i praksis. På den annen side står tilbaketreden fra straffbart forsøk i en annen stilling enn der det foreligger en straffrihetsgrunn, som for eksempel nødrett eller nødverge. Straffrihetsgrunnene gjør handlingen rettmessig, mens forsøket var straffbart da det ble foretatt. Det er slik sett ikke inkonsekvent å skille mellom straffrihetsgrunnene og tilbaketreden, slik at tilbaketreden bare gir en adgang for domstolene til å frita for straff på grunn av tilbaketreden. Det avgjørende må være om det er noe behov for en slik endring.

Dette spørsmålet må ses i sammenheng med spørsmålet om det er for strengt å kreve at gjerningspersonen for å bli straffri må lykkes i å avverge at et fullendt forsøk blir fullbyrdet. Den som har tent på en lunte for å sprenge et hus i luften, må lykkes i å avverge eksplosjonen. At han angrer og viser vilje til å avverge eksplosjonen, er ikke tilstrekkelig dersom det ikke lykkes å slukke lunta i tide. Spørsmålet er om dette er rimelig. Eller bør det være tilstrekkelig at lovbryteren har søkt å avverge at lovbruddet blir fullbyrdet uten at det stilles krav om at han må lykkes?

Effektivitetshensyn kan trekke i retning av at det foresatt bør være et krav at gjerningspersonen må ha avverget fullbyrdelsen. Hvis ikke, er forsøket mer samfunnsskadelig objektivt sett. På den annen side er også gjerningspersonens mislykkede forsøk på å avverge følgen et tegn på at det forbryterske sinnelaget er mindre fast, og behovet for å straffe noe mindre. Om fullbyrdingen blir avverget eller ikke, er ikke alltid noe dekkende uttrykk for hvor sterk angeren er. Ofte kan det være tilfeldigheter og forhold utenfor gjerningspersonens kontroll som avgjør om avvergingshandlingen lykkes. Dette kan tale for å tillegge utfallet av avvergingsforsøket noe mindre betydning enn i dag. Å åpne for at også et mislykket forsøk på å hindre fullbyrdelse alltid skal medføre straffrihet, vil imidlertid rekke for langt. Hvis det på den annen side legges til domstolene å avgjøre om tilbaketredenen skal frita for straff, er det mindre betenkelig med en slik regel.

Departementet er likevel enig med kommisjonen i at det ikke er grunn til å utvide området for straffbortfall på grunn av tilbaketreden. En slik utvidelse er heller ikke etterlyst av høringsinstansene. Angeren som ligger bak det mislykkede forsøket på å avverge fullbyrdelsen, kan det tas hensyn til under straffutmålingen.

Med en slik løsning er det heller ikke behov for å stramme inn reglene slik at en tilbaketreden som oppfyller lovens vilkår, bare kan, og ikke skal, føre til straffrihet. Praksis har ikke avdekket noe stort behov for en slik løsning. Hensynet til et enkelt og oversiktlig regelverk tilsier da at dagens rettstilstand videreføres. Departementet foreslår derfor ikke noen endring av gjeldende rett på dette punktet. En annen sak er at man i arbeidet med straffelovens spesielle del bør vurdere nøye for enkelte straffebud om det er ønskelig å stenge for straffrihet ved tilbaketreden fra forsøk.

Det andre spørsmålet kommisjonen tar opp, er om det er urimelig at straffen ikke bortfaller når gjerningspersonen trer tilbake fra forsøk på overtredelse av et straffebud som likestiller forsøk med fullbyrdet overtredelse, jf. delutredning V side 84. Vegtrafikkloven § 31 jf. § 22 er et eksempel på en slik bestemmelse («ingen må føre eller forsøke å føre»). Dersom gjerningspersonen setter nøkkelen i tenningslåsen og er i ferd med å vri om, men ombestemmer seg og lar være å føre, vil straffen likevel ikke kunne falle bort etter regelen i den gjeldende straffeloven § 50.

Når et straffebud likestiller forsøk med fullbyrdet handling (fremrykket fullbyrdelse), er forsøket straffbart selv om det etter lovens hovedregel ikke skulle være det. Men dette kan en like gjerne få frem ved å bestemme uttrykkelig at forsøk er straffbart; konstruksjonen fremrykket fullbyrdelse er ikke nødvendig. Når man straffer fremrykket fullbyrdelse, har det betydning ut over dette: Gjerningspersonen kan ikke bli straffri ved tilbaketreden, og særregler om straffutmåling ved forsøk gjelder ikke. Også den sistnevnte funksjonen vil man imidlertid kunne bestemme på annen måte, ved en regel om at forsøket skal - eventuelt kan - straffes likt med fullbyrdet handling.

Av dette følger at lovgiverne bare bør ramme fremrykket fullbyrdelse når det er ønskelig å avskjære adgangen til straffrihet ved tilbaketreden. Er det ønskelig at lovbryteren skal kunne bli straffri ved tilbaketreden, bør man heller benytte de formuleringsmåter som er angitt foran for å gjøre forsøk straffbart og/eller for å gi særregler om straffutmålingen. Dermed vil det være lite behov for en særregel som åpner for straffritak ved tilbaketreden også fra fremrykket fullbyrdelse; tvert imot er det nettopp et formål ved konstruksjonen fremrykket fullbyrdelse å stenge denne adgangen. Det er heller ikke her noe behov for den mellomløsning at tilbaketreden kan lede til straffritak, men at lovbryteren ikke skal ha noe ubetinget krav på straffritak, se foran om denne problemstillingen mer generelt.

Kommisjonen viderefører ikke vilkåret om at tilbaketreden må skje før gjerningspersonen vet at et fullendt forsøk er oppdaget, jf. den gjeldende straffeloven § 50. Det avgjørende etter gjeldende rett er om den forbryterske virksomheten er oppdaget, ikke om det er oppdaget hvem forbryteren er. Dersom A dynker en fille med parafin, antenner den og legger den inntil en husvegg, har han gjort alt som kreves for at straffeloven § 291 om skadeverk er overtrådt. Det gjenstår bare å vente på at bygningen skal ta fyr. Dersom A før dette skjer ser at B har oppdaget den brennende fillen, kan ikke A etter gjeldende rett bli straffri ved å løpe frem og slukke fillen. Det gjelder selv om A skjønner at B ikke vet hvem som har tent på fillen.

Vilkåret om at forsøket ikke må være oppdaget har en viss selvstendig betydning ved siden av vilkåret om at tilbaketredenen må være frivillig. En tilbaketreden kan med andre ord være frivillig selv om gjerningspersonen vet at det fullendte forsøket er oppdaget. Det vil være tilfellet dersom A i eksemplet foran vet at B har oppdaget den brennende fillen, men bedømmer det slik at B ikke vet hvem som har lagt fillen der og at han kan rekke å slukke eller fjerne fillen uten at han blir gjenkjent. Slukker eller fjerner han fillen i en slik situasjon, vil tilbaketredenen etter omstendighetene være frivillig. Denne realitetsforskjellen er ikke nærmere kommentert av kommisjonen eller av høringsinstansene.

Departementet har kommet til at det ikke er behov for å videreføre vilkåret om at forsøket ikke må være oppdaget. Det er sikker rett at vilkåret i dag bare knytter seg til fullendte og ikke ufullendte forsøk. Denne forskjellen virker ikke så godt begrunnet. Å sløyfe dette vilkåret er dessuten best i samsvar med det preventive formålet bak regelen. I eksemplet foran vil det være hensiktsmessig å oppmuntre A til å hindre brannen selv om den brennende fillen er oppdaget av B som ikke har mulighet til selv å slukke den. Forslaget til lovtekst er utformet i samsvar med dette.

14.3 Straffrihetsgrunner

14.3.1 Innledning

Som nevnt foran i punkt 14.1, er ikke en handling uten videre straffbar fordi et straffebud objektivt sett er overtrådt. Det kan foreligge en straffrihetsgrunn, som gjør handlingen lovlig eller i det minste straffri. Straffrihetsgrunnene skiller seg fra regler om straffritak, straffopphør og straffnedsettelse jf. nærmere om valg av terminologi i punkt 4.2.3 foran og i delutredning V side 85-87.

Straffrihetsgrunnene gjelder forskjellige former for ekstraordinære forhold, og skiller seg fra den alminnelige rettsstridsreservasjonen. Samtidig er det et slektskap mellom disse reglene som gjør det naturlig å behandle dem i sammenheng, se punkt 9.2.

En straffrihetsgrunn kan være generell eller spesiell, lovfestet eller ulovfestet. De generelle straffrihetsgrunner gjelder i prinsippet for alle straffbare handlinger, mens spesielle straffrihetsgrunner bare knytter seg til enkeltstraffebud.

I kapitlet her behandles de generelle straffrihetsgrunnene. De spesielle straffrihetsgrunner vil bli behandlet i forbindelse med forslaget til ny spesiell del i straffeloven.

14.3.2 Nødrett

14.3.2.1 Innledning

Nødrett er retten til å begå lovbrudd for å berge seg eller andre ut av en nødsituasjon på bekostning av en annens rett, jf. straffeloven § 47.

Nødrett er behandlet i delutredning I side 137-138, delutredning V side 89-93 og delutredning VII side 216-217.

14.3.2.2 Gjeldende rett

Dersom vilkårene i § 47 er oppfylt, er handlingen lovlig og ikke bare straffri. Bestemmelsen er i praksis forstått slik at nødrett kan brukes til å berge ethvert lovlig rettsgode eller enhver interesse, og ikke bare personer eller gods, slik loven sier. For eksempel kan en utøve nødrett for å berge offentlige interesser som ikke er av økonomisk art, som statshemmeligheter.

Paragraf 47 oppstiller to grunnvilkår som må være oppfylt for at en nødhandling skal være lovlig. Begge vilkårene er formulert mer absolutt enn slik de er tolket i praksis.

For det første må det foreligge en fare som ikke kan avverges på noen annen rimelig måte. Det er uten betydning hvordan faren har oppstått. Hvis faren kan avverges på flere måter, må det minste inngrepet i andres rettsgoder velges.

For det andre krever loven at faren som retter seg mot rettsgodet det er tale om å redde, er særdeles betydelig i forhold til den skade som nødhandlingen volder. Det er vanlig å tolke bestemmelsen slik at det skal tas hensyn til faregraden og skaderisikoen både ved faren som truer og ved nødhandlingen. I tillegg må det legges vekt på hvor stor mulighet det er for å lykkes med redningshandlingen. Bare når en slik interesseavveining leder til at det er en særdeles betydelig interesseovervekt i favør av redningshandlingen, er handlingen lovlig.

Straffeloven § 47 har ikke noen egen regel om straffrihet ved overskridelse av nødrett, slik § 48 har ved overskridelse av nødverge. Straffen kan imidlertid settes ned etter reglene i § 56 nr. 1 bokstav a.

14.3.2.3 Straffelovkommisjonens forslag og høringsinstansenes syn

Straffelovkommisjonen ga i delutredning I uttrykk for at den ikke så det som aktuelt å foreslå vesentlige endringer av bestemmelsen om nødrett, jf. delutredning I side 137. Kommisjonen gikk imidlertid inn for å gjøre den enklere og bringe ordlyden i bedre samsvar med praksis. Dette ble fulgt opp i delutredning V, jf. utredningen side 89-93, og utkastet til § 25 om nødrett er med en språklig justering videreført i utkastet til § 3-4 i delutredning VII. Kommisjonens endelige utkast lyder slik:

«§ 3-4. Nødrett

En handling som ellers ville være straffbar, er lovlig når den blir foretatt for å verne en interesse mot en fare for skade som ikke kan avverges på annen rimelig måte, og denne skaderisikoen veier betydelig tyngre enn skaderisikoen ved handlingen.»

Utkastet er ikke vesentlig endret fra slik den gjeldende nødrettsbestemmelsen i straffeloven § 47 er forstått i praksis, men ordlyden skiller seg fra ordlyden i § 47 på enkelte punkter.

For det første fremgår det uttrykkelig av kommisjonens utkast at nødrettshandlingen ikke bare er straffri, men også lovlig (rettmessig). Dette er i samsvar med gjeldende rett, men det fremgår ikke av § 47.

Ordlyden i straffeloven § 47 trekker i retning av at man i en nødsituasjon alltid må ofre egne verdier fremfor andres, jf. passusen «en paa anden Maade uafvendelig Fare». Praksis har ikke vært så streng, det er tilstrekkelig at faren ikke kan avverges på en annen rimelig måte. Kommisjonen foreslår at dette går frem direkte av lovteksten, jf. delutredning V side 90.

Slik § 47 er formulert i dag, kan nødhandlingen bare brukes for å redde «Person eller Gods», og ikke rettsgoder av ikke-økonomisk art, som for eksempel statshemmeligheter. I praksis er det likevel lagt til grunn at nødrett kan utøves til fordel for ethvert lovlig rettsgode. Kommisjonen foreslår å bringe loven i samsvar med praksis, og går inn for å erstatte «Person eller Gods» med «interesse» (se delutredning V side 90).

Tatt på ordet legger § 47 opp til en interesseavveining mellom faren som truer og skaden som redningshandlingen kan medføre. En slik sammenligning er det ikke mulig å foreta, ettersom fare og skade ikke er sammenlignbare størrelser. I praksis er bestemmelsen forstått slik at det skal tas hensyn til faregraden og skaderisikoen både ved faren og ved redningshandlingen. Kommisjonen går inn for at dette lovfestes, slik at det vises til skaderisikoen både ved faren og ved handlingen (se delutredning V side 91).

På ett punkt går kommisjonen inn for å endre vilkårene for nødrett. I straffeloven § 47 kreves det at faren må være særdeles betydelig i forhold til skaden som redningshandlingen medfører. Straffelovkommisjonen mener at et så strengt krav trekker for snevre grenser rundt handlefriheten, og går inn for at det skal være tilstrekkelig at det foreligger en betydelig interesseovervekt (jf. delutredning V side 91).

Straffelovkommisjonen drøfter i delutredning V side 91-92 om det bør oppstilles en absolutt grense for nødrettsadgangen, for eksempel slik at nødrett aldri gjør det berettiget å ofre menneskeliv. I juridisk litteratur har det vært diskutert om det kan stilles opp noen slik absolutt grense og hvor denne grensen eventuelt går. Kommisjonen tilrår ikke noen slik absolutt grense, fordi det kan oppstå helt særegne situasjoner hvor grensen vanskelig kan opprettholdes. Det gis ikke noe konkret eksempel på en slik situasjon.

Kommisjonen gir også uttrykk for at nødrettsbestemmelsen etter omstendighetene kan anvendes i sultestreiktilfeller, men dette er senere lovregulert i pasientrettighetsloven 2. juli 1999 nr. 63. Også spørsmålet om tvungen blodoverføring, som tidligere har vært omdiskutert, er nå regulert i pasientrettighetsloven (se delutredning VII side 217).

Kommisjonen drøfter i delutredning VII side 216-217 om nødrettsbestemmelsen bør kunne anvendes på medlidenhetsdrap med samtykke. Høyesterett har svart nei på dette i avgjørelsen i Rt. 2000 side 646. Begrunnelsen var at straffeloven § 235 annet ledd (samtykke til drap fritar ikke for straff) regulerer denne situasjonen slik at det ikke er plass for nødrett. Kommisjonen fremholder at det er uheldig å utelukke bruk av nødrettsbestemmelsen i enhver sammenheng hvor noen aktivt er berøvet livet. Den går primært inn for at det i slike tilfeller skal være adgang til å fastsette en lavere straff enn minstestraffen, eller en mildere straffart, men mener at det også kan tenkes medlidenhetsdrap hvor det kan være grunnlag for straffrihet i medhold av nødrettsbestemmelsen. Som et mulig eksempel vises det til situasjonen etter en flystyrt der en person av medlidenhet skyter en annen passasjer som er sterkt forbrent og uten sjanse til redning. Kommisjonen mener det heller ikke bør være utelukket med straffrihet ut fra nødrettsbetraktninger ved livsforkortende behandling av terminalt syke og døende pasienter, men sier ikke noe nærmere om hva slags situasjon det siktes til. Kommisjonen understreker at man i de fleste praktiske tilfeller må nøye seg med å anvende straffnedsettelsesreglene.

Ingen høringsinstanser har uttalt seg særskilt til utkastet i delutredning VII til ny bestemmelse om nødrett.

14.3.2.4 Departementets vurdering

Også en ny straffelov bør gi anvisning på straffrihet for den som har handlet i nødrett. Samfunnet er normalt tjent med at mindre interesser ofres for å redde større. Det gir liten mening og ville stride mot rettsfølelsen til folk flest om åpenbart fornuftige redningshandlinger skulle være straffbare. Et mothensyn kan riktignok være at det er betenkelig å gi adgang til å ta seg selv til rette på bekostning av en annen persons rett. Dette hensynet er imidlertid etter departementets syn ikke vektig nok til at regler om straffrihet for nødrett ikke bør gis. Departementet legger særlig vekt på at den som handler i nødrett, må erstatte skade han volder, jf. skadeserstatningsloven § 1-4. Derimot kan det at rettighetene til en utenforstående person krenkes, ha betydning for spørsmålet om hvor strenge vilkårene for straffrihet bør være.

Departementet slutter seg i det vesentlige til forslaget til ordlyd fra Straffelovkommisjonen, og viser til begrunnelsen som er gjengitt foran. Departementet vil særlig fremheve at det er ønskelig å utforme bestemmelsen slik at den gir et dekkende uttrykk for rettstilstanden og er mest mulig klar og enkel å praktisere. Nødsituasjoner vil ofte gi dårlige forutsetninger for å gjennomføre kompliserte juridiske vurderinger. Heller ikke etter den nye bestemmelsen er det mulig å unngå vanskelige interesseavveininger, men nettopp derfor er det viktig at vurderingstemaet kommer tydelig frem.

Et spørsmål for seg er hvordan interessene som kan vernes ved en nødrettshandling, best kan beskrives i en lovtekst. Den gjeldende straffeloven nytter uttrykket «Person eller Gods». Fordelen med en slik uttrykksmåte er at den er konkret. Ulempene er imidlertid større, fordi formuleringen er for snever og ikke gir et dekkende uttrykk for mangfoldet av de interesser som vernes. Alternativene er da enten å følge opp kommisjonens forslag, og nytte det nokså abstrakte ordet «interesse» eller eventuelt «rettsgode», eller å kombinere en slik ordbruk med konkrete eksempler som synliggjør hvilke interesser som kan vernes. Det siste er foreslått av Kjell V. Andorsen i Strafferettslig nødrett (1999) side 86-87. Han begrunner sitt syn med at loven har større informasjonsverdi om den gir eksempler på vernede interesser.

I valget mellom «interesse» og «rettsgode» foretrekker departementet det første. Begrepet «rettsgode» er gammelmodig og lite opplysende.

Å supplere «interesse» med konkrete eksempler gjør det tydeligere hvilke verdier som omfattes, men lovteksten blir mer omstendelig. Det er heller ikke lett å utforme eksemplene slik at de på en treffende måte gjenspeiler de mangslungne verdiene som skal nyte vern. Den siste innvendingen må likevel ikke overdrives, eksemplifikasjonen kan begrenses til for eksempel «... verne liv, helse, eiendom eller en annen interesse ... ». Et annet motargument er at det ikke er noe stort behov for å trekke noen grense mellom interesser som kan vernes og dem som ikke kan det. Spørsmålet volder sjelden tvil i praksis. I tråd med departementets grunnholdning om at straffeloven skal være mer informativ enn i dag, også i forhold til brukere uten juridisk utdanning eller erfaring, går departementet inn for at det eksemplifiseres i loven hvilke interesser som vernes.

Som kommisjonen mener departementet at dagens krav om særdeles betydelig interesseovervekt stiller for snevre rammer for nødretten. Det er urimelig å straffe den som begår en ellers straffbar handling for å avverge en fare for skade som er langt større enn skaderisikoen ved handlingen - selv om faren for skade ikke er særdeles betydelig. Det vesentlig mindre verdifulle bør vike for det mer verdifulle. Situasjonen har likhetstrekk med ekspropriasjon. Departementet legger stor vekt på at den som handler i nødrett, må betale erstatning for den skade han volder etter skadeserstatningsloven § 1-4.

Nødrettshandlingen går ut over en uskyldig tredjeperson - rett står mot rett, sier en gjerne. Departementet er derfor enig i at alminnelig interesseovervekt ikke bør være tilstrekkelig. Departementet går imidlertid inn for at kravet til interesseovervekt senkes noe i forhold til dagens regel, og går inn for at skaderisikoen ved faren som truer må være «langt større» enn skaderisikoen ved redningshandlingen. Departementet foreslår dermed et noe annet kriterium enn Straffelovkommisjonen, som lar det være avgjørende om interesseovervekten er betydelig. Departementet legger til grunn at «langt større» er et noe strengere kriterium enn «betydelig», men at det ikke kreves en så stor interesseovervekt som etter dagens vilkår «særdeles betydelig».

Departementet har vurdert om det bør oppstilles en absolutt grense for hvilke verdier som lovlig skal kunne ofres i en redningshandling. I en nødsituasjon vil det i dag ikke være anledning til å drepe et annet menneske. Bare i helt ekstraordinære situasjoner kan nødrett tenkes å forsvare noe slikt. Slik bør det være også etter den nye loven. Dette er særlig klart hvis det er på tale å drepe ett menneske for å redde et annet; alle liv er like mye verdt.

Departementets forslag endrer heller ikke rettstilstanden for så vidt gjelder såkalt aktiv dødshjelp og medlidenhets- eller barmhjertighetsdrap. Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2000 side 646 gir fremdeles et dekkende uttrykk for gjeldende rett i slike situasjoner.

Departementet vil likevel ikke utelukke at det kan oppstå helt særegne og akutte tilfeller, som gjør det utilrådelig å operere med en absolutt grense for nødrett. Eksemplet foran om flystyrten, der en person satt fast i flyet stygt forbrent, er illustrerende (det forutsettes at flyet er på et øde sted uten mulighet til hjelp eller smertelindring). Det kan også oppstå helt spesielle former for interessekonflikter ved prioritering av medisinsk behandling og utstyr på sykehus, se delutredning I side 137-138. Departementet går derfor ikke inn for å oppstille noen absolutt grense for bruk av nødrett.

Forarbeidene til § 47 fremhever at adgangen til å ofre et liv for et annet kan utvides dersom det liv som ofres og det som reddes, trues av en felles fare. Som eksempel blir nevnt at et forlist skipsmannskap dreper og spiser én av mannskapet for at de andre skal overleve. (Straffelovkommisjonens motiver (SKM) 1896 side 80 note 1.) Andenæs har fremholdt at en slik løsning neppe kan legges til grunn i dag (jf. Alminnelig strafferett (4. utg. 1997) side 174-175). Departementet er enig i det. Loven bør ikke gi den sterke rett til å redde seg på den svakes bekostning. En slik løsning ville dessuten ha medført det urimelige resultat at den som ofres, ikke har rett til å utøve nødverge for å berge livet. Angrepet på ham ville være rettmessig, og lovlig nødverge kan bare utøves overfor urettmessige angrep.

En annen sak er at drapet på den ene for å redde de mange kan være unnskyldelig. Innføres det en bestemmelse om overskridelse av nødrett, vil handlingen kunne bli straffri, men ikke rettmessig (se punkt 27.2.5 og foran i punkt 4.2.3).

Nødrett bør bare kunne nyttes for å verne lovlige interesser, dvs. verdier som etter sin art er lovlige. Narkotiske stoffer som ikke har noe rettmessig bruksområde (som for eksempel heroin og kokain), bør ikke kunne vernes ved en nødrettshandling. Departementet har vurdert om dette bør gå frem uttrykkelig av lovteksten, for eksempel slik: « ... verne en lovlig interesse ...». Grensedragningen mellom lovlige og ulovlige interesser har imidlertid liten praktisk betydning. Uttrykket «lovlig» kan dessuten feilaktig oppfattes slik at det ikke omfatter lovlige verdier som er fremskaffet på ulovlig måte (for eksempel tyvegods). Man kan imidlertid verne en stjålet bil ved å rive den brennende garasjen; det er verdier som i seg selv er ulovlige (heroin, kokain) som ikke kan reddes med hjemmel i nødrettsbestemmelsen. Departementet foreslår derfor ikke noen slik tilføyelse.

14.3.3 Nødverge

14.3.3.1 Gjeldende rett

Reglene om straffrihet på grunn av nødverge (straffeloven § 48) har til felles med reglene om nødrett at det må foreligge en nødsituasjon som gjør det berettiget å handle på en måte som ellers ville vært straffbar. Forskjellen fra nødrett ligger særlig i at nødverge forutsetter et ulovlig angrep fra en annen person, og at nødvergehandlingen må rette seg mot angriperen. Ved nødrett, derimot, redder en seg selv eller en annen person fra en fare på bekostning av en uskyldig tredjeperson. Det er nødverge dersom man blir angrepet og må slå til angriperen for å avverge angrepet, men nødrett dersom man blir overrasket av uvær på fjellet og må ta seg inn i en hytte for å berge livet, jf. delutredning V side 87. Forholdet mellom de to straffrihetsgrunnene blir gjerne uttrykt slik at ved nødrett står rett mot rett, ved nødverge står rett mot urett. Dette får betydning for hvordan bestemmelsene er utformet, uretten gjør at terskelen for å utøve nødverge er lavere enn ved nødrett.

Nødverge må også avgrenses mot lovlig selvtekt (selvtekt er behandlet i punkt 14.3.4). Hovedforskjellen er at nødverge avverger et angrep, mens selvtekt går lenger og gjenoppretter situasjonen slik den var før angrepet. Når det ulovlige angrepet er avverget, foreligger det ikke lenger noe angrep å verge seg mot. Grensene kan imidlertid være flytende: Det er nødverge dersom man overrasker tyven på fersk gjerning og tvinger ham til å slippe tyvegodset, men selvtekt dersom tyven påtreffes noen timer senere og tvinges til å levere tilbake det han har tatt.

Paragraf 48 første ledd slår fast at ingen kan straffes for en handling som er foretatt i nødverge. Loven må forstås slik at handlingen ikke bare er straffri, men lovlig dersom vilkårene for nødverge er oppfylt. Vilkårene går frem av annet ledd (se nedenfor). Tredje ledd bestemmer at reglene om nødverge også gjelder for handlinger som gjennomfører en lovlig pågripelse eller for å hindre at noen rømmer fra fengsel eller varetekt. Fjerde ledd regulerer hvilken betydning det skal ha at den som utøver nødverge, overskrider lovens grenser. Dersom vilkårene i fjerde ledd er oppfylt, er handlingen likevel straffri (men ikke lovlig).

Fire vilkår må være oppfylt for at en nødvergehandling skal være lovlig, jf. § 48 annet ledd. Det må foreligge et ulovlig (rettsstridig) angrep (1), forsvarshandlingen må være avvergende (2) og ikke gå lenger enn det som er nødvendig (3) og ikke være ubetinget utilbørlig (4).

Utgangspunktet er at ethvert angrep mot en rettsbeskyttet interesse er ulovlig, jf. delutredning V side 93. Et angrep vil som regel være en aktiv handling, A slår til B eller tar lommeboken hans. Men også en unnlatelse kan etter omstendighetene regnes som et angrep. Delutredning V nevner som eksempel at den som har stengt en annen inne, nekter å lukke opp. Angrepet behøver ikke å være påbegynt, men det må være så nær forestående at det er «nødvendig» å handle i nødverge for å avverge det (preventivt nødverge). Nødvendighetsvilkåret er nærmere kommentert nedenfor. Det er ikke noe krav at angrepet er rettet mot den som utøver nødvergeretten; nødverge kan utøves til fordel for andre.

I vilkåret om at nødvergehandlingen må være avvergende, ligger at nødvergeretten opphører når angrepet er avsluttet. Ombestemmer overfallmannen seg og løper av gårde, foreligger det ikke lenger noen nødvergesituasjon som kan avverges. Den som løper etter og slår ham ned, handler ikke i nødverge. Etter omstendighetene kan imidlertid personen som slår, få nedsatt straff etter reglene i straffeloven § 58 nr. 1 b om berettiget harme.

Nødvergehandlingen må ikke gå lenger enn det som er nødvendig for å avverge angrepet. Kan angrepet avverges med mindre inngripende midler, må disse velges. Den som blir angrepet, kan ikke velge å slå dersom det vil være tilstrekkelig å holde angriperen fast. Lovens formulering «hva der fremstillede sig som fornødent hertil» lar det være avgjørende om det var aktsomt å oppfatte nødvergesituasjonen slik at nødvergehandlingen var nødvendig.

Det er ikke tilstrekkelig at nødvergehandlingen var nødvendig, i tillegg kreves det at den ikke er «ubetinget utilbørlig». I det ligger at den som handler i nødverge, ikke alltid kan ta i bruk et virkemiddel selv om det er det eneste virkemidlet som kan avverge angrepet; butikkeieren kan ikke skyte en nasker selv om det skulle være den eneste måten å stoppe ham på. Det avgjørende er om nødvergehandlingen er etisk berettiget. Annet ledd nøyer seg med å nevne enkelte forhold om det skal legges vekt på i denne vurderingen: angrepets farlighet, angriperens skyld og det angrepne rettsgode. Loven trekker en vid ramme for hva som kan tillates: Nødvergehandlingen er lovlig selv om angriperen påføres et utilbørlig onde. Det er bare når ondet er ubetinget utilbørlig at grensene for nødvergeretten overskrides. Og selv om denne grensen overskrides, kan handlingen likevel bli straffri etter reglene i § 48 fjerde ledd, se foran (overskridelsen skyldes alene en sinnsbevegelse eller bestyrtelse på grunn av angrepet).

14.3.3.2 Straffelovkommisjonens forslag

Straffelovkommisjonen går inn for å videreføre en generell straffrihetsbestemmelse om nødverge, og foreslår at bestemmelsen formuleres slik, jf. delutredning VII side 475:

«§ 3-5. Nødverge

En handling som ellers ville være straffbar, er lovlig når den blir foretatt for å avverge et ulovlig angrep og den ikke går lenger enn nødvendig og dessuten ikke åpenbart går utover det forsvarlige i betraktning av angrepets farlighet, den angrepne interesse og angriperens skyld.

Ulovlig interessekrenkelse ved utøvelse av offentlig myndighet kan bare møtes ved nødverge når krenkelsen er forsettlig eller grovt uaktsom.»

Straffelovkommisjonen foreslår i første ledd å videreføre hovedtrekkene i den gjeldende bestemmelsen om nødverge i straffeloven § 48 første og annet ledd. I tillegg foreslås det en egen regel om nødverge mot utøvelse av offentlige myndighetsutøvelse, se utkastet til annet ledd. I disse tilfellene er vilkårene for å utøve nødverge skjerpet, den offentlige myndighetsutøvelsen må være forsettlig eller grovt uaktsom. Tredje og fjerde ledd i dagens § 48 foreslås ikke videreført, jf. nærmere om dette nedenfor.

I kommisjonens første ledd er uttrykket «saafremt Handlingen ikke overskrider, hvad der fremstillede sig som fornødent hertil» erstattet med «den [handlingen] ikke går lenger enn nødvendig». Under høringen av delutredning V ble det gitt uttrykk for at dette kriteriet er mer objektivt enn dagens formulering, som uttrykkelig viser til gjerningspersonens oppfatning av situasjonen. Kommisjonen understreker imidlertid i delutredning VII side 217 at det nye ordvalget ikke innebærer noen realitetsendring. Ordet «fremstillede» synliggjør at det er den som forsvarer seg sin oppfatning av situasjonen som skal legges til grunn, men kommisjonen peker på at det samme følger av det alminnelige prinsippet om at enhver skal bedømmes ut fra sin egen subjektive oppfatning av den faktiske situasjonen. Dette er presisert også i forhold til utkastet til annet ledd om nødverge mot offentlig myndighetsutøvelse.

Kommisjonen har vurdert om utkastet til annet ledd setter for snevre rammer om retten til å utøve nødverge mot offentlig myndighetsutøvelse, jf. delutredning VII side 218. I en mindretallsdissens i høringsuttalelsen fra Den Norske Advokatforening til delutredning V ble det vist til at det for utøveren av nødverge «som oftest vil være aldeles umulig å bedømme om tjenestemannen er i ond eller god tro», men at det likevel vil stå som absolutt nødvendig å avverge krenkelsen. Som eksempel vises det til et eksempel der barnevernsmyndighetene på grunnlag av et ulovlig vedtak og med politiets hjelp forsøker å ta barnet fra foreldrene. Kommisjonen mener for sin del at det vil være betenkelig med en mer vidtgående rett til nødverge i slike tilfeller, og at andre bestemmelser kan få anvendelse på eksemplet som er nevnt, jf. delutredning VII side 218:

«Kommisjonen vil peke på at det i et tilfelle som det nevnte vil kunne bli aktuelt med straffritak etter utk § 3-16 nr 6, jf avsnitt 8.3.17 nedenfor, eller saken vil kunne avgjøres med påtaleunnlatelse etter strpl § 69 eller med en mild reaksjon etter utk § 14-1 første ledd nr 6, jf avsnitt 8.14.2 nedenfor. For øvrig vil prinsippet om at gjerningspersonen skal bedømmes etter sin subjektive oppfatning av situasjonen, jf foran, også i et tilfelle som nevnt etter omstendighetene lede til at vedkommende må frifinnes.»

Kommisjonen går som nevnt inn for ikke å videreføre regelen i den gjeldende § 48 tredje ledd, som gir reglene om nødverge tilsvarende anvendelse på handlinger som foretas for å pågripe noen eller å hindre at innsatte rømmer. Begrunnelsen er dels at politiloven nå gir nærmere regler for politiets maktutøvelse, jf. politiloven § 6 annet ledd som lyder slik:

«Politiet skal ikke ta i bruk sterkere midler uten at svakere midler må antas utilstrekkelige eller uhensiktsmessige, eller uten at slike forgjeves har vært forsøkt. De midler som anvendes, må være nødvendige og stå i forhold til situasjonens alvor, tjenestehandlingens formål og omstendighetene for øvrig.»

Også andre grupper av offentlige tjenestemenn kan etter omstendighetene måtte pågripe personer som forsøker å rømme, for eksempel pasienter som får tvangsbehandling i det psykiske helsevernet. I slike tilfeller mener kommisjonen at grensene for maktbruken bør fastlegges gjennom en tolking av de bestemmelsene som hjemler pågripelsen. Straffrihet for maktbruk under en lovlig pågripelse kan i stedet forankres i kommisjonens forslag til en straffrihetsbestemmelse om innskrenkende tolking (§ 3-7), jf. delutredning VII side 219. For å sikre at det fremdeles skal være adgang til straffritak og straffnedsettelse når grensene for lovlig maktbruk er overskredet, foreslår kommisjonen egne tilføyelser om dette i utkastet § 3-16 nr. 7 og § 14-1 første ledd nr. 7.

Et flertall i kommisjonen går heller ikke inn for å videreføre fjerde ledd i dagens straffelov § 48. Bestemmelsen lar en nødvergehandling være straffri selv om den går ut over grensene for det lovlige, dersom overskridelsen alene har funnet sted på grunn av en ved angrepet fremkalt sinnsbevegelse eller bestyrtelse. Begrunnelsen for ikke å videreføre bestemmelsen er at den i enkelte tilfeller rekker for langt ved å gi den handlende et absolutt krav på straffrihet dersom vilkårene er oppfylt, jf. delutredning V side 100 og særlig delutredning I side 138. Flertallet går i stedet inn for at en overskridelse av nødverge skal kunne gjøres straffri etter utkastet til § 3-16 nr. 6 (retten kan frifinne ved overskridelse dersom særlige grunner taler for det).

Forslaget om å oppheve fjerde ledd møtte en viss motstand under høringen av delutredning V. Både Oslo politikammer, daværende Eidsivating lagmannsrett og Den Norske Advokatforening gikk inn for å videreføre bestemmelsen, jf. delutredning VII side 219-220. Det ble blant annet vist til at vilkårene i fjerde ledd er strenge, og at det ikke er tilfredsstillende med en adgang til å frifinne bare dersom særlige grunner taler for det. Et mindretall i kommisjonen, advokat Sulland, er enig i at det er behov for å opprettholde en regel om ubetinget straffrihet i de tilfellene som i dag omfattes av straffeloven § 48 fjerde ledd. Sulland går dessuten inn for å senke terskelen for straffrihet noe, ved at det skal være tilstrekkelig at overskridelsen ikke alene men i det alt vesentlige skyldes sinnsbevegelsen eller bestyrtelsen, jf. delutredning VII side 220.

14.3.3.3 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansenes syn under høringen av delutredning V er bakt inn i fremstillingen foran av kommisjonens forslag. En kortfattet omtale av høringen av delutredning I er gitt i delutredning V side 100. I det følgende gjøres det rede for høringsinstansenes syn på kommisjonens endelige forslag i delutredning VII.

Ingen av høringsinstansene har innvendinger mot kommisjonens forslag til første ledd i en ny nødvergebestemmelse.

Den Norske Advokatforening støtter forslaget til annet ledd om nødverge mot offentlig myndighetsutøvelse:

«Spørsmålene omkring nødverge mot offentlige myndigheter kan tenkes løst på forskjellige måter. Advokatforeningen kan gå inn for det forslag kommisjonen fremmer. Det er imidlertid viktig å fastslå at prinsippet om at gjerningspersonen skal bedømmes etter sin subjektive oppfatning av situasjonen, og at dette etter omstendighetene kan lede til frifinnelse. Advokatforeningen forstår det slik at dette grunnprinsipp står fast, jf. kommisjonens utredning side 219, første spalte øverst.

I tillegg har man bestemmelser om straffefrihet i utkastet § 3-16 nr. 7 og straffenedsettelse i § 14-1, første ledd nr. 7. Det alminnelige krav om bedømmelse etter den subjektive oppfatning av situasjonen er også sentralt. Det er all grunn til å tro at når dette prinsipp holdes fast vil det i den enkelte sak lede til rimelige resultater.»

Kommisjonens forslag om ikke å videreføre tredje ledd i dagens nødvergebestemmelse (handlinger for å pågripe eller hindre rømming fra fengsel) har vakt størst interesse under høringen. De fleste høringsinstansene som uttaler seg om forslaget, støtter det og viser til begrunnelsen som kommisjonen gir. Dette gjelder Borgarting lagmannsrett, Hordaland statsadvokatembeter, Politidirektoratet, Forsvarergruppen av 1977 og Politiembetsmennenes Landsforening. Politidirektoratet og Politiembetsmennenes Landsforening setter som forutsetning at forslaget om å sløyfe tredje ledd ikke endrer rettstilstanden. Agder lagmannsrett stiller seg nøytral til forslaget, mens riksadvokaten ikke har innvendinger mot det - forutsatt at det ikke er meningen med noen realitetsendring.

Dersom tredje ledd sløyfes, mener Norsk Fengsels- og Friomsorgsforbund at det bør komme klarere frem av lovteksten at de som utfører pågripelse eller hindrer rømning, ikke kan gå lenger enn nødvendig i sine handlinger.

Politiets Fellesforbund (PF) går imot forslaget om å oppheve tredje ledd. Forbundet begrunner det særlig med polititjenestemennenes behov for beskyttelse mot strafforfølgelse:

«Det skal sies at bestemmelsen trolig ikke har et vidt anvendelsesområde ved siden av straffeprosessloven og politilovens reguleringer, men anvendelse kan tenkes i situasjoner som, uten regelen, ville være uregulerte og normalt sett straffbare for den utførende tjenestemann. Iallfall vil man som polititjenestemann komme i situasjoner der hjemmelen for pågripelse eller stans av rømling, ikke straks springer en i øynene. Regelen er derfor av stor betydning for PF sine medlemmer som et psykologisk sikkerhetsnett i de kritiske pågripelsessituasjonene, der hjemmelen ikke alltid fremstår som krystallklar, men ettertiden viser at tjenestehandlingen likevel var rettmessig.»

Forbundet gir flere eksempler på situasjoner som etter forbundets mening viser at det fortsatt er behov for å la reglene om nødverge gjelde for pågripelser og handlinger for å hindre flukt fra fengsler:

«En bestemmelse på linje med § 48, 3. ledd er det behov for der tjenestemannen ved en hendelig feiltagelse av situasjonen, slik han oppfatter den, går for langt i sin maktbruk, enten ved at han anvender noe for sterke maktmidler i pågripelses- eller rømningssituasjoner, eller at han bruker noe mer makt enn strengt tatt nødvendig. Etter Utkastets § 3-5, 1. ledd vil en slik handling bli straffri med mindre tjenestemannen «åpenbart går utover det forsvarlige i betraktning av angrepets farlighet, den angrepne interesse og angriperens skyld». Uten regelen i 3. ledd kan tjenestemannen risikere å bli straffet for ulovlig maktbruk. (...)

Noen situasjoner kan der og da fremstå som lovlige pågripelsessituasjoner, selv om det i ettertidens lys viser seg at det ikke var hjemmel for pågripelse. Gjerningsmannen var eksempelvis mindreårig uten at det var mulig å bringe på det rene i en akuttfase på grunn av tidsknapphet. Som kjent må bedømmelsen av lovligheten bedømmes ut fra tjenestemannes subjektive oppfatning av situasjonen der og da. Det kan likevel vise seg at handlingen likevel bør lates straffri som følge av § 48, 3 ledd, jfr. 1. ledd. (...)

Likeledes vil regelen kunne anvendes i de situasjoner der hjemmelen for pågripelse, eventuelt anholdelse og innbringelse som omhandlet i politiloven, er uklar, men at handlingen etter en samlet vurdering i ettertid likevel må betraktes om lovlig. Som eksempel nevnes situasjoner der politiet må ivareta menneskers eget beste mot deres vilje for å redde deres eller tredjepersons liv eller helse, uten at dette er å betrakte som hverken pågripelse, anholdelse eller innbringelse etter politilovens bestemmelser.»

Forbundet mener at politiloven § 6 annet ledd ikke tar høyde for situasjoner der ansatte i politiet vurderer situasjonen feil, og at en regel om straffrihet ved overskridelse av nødverge bør stå sammen med de øvrige reglene om nødverge.

Advokatforeningen er enig med mindretallet i kommisjonen og går imot forslaget om å oppheve regelen i straffeloven § 48 fjerde ledd om straffrihet ved overskridelse av grensene for nødverge.

14.3.3.4 Departementets vurdering

Behovet for regler om straffrihet ved nødverge er ubestridt. De fleste oppfatter det som en naturlig og selvfølgelig rett å kunne forsvare seg selv og andre mot ulovlige angrep. Riktignok er det grunnfestet hos oss at politiet har ansvaret for rettshåndhevelsen. Men politiet vil ikke kunne beskytte hver enkelt mot et hvilket som helst angrep - uansett når og hvor dette måtte skje. Trolig vil også nødvergeretten kunne ha en viss forebyggende funksjon. Kunnskap om at den som angripes, lovlig kan ta igjen, vil kunne bevirke at angrepet likevel ikke skjer. Men det kan heller ikke utelukkes at slik privat rettshåndhevelse enkelte ganger kan føre til en mer tilspisset situasjon.

Dagens nødvergebestemmelse synes å ha fungert godt i praksis. Departementet har verken gjennom høringen av Straffelovkommisjonens utredninger eller på annen måte fått signaler om at det er behov for endringer i vilkårene for nødvergeretten. Departementet slutter seg derfor til kommisjonens forslag til bestemmelse om nødverge, med unntak for enkelte mindre endringer.

Kommisjonens forslag til første ledd har ikke blitt møtt med innvendinger under høringen, og departementet er enig i realiteten i bestemmelsen som erstatter første og annet ledd i § 48 i dagens straffelov.

Når det gjelder den nærmere utformingen av bestemmelsen, foreslår departementet at kommisjonens utkast til første ledd splittes opp, slik at de enkelte vilkårene for lovlig nødverge går frem av tre atskilte bokstav a til c. Momentene i forsvarlighetsvurderingen er dessuten formulert på en måte som avviker noe mer fra den tilsvarende formuleringen i den gjeldende straffeloven § 48 annet ledd. Det er ikke meningen å endre realiteten.

Den som forsvarer seg, bør ha et visst spillerom for sitt forsvar. Dagens straffelov nytter uttrykket «ei ... ubetinget utilbørligt», mens den tilsvarende formuleringen i kommisjonens utkast bruker uttrykket «åpenbart ikke går ut over det forsvarlige». Forslaget avviker fra gjeldende rett ved at loven etter forslaget i noe mindre grad vil tolerere overskridelser. Selv om grensene for hva som skal aksepteres snevres noe inn, er det fremdeles meningen at den angrepne skal ha rikelige marginer i sin vurdering av hva som er etisk forsvarlig, jf. delutredning V side 96. Departementet slutter seg til forslaget.

Kommisjonens forslag om en egen bestemmelse om når nødverge kan nyttes for å forsvare seg mot ulovlig offentlig myndighetsutøvelse, har vakt liten debatt under høringen. Departementet er ikke overbevist om at det er noe stort praktisk behov for en slik bestemmelse. Verken den danske, finske eller svenske straffeloven regulerer spørsmålet (se delutredning V side 98). Det kan dessuten være en viss fare for at en lovfesting av regelen kan gi grunnlag for oppfatninger om at det er lettere å oppnå straffrihet på dette grunnlaget en det reelt sett er. Meningen er at det fortsatt skal meget til før det er lovlig å forsvare seg mot offentlig myndighetsutøvelse.

På den annen side har det en verdi å synliggjøre i loven at den alminnelige nødvergebestemmelsen ikke får anvendelse i slike tilfeller. Innskrenkningen av adgangen til å utøve nødverge mot offentlig myndighetsutøvelse ligger i tilleggsvilkåret om at nødverge bare er tillatt dersom krenkelsen er «forsettlig eller grovt uaktsom». Dette går klart frem av kommisjonens utkast. Departementet har i tråd med ønsket om å gjøre straffeloven mer informativ lagt avgjørende vekt på informasjonsverdien ved å lovfeste regelen og går under en viss tvil inn for å følge opp kommisjonens forslag til annet ledd. Bare mindre språklige endringer skiller departementets forslag fra kommisjonens forslag.

Spørsmålet om å videreføre tredje ledd i dagens straffelov § 48 vakte debatt under høringen. Høringsinstansene var delt i synet på om det fortsatt er behov for noen slik bestemmelse, se punkt 14.3.3.3.

Politiloven § 6 gir nå nærmere regler for politiets maktutøvelse, som også gjelder ved pågripelse. Straffeprosessloven § 173, jf. § 176 første ledd annet punktum hjemler trolig en viss maktbruk for andre enn politiet som gjennomfører en pågripelse, men grensene for maktbruken er ikke angitt.

Flere av eksemplene som Politiets Fellesforbund nevner i sin høringsuttalelse, knytter seg til den situasjonen at tjenestemannen tar feil av den faktiske situasjonen, og av den grunn bruker mer makt enn det som objektivt sett var nødvendig. Her som på andre områder gjelder at det er tjenestemannens egen oppfatning av den faktiske situasjonen som må legges til grunn. Bare der handlingen er straffbar også ved uaktsomhet vil en uaktsom feiloppfatning av den faktiske situasjonen føre til straffansvar. Er feiloppfatningen ikke uaktsom, er tjenestemannen straffri.

Reglene som gir politiet myndighet til å pågripe personer - eller å hindre dem i å rømme - må dessuten suppleres av nødvergebestemmelsen i utkastet til første ledd. Dersom en tjenestemann foretar en lovlig pågripelse og blir møtt med ulovlig maktbruk, foreligger det et rettsstridig angrep som gjør at tjenestemannen kan utøve nødverge innenfor de rammene første ledd setter. Straffansvar blir bare aktuelt dersom maktbruken til tjenestemannen åpenbart går ut over hva som er forsvarlig. (Forslaget i tredje ledd om nødverge mot offentlig myndighetsutøvelse setter svært snevre rammer for retten til å verge seg mot for eksempel en pågripelse.) Lovgrunnlaget for politiets tjenesteutøvelse må dessuten suppleres med regler om nødrett i de situasjonene forbundet viser til i sitt siste eksempel («situasjoner der politiet må ivareta menneskers eget beste mot deres egen vilje for å redde deres eller tredjepersons liv eller helse ... «).

Departementet er likevel enig med Politiets Fellesforbund i at regelen i § 48 tredje ledd fortsatt har en viss selvstendig betydning ved siden av reglene i blant annet politiloven § 6. Dette gjelder for eksempel i forhold til borgerlige pågripelser der det er behov for å bruke mer makt for å gjennomføre pågripelsen enn den begrensede maktutøvelsen som er hjemlet i straffeprosessloven § 173, jf. § 176, og der det ikke (lenger) foreligger noe rettsstridig angrep - for eksempel fordi gjerningspersonen flykter. Departementet går på denne bakgrunnen inn for at regelen i § 48 tredje ledd videreføres i en ny straffelov, jf. annet ledd i departementets utkast til § 18.

Departementet går i likhet med kommisjonens flertall ikke inn for å videreføre § 48 fjerde ledd om ubetinget straffrihet dersom grensene for nødverge er overskredet og overskridelsen alene har funnet sted på grunn av en sinnsbevegelse eller bestyrtelse som angrepet har fremkalt. Departementet foreslår i stedet at retten bør ha en adgang til å frita for straff når grensene for nødverge er overskredet, se punkt 27.2.5.

14.3.4 Selvtekt

14.3.4.1 Gjeldende rett

Selvtekt har i rettslig sammenheng et mer presist innhold enn i dagligtalen. I det følgende legges det i selvtekt at den som har en rett, selv håndhever denne i stedet for å be myndighetene om hjelp (jf. delutredning V side 100). Dersom håndhevelsen bryter et straffebud, oppstår det spørsmål om handlingen er straffri på grunn av lovlig selvtekt: A ser B sykle rundt på As sykkel som ble stjålet i forrige uke, og holder B tilbake med makt og tar fra ham sykkelen. Reglene om nødverge gjelder ikke i et slikt tilfelle, fordi det rettsstridige angrepet, som begrunner nødverge, er avsluttet.

Den gjeldende straffeloven har ingen generell lovbestemmelse om selvtekt. Reglene er i stedet utviklet i rettspraksis og juridisk teori. Rettspraksis gir imidlertid ikke grunnlag for å stille opp klare retningslinjer for når selvtekt er lovlig.

Etter gjeldende rett kan selvtekt normalt ikke medføre straffrihet, jf. delutredning V side 101. Selvtekt kan bare føre til straffrihet dersom det foreligger særlig tungtveiende grunner for dette: Den som utøver selvtekt, må ha rett til det godet som selvtekten gjør at han får, og selvtekten må gjenopprette en tilstand som ulovlig har blitt forrykket. Den som har kjøpt og betalt en sykkel, men aldri fått den levert, kan ikke bryte seg inn og ta den til seg. Kjøperen har rett til sykkelen, men det er ikke tale om noen gjenopprettelse siden han aldri har hatt sykkelen tidligere. Er de to nevnte vilkårene oppfylt, er det i tillegg et spørsmål om det er rimelig at den som har retten på sin side, egenmektig gjenoppretter tilstanden uten å be om myndighetenes hjelp.

14.3.4.2 Straffelovkommisjonens forslag og høringsinstansenes syn

Straffelovkommisjonen går inn for å lovfeste selvtekt som straffrihetsgrunn, jf. delutredning VII side 220 og utkastet på side 475:

Ǥ 3-6. Selvtekt

En handling som ellers ville være straffbar, er lovlig når den blir foretatt for å gjenopprette en ulovlig endret tilstand og det ikke er rimelig å kreve at den som har retten, venter på myndighetenes bistand. Makt mot person kan bare brukes når rettskrenkelsen er åpenbar, og må ikke gå lenger enn forsvarlig.»

Forslaget bygger på kommisjonens forslag til § 27 i delutredning V, jf. side 100-105 og side 279. I delutredning I ble selvtekt drøftet på side 136-137.

Straffelovkommisjonen begrunner i delutredning V side 100-101 hvorfor en på nærmere vilkår bør godta selvtekt som en straffrihetsgrunn: Selvtekt har likheter med nødverge, slik at hensynene som begrunner denne straffrihetsgrunnen, langt på vei også kan forsvare selvtekt. Som ved nødverge står rett mot urett. Forskjellen ligger i at ved nødverge avverges uretten, mens selvtekt retter opp uretten etter at den har blitt begått. Likheten mellom dem tilsier at også selvtekt i noen grad bør medføre straffrihet.

Mot å godta selvtekt taler at privat rettshåndhevelse innebærer større fare for ulovlig maktbruk og fortsatt konflikt mellom partene. Et annet motargument er at fraværet av myndighetskontroll gjør at det ikke er sikkert at den som begår selvtekt, faktisk har rett - personen kan lett ta feil av rettstilstanden eller de faktiske forhold. Kommisjonen gir uttrykk for at det er lettest å akseptere selvtekt i situasjoner der den annen part bevisst har krenket retten til den som så utøver selvtekt, jf. delutredning V side 101.

Kommisjonens utkast lovfester i det vesentlige de retningslinjer som rettspraksis og juridisk teori har trukket opp, jf. delutredning V side 101. Den som går lenger enn det loven tillater, skal kunne fritas for straff etter kommisjonens forslag til § 3-16 nr. 6, jf. delutredning VII side 476.

Høringsinstansene har under høringen av delutredning VII ikke hatt merknader til forslaget om å lovfeste selvtekt som straffrihetsgrunn. Heller ikke under høringen av delutredning I og V har forslaget vakt særlig debatt, jf. henholdsvis delutredning V side 101-102 og delutredning VII side 220. Innvendingene mot forslaget knytter seg særlig til faren for at en lovfesting vil danne grunnlaget for en mer utbredt privat rettshåndhevelse enn i dag. Kommisjonen frykter for sin del ikke en slik utvikling, og fremhever blant annet at utkastet bare gir en meget begrenset adgang til å begå selvtekt (jf. delutredning VII side 220).

14.3.4.3 Departementets vurdering

Departementet er enig med Straffelovkommisjonen i at selvtekt, iallfall som en hovedregel, bør være forbudt. I et velordnet samfunn bør den som får sin rett krenket, henvises til domstoler og namsmyndigheter, og ikke til egenmektig å ta seg til rette. Selvtekt bør derfor bare lovfestes som en straffrihetsgrunn på linje med for eksempel nødrett og nødverge dersom sterke grunner taler for det. Særlig bør en ta i betraktning innvendingen som har blitt reist under høringene om at en lovfesting kan oppfattes slik at den ufarliggjør og innbyr til en økt privat rettshåndhevelse.

Departementet er enig i at de hensyn som begrunner nødverge, et stykke på vei også taler for at selvtekt i visse tilfeller bør føre til straffrihet. Men selvtekt har et mer offensivt preg enn nødverge. Enda viktigere er at samfunnet regelmessig er bedre rustet til å bistå den som har blitt krenket med å gjenopprette, enn med å forsvare seg mot et angrep. Den sivile rettspleien har et velutviklet apparat som skal sørge for at den som har rett, også får rett. De pågående reformer om den sivile rettspleie på grunnplanet (jf. Ot.prp. nr. 43 (2003-2004)) og ny tvistelov (jf. NOU 2001: 32 Rett på sak) skal fremme og styrke dette. Det ligger dessuten i situasjonen at behovet for en rask gjenoppretting sjelden er like prekært som behovet for en rask reaksjon for å avverge et angrep. Slik sett er det lettere å akseptere at folk forsvarer seg selv enn at de selv «ordner opp» i ettertid. I motsetning til den lovregulerte tvangsfullbyrdelsen, som bygger på en prosess med stor vekt på rettssikkerhet, er grunnlaget for selvtekt den forurettedes egen oppfatning av hva som har skjedd og hva han har krav på. Som kommisjonen peker på, skaper dette en større risiko for feilgrep og misforståelser. For den som blir utsatt for selvtekt vil dessuten selvtektshandlingen fremstå som atskillig mindre legitim enn dersom det er myndighetene som sørger for gjenoppretting.

I blant kan det likevel være urimelig å kreve at den krenkede skal måtte gå veien om myndighetene for å få gjenopprettet krenkelsen. Særlig gjelder dette når krenkeren har opptrådt klart klanderverdig, og det er behov for å handle raskt. Eksemplet foran hvor A treffer på B med sykkelen som B har stjålet fra A er illustrerende. Dersom A ikke skulle kunne ta sykkelen tilbake med makt, vil det ofte være lite håp om at han noen gang ser sykkelen igjen. De fleste ville nok mene at det ville være urimelig å straffe A for ulovlig besittelseskrenkelse og legemskrenkelse i en slik situasjon, eller at tyven B lovlig skulle kunne utøve nødverge mot As forsøk på å ta sykkelen tilbake. Uten straffrihet for selvtekt vil imidlertid det bli resultatet. Departementet mener på denne bakgrunnen at den begrensede adgangen til å utøve selvtekt etter gjeldende rett bør videreføres. Spørsmålet som det gjenstår å ta stilling til, blir da om straffrihetsgrunnen bør lovfestes eller ikke.

Det er en fare for at en lovfesting av selvtekt som straffrihetsgrunn feilaktig oppfattes som en oppfordring til mer utstrakt privat rettshåndhevelse. Det samme hensynet gjør seg gjeldende i spørsmålet om det bør lovfestes en regel om adgangen til å bruke nødverge mot offentlig myndighetsutøvelse, se punkt 14.3.3.4 og departementets utkast til § 18 tredje ledd. Denne faren bør imidlertid ikke overdrives, det avgjørende er hvordan bestemmelsen utformes.

For lovfesting taler ønsket om at straffeloven skal ha større informasjonsverdi enn i dag og gi et mer dekkende bilde av rettstilstanden. Departementet har kommet til at dette hensynet må tillegges avgjørende vekt, og går inn for å lovfeste selvtekt som straffrihetsgrunn.

Departementet er enig med Straffelovkommisjonen i at vilkårene for lovlig selvtekt bør utformes etter de linjer som er utviklet i praksis og teori. Betenkelighetene som nevnes foran, gjør imidlertid at departementet foreslår en mindre innstramming i retten til å begå selvtekt. Departementet går inn for å endre «det ikke er rimelig å kreve at den som har retten, venter på myndighetenes bistand», til «urimelig å kreve ...». Nyansen er ikke stor, men leder etter en naturlig språklig forståelse til en noe snevrere adgang til å begå selvtekt.

Departementet har også vurdert å stramme inn ytterligere adgangen til å begå lovlig selvtekt som involverer det å bruke makt mot person, jf. kommisjonens utkast til annet punktum. Det kunne for eksempel stilles som vilkår for å bruke makt at det må være grunn til å tro at det senere ikke vil være mulig å gjenopprette den ulovlig endrete tilstanden. Dette kan for eksempel være situasjonen dersom en stjålet gjenstand er i ferd med å bli transportert ut av landet, slik at det ikke er mulig å få den tilbake ved politiets eller namsmyndighetenes hjelp. Departementet har imidlertid kommet til at det vil være en for streng begrensning, og dessuten gjøre bestemmelsen unødig komplisert. Departementet holder derfor fast ved kommisjonens forslag til annet punktum.

14.3.5 Innskrenkende tolking - rettsstridsreservasjonen

14.3.5.1 Gjeldende rett

Ved vurderingen av om en handling oppfyller den objektive gjerningsbeskrivelsen i et straffebud, kan en rekke forhold begrense straffebudets rekkevidde i forhold til det som fremgår av ordlyden. I noen tilfeller skyldes det andre rettskildefaktorer som gjør seg gjeldende når innholdet i straffebudet skal klarlegges. Det fremgår for eksempel av forarbeidene at bestemmelsen skal forstås på en mindre vidtrekkende måte enn en naturlig språklig forståelse av lovbestemmelsen isolert sett skulle tilsi. Også reelle hensyn, det vil si ønsket om å fastlegge regelen slik at den gir et godt og rimelig resultat, kan lede til en slik innskrenkende tolking. Dessuten kan andre rettsregler begrense straffebudets anvendelsesområde. Lovfestede eller ulovfestede straffrihetsgrunner, som for eksempel nødrett, nødverge og selvtekt, er eksempler på det. En oversikt over ulike grunner til en innskrenkende tolking er tatt inn i delutredning V side 107-110.

I en del straffebud har lovgiverne uttrykkelig gitt tilkjenne at det ikke er meningen å ramme alle forholdene som omfattes av ordlyden. Dette har gjerne blitt markert ved at det er tatt inn en såkalt rettsstridsreservasjon i straffebudet, jf. delutredning V side 106. Vanligvis blir reservasjonen uttrykt ved bruk av begrepet «rettsstridig», men begrep som «uberettiget» og «ulovlig» er også brukt.

I noen få sammenhenger henviser uttrykket til regler utenfor straffeloven, jf. for eksempel straffeloven § 410. Bestemmelsen setter blant annet straff for den som rettsstridig avskjediger noen. Da vil det bero på arbeidsrettens regler om det objektive gjerningsinnholdet i bestemmelsen er oppfylt. Dersom det etter en arbeidsrettslig vurdering ikke var grunnlag for å avskjedige personen, er forholdet straffbart.

I andre straffebud som har en rettsstridsreservasjon, er formålet å gjøre rettsanvenderen klar over at ordlyden i straffebudet favner for vidt - fordi det er særlig nærliggende at en av straffrihetsgrunnene får anvendelse, eller fordi deler av gjerningsbeskrivelsen må tolkes innskrenkende.

I straffeloven kan det synes noe tilfeldig hvor rettsstridsreservasjonene er tatt med, jf. delutredning V side 106-107. Det har derfor blitt lagt til grunn at ethvert straffebud må leses med forbehold for unntakssituasjoner som det ikke har vært meningen å ramme med straff. Dette prinsippet blir ofte kalt den alminnelige rettsstridsreservasjonen.

14.3.5.2 Straffelovkommisjonens forslag og høringsinstansenes syn

Straffelovkommisjonen går i delutredning VII side 475 jf. side 220 inn for at det gis en generell bestemmelse om innskrenkende tolking med slik utforming:

Ǥ 3-7. Innskrenkende tolking

Selv om ingen lovfestet straffrihetsgrunn foreligger, kan særegne omstendigheter medføre at et straffebud ikke skal anvendes på en handling som dekkes av ordlyden.»

Forslaget svarer - med en mindre, språklig endring - til utkastet til § 28 i delutredning V, se side 105-112 og 279. Innskrenkende tolking ble også berørt i delutredning I side 141-142.

Formålet med bestemmelsen er at den skal være «en ren huskeregel inntatt av pedagogiske hensyn, og hvor de grunnlagene det er aktuelt å bygge den innskrenkende tolkingen på, fullt ut må søkes utenfor loven selv (slik som i dag)», jf. delutredning VII side 222. En generell bestemmelse om innskrenkende tolking vil dessuten gi lovtekniske fordeler, fordi det i mindre grad vil være behov for å ta inn rettsstridsreservasjoner i det enkelte straffebud, jf. delutredning V side 106. Kommisjonen har ikke lagt avgjørende vekt på de få høringsinstansene som var skeptiske til forslaget under høringen av delutredning V, jf. delutredning VII side 220-221.

Ettersom det er den alminnelige rettsstridsreservasjonen som i stor grad ligger til grunn for forslaget, drøfter kommisjonen om det er hensiktsmessig å bruke «rettsstrid» i lovteksten. I delutredning I side 142 ble det pekt på at uttrykket «har preg av kunstord som folk flest ikke bruker». I stedet ble det anbefalt at loven bør bruke ord som «ulovlig eller uberettiget». Synspunktet ble fulgt opp i delutredning V, se særlig side 111.

Kommisjonen la spesielt vekt på tre hensyn i sin begrunnelse for ikke å bruke rettsstridsbegrepet. For det første viste kommisjonen til at rettsstridsbegrepet «fjerner oppmerksomheten fra at det i alle straffesaker må foregå en tolkingsprosess i samsvar med alminnelige rettskildeprinsipper», jf. delutredning V side 111:

«Ved å stille spørsmålet om handlingen er rettsstridig eller ikke, kan man få inntrykk av at denne tolkingsprosess ikke er nødvendig, og at det rettsstridige eksisterer som en gitt og allmenngyldig størrelse.»

Kommisjonen la for det andre vekt på at det lett kan lede til misforståelser å bruke rettsstridsbegrepet i strafferetten, jf. delutredning V samme sted:

«Man kan f eks få inntrykk av at det kan sluttes fra rettsstridighet til straffbarhet. ... Viktigere er det imidlertid at selv om det kan sies at rettsstrid er et nødvendig vilkår for straff, og at en handling dermed kan sies å være rettsstridig hvis den først er straffbar, så er ikke straffrihet ensbetydende med rettmessighet. Andre reaksjoner kan således være aktuelle, selv om man i det konkrete tilfellet kommer til at straff ikke kan anvendes ... .»

Endelig fremhevet kommisjonen at «bruken av rettsstridsbegrepet i strafferetten fjerner oppmerksomheten fra at spørsmålet om straff er relativt, og alltid må vurderes konkret i forhold til hvem som er fornærmet og hvilket straffebud det gjelder».

Skepsisen til rettsstridsbegrepet som kommisjonen la til grunn i delutredning V, har blitt møtt med en viss motstand. Oslo politikammer fremholdt under høringen av delutredning V at rettsstridsbegrepet er solid innarbeidet i jussen, jf. gjengivelsen av uttalelsen i delutredning VII side 221. Også Kjell Andorsen i TfR 1995 side 746-747 er skeptisk til kommisjonens forslag i delutredning V, jf. delutredning VII side 221 som gjengir følgende utsnitt av hans artikkel:

«Etter min mening bør rettsstridsbegrepet benyttes på en slik måte at det egner seg til å skille ulike kategorier av ansvarsspørsmål fra hverandre; først da er det optimalt operativt. Alle spørsmål om innskrenkende tolking av straffebudet bør av denne grunn, etter mitt skjønn, skilles ut; her beror straffriheten ikke på noe ´unntak», men kort og godt på at atferden ikke (lenger) dekkes av gjerningsbeskrivelsen i straffebudet. For eksempel er det etter min mening stor forskjell mellom at et straffebud på den ene siden tolkes innskrenkende på grunn av en trinnhøyere norm (for eksempel strl. § 135 a mot grl. § 100) og på den annen side at straffebudet tolkes innskrenkende på grunn av såkalte reelle hensyn. I den sistnevnte gruppen faller etter min mening også atferd innenfor dagliglivets risiko (tillatt risiko) og såkalte imaginærforbrytelser. ...

Rettsstridsbegrepet bør etter min mening knyttes opp mot de ´unntak som ligger i tilstedeværelsen av såkalte objektive straffrihetsgrunner, lovfestede (nødverge, nødrett osv.) eller ulovfestede (negotiorum gestio, lovlig selvtekt osv.) og ikke noe annet. En etter min mening helt forfeilet terminologi finner man i det norske utkastet til ny alminnelig straffelov (NOU 1992: 23), hvor man har latt seg skremme av rettsstridsbegrepet og kalt alt «innskrenkende tolking». Dette er etter min mening å rive ned en gryende strafferettslig ansvarslære, ikke å prøve å bygge opp en.»

Kommisjonen holder for sin del fast ved forslaget om ikke å nytte uttrykket «rettsstrid» i lovteksten, jf. delutredning VII side 221:

«Slik kommisjonen ser det, er det alminnelig enighet om at et straffebud i en del tilfeller må gis en snevrere rekkevidde enn det en umiddelbar lesning av ordlyden skulle tilsi. Grunnlaget for innsnevring finnes i andre rettskilder, for eksempel i andre lovbestemmelser eller i ulovfestede rettsinstitutter, jf Andorsen foran. Men også ulike typer av såkalte reelle hensyn kan komme inn og tjene som begrunnelse for en innskrenkende tolking av straffebudet. For å fastlegge et straffebuds rekkevidde vil det være tale om en samlet tolkingsprosess, hvor flere rettskildefaktorer er relevante i tillegg til lovteksten. For eksempel beror det på skjønnsmessige rimelighetsbetraktninger/reelle hensyn å avgjøre når en selvtektshandling skal ansees straffri. Kommisjonen mener at begrepet rettsstrid i strafferetten, slik det hittil har vært benyttet, jf delutredning I s 122, egentlig ikke er noe annet enn navnet på resultatet av en samlet tolkingsprosess, ved at det tar sikte på å angi grensen mot de handlingene som ikke rammes av straffebudet.

Nå brukes ikke rettsstridsbegrepet i tidl utk § 28, og det vil selvsagt ikke være i strid med den foreslåtte bestemmelsen om man i juridisk teori finner det formålstjenlig med en mer avgrenset bruk av dette begrepet enn det som hittil har vært tilfelle, jf om dette i delutredning I s 122-123. Men ved den foreslåtte bestemmelsen gir kommisjonen uttrykk for at begrepet rettsstrid ikke gir særlig konkret veiledning ved den praktiske rettsanvendelsen.»

Kommisjonen viser også til avgjørelsene i Rt. 1997 side 1821 og Rt. 2000 side 646 som eksempler på at rettsstridsbegrepet gir liten veiledning i løsningen av tolkingsspørsmål. I den siste avgjørelsen er det uttrykkelig uttalt at en anvendelse av rettsstridsreservasjonen i realiteten er innskrenkende tolking av det aktuelle straffebudet, jf. delutredning VII side 222.

Kommisjonen understreker at bestemmelsen om innskrenkende tolking ikke gir adgang til straffrihet ut fra konkrete rimelighetshensyn knyttet til den enkelte lovbryteren, jf. delutredning VII side 222.

Under høringen av delutredning VII har to høringsinstanser uttalt seg om forslaget til en bestemmelse om innskrenkende tolking. Begge instansene går imot forslaget. Den norske Dommerforening uttaler at hvorvidt en straffebestemmelse i straffelovgivningen skal tolkes innskrenkende, «fortsatt [bør] høre til det alminnelige dommerskjønn». Agder lagmannsrett legger vekt på at bestemmelsen kan lede til misforståelser:

«Selv om bestemmelsen gir riktig uttrykk for at lovens straffrihetsgrunner ikke er uttømmende, virker det lite naturlig å innta en egen bestemmelse i loven om innskrenkende tolking. Dette er iallfall en uvanlig lovgivningsteknikk. En mer vesentlig innvending er det at bestemmelsen kan gi opphav til misforståelser. At særegne omstendigheter kan medføre at et straffebud ikke skal anvendes på en handling som dekkes av ordlyden, kan oppfattes som en form for ekstraordinær benådningshjemmel.»

Subsidiært, under forutsetning av at bestemmelsen skal beholdes, går lagmannsretten inn for at den ikke gjøres til en egen paragraf, men i stedet tas inn som et nytt annet ledd i utkastet til § 14 om lovprinsippet. Denne bestemmelsen vil da «gi uttrykk for at lovhjemmel er en nødvendig, men ikke alltid tilstrekkelig betingelse for straff».

14.3.5.3 Departementets vurdering

Norske straffebud utformes i dag etter den såkalte syntetiske lovgivningsmetode: De blir utformet generelt med tanke på å ramme et ubestemt antall av enkelttilfeller. I eldre tid ble derimot den kasuistiske lovgivningsmetode brukt: Loven regnet uttømmende opp de typer av overtredelsesmåter som skulle rammes.

Den syntetiske metode har flere fordeler fremfor den kasuistiske. Man unngår i større grad at straffverdige handlinger faller utenfor straffebudet. Ordlyden blir mindre ordrik og mer oversiktlig. Ulemper ved metoden er at straffebudene kan bli så lite konkrete at de blir vanskelige å forstå, og at lovens ord kan komme til å omfatte handlinger det ikke har vært meningen å ramme med straff.

Ved utformingen av det enkelte straffebud i en ny straffelov må det vurderes hvor generelt den straffbare handling skal beskrives. Konkretisering kan være formålstjenlig i større eller mindre grad. Likevel bør den generelle formen fortsatt være fremtredende. Også etter en ny straffelov vil det derfor være behov for å tolke straffebud innskrenkende for å skjære vekk unntakstilfeller som det ikke har vært meningen å ramme med straff. Spørsmålet er om loven uttrykkelig bør gi uttrykk for dette, slik Straffelovkommisjonen har foreslått.

Departementet har i arbeidet med å utforme en ny straffelov lagt stor vekt på at den skal gi et mer dekkende bilde av rettstilstanden enn dagens straffelov. Ut fra et slikt perspektiv gir det i utgangspunktet god mening å nedfelle i loven at ethvert straffebud må leses med forbehold for situasjoner som det ikke har vært meningen å ramme med straff. Loven tolkes i slike tilfeller innskrenkende, dvs. at den forstås snevrere enn det en naturlig språklig forståelse av lovteksten (ordlyden) tilsier. Som Straffelovkommisjonen peker på, har en lovfesting også den lovtekniske fordel at man slipper å ta inn en rettsstridsreservasjon i en rekke enkeltstraffebud.

Tolkingsresultatet som rettsstridsreservasjonen gir anvisning på, er imidlertid ikke noe eksklusivt for strafferetten, men forekommer fra tid til annen på ethvert rettsområde som er lovregulert. Det kan tale mot å lovfeste reservasjonen bare for strafferettens del. Faren for at noen feilaktig vil kunne tro at et tilsvarende tolkingsresultat ikke vil være mulig utenfor strafferetten, er imidlertid neppe særlig stor. Reservasjonen er dessuten særlig viktig på strafferettens område. Det skyldes dels den utstrakte bruken av den syntetiske lovgivningsmetode, dels at lovens ordlyd på grunn av lovprinsippet har særlig vekt her.

Det kan også være fare for at en lovfesting av rettsstridsreservasjonen i straffeloven feilaktig kan oppfattes som en helt generell adgang til å frita for straff på bakgrunn av en konkret rimelighetsbetraktning i det enkelte tilfelle, jf. blant annet høringsuttalelsen fra Agder lagmannsrett. Denne faren må etter departementets syn tas alvorlig. Hvorvidt den bør resultere i at rettsstridsreservasjonen ikke bør lovfestes, vil imidlertid langt på vei bero på hvordan bestemmelsen eventuelt blir formulert.

Det må gå klart frem av en eventuell bestemmelse at det ikke er meningen å skape noen ny, skjønnsmessig straffrihetsgrunn. Formålet må utelukkende være å minne rettsanvenderne om at straffebud undertiden må tolkes innskrenkende. Det vil fremdeles være rettsanvenderne, i siste omgang domstolene, som må ta stilling til om bestemmelsen skal tolkes innskrenkende (jf. høringsuttalelsen fra Den norske Dommerforening).

Hvordan en bestemmelse om innskrenkende tolking eventuelt bør utformes, må vurderes i lys av hva som er formålet med bestemmelsen. Kommisjonen gir i delutredning V en oversikt over en rekke forhold som kan utgjøre «særegne omstendigheter» og lede til en innskrenkende tolking av straffebudet. Eksempler på dette er lovfestede og ulovfestede straffrihetsgrunner, trinnhøyere normer (grunnloven og konstitusjonell sedvanerett), folkerettslige krav til internretten og reelle hensyn (formålsbetraktninger).

Flere av disse «omstendighetene» er selvstendige rettsregler som etter departementets syn ikke trenger noen dobbel rettslig forankring. Dette gjelder Grunnlovens regler, konstitusjonell sedvanerett og lovfestede og ulovfestede straffrihetsgrunner. At folkeretten må tillegges betydning, følger av en egen lovbestemmelse i dagens straffelov, og departementet foreslår at dette videreføres i den nye straffeloven (utkastet § 2). Det vesentlige formålet med en ny bestemmelse om innskrenkende tolking vil da være å få frem at andre rettskildefaktorer enn lovteksten etter omstendighetene må tillegges så stor vekt at straffebudet ikke gjelder for en handling selv om den dekkes av ordlyden. Det vil særlig være reelle hensyn, dvs. ønsket om et godt og rimelig resultat, og formålsbetraktninger som kan lede til en slik forståelse. Departementet har på denne bakgrunnen vurdert om en eventuell bestemmelse bør utformes snevrere og mer målrettet enn Straffelovkommisjonens utkast.

Ulempen med en slik tilnærming er faren for at rettsanvendelsen enten bindes opp, noe som ikke er meningen, eller at lovteksten tvert imot gir inntrykk av at dommeren står friere enn tilfellet er. Skulle regelen være både dekkende og informativ, vil lovteksten måtte bli forholdsvis omstendelig. Kort sagt vil det være tale om å komprimere sentrale deler av rettskildelæren ned i noen få setninger. Det byr på store utfordringer.

Ytterligere et motargument mot å lovfeste en regel om innskrenkende tolking, er at det ut fra hensynene som begrunner legalitetsprinsippet - blant annet å fremme forutberegnelighet om rettslige inngrep fra det offentlige - kan være et like stort behov for å lovfeste andre tolkingsprinsipper, og da særlig muligheten for en utvidende tolking. Det finnes flere eksempler fra rettspraksis på at domstolene har anvendt straff på forhold som ligger utenfor eller i randsonen av hva som rammes etter ordlyden i straffebudet. En utvikling i retning av å utforme lovbestemmelser som informerer om juridisk metodelære, er imidlertid ikke i samsvar med den norske lovgivningstradisjonen og er etter departementets syn lite ønskelig.

Departementet har kommet til at ulempene med å lovfeste rettsstridsreservasjonen er større enn fordelene. Departementet legger særlig vekt på at prinsippet om innskrenkende tolking ikke egner seg for lovfesting, og at det er vanskelig å finne frem til en utforming som gjør at bestemmelsen blir tilstrekkelig presis og informativ.

15 Tilregnelighet

15.1 Innledning

For å kunne straffes må gjerningspersonen ha vært tilregnelig i gjerningsøyeblikket. Det innebærer at han må ha hatt et minstemål av modenhet, sjelelig sunnhet og bevissthet.

Straffeloven sier ikke uttrykkelig hva tilregnelighet er. I stedet spesifiserer §§ 44 og 46 de omstendighetene som fører til utilregnelighet. Disse er: lav alder (§ 46), psykose (§ 44 første ledd), høygradig psykisk utviklingshemming (§ 44 annet ledd) og bevisstløshet (§ 44 første ledd).

Begrunnelsen for reglene er at det er urimelig å straffe den som ikke har tilstrekkelig modenhet, sjelelig sunnhet og bevissthet. En trussel om straff har heller ikke den samme forebyggende virkningen på utilregnelige som på andre. Begrunnelsen for å straffe, jf. kapittel 6, slår derfor ikke like godt til overfor utilregnelige lovbrytere som ellers.

Tilregnelighet i gjerningsøyeblikket er et vilkår for å straffe. Var lovbryteren utilregnelig, skal han frifinnes.

Reglene om utilregnelighet ble endret ved lov 17. januar 1997 nr. 11, som trådte i kraft 1. januar 2002. Lovendringen fulgte opp forslagene fra Straffelovkommisjonens underutvalg i delutredning IV (se punkt 2.3.1.4 foran).

15.2 Mindreårige lovbrytere

Etter gjeldende rett kan ikke lovbrytere som var under 15 år på handlingstiden, straffes (§ 46). Lovteksten bruker uttrykket «før det fylte 15 år». Skjæringspunktet forstås i juridisk teori som kl. 24.00 dagen før fødselsdagen.

Den strafferettslige lavalderen ble hevet fra 14 år ved lov 12. juni 1987 nr. 51 (i kraft fra 1. januar 1990, jf. lov 16. juni 1989 nr. 66). Endringen fulgte opp et forslag fra Straffelovkommisjonen i delutredning I (side 159-160).

Den som er under 15 år kan som hovedregel heller ikke ilegges andre strafferettslige reaksjoner enn straff. Inndragning kan likevel besluttes, se blant annet straffeloven § 34 første ledd. Den mindreårige kan samtykke i å møte i konfliktrådet, men i disse tilfellene regnes ikke meklingen som en strafferettslig reaksjon. Handlingen kan også få rettsfølger med hjemmel i lov om barneverntjenester 17. juli 1992 nr. 100 (barnevernloven). For eksempel kan et barn som har vist alvorlige atferdsvansker blant annet ved alvorlig eller gjentatt kriminalitet, plasseres i institusjon uten eget samtykke (barnevernloven § 4-24). Etter straffeprosessloven § 71 b kan påtalemyndigheten beslutte at saker der en mindreårig har begått en ellers straffbar handling, skal overføres til barneverntjenesten.

Straffelovkommisjonen foreslår å videreføre gjeldende rett om strafferettslig lavalder, men har omformulert lovteksten, se utkastet § 3-14.

Bare én høringsinstans har uttalt seg om den strafferettslige lavalderen. Politidirektoratet uttaler:

«Den kriminelle lavalderen ble hevet fra 14 til 15 år ved lov 12. juni 1987 nr 51, etter forslag fremsatt i Straffelovkommisjonens delutredning I. Innvendingene mot forslaget gikk den gang på at barnevernet ikke var godt nok utbygd til å kunne ta seg av denne nye aldersgruppen unge lovbrytere, et argument som også tidligere hadde stanset forslag om heving av den kriminelle lavalderen. Straffelovkommisjonen mente derimot at dersom lavalderen ble hevet, ville dette fremtvinge de nødvendige tiltak.

Spørsmålet om å senke den strafferettslige lavalderen til 14 år er ikke gjort til gjenstand for drøftelser av den nåværende kommisjonen. Politidirektoratet mener det fremdeles ikke finnes gode nok alternativer til strafferettslige reaksjoner overfor lovbrytere under 15 år.»

Departementet viderefører gjeldende rett og Straffelovkommisjonens forslag om at den strafferettslige lavalderen fortsatt skal være 15 år.

Departementet ser med bekymring på omfanget av kriminaliteten begått av barn og unge under 15 år. Men etter departementets syn verken kan eller bør problemet løses ved å senke den kriminelle lavalder. Ingen av høringsinstansene har tatt til orde for en slik løsning. Departementet har i flere år prioritert høyt arbeidet med andre tiltak mot barne- og ungdomskriminalitet. Flere tiltak, herunder lovtiltak, er satt i verk etter at høringen av delutredning VII var avsluttet. Straffeprosessloven § 71 b ble tilføyd ved lov 21. mars 2003 nr. 18 og trådte i kraft 1. april 2003. Samtidig ble det innført en bestemmelse om at påtalemyndigheten kan forby barn under 15 år å oppholde seg på et bestemt sted dersom det er grunn til å tro at opphold på stedet øker faren for at personen begår en ellers straffbar handling (straffeprosessloven § 222 c) og bringe hjem den som bryter forbudet (politiloven § 13 første ledd). Den unge lovbryteren og foreldrene kan pålegges å møte i samtale med politiet for å forebygge ytterligere lovbrudd (§ 13 fjerde ledd). Samtidig ble straffeprosessloven § 224 endret, slik at politiets etterforskningsplikt også gjelder der en mulig lovbryter ikke kan straffes fordi vedkommende var mellom 12 og 15 år på handlingstidspunktet. Formålet er å markere alvoret i lovstridige handlinger også når de begås av ungdom som er for unge til å gjøres strafferettslig ansvarlig. I tillegg kan opplysningene som kommer frem under etterforskningen, tjene som forberedelse av barneverntjenestens behandling av spørsmålet om det skal settes i verk tiltak etter barnevernloven (straffeprosessloven § 226 første ledd bokstav d). Det ble også vedtatt enkelte andre lovtiltak mot barne- og ungdomskriminalitet.

Departementet arbeider kontinuerlig med å finne løsninger som kan bekjempe og forebygge kriminalitet blant barn og unge. Arbeidet har fortsatt høy prioritet. Våren 2004 ble et forsøk med ungdomskontrakt som alternativ reaksjon avsluttet. Prosjektet var et samarbeid mellom Barne- og familiedepartementet og Justisdepartementet. Justisdepartementet vil vurdere behovet for lovendringer og i den forbindelse drøfte med riksadvokaten de påtalemessige spørsmålene.

Et 3-årig prøveprosjekt som består av 6 delprosjekter skal prøve ut konkrete modeller for samarbeid mellom de lokale aktørene i stat, kommune og lokalsamfunn om lovbrytere mellom 12 og 18 år.

Arbeidet ble igangsatt i 2003. Justisdepartementet har ansvaret for prosjektet. Barne- og familiedepartementet, Helsedepartementet, Sosialdepartementet og Utdannings- og forskningsdepartementet deltar i en tverrdepartemental koordineringsgruppe, samt bidrar økonomisk.

I prosjektet inngår lokal organisering, ansvarsplassering og samhandling mellom politi, påtalemyndighet, kriminalomsorg, konfliktråd, hjelpeapparat, skole, foreldre og ungdommen selv - på fem ulike steder i landet. Formålet med prøveprosjektene er å plassere oppfølgingsansvaret og utvikle modeller for forpliktende samarbeid rundt hver enkelt mindreårig lovbryter for å hindre utviklingen av en kriminell karriere.

Selv om forholdene nå ligger bedre til rette for å sette inn andre tiltak enn straff overfor unge lovbrytere, anser departementet situasjonen slik at det nå ikke er aktuelt å vurdere å heve den kriminelle lavalder til 16 år.

Selv om unge lovbrytere som har fylt 15 år, kan straffes, er det grunn til å vurdere om det bør gjelde noen særregler for denne gruppen, se særlig punkt 19.4 (fengselsstraff), 21.2.4 (forvaring) og 27.3.4.4 (straffnedsettelse).

Departementet viser for øvrig til lovforslaget § 20 bokstav a og merknaden til bestemmelsen.

15.3 Psykotiske lovbrytere

Etter gjeldende rett kan den som var psykotisk på handlingstiden, ikke straffes (§ 44 første ledd). Psykose i strafferettslig forstand er de tilstander som psykiatrien til enhver tid regner som psykose. Eksempler er schizofreni, paranoia og manisk depressiv psykose. Begrepet «psykotisk» kom inn i lovteksten ved endringen 17. januar 1997 nr. 11 og erstattet det tidligere uttrykket «sinnssyk». Departementet uttalte om psykosebegrepet (Ot.prp. nr. 87 (1993-94) side 22):

«Det er i dag enighet blant psykiatere om at det som først og fremst kjennetegner en psykose, er at forholdet til virkeligheten i vesentlig grad er forstyrret. Evnen til å reagere adekvat på vanlige inntrykk og påvirkninger mangler. Den psykotiske mister ofte kontrollen over tanker, følelser og handlinger.»

Norsk rett bygger på det medisinske prinsipp. Det innebærer at den som var psykotisk på handlingstidspunktet, skal frifinnes, uavhengig av om handlingen var sykelig motivert. Sinnstilstanden på handlingstiden er avgjørende. En etterfølgende psykose fritar ikke for straff.

Kommisjonen viderefører gjeldende rett i sitt utkast § 3-15 første ledd, med noen omformuleringer uten betydning for realiteten.

Bare én høringsinstans har uttalt seg om utilregnelighet på grunn av psykose. Den rettsmedisinske kommisjons psykiatriske gruppe uttaler:

«Vi finner det hensiktsmessig å beholde dagens absolutte straffefrihetsregel som foreslått i § 3-15 for psykotiske tilstander (...).

Det må likevel bemerkes at disse begrepene ikke uten videre er klart definert ut fra medisinsk diagnostikk. (...) Det er likevel få problemer som oppstår av den grunn, da de tilfeller som omfattes av straffefrihetsbestemmelsen er så klart omtalt i lovens forarbeider.

Begrepet «psykose» er derimot vanskeligere å definere i strafferettslig forstand. Kommisjonen er likevel av den oppfatning at den rettspsykiatriske tradisjon er nokså klar på dette, selv om vi har enkelte tilfeller der en lovbryter har en psykosediagnose, men ikke er psykotisk til enhver tid. Disse tilfellene kan være vanskelige å bedømme (jf NOU 1990:5 Strafferettslige utilregnelighetsregler og særreaksjoner s 41).»

Departementet viderefører i utkastet § 20 bokstav b gjeldende rett og Straffelovkommisjonens forslag. Høringen har ikke avdekket behov for endringer i reglene om psykotiske lovbrytere, og departementet har heller ikke gjennom rettspraksis fanget opp at det skulle være behov for endringer.

Det er imidlertid et spørsmål om personer med tilstander som ligger tett opp til psykose, bør kunne fritas for straff etter en skjønnsmessig vurdering, se punkt 15.8 nedenfor.

15.4 Høygradig psykisk utviklingshemmete lovbrytere

Etter gjeldende rett straffes ikke den som på handlingstiden var psykisk utviklingshemmet i høy grad (§ 44 annet ledd). Begrepet «psykisk utviklingshemmet i høy grad» kom inn i lovteksten ved endringsloven 17. januar 1997 nr. 11. Tidligere ble tilstanden omfattet av uttrykket «sinnssyk». Departementet uttalte dette om hvem som regnes som «psykisk utviklingshemmet i høy grad» (Ot.prp. nr. 87 (1993-94) side 29):

«Departementet er enig i at den veiledende IQ-grensen for slike tilstander bør gå ved en IQ omkring 55, og viser også her til Straffelovrådets begrunnelse.»

Og i Ot.prp. nr. 46 (2000-2001) utdypet departementet synspunktet slik (side 30):

«Departementet vil imidlertid presisere at det ikke gjelder en helt absolutt IQ-grense på 55 for å bli ansett for å være utilregnelig: I Ot.prp. nr. 87 (1993-94) på side 29 første spalte uttalte departementet at «den veiledende IQ-grensen for slike tilstander bør gå ved omkring 55». Det må med andre ord foretas en vurdering av tilstanden der også andre forhold, for eksempel funksjonsnivået på andre livsområder, tillegges vekt.»

Straffelovkommisjonen viderefører gjeldende rett i utkastet § 3-15 annet ledd, men foreslår noen omformuleringer uten betydning for realiteten.

Bare én høringsinstans har uttalt seg om utilregnelighet på grunn av høygradig psykisk utviklingshemming. Den rettsmedisinske kommisjons psykiatriske gruppe uttaler:

«Vi finner det hensiktsmessig å beholde dagens absolutte straffefrihetsregel som foreslått i § 3-15 for (...) høygradig psykisk utviklingshemming.

Det må likevel bemerkes at disse begrepene ikke uten videre er klart definert ut fra medisinsk diagnostikk. Det internasjonale diagnosesystem ICD-10 har andre begrep og definisjoner av ulike nivåer psykisk utviklingshemming enn det straffeloven har. Det er likevel få problemer som oppstår av den grunn, da de tilfeller som omfattes av straffefrihetsbestemmelsen er så klart omtalt i lovens forarbeider.»

Departementet viderefører i utkastet § 20 bokstav c gjeldende rett og Straffelovkommisjonens forslag. Verken høringen eller rettspraksis tyder på at det er behov for endringer.

Spørsmålet om det bør innføres en fakultativ straffritaksregel overfor dem som var psykisk utviklingshemmet i noe mindre grad enn den som i dag gir krav på straffrihet, behandles i punkt 15.8.

15.5 Bevisstløse lovbrytere

15.5.1 Gjeldende rett

Den som var bevisstløs på handlingstiden, straffes ikke (§ 44 første ledd). Både absolutt og relativ bevisstløshet omfattes. Absolutt bevisstløshet tilsvarer koma, og det er vanskelig å begå andre lovbrudd enn unnlatelsesforgåelser i en slik tilstand. Relativ bevisstløshet innebærer at personen kan bevege seg og handle aktivt, men kontakten med «det vanlige jeg-et» er borte. Tilstanden er beskrevet i delutredning IV side 43:

«Det som er opphevet eller svekket, er evnen til å motta og bearbeide informasjon og sette dette i en bevisst sammenheng, slik at denne informasjonen senere vil kunne gjenkalles og erindres, og slik at handlinger blir basert på denne mottatte og bearbeidete informasjon.»

Eksempler på relativ bevisstløshet er hypnose, søvngjengeri, visse febertilstander, epileptiske tåketilstander og søvndrukkenhet (eksemplene er omtalt i delutredning IV side 43).

Bevisstløshet som er en følge av selvforskyldt rus, utelukker ikke straff (§ 45). Rushandlinger omtales i punkt 15.6.

Begrepet «bevisstløshet» sto også i § 44 før endringsloven 17. januar 1997 nr. 11. Departementet foreslo i Ot.prp. nr. 87 (1993-94) at «bevisstløs» skulle tas ut av § 44. Etter forslaget var bevisstløshetstilstander tatt inn i en skjønnsmessig straffritaksregel og formulert som «sterk bevissthetsforstyrrelse» i stedet for bevisstløshet. Begrepet «bevisstløs» kom inn igjen i lovteksten under behandlingen i Stortinget fordi forslaget om en skjønnsmessig straffritaksregel ikke fikk flertall. Et flertall i justiskomiteen ønsket at enkelte bevisstløshetstilstander fortsatt skulle lede til straffrihet. Flertallet uttalte (Innst. O nr. 34 (1996-97) side 5):

«Dette flertallet mener riktignok at departementets formulering i § 45 tredje ledd, «sterk bevissthetsforstyrrelse» gir en bedre språklig beskrivelse av den aktuelle tilstanden enn dagens ordlyd «bevisstløs», men da dette flertallet ikke ønsker noen endring av gjeldende rett på dette punkt, har man valgt å beholde uttrykket «bevisstløs».»

15.5.2 Straffelovkommisjonens forslag

Straffelovkommisjonen går ikke inn for å videreføre gjeldende rett om at bevisstløshet skal være en straffrihetsgrunn. Kommisjonen foreslår i stedet at det innføres en skjønnsmessig straffritaksregel (se punkt 15.8.3 i proposisjonen her). Kommisjonen uttaler om bevisstløshet (delutredning VII side 228-229):

«Kommisjonen mener fortsatt at tilfellene med sterke bevissthetsforstyrrelser bør skilles fra psykosetilfellene, og at det for bevissthetsforstyrrelsene bør innføres en fakultativ straffritaksregel, jf avsnitt 8.3.17 nedenfor.»

Forslaget svarer til forslaget i Ot.prp. nr. 87 (1993-94) og tidligere utredninger fra Straffelovkommisjonen (delutredning V) og kommisjonens underutvalg Særreaksjonsutvalget (delutredning IV).

15.5.3 Høringsinstansenes syn

Én høringsinstans har uttalt seg om bevisstløse lovbrytere. Den rettsmedisinske kommisjons psykiatriske gruppe uttaler om uttrykket bevisstløshet:

«Vi støtter meget sterkt kommisjonens forslag om å fjerne bevisstløshet som en absolutt straffrihetsgrunn, og i stedet introdusere i den fakultative straffefrihetsregel begrepet «sterk bevissthetsforstyrrelse» (§ 3-16 nr. 3).

Vi slutter oss til de resonnementer som er kommet frem i denne utredningen og i tidligere utredninger fra straffelovskommisjonen.

I vårt arbeide innen Den rettsmedisinske kommisjon finner vi bevissthetsforstyrrelsene vanskeligst å ta stilling til. Det rettspsykiatriske begrep «bevisstløs på handlingstiden» har ingen fornuftig medisinsk begrunnelse. I ethvert gjerningsøyeblikk vil en handlende person ha en viss grad av bevissthet. Det juridiske begrep er ikke synonymt med det medisinske begrep bevisstløs = komatøs.

Når man rettspsykiatrisk prøver å diagnostisere bevisstløshet, har vi en tradisjon for hvilke tilstander som kan komme inn under dette begrepet. Da dette må gjøres i ettertid, er det de sakkyndiges oppgave å sannsynliggjøre hvor innskrenket lovbryterens evne til å ta inn informasjon fra omverdenen og bearbeide dette var.

I enkelte tilfeller kan de sakkyndige fastslå at lovbryterens fremstilling av ikke å huske noe, høyst sannsynlig ikke er korrekt da det ikke er i overensstemmelse med en medisinsk forståelse av hvordan hjernen virker. I de fleste tilfeller vil man måtte innskrenke seg til å uttale noe om hvorledes det påståtte hukommelsesutfall sannsynligvis kan forklares. I dette ligger en ikke ubetydelig grad av bevisvurdering. Vi finner det derfor klart mer hensiktsmessig fra et rettspsykiatrisk synspunkt at de sakkyndige utreder lovbryterens sannsynlige bevissthetsforstyrrelse og årsaken til den, og så overlate til retten å ta endelig stilling til om den sannsynlige bevissthetsforstyrrelse er straffefrihetsgrunn.»

15.5.4 Departementets vurdering

Departementet vil ikke nå foreslå en skjønnsmessig straffritaksregel (se nærmere om dette i punkt 15.8.5). Kommisjonens forslag om å fjerne bevisstløshet som utilregnelighetsgrunn bør derfor ikke følges opp i denne omgang. Som justiskomiteen i Innst. O. nr. 34 (1996-97) mener departementet at det fortsatt er grunn til å frita for straff den som var det en til nå har betegnet som bevisstløs i handlingsøyeblikket. Formålet med straff slår ikke til overfor denne gruppen av personer, og det vil vanligvis også være urimelig å straffe dem. Departementet foreslår derfor å videreføre en bestemmelse tilsvarende gjeldende § 44 første ledd, se utkastet § 20 bokstav d.

Departementet er imidlertid enig med Straffelovkommisjonen og synet i tidligere utredninger om at ordet «sterk bevissthetsforstyrrelse» gir et mer dekkende bilde av de tilstandene som det kan begås lovbrudd i, enn uttrykket «bevisstløshet». Begrepet bevisstløshet kan gi inntrykk av at bare absolutt bevisstløshet (koma) omfattes, og det er misvisende. Begrepet er heller ikke en del av den medisinske terminologi. Departementet viser også til at Den rettsmedisinske kommisjon ønsker en endring.

Mot å endre terminologien kan tale at det er en fare for at endringen feilaktig kan oppfattes som en utvidelse av området for det straffrie. Departementet antar imidlertid at faren ikke er stor. Begrepet er av en slik art at profesjonelle aktører som ikke allerede kjenner til at endringen er av rent terminologisk art, vil søke til forarbeidene for å kartlegge hva som måtte være nytt. Der vil de straks få rede på at rettstilstanden skal være som før. Departementet går på denne bakgrunnen inn for å erstatte «bevisstløshet» med «sterk bevissthetsforstyrrelse». Spørsmålet om personer med en noe mildere grad av bevissthetsforstyrrelse bør kunne fritas for straff, er behandlet i punkt 15.8.

Til uttalelsen fra Den rettsmedisinske kommisjons psykiatriske gruppe om rollefordelingen mellom den rettspsykiatriske sakkyndige og retten, vil departementet understreke at den sakkyndige også etter gjeldende rett skal uttale seg om lovbryterens tilstand, og retten skal avgjøre om lovbryteren var utilregnelig.

15.6 Rushandlinger

15.6.1 Gjeldende rett

Rushandlinger står i en strafferettslig særstilling: Det gjøres unntak fra reglene om utilregnelighet og skyld. Rus og utilregnelighet behandles her. Rus og skyld omtales i punkt 16.5.

Bevisstløshet som er en følge av selvforskyldt rus, utelukker ikke straff (§ 45). Bestemmelsen gjelder rus fremkalt ved alkohol eller andre midler. Det skal lite til før det konstateres rus i straffelovens forstand: Høyesterett har uttalt at slik rus foreligger når en person mangler «den fulle kontroll over seg selv» etter å ha brukt alkohol eller andre midler (Rt. 1983 side 202).

Rusen er selvforskyldt hvis gjerningspersonen kan bebreides at han ble beruset. I praksis skal det mye til før rus blir ansett som uforskyldt; helt særegne omstendigheter må til. Uforskyldt kan rusen være dersom den berusede ble tvunget til å ta et rusmiddel, eller han verken visste eller burde vite at han tok et slikt middel (Rt. 1977 side 644). Også når det bare er drukket et moderat kvantum alkohol før bevisstløshet inntrer, kan rusen være uforskyldt, jf. blant annet like nedenfor om atypisk alkoholrus (Rt. 1978 side 1306).

Det skilles ofte mellom typisk og atypisk alkoholrus: Typisk er rusen når bevisstheten gradvis blir omtåket i takt med økt alkoholinntak. Atypisk rus karakteriseres ved at bevissthetsfunksjonene plutselig endres. Etterpå husker vedkommende ingenting av det som har skjedd i rusen. Straffeloven skiller ikke mellom typisk og atypisk rus, men type rus kan ha betydning for vurderingen av om rusen var selvforskyldt. Den atypiske rusen kan lettere bli ansett for å være uforskyldt.

Når lovbryteren handlet under bevisstløshet som var en følge av selvforskyldt rus, kan straffen settes ned under det lavmål som er bestemt for handlingen, og til en mildere straffart dersom særdeles formildende omstendigheter taler for det (§ 56 bokstav d). Adgangen til straffnedsettelse behandles i punkt 27.3.2.

15.6.2 Straffelovkommisjonens forslag

Straffelovkommisjonen går inn for en fakultativ straffritaksregel for tilstander som ligger tett opp til utilregnelighet på grunn av psykiske avvik (se nærmere punkt 15.8). Bevissthetsforstyrrelser som er en følge av selvforskyldt rus, skal etter kommisjonens forslag kunne føre til straffritak når helt særlige grunner tilsier frifinnelse (utkastet § 3-16 nr. 3 annet punktum). Særreaksjonsutvalget foreslo også en slik regel (delutredning IV), det samme gjorde Straffelovkommisjonen i delutredning V.

15.6.3 Høringsinstansenes syn

Én høringsinstans har uttalt seg om rushandlinger. Den rettsmedisinske kommisjons psykiatriske gruppe uttaler:

«Det vi imidlertid ser som et stort, juridisk dårlig utredet problem, er når lovbrytere har en medisinsk diagnostiserbar psykotisk funksjon på grunnlag av selvforskyldt rus. Dette ser vi mer av etter hvert som bruken av hallusinogen rusmidler (eks amfetamin, speed, LSD, fleinsopp mm) blir vanlig i straffesaker.

I NOU 1990: 5 s 59 er det redegjort for hvorledes intoksikasjoner som medfører psykotiske vrangforestillinger, blir oppfattet som bevissthetsforstyrrelser og ikke psykoser i strafferettslig forstand. I den utredningen hadde man stort sett som forutsetning at det dreiet seg om enkelttilfeller av forgiftning, som gikk over etter kort tid når stoffet gikk ut av kroppen. Det vi nå har sett en del tilfeller av, er personer som har gått f eks i amfetamin-rus i lengre perioder, og som har vekslet mellom abstinens og rus og har hatt psykotiske symptomer i varierende grad. Det har vært svært vanskelig å sannsynliggjøre tilstanden på gjeningstidspunktet. Mer vesentlig er at slike tilstander medisinsk sett ikke vil være å oppfatte som bevissthetsforstyrrelser, men selvpåførte psykoser.

En person som over tid ruser seg på alkohol og mens han er påvirket får ulike bevissthetsforstyrrelser eller vrangforestillinger, vil være strafferettslig ansvarlig (dagens § 45, forslagets § 3-16 nr 3). Det er rimelig å anta at man derfra skal slutte at psykose utløst av tilsvarende selvpåførte rus, heller ikke skal medføre straffrihet, noe som var en forutsetning i NOU 1990: 5 og det senere lovarbeidet i departement og Storting. Så vidt vites er det ingen Høyesterettsdom som har behandlet dette. Men vi vet at dette er en problemstilling som har vært oppe i enkelte straffesaker.

Vi forutsetter at dersom det dreier seg om en psykotisk, for eksempel schizofren lovbryter, som også ruser seg, vil den absolutte strafferitaksregelen komme til anvendelse.

For at det i fremtiden ikke skal være tvil om rettstilstanden på dette området, foreslår vi følgende lovtekst for § 3-15 første ledd:

Den som er psykotisk på handlingstidspunktet, straffes ikke. Psykose som er en følge av selvforskyldt rus, utelukker ikke straff.

For å utfylle billedet foreslår vi også en ny, innskutt § 3-16 nr 4:

den som på handlingstidspunktet var psykotisk på grunnlag av rus. Dersom rusen var selvforskyldt, kan det frifinnes bare når helt særlige grunner tilsier dette;»

15.6.4 Departementets vurdering

Departementet foreslår å videreføre gjeldende rett om at bevisstløshet som er en følge av selvforskyldt rus, ikke fritar for straff (se lovforslaget § 20 annet ledd). Straffelovkommisjonens forslag om at retten skal kunne frifinne i unntakstilfeller når rusen er selvforskyldt, følges dermed ikke opp. Departementet uttalte dette da det ikke fulgte opp et tilsvarende forslag fra Straffelovkommisjonens underutvalg (Særreaksjonsutvalget) i delutredning IV (Ot.prp. nr. 87 (1993-94) side 38):

«Det vil kunne oppfattes som støtende og vil kunne komme i konflikt med den alminnelige rettsbevissthet dersom det gis adgang til straffritak ved selvforskyldt rus. Allmennpreventive og individualpreventive hensyn taler også mot en slik straffritaksregel. Framfor alt vil det etter departementets oppfatning kunne gi uønskede signaler om straffeloven ikke fortsatt markerer risikoen ved en beruselse og at bevissthetsforstyrrelser som følge av selvforskyldt rus ikke fritar for straff.»

Departementet mener fortsatt at disse argumentene veier så tungt at det ikke bør åpnes for straffritak ved selvforskyldt rus.

Departementet går inn for å videreføre gjeldende regel (§ 56 bokstav d) om at straffen i slike tilfeller kan settes ned eller til en mildere straffart når særdeles formildende omstendigheter taler for det (se nærmere punkt 27.3.2).

Er rusen uforskyldt, skal lovbryteren etter departementets forslag - som etter gjeldende rett - frifinnes når rusen har ledet til sterk bevissthetsforstyrrelse som nevnt i utkastet § 20 bokstav d.

Departementet har merket seg synspunktene fra Den rettsmedisinske kommisjonen om at endret rusbruk fører til en økning i antallet psykoser som utløses av rus. Psykiater Randi Rosenqvist, som var med på å avgi høringsuttalelsen fra Den rettsmedisinske kommisjon, har også i artikkelen Strafferettslige aspekter ved påvirkning, bevisstløshet og psykose fremkalt av medikamenter og andre kjemiske stoff. Konsekvenser for utilregnelighetsregelen (Lov og rett 2003 side 496 flg.), pekt på denne problemstillingen. Hun argumenterer for at det bør presiseres i lovteksten at psykose som er en følge av selvforskyldt rus, ikke utelukker straff. Hun fremhever at en slik endring vil gjøre det rettspsykiatriske arbeidet mer logisk.

Departementet er enig med Den rettsmedisinske kommisjon i at det kan være grunn til å vurdere å lovfeste betydningen av psykoser som er en følge av selvforskyldt rus. Departementet vil vurdere spørsmålet i den bredere etterkontrollen som skal gjennomføres når reglene har virket i noe lengre tid.

15.7 Konsekvensene av at en lovbryter er utilregnelig

15.7.1 Gjeldende rett

Dersom retten kommer til at en lovbryter er utilregnelig, er vedkommende straffri. Det innebærer at det ikke kan idømmes straff, verken fengsel, forvaring, samfunnsstraff eller bot. Heller ikke rettighetstap kan idømmes. Inndragning kan imidlertid foretas overfor utilregnelige lovbrytere, jf. § 34 første ledd tredje punktum.

Noen utilregnelige er så farlige for andre at det likevel er behov for å ilegge en reaksjon. Psykotiske og bevisstløse kan derfor dømmes til overføring til tvungent psykisk helsevern (§ 39), og høygradig psykisk utviklingshemmete kan dømmes til tvungen omsorg (§ 39 a jf. § 39). Vilkårene for særreaksjonene omtales i punkt 25.2.1. For lovbrytere som er utilregnelige på grunn av lav alder, kan tiltak hjemlet i barnevernloven være aktuelle (se punkt 15.2).

15.7.2 Straffelovkommisjonens forslag og høringsinstansenes syn

Straffelovkommisjonen la i delutredning V til grunn at lovbrytere som ble fritatt for straff etter den foreslåtte skjønnsmessige straffritaksregelen for psykiske avvik (deres utkast § 39), skulle kunne ilegges bot og rettighetstap (side 181-182). Kommisjonen foreslo ikke å lovregulere dette, men synes å forutsette en adgang til rettighetstap og bot for de straffritatte. Denne gruppen skulle også kunne dømmes til en særreaksjon. Lovbrytere som ble ansett utilregnelige, skulle derimot bare kunne idømmes en særreaksjon. Lovforslaget svarte til Særreaksjonsutvalgets forslag (delutredning IV). Særreaksjonsutvalget uttalte seg bare om bot, ikke om rettighetstap. Utvalget fremhever at behovet for å bøtelegge er et argument som inngår i vurderingen av om det skal fritas for straff (side 48). Det er derfor nærliggende å tolke utvalget slik at det ikke både skal kunne fritas for straff og ilegges bot.

Straffelovrådet foreslo i NOU 1974: 17 at utilregnelige på grunn av psykiske avvik skulle kunne bøtelegges (utkastet § 44). (Det ble ikke foreslått en tilsvarende regel for dem som skulle fritas for straff etter den fakultative straffritaksregelen (utkast § 45.)) Straffelovkommisjonen støttet i delutredning I (side 161-162) Straffelovrådets syn, og foreslo også at utilregnelige burde kunne idømmes rettighetstap (delutredning I side 213-214).

Under høringen av delutredning V pekte Advokatforeningen på at den ordningen som kommisjonen der foreslo, var uklar og uttalte:

«Det heter i § 39 at personer med slike psykiske avvik «kan frifinnes». Det er ikke klart om kommisjonen her tenker seg at de det gjelder i tilfelle skal kunne frifinnes, men likevel idømmes «straff» i form av rettighetstap, eller om de skal kjennes skyldige, men ikke idømmes annen straff enn rettighetstap. En presisering er ønskelig.»

Kommisjonen kommenterte Advokatforeningens uttalelse slik (delutredning VII side 230-231):

«Den nåværende kommisjonen er enig i at dette kan skape uklarhet. Forholdet er jo at dersom utk § 3-16, hvor tidl utk § 39 inngår, kommer til anvendelse, så skal den tiltalte frifinnes. Det betyr at det ikke skal utmåles noen straff overhodet - verken rettighetstap, bot eller annen straff. Derimot står alle straffereaksjoner i prinsippet til disposisjon overfor de lovbryterne som er i en slik tilstand som utk § 3-16 nr 1, 2 eller 3 beskriver, men hvor retten ikke velger å benytte den fakultative adgangen til straffritak. Men i slike tilfeller er det ikke riktig å bruke betegnelsen utilregnelige lovbrytere, slik som i delutredning V, jf også delutredning IV s 61-62.»

Ingen høringsinstanser har uttalt seg om spørsmålet under høringen av delutredning VII.

15.7.3 Departementets vurdering

Departementet er enig i Straffelovkommisjonens syn i delutredning VII at prinsippet i gjeldende rett om at utilregnelige ikke skal kunne straffes, bør opprettholdes. Det innebærer blant annet at utilregnelige ikke kan dømmes til fengsel, forvaring eller samfunnsstraff. Er lovbryteren særlig farlig, kan en av de to særreaksjonene for utilregnelige være aktuell, se nærmere punkt 25.2 om vilkårene for å ilegge en slik særreaksjon. - Departementet ønsker heller ikke å innføre en adgang til å bøtelegge utilregnelige, og viser til drøftelsen i Ot.prp. nr. 87 (1993-94) side 29.

Departementet foreslår heller ikke at utilregnelige skal kunne idømmes rettighetstap. Spørsmålet drøftes i punkt 24.7.

Som etter gjeldende rett foreslår departementet at inndragning skal kunne gjøres overfor utilregnelige (se nærmere punkt 26.3.1).

15.8 Skjønnsmessig straffritak for utilregnelighetsnære tilstander

15.8.1 Innledning

Straffelovkommisjonen foreslår i delutredning VII en bestemmelse som samler flere forhold som kan føre til straffritak (utkastet § 3-16). I kapitlet her drøftes spørsmålet om en skjønnsmessig straffritaksregel for tilstander som ligger tett opptil utilregnelighetsgrunnene i lovutkastet § 20 bokstav b til d, heretter kalt «utilregnelighetsnære» tilstander. Et forslag om straffritaksregel for disse tilstandene ble lagt frem for Stortinget i Ot.prp. nr. 87 (1993-94), sammen med lovforslagene om strafferettslige særreaksjoner og utilregnelighetsregler.

Spørsmålet om en generell straffritaksregel drøftes i punkt 9.3. Spørsmålet om straffritak på andre nærmere angitte grunnlag behandles i punkt 27.2.

15.8.2 Bakgrunn og gjeldende rett

I Ot.prp. nr. 87 (1993-94) (nye strafferettslige regler om utilregnelighet og særreaksjoner) foreslo departementet en skjønnsmessig straffritaksregel for lovbrytere som på handlingstidspunktet hadde en tilstand som lå tett opp til de utilregnelighetstilstandene som var omfattet av forslaget (psykose og psykisk utviklingshemming i høy grad), samt sterk bevissthetsforstyrrelse (bevisstløshet var etter forslaget ikke en utilregnelighetsgrunn, jf. punkt 15.5.1). Forslaget til straffritaksregel omfattet den som hadde en alvorlig psykisk lidelse med en betydelig svekket evne til realistisk vurdering av sitt forhold til omverdenen, men ikke var psykotisk; den som var psykisk utviklingshemmet i lettere grad når særlige omstendigheter taler for straffritak; og den som handlet under en sterk bevissthetsforstyrrelse når den ikke var en følge av selvforskyldt rus.

Begrunnelsen for forslaget var at det finnes psykiske lidelser og lettere psykiske utviklingshemminger som ligger så tett opp til de tilstandene som omfattes av straffrihetsregelen, at det fremstår som lite rimelig å straffe. Grensen mellom psykoser og andre alvorlige sinnslidelser er heller ikke alltid klar.

Forslaget om en fakultativ straffritaksregel for slike utilregnelighetsnære tilstander fikk ikke flertall i Stortinget. Men Stortinget vedtok endringer i § 56, slik at disse tilstandene kan føre til at straffen blir satt ned eller til en mildere straffart (samfunnsstraff eller bot selv om straffebudet bare gir anvisning på bruk av fengsel). Etter gjeldende rett kan derfor lovbrytere som var i en slik tilstand på handlingstiden, ikke fritas for straff, men få straffen nedsatt.

15.8.3 Straffelovkommisjonens forslag

Straffelovkommisjonen foreslår i utkastet § 3-16 nr. 1, 2 og 3 (delutredning VII side 476) at retten skal kunne frifinne den som på handlingstidspunktet var i en tilstand tett opp til utilregnelighetsgrunnene om psykiske avvik, samt den som handlet under sterk bevissthetsforstyrrelse (kommisjonen foreslår ikke at «bevisstløshet» skal være en utilregnelighetsgrunn, se punkt 15.5.2). Forslaget svarer til forslagene i tidligere utredninger fra Straffelovkommisjonen (delutredningene IV og V), med enkelte språklige endringer. (Også Straffelovrådet foreslo i NOU 1974: 17 en regel om straffritak for lovbrytere med «sterk bevissthetsforstyrrelse» eller «annen dyptgående abnormtilstand». Straffelovkommisjonen sluttet seg i delutredning I til Straffelovrådets forslag.) Kommisjonens forslag svarer videre til forslaget i Ot.prp. nr. 87 (1993-94), med unntak av bestemmelsen om fritak for rushandlinger: Mens departementet foreslo at bevissthetsforstyrrelser som var en følge av selvforskyldt, rus aldri skulle føre til straffritak, foreslår kommisjonen i delutredning VII - som i tidligere utredninger - at retten skal kunne frita for straff i unntakstilfeller når rusen er selvforskyldt.

Kommisjonens flertall i delutredning VII (lederen Høgetveit og medlemmene Fossgard og Sulland) foreslår at det skal være adgang til å idømme den som er fritatt for straff etter kommisjonens utkast § 3-16 nr. 1 eller 3, den strafferettslige særreaksjonen overføring til tvungent psykisk helsevern (deres utkast § 12-1), og den som er fritatt for straff etter kommisjonens utkast § 3-16 nr. 2, den strafferettslige særreaksjonen tvungen omsorg (deres utkast § 12-2). Et mindretall (medlemmene Coward og Hauge) går imot utvidelsen og mener at tvungent psykisk helsevern i så fall må etableres i medhold av psykisk helsevernloven. (Særreaksjonene for utilregnelige er omtalt i kapittel 25 i proposisjonen her.)

15.8.4 Høringsinstansenes syn

Tre høringsinstanser har uttalt seg om forslaget om en skjønnsmessig straffritaksregel for den som var i en utilregnelighetsnær tilstand på handlingstidspunktet.

Oslo politidistrikt går prinsipielt imot å innføre en skjønnsmessig straffritaksregel for de utilregnelighetsnære tilstandene og uttaler:

«Vi foreslår at Strl. § 56, litra c) videreføres slik den lyder i dag og er følgelig uenig i at det vedtas en bestemmelse som foreslått av kommisjonen i utk. § 3-16, nr. 1-3. § 56, litra c) ble vedtatt ved lov av 17. jan. 1997, nr. 11 og trådte i kraft så sent som 1. jan. 2002 etter et omfattende lovforarbeid hvor forslaget til en fakultativ straffefritaksregel forelå. Til tross for stortingets standpunkt fremmer kommisjonen på nytt forslag om en tilsvarende bestemmelse uten annen begrunnelse enn at «forslagene fra særreaksjonsutvalget er så pass godt begrunnet at de bør opprettholdes».

Subsidiært og for det tilfellet at utk. § 3-16, 1 og 2 blir vedtatt, er vi enige med kommisjonens flertall i at det bør innføres bestemmelser som nevnt i utk. § 12-1 og 2. En kan ikke se at behovet for særreaksjoner overfor disse lovbryterne stiller seg vesentlig annerledes enn behovet overfor de som er straffrie etter utk. § 3-15. For øvrig viser en til flertallets begrunnelse som vi slutter oss til.»

Hordaland politidistrikt støtter generelt flertallets forslag om at den som fritas for straff etter kommisjonens forslag, skal kunne idømmes en særreaksjon.

Den rettsmedisinske kommisjons psykiatriske gruppe uttaler generelt om en skjønnsmessig straffritaksregel for den som var i en utilregnelighetsnær tilstand:

«Formuleringene i § 3-16 første til tredje ledd er i overensstemmelse med det som i dag omfattes under bestemmelsene om formildende omstendigheter, strl § 56 litra c og d, som igjen var en videreføring av forslaget i NOU 1990: 5 om fakultativ straffefrihet.

Vi har i dag vel et års erfaring med disse formuleringene, jf strl § 56 litra c. Vi ser at det har vært vanskelig å avgrense hvilke tilfeller som omfattes av disse bestemmelsene. Ulike sakkyndige har hatt ulik forståelse av lovens formuleringer. Den rettsmedisinske kommisjon har forsøkt å håndheve en nasjonal forståelse av begrepene med bakgrunn i vår oppfatning av forarbeidene.

(...)

Vi har derfor enkelte motforestillinger til nå å innføre en fakultativ straffefrihetsregel uten en grundigere gjennomgang av hvilke tilfeller som skal omfattes av bestemmelsene. Dette selv om vi prinsipielt er enige i at det finnes en gråsone blant mentalt avvikende, der det er riktig at domstolen får anledning til å øve et skjønn.»

Om psykisk utviklingshemmete i lettere grad sier høringsinstansen videre:

«Vi finner det rimelig å støtte forslaget om en fakultativ straffefrihetsregel for psykisk utviklingshemmete i lettere grad. Men vi vil likevel påpeke noen problemstillinger som bør avklares.

Vi har brakt i erfaring at det allerede i dag i en rettskraftig tingrettsdom mot en person med fremmedkulturell bakgrunn og en lettere psykisk utviklingshemming som åpenbart fungerte intellektuelt bedre enn man har forutsatt for utilregnelige, ble dømt til tvungen omsorg. Både aktor, forvarer og dommer så det som en fordel at vedkommende ble dømt til tvungen omsorg, og ikke fengselsstraff.

Det er rimelig å tro at psykisk utviklingshemmede med en IQ rundt 60 vil bli oppfattet av de fleste domstoler som så dårlige fungerende at de ikke bør sitte i fengsel (soningsudyktige). Det kan også være ønskelig fra hjemkommunenes side at de blir idømt tvungen omsorg, fordi staten da vil overta finansieringen av omsorgen. Det er likevel et spørsmål om problemer som dreier seg om hensiktsmessig straffereaksjon og omsorg, bør løses gjennom straffelovens utilregnelighetsregler.

Vi foreslår at man utdyper hvilke lovbrytere som kan omfattes av denne bestemmelsen. Vi vil foreslå at det kun bør omfatte personer med IQ grensende til utilregnelighet etter § 3-15, med mindre vedkommende også har annen alvorlig psykisk lidelse.»

Om alvorlig psykisk lidelse uttaler høringsinstansen:

«Vi har flere motforestillinger mot å utvide utilregnelighetsområdet for personer med en alvorlig psykisk lidelse som ikke var psykotisk på handlingstiden.

Også i slike saker kan det tenkes at retten finner en lovbryter så avvikende i sin oppførsel at man tenker at dom til psykisk helsevern ville være mer hensiktsmessig enn fengselsstraff. Vi vil advare mot en mulig utglidning i «humanismens navn». Dersom en person skal fritas for straff, må det være fordi man oppfatter ham som strafferettslig utilregnelig, til tross for manglende psykosediagnose, ikke fordi man finner at man da kan gi en «hensiktsmessig» dom til behandling. Erfaringer fra Sverige som har hatt en stor gruppe «jämnstallde» som er blitt dømt til «sluten psykiatrisk vård», er negative. I Sverige er man nå i ferd med å endre straffesystem mer i retning av det norske.

Dersom man i forarbeidene presiserer at § 3-16 nr 1 kun skal omfatte de personer som også vil omfattes av begrepet «alvorlig sinnslidelse» i psykisk helsevernloven § 3-3, vil man ha konkretisert avgrensingen av den gruppe som eventuelt kunne fritas for straff og så eventuelt kunne dømmes til tvungent psykisk helsevern. Man vil da kun fange opp de personene som ellers kunne tvangsinnlegges i psykiatriske institusjoner. Det vil stort sett dreie seg om personer med psykosediagnoser selv om begrepet også omfatter personer som ikke nødvendigvis er psykotiske på et gitt tidspunkt. Men også enkelte andre tilstander med svært dårlig evne til mestring av egen situasjon, vil kunne omfattes av dette begrep. Det foreligger rettspraksis og forskrifter/retningslinjer for hvordan dette begrep i psykisk helsevernloven skal oppfattes.

Det kunne vært en lovteknisk løsning å bytte ut begrepet «alvorlig psykisk lidelse med en betydelig svekket evne til realistisk vurdering av sitt forhold til omverdenen, men ikke var psykotisk» til «har en alvorlig sinnslidelse, men ikke var psykotisk». Ulempen med dette vil være dersom forståelsen av hovedkriteriet i psykisk helsevernloven §3-3 over tid endres på et annet vis enn ønskelig for straffelovens vedkommende. Vi vil likevel anmode departementet om å overveie denne omformulering. Vi mener at det var en slik forståelse som lå til grunn for lovforslaget av 1990. På det tidspunkt forelå det et utkast til tvangslov for psykiatrien (som ikke ble vedtatt), som straffelovkommisjonen ønsket å parallellføre i straffelovens bestemmelser.»

Den rettsmedisinske kommisjons psykiatriske gruppe støtter Straffelovkommisjonens utkast § 3-16 nr. 3 om straffritak for sterk bevissthetsforstyrrelse.

15.8.5 Departementets vurdering

Departementet har kommet til at det ikke nå vil foreslå en fakultativ straffritaksregel for de utilregnelighetsnære tilstandene. Gode grunner kan tale for at retten får mulighet til å frita for straff i slike tilfeller, samt en adgang til å overføre den straffritatte til en av særreaksjonene for utilregnelige. Departementet har imidlertid lagt avgjørende vekt på at dagens system - der de aktuelle tilstandene ikke kan frita for straff, men kan lede til straffnedsettelse etter § 56 bokstav c - bør virke i noe lengre tid før det vurderes endringer. Den bredere etterkontrollen av reglene om utilregnelighet og særreaksjoner som skal gjennomføres når reglene har vært virksomme i om lag fem år, kan blant annet gi en indikasjon på om fraværet av en fakultativ straffritaksregel har ledet til at straffrihetsregelen har kommet under press for å unngå urimelige straffellelser. Etterkontrollen kan kanskje også fange opp om adgangen til straffnedsettelse, eventuelt straffutmålingsfrafall, jf. utkastet § 61, kombinert med tiltak innen helsevernet gir tilstrekkelig gode løsninger på de problemstillingene som reises i møtet mellom psykisk avvikende og strafferettsapparatet. Videre er det grunn til å vurdere nøye hvilke grupper av tilstander som bør omfattes av en eventuell straffritaksregel, jf. blant annet høringsuttalelsen fra Den rettsmedisinske kommisjons psykiatriske gruppe.

Departementet foreslår på denne bakgrunn å videreføre gjeldende rett om at tilstander som ligger tett opp til utilregnelighetstilstandene psykose, psykisk utviklingshemming i høy grad og sterk bevissthetsforstyrrelse, ikke kan gi grunnlag for straffritak, men for nedsatt straff, eventuelt straffutmålingsfrafall. Straffelovkommisjonens forslag foreslås derfor ikke ført videre.

Adgangen til å sette ned straff behandles nærmere i punkt 27.3.2.

Departementet viser til lovforslaget § 80 bokstav f til h og til merknaden til bestemmelsen.

16 Subjektive vilkår for straff

16.1 Innledning

Hvilke krav som bør stilles til subjektiv skyld for at en lovbryter skal straffes, er behandlet i kapittel 10 foran. Nedenfor behandles spørsmål som knytter seg til den nærmere utformingen av bestemmelsene om forsett, uaktsomhet, uforsettlige følger og faktisk og rettslig uvitenhet (villfarelse).

16.2 Forsett

16.2.1 Innledning

Departementet går i punkt 10.2.4 inn for at forsett skal være den alminnelige skyldformen i straffelovgivningen. Departementet foreslår dessuten å opprettholde forsettsformen eventuelt forsett, se punkt 10.4. Nedenfor behandles spørsmål som knytter seg til utformingen av forsettsbestemmelsen.

16.2.2 Gjeldende rett og fremmed rett

Forsett er ikke definert i dagens straffelov, men er utviklet i rettspraksis og juridisk teori på bakgrunn av forarbeidene. Det er vanlig å sondre mellom tre, eventuelt fire, typer forsett, se delutredning V side 115-116 og foran i punkt 10.2.1: Hensiktsforsett, (visshetsforsett), sannsynlighetsforsett og eventuelt forsett. Forsettskriteriene er mer inngående forklart i merknadene til § 22.

Hensiktsforsett foreligger når gjerningspersonen ønsket eller ville at gjerningsinnholdet i straffebudet skulle oppfylles - oppfyllelsen er tilsiktet: A skyter etter B for å drepe ham. Bs død er motivet for handlingen. Viljen til å begå den straffbare handlingen kommer i slike tilfeller klart frem, og det er uten interesse hvor sannsynlig gjerningspersonen mener det er at hensikten oppnås så lenge han har holdt det for mulig.

Visshets- og sannsynlighetsforsett kjennetegnes ved at gjerningspersonen holder det for henholdsvis sikkert eller mest sannsynlig (mer enn 50%) at han oppfyller gjerningsinnholdet i straffebudet: A ønsker å skremme B ved å skyte mot ham, men holder det som sikkert eller mest sannsynlig at B vil bli truffet og dødelig såret. Selv om det ikke var As hensikt å drepe B, har han bevisst foretatt en handling som sikkert eller mest sannsynlig vil lede til dette resultatet.

Eventuelt forsett (dolus eventualis, den positive innvilgelsesteori) ligger nærmere uaktsomhet enn de to andre typene forsett, og krever en nærmere forklaring.

Dersom gjerningspersonen bare holder det som en mulighet at gjerningsinnholdet blir oppfylt (og ikke mest sannsynlig), foreligger det i utgangspunktet bare (bevisst) uaktsomhet, og ikke forsett. A forfølges av B og skyter mot B på langt hold for å skremme ham, men ser det som usannsynlig at han kommer til å treffe og ønsker heller ikke dette. Dersom han under slike forutsetninger likevel treffer, kan han bare dømmes for uaktsomt drap. I en slik situasjon har ikke viljen til å begå drap kommet tilstrekkelig klart til uttrykk. Forsett foreligger likevel dersom A bevisst har bestemt seg for å skyte mot B selv om B skulle bli drept. A har i en slik situasjon positivt innvilget (godtatt) at handlingen dreper B, og kan da straffes for en forsettlig overtredelse.

Eventuelt forsett finnes også i en annen og mer hypotetisk form som ikke er godtatt som forsett i norsk rett, se delutredning V side 116.

En oversikt over rettstilstanden i de andre nordiske landene er tatt inn i delutredning V side 116. Samtlige av landene anerkjenner eventuelt forsett. Sverige anerkjenner derimot ikke sannsynlighetsforsett. Det fører dels til at eventuelt forsett er viktigere enn etter norsk rett, og dels til at man i Sverige må trekke en grense mellom visshetsforsett og sannsynlighetsforsett. Grensen angis gjerne slik at det må kreves «praktisk visshet», jf. Nils Jareborg: Allmän kriminalrätt (2001) side 313. I det ligger at gjerningspersonen ikke er i noen egentlig tvil om de forholdene som gjør handlingen straffbar, men det kreves ikke «at han inte kan föreställa sig möjligheten att han kan ha fel». Et forslag om å innføre et kvalifisert sannsynlighetsforsett til erstatning for eventuelt forsett (jf. SOU 1996:185) ble vurdert i 2001, men ikke fulgt opp, jf. Regeringens proposition 2000/01:85 Förberedelse til brott m.m. side 9-13. Den svenske regjeringen la særlig vekt på at det ikke var påvist noe stort behov for noen reform, og mente at det burde være opp til rettspraksis eventuelt å utvikle forsettsbegrepet i retning av et sannsynlighetsforsett. I Finland er det med virkning fra 1. januar 2004 vedtatt lovendringer som innfører sannsynlighetsforsett, jf. lagen 13. juni 2003 om ändring av strafflagen och vissa andra lagar (Finlands förfatningssamling nr. 515-540/2003).

16.2.3 Straffelovkommisjonens forslag og høringsinstansenes syn

Straffelovkommisjonen går inn for at de ulike typene forsett skal defineres i loven. Dette vil gjøre straffeloven mer informativ enn i dag, hvor loven ikke inneholder slike definisjoner. Kommisjonen foreslår at bestemmelsen om forsett utformes slik, jf. delutredning VII side 476 og side 224-225:

Ǥ 3-9. Forsett

Forsett foreligger når noen

  1. handler med hensikt å oppfylle gjerningsbeskrivelsen i straffebudet, eller

  2. handler med bevissthet om at handlingen sikkert eller mest sannsynlig oppfyller gjerningsbeskrivelsen i straffebudet.

For forsett kreves det ikke at lovbryteren er kjent med at handlingen er ulovlig, jf. § 3-13.»

Utkastet svarer til utkastet til § 30 i delutredning V, se utredningen side 114-119 og side 279.

Bestemmelsen definerer i nr. 1 hensiktsforsett. Kommisjonen har lagt vekt på å få frem at hensikten ved straffebud med skadefølger knytter seg til følgen og ikke til utførelsen av handlingen, jf. delutredning VII side 224.

Kommisjonen foreslår ikke i delutredning VII noen definisjon av eventuelt forsett (dolus eventualis). Dette skyldes at et flertall i kommisjonen går inn for å oppheve denne typen forsett, se punkt 10.4.2 foran. I delutredning V side 279 foreslo kommisjonen følgende definisjon av eventuelt forsett i utkastet til § 30 nr. 3:

«Forsett foreligger når noen ...

3. regner det som mulig at handlingen oppfyller gjerningsbeskrivelsen i straffebudet, og bestemmer seg for å foreta handlingen selv om gjerningsbeskrivelsen vil bli oppfylt.»

Mindretallet i kommisjonen, som ønsker å videreføre eventuelt forsett (Høgetveit), har synspunkter på hvor langt en slik type forsett bør strekke seg, jf. delutredning VII side 225:

«Ved dolus eventualis må man foreta en to-leddet vurdering av gjerningspersonens sinnstilstand. For det første må gjerningspersonen ha regnet det som mulig - men altså verken sikkert eller mest sannsynlig - at det straffbare resultatet vil inntre som følge av handlingen. For det andre må gjerningspersonen ha tatt det standpunkt å ville foreta handlingen selv om det resultatet vedkommende bare regnet med som en mulighet, likevel rent faktisk skulle inntre. Det forutsettes altså at gjerningspersonen foretar en hypotetisk vurdering når han eller hun treffer beslutningen om å foreta handlingen. Dersom det, slik Oslo politikammer foreslår, skulle være tilstrekkelig at gjerningspersonen i denne hypotetiske vurderingen anså det straffbare resultatet for bare mest sannsynlig - når utgangspunktet er at vedkommende egentlig bare regner resultatet som mulig - beveger man seg etter mindretallets syn farlig nær skyldformen bevisst uaktsomhet.»

Forskjellen mellom forslaget til Oslo politikammer (som det da het) og forslaget til mindretallet i kommisjonen blir tydelig dersom gjerningspersonen var så oppsatt på å utføre handlingen at han ville ha utført den selv om skadefølgen mest sannsynlig ville inntre, men ikke dersom den sikkert ville inntre. Forslaget til definisjon av eventuelt forsett i delutredning V er i samsvar med mindretallets syn i delutredning VII. Flertallet i delutredning VII går ikke (subsidiært) inn på spørsmålet.

Under høringen av delutredning V gikk Oslo politikammer inn for at sannsynlighetsovervekt burde være tilstrekkelig. Det ble vist til at det ofte kan være vanskelig å bevise at gjerningspersonen var så oppsatt på å begå den straffbare handlingen at han ville utført den selv om han hadde holdt følgen som sikker, jf. delutredning VII side 225. Derimot er det lettere å bevise at han hadde bestemt seg for å utføre handlingen selv om han visste gjerningsbeskrivelsen mest sannsynlig vil bli oppfylt. Under høringen av delutredning VII har Hordaland statsadvokatembeter gitt uttrykk for det samme, og vist til at å godta en mest sannsynlig følge «viser et like klart forbrytersk sinnelag som det alminnelige forsett.»

Rus og skyld reiser særskilte problemer. Et sentralt spørsmål er om hovedregelen om forsett også skal gjelde ved beruselse eller om det skal gjøres unntak. Spørsmålet oppstår særlig dersom gjerningspersonen på grunn av rusen er i faktisk villfarelse, se punkt 16.5 nedenfor. Kommisjonen går inn for å videreføre dagens ordning med å fingere skyld, dvs. at gjerningspersonen bedømmes som om han var edru. Kommisjonen mener imidlertid at det er tilstrekkelig å ta inn regelen om selvforskyldt rus i bestemmelsen om faktisk villfarelse, se utkastet til § 25, og ikke som i dag også i bestemmelsen om forsett, jf. straffeloven § 40, slik den lyder etter endringsloven 17. januar 1997 nr. 11 og delutredning VII side 225. Høringsinstansene har ikke hatt innvendinger mot dette.

16.2.4 Departementets vurdering

Departementet er enig med Straffelovkommisjonen i at det er hensiktsmessig å definere de ulike skyldformene i loven. Selv om ikke Grunnloven § 96 krever dette, er en slik lovfesting best i samsvar med hensynene bak lovprinsippet (se punkt 14.2.2 foran). Departementets ønske om at den nye straffeloven skal være mer informativ, taler klart for en slik løsning.

Verken Straffelovkommisjonen eller høringsinstansene har tatt opp spørsmålet om sannsynlighetsforsett bør videreføres. Ikke alle land anerkjenner denne forsettsformen, for eksempel gjør ikke Sverige det. Oppheves sannsynlighetsforsettet, vil det føre til en nedkriminalisering, som igjen kan føre til et økt behov for å anvende eventuelt forsett, eller å utvide uaktsomhetsansvaret. Det kan gi uheldige utslag. Departementet kan ikke se at det i praksis er avdekket noe klart behov for å oppheve sannsynlighetsforsett av hensyn til rettssikkerheten til den siktede. Sannsynlighetsforsettet foreslås derfor videreført.

Det mest omstridte forslaget til kommisjonen, å sløyfe eventuelt forsett, har departementet skilt ut til egen behandling i punkt 10.4. Departementet går inn for å videreføre eventuelt forsett.

For øvrig har ikke høringen avdekket innvendinger mot kommisjonens forslag til definisjoner av forsett, og departementet er enig i kommisjonens forslag til definisjoner av hensikts- og (visshets- og) sannsynlighetsforsett. Uttrykket «gjerningsbeskrivelse» kan være noe vanskelig tilgjengelig for rettsanvendere uten juridisk utdannelse eller erfaring, men det er innarbeidet, og det er vanskelig å bruke andre uttrykk uten å gi bestemmelsen en helt ny utforming som fører med seg andre ulemper. Departementet går derfor inn for å beholde uttrykket i lovteksten.

Ettersom departementet går inn for å beholde eventuelt forsett, er det behov for å ta inn i loven en definisjon også av denne typen forsett. Forslaget i delutredning V (gjengitt foran) gir et hensiktsmessig utgangspunkt. Siktemålet er å videreføre det innholdet denne typen forsett har i dag. Departementet er enig med Hordaland statsadvokatembeter i at det bør være tilstrekkelig om gjerningspersonen bare holder det som en mulighet at gjerningsbeskrivelsen i straffebudet blir oppfylt, men gjør et valg om å utføre handlingen selv om det skulle forholde seg slik at gjerningsbeskrivelsen mest sannsynlig blir oppfylt. Departementet antar at dette er i samsvar med det innholdet eventuelt forsett har i dag. Å gi eventuelt forsett en slik rekkevidde er også i best samsvar med departementets begrunnelse for å beholde denne typen forsett, se punkt 10.4. Departementet ser dessuten en fare for at en sondring mellom visshet og sannsynlighet vil gjøre bestemmelsen unødig komplisert og danne grobunn for feiltolkinger. Forslaget til definisjon av eventuelt forsett er endret i samsvar med dette.

Departementet er enig med kommisjonen i at det ikke er behov for å regulere betydningen av selvforskyldt rus i forsettsbestemmelsen. Det er tilstrekkelig og mest naturlig å regulere dette i bestemmelsen om faktisk uvitenhet, se punkt 16.5 og departementets utkast § 25.

16.3 Uaktsomhet

16.3.1 Gjeldende rett

Uaktsomhet er ikke definert i den gjeldende straffeloven. Å være uaktsom innebærer kort sagt å opptre uforsiktig eller uforsvarlig. For å kunne vurdere om gjerningspersonen har handlet uaktsomt, må hans atferd sammenholdes med hvordan en alminnelig fornuftig og samvittighetsfull person ville ha forholdt seg i en tilsvarende situasjon, jf. delutredning V side 119. Men det må også tas hensyn til gjerningspersonens egne forutsetninger, særlig dersom handlingen ikke forutsetter særlige kvalifikasjoner. Uaktsomhetskravet varierer også fra område til område. Vurderingen må skje konkret og knytte seg til om gjerningspersonen har opptrådt slik det med rimelighet kan kreves i forhold til straffebudet som er overtrådt.

De fleste straffebud som krever uaktsomhet, rammer alminnelig uaktsomhet. Enkelte bestemmelser krever likevel at uaktsomheten må være grov, jf. for eksempel straffeloven § 271 a (grovt uaktsomt bedrageri). Høyesterett har uttalt at uaktsomheten er grov dersom gjerningspersonen har utvist «en kvalifisert klanderverdig opptreden som foranlediger sterke bebreidelser for mangel på aktsomhet», jf. uttalelsene om forståelsen av skyldkravet i straffeloven § 422 første ledd i Rt. 1970 side 1235.

16.3.2 Straffelovkommisjonens forslag

Også når det gjelder uaktsomhet går Straffelovkommisjonen inn for at de to gradene av uaktsomhet blir definert i straffeloven. Kommisjonen peker på at det er forbundet med vanskeligheter å utforme en presis definisjon (jf. særlig delutredning V side 119), men mener likevel at fordelene med en legaldefinisjon oppveier ulempene. Kommisjonen foreslår at uaktsomhet og grov uaktsomhet defineres slik, jf. delutredning VII side 476:

Ǥ 3-10. Uaktsomhet

Uaktsomhet foreligger når noen handler i strid med de kravene som må stilles til forsvarlig opptreden på området, med mindre det ut fra vedkommendes personlige forutsetninger ikke er grunnlag for bebreidelse.

Grov uaktsomhet foreligger når noen handler særdeles klanderverdig og handlingen gir grunnlag for sterk bebreidelse på grunn av mangel på aktsomhet.»

Forslagets første ledd, som er kommentert i delutredning VII side 225-226, samsvarer med forslaget i delutredning V side 279-280, jf. også side 119-121.

Annet ledd om grov uaktsomhet er nytt i delutredning VII. Kommisjonen begrunner behovet for en definisjon av grov uaktsomhet med at denne uaktsomhetsgraden skal gjelde hvis ikke annet er bestemt, se foran i punkt 10.3. Kommisjonen har tatt utgangspunkt i Høyesteretts definisjon av grov uaktsomhet i Rt. 1970 side 1235 (se foran), men erstattet «kvalifisert klanderverdig» med «særdeles klanderverdig». Kommisjonen understreker at det er meningen å lovfeste grov uaktsomhet slik dette skyldkravet er utviklet i rettspraksis og juridisk teori, se delutredning VII side 226.

16.3.3 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene som under høringen av delutredning VII har uttalt seg om forslaget til definisjon av grov uaktsomhet, har synspunkter dels på om det er noe behov for en slik definisjon, og dels på den nærmere utformingen av bestemmelsen.

Et stort flertall av høringsinstansene som har uttalt seg om spørsmålet, støtter at grov uaktsomhet defineres i loven. Dette gjelder Agder lagmannsrett, Frostating lagmannsrett, riksadvokaten, Agder statsadvokatembeter, Hordaland statsadvokatembeter, Trøndelag statsadvokatembeter, Politidirektoratet, Den norske Dommerforening, Den Norske Advokatforening, Aetat Arbeidsdirektoratet, Likestillingsombudet, Politiets Fellesforbund og Norsk Fengsels- og Friomsorgsforbund. Borgarting lagmannsrett nøyer seg med å reise spørsmål om hvor mye som egentlig oppnås med en legaldefinisjon. Ingen av høringsinstansene har innvendinger mot at grov uaktsomhet defineres i loven.

Høringsinstansene angir ulike grunner for at det er behov for å nedfelle i loven hva som menes med grov uaktsomhet. Dommerforeningen viser særlig til at legaldefinisjoner vil kunne være til hjelp under rettsbelæringen i saker med lagrette (jury). Aetat Arbeidsdirektoratet legger vekt på at en definisjon kan «bidra til å øke rettssikkerheten og medvirke til å fremme en ensartet rettspraksis». Politiets Fellesforbund mener en definisjon vil være «oppklarende og informerende».

Flere høringsinstanser har synspunkter på den nærmere utformingen av bestemmelsen. Agder lagmannsrett og Dommerforeningen foreslår følgende forenkling, der første og annet ledd i kommisjonens forslag slås sammen:

«Uaktsomhet foreligger når noen kan bebreides for å handle i strid med krav til forsvarlig opptreden på området. Grov uaktsomhet foreligger når handlingen er svært klanderverdig.»

Frostating lagmannsrett spør om ikke uttrykket «særdeles klanderverdig» er vel strengt, og foreslår i stedet «sterkt klanderverdig». Også Hordaland statsadvokatembeter er skeptisk til uttrykket «særdeles klanderverdig», og kan ikke se at det medfører noen språklig forbedring i forhold til «kvalifisert klanderverdig». Det samme fremholdes av Advokatforeningen. Aetat Arbeidsdirektoratet mener at endringen medfører en realitetsforskjell, slik at det skal mer til før uaktsomheten er grov. Direktoratet mener at dette kan lede til en uheldig endring av rettspraksis om misbruk av trygdeytelser. Også Likestillingsombudet mener at kommisjonens forslag vil høyne terskelen for grov uaktsomhet.

16.3.4 Departementets syn

Departementet er enig med kommisjonen og høringsinstansene i at også uaktsomhet og grov uaktsomhet bør defineres i loven, selv om det byr på problemer å finne frem til en kortfattet og samtidig presis definisjon.

Departementet har i punkt 10.3.4 gått inn for at man i større grad enn hittil skal kreve grov uaktsomhet dersom uaktsomhet skal være tilstrekkelig for å kunne straffes. Dette er et rettspolitisk utgangspunkt, som ikke nedfelles i loven. Et slikt utgangspunkt og en økt bruk av skyldkravet grov uaktsomhet underbygger at det er behov for en legaldefinisjon av grov uaktsomhet.

Departementet har vurdert om det er mulig å forkorte og forenkle kommisjonens forslag uten at bestemmelsen blir mindre informativ. Departementet er enig med kommisjonen i at både definisjonen av alminnelig uaktsomhet og grov uaktsomhet bør få uttrykkelig frem både at det kreves avvik fra en forsvarlig opptreden, og at gjerningspersonen kan bebreides for sin atferd. Forslaget til Agder lagmannsrett og Dommerforeningen inneholder bare det første elementet i definisjonen av grov uaktsomhet, og blir av den grunn ikke så informativt som departementet ønsker. Departementet har valgt å bygge på forslaget til kommisjonen, men har gjort bestemmelsen noe enklere og senket terskelen noe for når grov uaktsomhet skal anses å foreligge, se nærmere om dette like nedenfor.

Flere høringsinstanser har vært skeptiske til at kommisjonen i definisjonen av grov uaktsomhet har erstattet «kvalifisert klanderverdig» med «særdeles klanderverdig». Selv om kommisjonen klart gir uttrykk for at den har ment å videreføre gjeldende rett, er departementet enig med enkelte av høringsinstansene i at «særdeles klanderverdig» etter en normal språklig forståelse hever terskelen for grov uaktsomhet i forhold til «kvalifisert klanderverdig». Departementet er dessuten enig med Agder lagmannsrett og Dommerforeningen i at Høyesteretts definisjon ikke ordrett egner seg som en legaldefinisjon. Departementet går derfor inn for at uaktsomheten er grov dersom handlingen er svært klanderverdig og gir grunnlag for sterk bebreidelse, se utkastet til § 23.

16.4 Uforsettlig følge

16.4.1 Innledning

Som det går frem i punkt 10.5 foran, støtter departementet kommisjonens forslag om å erstatte reglene om straffskjerpelse ved lett uaktsomme følger (culpa levissima) med en ny regel om uforsettlige følger. Nedenfor behandles spørsmål som knytter seg til den nærmere utformingen av regelen.

16.4.2 Gjeldende rett

Enkelte straffebud skjerper strafferammen når handlingen har hatt skadelige følger som ikke er forsettlige. Etter straffeloven § 228 annet ledd øker for eksempel strafferammen for en forsettlig legemsfornærmelse fra bøter eller fengsel inntil seks måneder, til fengsel inntil fem år, dersom legemsfornærmelsen har hatt betydelig skade eller død til følge. Straffeloven § 43 angir hvilket skyldkrav som stilles i forhold til den uforsettlige følgen: Vilkåret for å anvende den strengere strafferammen er at gjerningspersonen kunne - men ikke burde - innsett at en slik følge var mulig. Straffeloven § 43 har også et annet alternativ som gir adgang til å skjerpe straffen dersom gjerningspersonen har unnlatt etter evne å avverge den skadelige følgen etter å ha blitt oppmerksom på faren for at følgen kunne inntre.

16.4.3 Straffelovkommisjonens forslag og høringsinstansenes syn

Straffelovkommisjonen foreslår to endringer i forhold til regelen i den gjeldende straffeloven § 43.

For det første skal strafferammen bare kunne heves ved uforsettlig følger dersom gjerningspersonen burde - og ikke bare kunne - ha innsett følgen. Lett uaktsomhet (å kunne innse følgen) vil bare kunne tillegges betydning i straffutmålingen innenfor den ordinære strafferammen. For det andre går kommisjonen inn for at en uaktsom følge ikke automatisk skal lede til en skjerpet strafferamme, men inngå i en totalvurdering i de tilfeller hvor det etter utkastet skal være adgang til å skjerpe straffen når handlingen er å anse som grov, jf. delutredning VII side 226.

Utkastet til lovtekst er likevel utformet slik at følgen i seg selv skal kunne føre til at en strengere strafferamme gjelder, jf. delutredning VII side 226. Dette skyldes at kommisjonen har lagt til rette for at en eventuell særlig ikraftsettelse av den alminnelige delen i en ny straffelov, slik at den nye alminnelige delen i en overgangsperiode kan virke sammen med den spesielle delen i den gjeldende straffeloven (departementet har valgt en annen løsning her, se punkt 3.2). Kommisjonen går på denne bakgrunnen inn for å regulere uforsettlige følger slik, jf. delutredning VII side 476:

«§ 3-11. Uforsettlig følge

Høyere strafferamme for en uforsettlig følge brukes bare når lovbryteren har opptrådt uaktsomt i forhold til følgen, eller har unnlatt etter evne å avverge den etter å ha blitt oppmerksom på faren for at den kunne inntre. Det samme gjelder når faren inngår i vurderingen av om overtredelsen er å betrakte som grov.»

Bare Agder lagmannsrett har synspunkter på den nærmere utformingen av bestemmelsen, og mener den kan forenkles:

«Innskuddet «eller har unnlatt etter evne å avverge den etter å ha blitt oppmerksom på faren for at den kunne inntre» tror vi med fordel kunne vært sløyfet som unødvendig. Dette vil dekkes av et alminnelig uaktsomhetskriterium. Hensett til at risikoen vil være etablert ved en forsettlig krenkelse, vil gjerningsmannen ha en avvergingsplikt.»

16.4.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til kommisjonens forslag om å oppheve regelen i straffeloven § 43 om lett uaktsomhet, se punkt 10.5.4 foran. Tilbake står å vurdere hvordan bestemmelsen om uforsettlige følger nærmere skal utformes. En uaktsom følge skal etter forslaget ikke automatisk lede til en høyere strafferamme, men inngå i en vurdering av om lovovertredelsen er grov. Ettersom departementet ikke ser det som aktuelt å sette i kraft hele den nye alminnelige delen i en ny straffelov før også en ny spesiell del er vedtatt, må bestemmelsen få en noe annen utforming enn det kommisjonen foreslår, men innholdet er i samsvar med realiteten i kommisjonens forslag. I departementets lovforslag gjøres det klart at en uaktsom følge ikke i seg selv leder til en skjerpet strafferamme, men inngår i vurderingen av om lovbruddet er grovt der dette fører til skjerpet straff.

Departementet er enig med Agder lagmannsrett i at alternativet «eller saafremt han har undladt efter Evne at afverge den, efterat han er bleven opmerksom paa Faren» strengt tatt er overflødig. Ønsket om en mest mulig enkel og oversiktlig lovtekst taler for at dette innskuddet sløyfes. På den annen side er det ønskelig at den nye straffeloven gir informasjon om rettstilstanden. For lovbrukere uten juridisk utdannelse eller erfaring vil det ikke være mulig å slutte seg til avvergingsalternativet ved å lese lovteksten, og det bør det være, selv om regelen har liten betydning i rettspraksis, jf. delutredning V side 122.

16.5 Faktisk uvitenhet (villfarelse)

16.5.1 Gjeldende rett

Skylden må vanligvis dekke hele det objektive gjerningsinnholdet i straffebudet (dekningsprinsippet), jf. delutredning V side 123. Det innebærer at man ikke kan straffes for forsettlig lovbrudd hvis man er i villfarelse om en faktisk omstendighet som har betydning for straffbarheten, jf. straffeloven § 42 første ledd. Regelen er et utslag av prinsippet om at enhver skal bedømmes ut fra sin oppfatning av den faktiske situasjonen. A, som er på jakt, tror for eksempel at han skyter mot en elg. I virkeligheten skyter og dreper han en annen jeger. A kan ikke straffes for forsettlig drap. Dersom en person likevel skal kunne straffes selv om han er i villfarelse om en omstendighet av betydning for straffbarheten, er det behov for særregler om at faktisk villfarelse som gjør unntak fra § 42. For eksempel er det bestemt i straffeloven § 195 tredje ledd at villfarelse om alderen ikke utelukker straffeskyld ved seksuell omgang med barn under 14 år.

Ved straffbare handlinger som krever forsett, følger det allerede av forsettskravet at lovbryteren må fritas for straff ved faktisk villfarelse. Hvis lovbryteren uriktig oppfattet virkeligheten slik at han ikke gjorde noe straffbart, foreligger det ikke forsett som dekker gjerningsbeskrivelsen i straffebudet. Hvis A rydder i fellesgarasjen og brenner noe han tror er sitt eget gamle skrot, men som viser seg å være naboens lagrede bondeantikvitet, kan han ikke straffes for (forsettlig) skadeverk, jf. straffeloven § 291. Og A som fingrer med et gevær som han tror er uladd, men som viser seg å være ladd når det går av og dreper B, kan ikke straffes for forsettlig drap (straffeloven § 233). I begge tilfeller følger det av forsettskravet at gjerningspersonen ikke kan straffes. Regelen i straffeloven § 42 første ledd er derfor egentlig overflødig, men har pedagogiske fordeler når den viser speilbildet til forsettskravet i straffeloven § 40.

Dersom det var uaktsomt av lovbryteren å ta feil av de faktiske forholdene, følger det av straffeloven § 42 annet ledd at han kan straffes for uaktsomhet når dette er straffbart. Dersom det i eksemplet foran var uaktsomt av A ikke å sjekke om geværet var ladd før han fingret med det, kan han straffes for uaktsomt drap (straffeloven § 239).

Det følger uttrykkelig av § 42 at villfarelse har betydning ved omstendigheter ved handlingen som er vilkår for straffbarhet - dvs. omstendigheter som gjelder gjerningsbeskrivelsen eller som er av betydning for en straffrihetsgrunn - og ved omstendigheter som forhøyer straffeskylden - som gjør handlingen til en grovere overtredelse. Prinsippet om at gjerningspersonens faktiske oppfatning skal legges til grunn gjelder imidlertid også ved villfarelse om omstendigheter som kan føre til nedsatt straff eller fritak for straff.

Særlige spørsmål oppstår dersom gjerningspersonen er i selvforskyldt rus, for eksempel gjennom inntak av alkohol, og av den grunn misoppfatter de faktiske forholdene slik at han tror han handler lovlig. Hvis prinsippet om at han skal bedømmes ut fra sin virkelighetsoppfatning skulle gjennomføres fullt ut også i slike tilfeller, måtte han frifinnes. Et slikt resultat har vært ansett som uheldig. Derfor er det gjort unntak fra prinsippet i § 42 når gjerningspersonen har vært i selvforskyldt rus. Unntaket innebærer at en beruset gjerningsperson må bedømmes som om han var edru. Det betyr at han kan straffes dersom han ville hatt en riktig virkelighetsoppfatning i edru tilstand. En sier gjerne at skylden (forsett eller uaktsomheten) fingeres. Tidligere ble unntaket innfortolket i straffeloven § 45 om at bevisstløshet pga. selvforskyldt rus ikke fritar for straff. Ved lov 17. januar 1997 nr. 11 ble straffeloven §§ 40 første ledd og 42 tredje ledd endret slik at det nå går uttrykkelig frem av loven at retten skal se bort fra selvforskyldt rus, og bedømme lovbryteren som om han var edru. Lovendringen trådte i kraft 1. januar 2002. Hensikt og overlegg fingeres ikke.

Ved uforskyldt rus gjelder hovedregelen om at gjerningspersonen skal bedømmes ut fra sin egen oppfatning av situasjonen. Rusen er selvforskyldt dersom gjerningspersonen kan bebreides at han ble beruset. I praksis blir rus nesten alltid ansett som selvforskyldt. Rusen kan særlig bli ansett som uforskyldt dersom den berusede har vært tvunget til å ta et rusmiddel eller verken visste eller burde vite at han inntok et slikt middel.

Den gjeldende straffelov § 42 fjerde ledd inneholder en egen regel om hvilken betydning det har at gjerningspersonen er i villfarelse om en gjenstands verdi. Slik villfarelse legges bare til grunn dersom den har betydning for straffbarheten. Dersom villfarelsen derimot bare har betydning for straffutmålingen, skal det ses bort fra villfarelsen. Hvis A stjeler det han tror er en smakfull, men billig reproduksjon, men som i virkeligheten er en verdifull original, kan han straffes for tyveri selv om tyvegodset etter hans egen oppfatning bare ville kvalifisere til naskeri. Villfarelsen har ikke betydning for straffbarheten, siden det også er straffbart å stjele reproduksjoner.

En oversikt over fremmed rett er tatt inn i delutredning V side 123-124.

16.5.2 Straffelovkommisjonens forslag og høringsinstansenes syn

Straffelovkommisjonen foreslår å videreføre regelen om faktisk villfarelse, men går inn for at bestemmelsen får en annen utforming enn i dag. Kommisjonen foreslår at faktisk villfarelse reguleres slik, jf. delutredning VII side 476:

Ǥ 3-12. Faktisk villfarelse

Enhver bedømmes etter sin oppfatning av den faktiske situasjonen på handlingstidspunktet.

Er en villfarelse uaktsom, rammes handlingen som uaktsomt lovbrudd når slikt lovbrudd er straffbart.

Det ses bort fra villfarelse som følge av selvforskyldt rus framkalt ved alkohol eller andre midler. I slike tilfeller bedømmes den som har utført handlingen, som om vedkommende hadde vært edru.»

Kommisjonens utkast svarer til utkastet til § 33 i delutredning V side 280, men det er gjort enkelte språklige endringer, jf. delutredning VII side 226-227. Det har ikke vært meningen å endre realiteten, og forslaget viderefører gjeldende rett.

Kommisjonen mener det er tilstrekkelig at bestemmelsen om fingering av skyld ved selvforskyldt rus tas inn i bestemmelsen om faktisk villfarelse, og ikke også i bestemmelsen om skyld, jf. delutredning VII side 226 og delutredning V side 125. Kommisjonen begrunner dette med at bestemmelsen om faktisk villfarelse «direkte uttaler prinsippet om at lovbryterens egen oppfatning av den faktiske situasjonen skal legges til grunn, og at regelen om rushandlinger naturlig kan utformes som et unntak fra dette prinsippet», jf. delutredning V side 125.

Kommisjonen går inn for å bruke uttrykket «villfarelse» i stedet for «uvitenhet», se delutredning VII side 227. Kommisjonen viser blant annet til at «villfarelse» er innarbeidet i strafferettslig terminologi, jf. delutredning V side 124.

Ingen av høringsinstansene har uttalt seg om kommisjonens forslag under høringen av delutredning VII. Under tidligere høringer har det særlig vært spørsmålet om å lovfeste regelen om fingering av skyld ved selvforskyldt rus som høringsinstansene har uttalt seg om, jf. delutredning V side 123 og delutredning VII side 226-227. Regelen har stort sett fått støtte, men Den Norske Advokatforening stilte seg kritisk til regelen under høringen av delutredning V, se delutredning VII side 226-227. Advokatforeningen mente at det var vanskelig å forestille seg selvforskyldt rus for en kronisk alkoholiker, og mente at hele problemkomplekset var for dårlig utredet. Kommisjonen er usikker på om det er behov for en nærmere utredning av disse spørsmålene, og legger til grunn at det uansett ikke var naturlig å vurdere dem på nytt som ledd i arbeidet med delutredning VII, se utredningen side 227.

Kommisjonen går inn for å oppheve regelen om verdivillfarelse i den gjeldende straffeloven § 42 fjerde ledd. Regelen har mindre betydning i dag, og oppfattes av de fleste som en unødig komplikasjon av lovteksten, se delutredning V side 125. Kommisjonen går derfor inn for at bestemmelsen sløyfes.

16.5.3 Departementets vurdering

Prinsippet om at gjerningspersonen skal bedømmes ut fra sin egen oppfatning av den faktiske situasjonen, er grunnfestet i norsk rett. Det samme gjelder regelen som springer ut av dette prinsippet: Dersom det kreves forsett, skal ikke gjerningspersonen straffes dersom han ikke var klar over eller misforstod de faktiske omstendighetene som gjorde at handlingen var straffbar. Verken Straffelovkommisjonen eller høringsinstansene har tatt til orde for å endre rettstilstanden på dette området, og departementet kjenner heller ikke til rettspraksis som tilsier endring. Departementet er derfor enig i at regelen bør videreføres. Straffverdigheten av handlingen påvirkes først og fremst av hvordan gjerningspersonen oppfattet situasjonen, og ikke av hvordan situasjonen faktisk var. Har gjerningspersonen opptrådt uaktsomt, kan imidlertid dette stille seg annerledes, jf. nedenfor.

Departementet går i motsetning til kommisjonen inn for å erstatte «villfarelse» med «uvitenhet» i lovteksten. «Villfarelse» er et gammelmodig uttrykk som ikke gir så klare assosiasjoner som ønskelig. Det samme gjelder i forhold til rettsvillfarelse. I den løpende teksten i proposisjonen brukes i noen grad villfarelse fortsatt, og da synonymt med uvitenhet.

Departementet er enig med Advokatforeningen i at regelen om å fingere skyld ved selvforskyldt rus har enkelte betenkelige sider. Særlig i forhold til rusavhengige personer kan uttrykket «selvforskyldt» rus indikere en valgfrihet som ikke er reell. Samfunnets innsats for å hjelpe rusavhengige personer bør imidlertid ikke omfatte det å utarbeide regler som reduserer straffansvaret for handlinger som begås i rus. Av forebyggende hensyn, og da særlig i forhold til personer som ennå ikke er rusavhengige, er departementet enig i at det bør være et strengt straffansvar for rushandlinger. Departementet understreker også at rus ikke automatisk leder til at kravet om forsett eller uaktsomhet er oppfylt. Personen skal bedømmes som om han var edru. Dersom det er sannsynlig at personen ville misoppfattet situasjonen også i edru tilstand, kan han ikke straffes.

Departementet slutter seg til realiteten i kommisjonens forslag. Det er en klar styrke ved forslaget sammenlignet med gjeldende rett at det uttrykker helt generelt at enhver skal bedømmes etter sin egen oppfatning av den faktiske situasjonen. Dermed omfattes også villfarelse om straffnedsettelsesgrunner og straffritaksgrunner uttrykkelig.

Departementet antar at det er klart hva «selvforskyldt rus» i tredje ledd sikter til, og har sløyfet tillegget «framkalt ved alkohol eller andre midler».

Departementet er enig med kommisjonen i at det ikke er behov for å videreføre regelen i § 42 fjerde ledd i dagens straffelov, se delutredning V side 125. Behovet for en slik regel er i dag meget begrenset, og den ville ha komplisert den nye bestemmelsen unødig.

16.6 Rettsuvitenhet (rettsvillfarelse)

16.6.1 Gjeldende rett

Rettsuvitenhet (rettsvillfarelse etter dagens terminologi) foreligger når en person ikke er klar over at handlingen han begår er ulovlig. Han plukker for eksempel multebær i Tromsø Stift uten å kjenne forbudet i straffeloven § 400 annet ledd.

Den gjeldende straffeloven regulerer rettsvillfarelse i § 57. Bestemmelsen er i rettspraksis forstått slik at uvitenhet om rettsregler skal lede til frifinnelse dersom den er unnskyldelig eller aktsom, jf. delutredning V side 126. Dersom rettsvillfarelsen er uaktsom, kan straffen settes lavere enn ellers.

Straffeloven § 57 sier ikke noe nærmere om hva som må til for at en rettsvillfarelse foreligger. Bestemmelsen fastslår bare at en rettsvillfarelse gir retten et valg mellom å frifinne eller sette straffen ned under minstestraffen i straffebudet eller til en mildere straffart. Retten kan også velge å se helt bort fra villfarelsen, eller anse den som en formildende omstendighet innenfor den ordinære strafferammen. Villfarelse kan også føre til at gjerningspersonen får betinget dom der straffen ellers ville ha blitt ubetinget, jf. delutredning V side 126. Paragraf 57 gir ikke veiledning om når retten skal velge den ene eller den andre løsningen, men rettspraksis har utviklet retningslinjer for hvordan bestemmelsen skal anvendes.

Det hører til skyldspørsmålet å avgjøre om en rettsvillfarelse er unnskyldelig og derfor skal lede til frifinnelse. Derimot hører det til straffespørsmålet å avgjøre hvilken betydning for straffutmålingen en uaktsom rettsvillfarelse skal få, jf. delutredning V side 126.

Etter rettspraksis kan rettsvillfarelse bare føre til frifinnelse dersom villfarelsen er unnskyldelig. I slike tilfeller skal retten frifinne (og påtalemyndigheten henlegge saken) dersom den mener villfarelsen var unnskyldelig. Manglende kunnskap om at handlingen var ulovlig, er ikke tilstrekkelig til å gjøre rettsvillfarelsen unnskyldelig. Det kreves at lovbryteren ikke kan lastes for rettsvillfarelsen. En uaktsom rettsvillfarelse kan ikke lede til frifinnelse, selv om skyldkravet i straffebudet er forsett. Kjennskap til at handlingen er ulovlig omfattes ikke av forsettskravet, her er uaktsomhet tilstrekkelig.

Rettspraksis har stilt strenge krav for at en rettsvillfarelse skal anses som unnskyldelig, og bare meget sjelden leder en rettsvillfarelse til at gjerningspersonen frifinnes, se undersøkelsene av rettspraksis som er nevnt i delutredning V side 126-127. Det stilles både krav om at folk flest har kjennskap til de regler som gjelder alminnelig samkvem mennesker imellom, og om at den som driver innenfor et bestemt yrke eller en bestemt virksomhet, kjenner de særregler som gjelder på vedkommende område. Som utgangspunkt vil en rettsvillfarelse bare være unnskyldelig dersom det foreligger særegne omstendigheter, som enten knytter seg til gjerningspersonen eller til lovregelen.

I visse tilfeller vil gjerningspersonens alder, utdannelse og personlige utrustning for øvrig kunne være av betydning. I delutredning V side 127 nevnes som eksempel avgjørelsen i Rt. 1926 side 948. Her opprettholdt Høyesterett frifinnelsen av en person som uvitende hadde overtrådt forbudet mot å gå på jernbanelinjen. Retten la blant annet vekt på at mannen hadde «vanskelig for at høre og i det hele tatt gir indtryk av at følge lite med». Også gjerningspersonens stilling kan ha betydning, slik at det stilles strengere krav til personer i overordnede stillinger. For personer i underordnede stillinger kan rettsvillfarelsen lettere bli ansett som unnskyldelig, se Rt. 1956 side 738 der fangstmenn som var tiltalt for ulovlig sanking av fugleegg, ble frifunnet. Det ble lagt vekt på at eggsankingen var beordret av en overordnet, slik at de tiltalte derfor måtte regne med at handlingen var lovlig.

Det kan også være en unnskyldningsgrunn at gjerningspersonen er fremmed på stedet, se delutredning V side 127. I Rt. 1981 side 444 opphevet Høyesterett en fellende dom mot en svenske som var ukjent med forbudet i vegtrafikkloven § 22 annet ledd mot å nyte alkohol etter en trafikkulykke som kan lede til politietterforskning.

Som nevnt kan også særegne omstendigheter ved rettsreglene etter omstendighetene lede til frifinnelse på grunn av rettsvillfarelse, se delutredning V side 127-128. Er regelen helt ny, vil det lettere være unnskyldelig at gjerningspersonen ikke er kjent med den. Men innenfor lov- og forskriftsreguleringen av næringsvirksomhet kreves det at den næringsdrivende følger med i reglene slik de er til enhver tid. Også når regelen er meget gammel, og ikke håndhevet på lang tid, kan villfarelsen bli ansett som unnskyldelig.

Spørsmålet om rettsuvitenhet er unnskyldelig, oppstår også når rettsregelens rekkevidde byr på tvil, se delutredning V side 128 med videre henvisninger. Som en generell rettesnor kreves det at lovbryteren har innrettet seg lojalt etter lovens formål for at rettsvillfarelsen skal være unnskyldelig. Den som har tatt sikte på å utnytte et (mulig) hull i loven, må regne med å bli straffet selv om reguleringen byr på tolkingstvil.

I praksis må det ofte foreligge flere særegne omstendigheter for at en rettsuvitenhet skal føre til frifinnelse.

Ikke enhver villfarelse om rettsregler bedømmes etter straffeloven § 57, jf. delutredning V side 128. Med støtte i forarbeidene behandles visse former for rettsvillfarelse på samme måte som faktisk villfarelse (se punkt 16.5.1), og bedømmes etter straffeloven § 42. Slik rettsvillfarelse kalles gjerne situasjonsvillfarelse eller uegentlig villfarelse. Det er ikke mulig å trekke noen generell og presis grense mellom de to formene for rettsvillfarelse, men situasjonsvillfarelse kjennetegnes ofte av at den gjelder villfarelse om konkrete rettsforhold som er avgjørende for straffbarheten (prejudisielle rettsforhold). A inngår et nytt ekteskap under den uriktige forestillingen at det første automatisk faller bort ved utroskap. Slik er det ikke, og bigami er straffbart etter straffeloven § 220 første ledd. Straff er likevel utelukket på grunn av villfarelsen.

I praksis er det særlig uvitenhet om tingsrettslige spørsmål som bedømmes etter straffeloven § 42, jf. oversikten i delutredning V side 129. Gjerningspersonen tror for eksempel at han har hevdet en jakt- eller fiskerett, og at han av den grunn ikke bryter straffeloven § 407 (krenkelse av andres fangstrettigheter). Til forskjell fra annen rettsvillfarelse er ikke gjerningspersonen uvitende om selve straffebudet, men om at handlingen strider mot regler og tilhørende faktum som reguleres utenfor selve straffebudet. Det gjør at villfarelsen kan fremstå som mindre straffverdig. Også villfarelser om eksistensen av eller innholdet i en offentlig tillatelse vil ofte bli bedømt etter straffeloven § 42, jf. delutredning V side 129.

Om rettsvillfarelsen skal bedømmes etter straffeloven § 42 eller § 57, kan være avgjørende for om gjerningspersonen skal straffes etter et straffebud som krever forsett. Dersom forholdet bedømmes etter § 42, skal gjerningspersonen frifinnes enten rettsvillfarelsen var unnskyldelig (aktsom) eller uaktsom. Dersom forholdet derimot skal bedømmes etter § 57, må rettsvillfarelsen være unnskyldelig for at resultatet skal bli frifinnelse. Dersom uaktsomhet er tilstrekkelig, er det normalt ikke nødvendig å ta stilling til om villfarelsen må anses som rettslig eller faktisk, se delutredning V side 128: Lovbryteren kan straffes enten uaktsomheten gjelder de faktiske omstendighetene eller rettsregler. Helt identisk blir uaktsomhetsvurderingene ikke, fordi aktsomhetsvurderingen etter § 57 er særlig streng.

For lovbestemmelser som krever et subjektivt overskudd, for eksempel straffeloven § 255 (underslag) som krever vinnings hensikt, følger det av lovbestemmelsen selv at en villfarelse gjør at gjerningspersonen ikke kan straffes. Den som tilegner seg en annen persons gjenstand i den tro at det er ens egen, har ikke vinnings hensikt. Det samme gjelder for straffebud som krever at gjerningspersonen handler mot bedre vitende, jf. straffeloven § 110.

16.6.2 Straffelovkommisjonens forslag og høringsinstansenes syn

Straffelovkommisjonen går inn for at straffeloven fortsatt bør inneholde generelle regler om rettsvillfarelse. I forhold til gjeldende rett foreslås det to større endringer. For det første skal også en uaktsom rettsvillfarelse kunne lede til frifinnelse dersom det foreligger særlige grunner. For det andre foreslår kommisjonen at alle typer rettsvillfarelse skal reguleres av de samme bestemmelsene, slik at det ikke lengre vil være samme behov som i dag for å sondre mellom situasjonsvillfarelse og annen rettsvillfarelse.

Kommisjonen foreslår at rettvillfarelse reguleres av to bestemmelser, jf. delutredning VII side 227-228: En som kan lede til frihet fra straff, og en annen om straffritak. Forslaget om frihet fra straff på grunn av rettsvillfarelse er utformet slik, jf. delutredning VII side 476:

Ǥ 3-13. Rettsvillfarelse

Den som på handlingstidspunktet på grunn av villfarelse om rettsregler er ukjent med at handlingen er ulovlig, straffes ikke når villfarelsen ikke er uaktsom.»

Dette er en ansvarsregel som både omfatter rettsvillfarelser som i dag bedømmes etter straffeloven § 57, og situasjonsvillfarelser som bedømmes etter straffeloven § 42 (uegentlig rettsvillfarelse). Forslaget bygger på utkastet til § 34 første punktum i delutredning V, se utredningen side 280 og side 126-132. I sitt forslag til § 3-16 nr. 8 foreslår kommisjonen at uaktsomme rettsvillfarelser skal kunne lede til straffritak når særlige grunner tilsier frifinnelse, jf. delutredning VII side 227 og 476. Begrunnelsen for å regulere rettsvillfarelse i to bestemmelser er å markere at det er forskjell på skyld- og straffespørsmål, se delutredning VII side 227.

Kommisjonen vurderer det slik at dagens strenge aktsomhetskrav for å frifinne generelt er velbegrunnet og hensiktsmessig og bør videreføres, se delutredning VII side 228 med videre henvisning til delutredning V side 131. Kommisjonen har valgt ikke å følge Den Norske Advokatforening, som i høringsuttalelsen til delutredning V gikk inn for å redusere noe på kravene til frifinnelse. Kommisjonen har imidlertid utformet bestemmelsen slik at den ikke er til hinder for at domstolene i sin praksis lemper noe på kravet til frifinnelse, jf. formuleringen «ikke uaktsom» og delutredning VII side 228.

For øvrig foreslår kommisjonen enkelte språklige endringer i forhold til forslaget i delutredning V, jf. delutredning VII side 228:

«I forhold til tidl utk § 34 første punktum foreslås det ellers at «uvitenhet om eller misforståelse av» byttes ut med «villfarelse». Det går fram av delutredning V s 124 at «villfarelse» er dekkende. Kommisjonen mener det bør være ensartet språkbruk på dette punktet i bestemmelsene om rettsvillfarelse og faktisk villfarelse, jf utk § 3-12. Det foreslås videre presisert at det avgjørende er hvilken oppfatning gjerningspersonen har «på handlingstidspunktet». I tråd med tidl utk §§ 37 og 38 foreslås formuleringen om at gjerningspersonen skal «frifinnes», byttet ut med en formulering om at vedkommende «straffes ikke».»

De to høringsinstansene som har uttalt seg om forslaget til regulering av rettsvillfarelse under høringen av delutredning VII, er begge skeptiske til å behandle situasjonsvillfarelse (uegentlig rettsvillfarelse) på samme måte som annen rettsvillfarelse. Agder lagmannsrett ordlegger seg slik:

«Sondringen mellom vanlig rettsvillfarelse etter straffeloven § 57 og situasjonsvillfarelse som bedømmes etter § 42, er riktignok undertiden noe vanskelig å praktisere, men svarer til en reell psykologisk forskjell, blant annet ved vinnings- og andre formuesforbrytelser. Sett i sammenheng med at vilkåret om vinnings hensikt generelt foreslås erstattet av et forsettskrav, vil det kunne føre for langt å domfelle en som er i uaktsom villfarelse om prejudisielle rettsforhold for forsettlig overtredelse.»

Den norske Dommerforening uttaler seg i samme retning:

«Utvalget er uenig i forslaget om å likestille villfarelse med hensyn til prejudisielle rettsforhold med normvillfarelse, slik som foreslått i utkastet § 3-13. Dersom resultatet blir at samme strenge aktsomhetsnorm som etter någjeldende straffelov § 57 anvendes på villfarelse om prejudisielle rettsforhold, vil domfellelse kunne framstå som urimelig.»

16.6.3 Departementets vurdering

Departementet er enig med kommisjonen i at også den nye straffeloven bør inneholde generelle regler om hvilken betydning uvitenhet om rettsregler bør ha. På samme måte som for uvitenhet om faktiske forhold, går departementet inn for at lovteksten bruker uttrykket «rettsuvitenhet» i stedet for «rettsvillfarelse». I den løpende teksten i proposisjonen brukes uttrykkene synonymt.

Departementet slutter seg også til at det fortsatt bør bero på en aktsomhetsvurdering om rettsuvitenheten skal kunne lede til frifinnelse. Enkelte utslag av linjen domstolene har lagt seg på, kan imidlertid oppleves som urimelige. Departementet har derfor vurdert om dagens meget strenge praksis skal videreføres.

Slik departementet ser det, er det særlig effektivitetshensyn og likhetshensyn som taler for at rettsvillfarelse fortsatt bare helt unntaksvis bør kunne lede til frifinnelse. Hensynet til en effektiv håndhevelse av straffebudene er særlig sentralt. For at et straffebud skal ha den tilsiktede virkningen, se kapittel 6 om straffens formål, må borgerne ha visshet om at det vil bli reagert mot lovbrudd - kriminaliseringen må bli gjennomført i praksis. Dersom det festner seg en oppfatning om at det er mulig å unngå straff ved å hevde at man ikke var kjent med lovforbudet, er det en høy risiko for at straffebudet i mindre grad vil påvirke atferden slik lovgiverne ønsker. En lav terskel for å frifinne på grunn av rettsuvitenhet kan i verste fall lede til at borgerne bevisst lar være å sette seg inn i hvilke regler som gjelder.

Effektivitetshensynet har også blitt sterkt fremhevet i rettspraksis, for eksempel i avgjørelsen i Rt. 1979 side 411. På grunn av en rekke uhell var en stor entreprenørbedrift kommet i store økonomiske vanskeligheter, og unnlot å betale skatt og merverdiavgift. Myndighetene forsøkte å finne en løsning for å unngå konkurs, og bedriften oppfattet det uriktig slik at skattefogden og kemneren hadde innvilget en utsettelse av betalingsfristen i «avklaringsperioden». Byretten frifant fordi rettsvillfarelsen om fristutsettelsen var unnskyldelig. Høyesterett mente det ikke var grunnlag for å frifinne, og flertallet la særlig vekt på behovet for en effektiv rettshåndhevelse (se særlig side 411).

Effektivitetshensynet gjør seg særlig gjeldende på livsområder som er regulert av rettsregler som ikke alltid har folkets støtte eller sympati, som for eksempel skatte- og avgiftslovgivningen og lov- eller forskriftsregulering av næringslivet. På andre områder, som for eksempel straffebudene som verner liv, helse og frihet, har effektivitetshensynet noe mindre betydning fordi rettsreglene så klart understøttes av moralnormer.

Sett fra borgernes side kan rettsuvitenhet henge sammen med at reglene har fått en unødig uklar utforming som skaper tolkingstvil. Rettsuvitenhet kan også henge sammen med at det er gjort lite for å spre informasjon om de aktuelle reglene. Et utslag av den sist nevnte betraktning er bestemmelsen i forvaltningsloven § 39, som gjør at en forskrift ikke kan anvendes til skade for en person dersom den ikke er forsvarlig kunngjort, med mindre vedkommende faktisk kjente til forskriften. Det er trolig riktig å si at ved praktiseringen av straffelovens regel om rettsvillfarelse har domstolene lagt liten vekt på de to nevnte forhold som sett fra borgerens side kan forklare rettsuvitenhet. Etter departementets mening kan det være grunn til å legge noe større vekt på om myndighetene burde ha gjort mer for å utforme regelverket på en klar måte og spre informasjon om reglene når domstolene skal vurdere om en rettsvillfarelse er unnskyldelig. Dette må likevel ikke medføre at borgeren fristes til å balansere «på kanten av loven» eller handle på tvers av regelverkets formål i ly av en uklarhet i regelen enda formålet er klart nok. Men er reglene utformet og informert om i tråd med synspunktene foran, vil det vanligvis ikke være urimelig å kreve kjennskap til reglene. Rent umiddelbart kan det virke urimelig å kreve at den enkelte skal ha kjennskap til all rettsregulering. Men dette kreves da heller ikke, jf. Helge Røstad: Innkast i straffefeltet (1993) side 196. Det som kreves, er kjennskap til to typer regler: For det første det Røstad kaller «de alminnelige samlivsregler». I denne kategorien faller mange av reglene i straffeloven, som for eksempel forbudene mot legemskrenkelser og eiendom. Hovedtrekkene i disse reglene, som at det er forbudt å bruke tvang eller vold mot en annen person, og at eiendomsretten må respekteres, er godt kjent for de fleste, selv om bare få har kjennskap til den mer detaljerte utformingen av straffebudet. Den andre typen regler det kreves at man setter seg inn i, er særreglene som gjelder innenfor et område eller en virksomhet som man ønsker å drive. Det er ikke urimelig at den som ønsker å importere vin og brennevin i stort omfang, plikter å sette seg inn i reglene som gjelder for slik import, jf. avgjørelsen i Rt. 1986 side 1095. Gjør han likevel ikke det, er det rimelig at han straffes til tross for rettsuvitenheten.

Særskilte forhold i den konkrete saken kan likevel gjøre at dagens regler fører til urimelige resultater. Avgjørelsen i Rt. 1978 side 569 kan være et eksempel på at det: En 19 år gammel skoleelev hadde hentet et parti bukser i Sverige på oppdrag fra sin far, og hadde fått beskjed fra ham om at buksene skulle fortolles på hjemstedet. Det riktige var at buksene skulle fortolles på grensen, som nittenåringen passerte uten å oppgi varene. Skoleeleven ble senere stoppet i en kontroll. Uvitenheten om hvor varene skulle fortolles, ble bedømt som uaktsom av flertallet i Høyesterett (4-1) og ledet ikke til frifinnelse for brudd på tollovgivningen.

For å legge noe bedre til rette for å oppnå rimelige resultater i den enkelte sak, er det to veier å gå. Én mulighet er å lempe på aktsomhetsnormen. En annen mulighet er å gi domstolene adgang til å frafalle straffutmåling, eller å frita for straff, slik Straffelovkommisjonen går inn for. Hensynet til en effektiv rettshåndhevelse er imidlertid et tungtveiende argument mot å lempe på aktsomhetsnormen. Det gjelder enten kravene til aktsomhet senkes generelt, eller aktsomhetsnormen gjøres mer relativ enn i dag. Når den rett som skal håndheves er uklar, kan imidlertid hensynet til effektivitet i rettshåndhevelsen ivaretas om det kommer frem i domsslutningen at gjerningspersonen er skyldig, men at det ikke er nødvendig å utmåle straff for lovbrytere som hadde grunn for sin rettsuvitenhet, jf. forslaget i utkastet § 61 om straffutmålingsfrafall. Når rettstilstanden ved dommen er blitt avklart, er det normalt rimelig at andre som senere måtte være i den samme uvitenhet, likevel straffes.

Departementet foreslår at aktsomhetskravet bør dempes noe i forhold til dagens praksis med sikte på tilfeller hvor myndighetene ikke har gjort nok for å hindre rettsuvitenhet. Det kan særlig gjelde når regelen er unødig uklart utformet, eller hvor det ikke er truffet tiltak for å informere om en regelendring på et tidligere regulert område. Den strenge aktsomhetsnormen i praksis om rettsvillfarelse lar seg heller ikke anvende uten videre på såkalt situasjonsvillfarelse, se nærmere nedenfor om dette. På denne bakgrunnen foreslår departementet å bruke ordet «uaktsom» fremfor «unnskyldelig» i lovteksten, for på den måten å signalisere at det tas sikte på en viss justering av aktsomhetskravet når det gjelder rettsuvitenhet. For å unngå en for sterk demping av aktsomhetskravet, bør retten ha mulighet for å frafalle straffutmålingen ved uaktsom rettsuvitenhet dersom forhold i saken gjør det lite rimelig å straffe, jf. utkastet § 61. På den måten kan rettstilstanden klarlegges, uten at det fører til urimelige resultater i den enkelte saken og uten at effektivitetshensynet blir skadelidende. Dermed er det ikke behov for Straffelovkommisjonens regel om straffritak for uaktsom rettsvillfarelse.

Kommisjonen har foreslått at situasjonsvillfarelse og annen rettsvillfarelse skal behandles etter de samme bestemmelsene. Departementet er enig i at en slik løsning har flere fordeler. Det vanskelige og til dels uklare skillet mellom de to formene for rettsvillfarelse vil da få mindre betydning enn i dag. I stedet for å måtte vurdere hvilken regel som skal få anvendelse, kan retten gå rett på sak og ta stilling til hvilken betydning rettsvillfarelsen skal få, jf. delutredning V side 131.

Det går tydelig frem av rettspraksis og juridisk teori at skillet mellom situasjonsvillfarelse og annen rettsvillfarelse ikke kan trekkes på grunnlag av generelle, logiske kriterier (jf. særlig Kjell V. Andorsen: Uegentlig rettsvillfarelse i strafferetten, Institutt for offentlig retts skriftserie nr. 11/2003 side 11 flg.). Det er vanskelig å finne noen prinsipiell forskjell på de to formene for rettsvillfarelse. Snarere er det tale om gradsforskjeller, som kan illustreres med en glideskala der det ene ytterpunktet utgjøres av villfarelse som knytter seg til subsumsjon av rettsregler bakenfor straffebudet, mens det andre ytterpunktet samler tilfeller der rettsvillfarelsen knytter seg direkte til normen i straffebudet. Hva som skal regnes som situasjonsvillfarelse, beror ofte på reelle hensyn i den enkelte sak, og da særlig på om det vil være urimelig å straffe den uaktsomme rettsvillfarelsen.

Dagens rettstilstand, der valget av regler beror på om man står overfor den ene eller andre typen rettsvilllfarelse, krever at det trekkes en noe kunstig grense mellom de to formene for rettsvillfarelse. Dersom all rettsvillfarelse bedømmes etter de samme reglene, kan det i stedet tas hensyn til graden av situasjonsvillfarelse i aktsomhetsvurderingen. Aktsomhetsvurderingen må skje i forhold til den aktuelle rettsregel som uvitenheten gjelder, og aktsomhetskravet kan også stille seg noe forskjellig for forskjellige slags prejudisielle rettsforhold. Aktsomhetsnormen blir derfor på dette punktet mer relativ enn i dag.

En mulig ulempe ved kommisjonens forslag om å sondre skarpt mellom faktisk villfarelse og all rettsvillfarelse, er at villfarelsestilfeller som kriminalpolitisk bør få samme løsning, skal vurderes etter forskjellige regler. Enkelte former for rettsvillfarelse knytter seg så sterkt til villfarelse om gjerningsinnholdet i straffebudet at slektskapet med faktisk villfarelse er vel så sterkt som slektskapet med annen rettsvillfarelse.

I tysk rett opererer man ikke med noen grense mellom rettslig og faktisk villfarelse. Regelen går i stedet ut på om villfarelsen gjelder gjerningsinnholdet i straffebudet eller ikke, jf. Andorsen side 20. I Norden har blant annet Nils Jareborg tatt til orde for en slik løsning, jf. Nils Jareborg: Allmän sträffrett (2001) side 355. Det er imidlertid neppe hensiktsmessig å vurdere en slik omfattende systemomlegging nå, uten at spørsmålet har blitt utredet og vært gjenstand for høring. Og også en regel etter mønster av den tyske ville gitt opphav til sondringer alt ettersom hva villfarelsen knytter seg til.

Behovet for en slik omlegging er dessuten begrenset, fordi det lar seg gjøre å ta hensyn til den mindre straffverdigheten ved situasjonsvillfarelse innenfor rammene av departementets forslag: Den aktsomme rettsvillfarelse vil føre til frifinnelse etter forslaget til § 26, mens den uaktsomme rettsvillfarelse etter omstendighetene kan lede til straffutmålingsfrafall etter § 61. Særtrekkene ved situasjonsvillfarelse som gjør slik rettsvillfarelse mindre straffverdig enn annen rettsvillfarelse, kan det tas hensyn til ved at en villfarelse med slike trekk lettere anses som aktsom. Dersom villfarelsen tross dette må regnes som uaktsom, kan det ved rettsvillfarelse med innslag av situasjonsvillfarelse lettere foreligge «særlige grunner» som gjør at gjerningspersonen kan unngå at det utmåles straff. Det er departementets forutsetning at situasjonsvillfarelse generelt sett ikke skal bedømmes strengere etter forslaget til nye regler enn i dag. Men departementet lar det være opp til domstolene å vurdere - på bakgrunn av faktum i den enkelte sak - om det er grunn til å justere grensene noe. Departementet mener det ikke er grunn til slik bekymring som Agder lagmannsrett og Dommerforeningen ga uttrykk for under høringen.

Som kommisjonen understreker, vil det dessuten fortsatt være behov for å skille mellom faktisk villfarelse (se punkt 16.5 foran) og rettsvillfarelse. Til forskjell fra i dag må grensen nå trekkes mellom faktisk villfarelse og all rettsvillfarelse, inkludert situasjonsvillfarelse. Mens grensen mellom situasjonsvillfarelse og annen rettsvillfarelse blir mer avdempet og får mindre betydning, må det trekkes en ny grense mellom faktisk villfarelse og situasjonsvillfarelse. Den nærmere grensen må trekkes opp gjennom rettspraksis, jf. merknadene til § 26.

17 Straffansvar for foretak

17.1 Gjeldende rett

Straffansvar for foretak må reguleres særskilt ettersom et foretak ikke kan straffes etter de alminnelige reglene om straffansvar. Et av grunnvilkårene for straffansvar er at lovbryteren har utvist skyld, noe et foretak som sådan vanskelig kan gjøre. Foretak straffes derfor på objektivt grunnlag for handlinger som er begått av personer som har handlet på vegne av foretaket. Foretaksstraffen supplerer det personlige straffansvaret: Den som handlet på vegne av foretaket, kan straffes selv om det ilegges foretaksstraff og omvendt.

Ved lov 20. juli 1991 nr. 66 ble det tatt inn en generell hjemmel for foretaksstraff i straffeloven, se §§ 48 a og 48 b. Forslaget ble fremmet i Ot. prp. nr. 27 (1990-91) om straffansvar for foretak og var i det vesentlige basert på Straffelovkommisjonens delutredning III.

«Foretak» er definert i § 48 a annet ledd som «selskap, forening eller annen sammenslutning, enkeltpersonforetak, stiftelse, bo eller offentlig virksomhet». Også enkeltpersonforetak der det ikke er andre enn eieren som arbeider i eller for foretaket, omfattes. Som utgangspunkt har ikke endringer i selskapsstrukturen betydning for straffansvaret. Det kan tenkes unntak, for eksempel hvis et foretak oppløses.

Foretak kan straffes med bøter, jf. § 48 a tredje ledd. Subsidiær fengselsstraff idømmes av naturlige grunner ikke. Videre kan foretak fradømmes retten til å utøve virksomhet eller forbys å utøve den i visse former, jf. § 29. Også inndragning kan foretas overfor foretak, og inndragning av utbytte er obligatorisk.

Vilkårene for å idømme foretaksstraff er fastsatt i § 48 a første ledd:. Foretaket kan straffes dersom noen som har handlet på vegne av det, har overtrådt et straffebud.

Foretaksstraff kan følgelig bare ilegges dersom lovbryteren handlet på vegne av foretaket. Formuleringen må forstås noe snevrere enn tilknytningskravet i skadeerstatningsloven § 2-1, likevel slik at straffansvaret omfatter en større personkrets. Ansatte i foretaket utgjør hovedgruppen av personer som handler på vegne av foretaket. Men et foretak kan etter omstendighetene også holdes strafferettslig ansvarlig for handlinger begått av selvstendige oppdragstakere.

Dernest er det et vilkår for foretaksstraff at et straffebud er overtrådt. Bestemmelsen er generell og gjelder i prinsippet for overtredelse av alle straffsanksjonerte handlingsnormer så vel i straffeloven som i spesiallovgivningen. Mest praktisk er brudd på bestemmelser om arbeidsmiljø og forurensning og økonomisk kriminalitet.

De objektive straffbarhetsvilkårene må være oppfylt. Hele gjerningsinnholdet i et straffebud må være overtrådt, og det må ikke foreligge en straffrihetsgrunn. Derimot gjelder det en særregel for skyldkravet ved foretakstraff. Etter første ledd annet punktum kan foretaket straffes selv om ingen enkeltperson kan straffes for overtredelsen. Det betyr at det ikke er nødvendig å identifisere én bestemt person som den skyldige - både såkalte anonyme og kumulative feil rammes. En feil er anonym dersom det ikke er mulig å identifisere gjerningspersonen. Ved kumulative feil har ikke én bestemt person overtrådt straffebudet alene, men sammen har flere personer oppfylt vilkårene i gjerningsbeskrivelsen. Foretaket kan ikke straffes for hendelige uhell som ingen kan klandres for, eller ved såkalt force majeure.

I rettspraksis er det lagt til grunn at skyldkravet må være oppfylt på vanlig måte hos en bestemt enkeltperson som har handlet på vegne av foretaket, jf. Rt. 2002 side 1312.

Det stilles ikke krav om at gjerningspersonen var tilregnelig på handlingstidspunktet. Men dersom foretaket ikke kan bebreides, vil det normalt ikke være rimelig å anvende straff, jf. § 48 b.

Adgangen til å straffe foretak er fakultativ. Selv om vilkårene for straff er oppfylt, kan retten velge ikke å straffe foretaket etter en skjønnsmessig vurdering. Paragraf 48 b gir veiledning for vurderingen. De samme momentene skal tillegges vekt ved utmålingen av bøtestraffen. Listen er ikke uttømmende.

For det første skal straffens preventive virkning tillegges vekt, jf. bokstav a. Ved utmåling av straffen innebærer momentet at bøtenivået normalt bør være langt høyere for foretak enn for fysiske personer.

Videre skal overtredelsens grovhet vurderes, jf. bokstav b. Relevante momenter er påførte skader eller skadepotensialet og skyldgrad hos den som har handlet på vegne av foretaket.

For det tredje skal muligheten for foretaket til å forebygge overtredelsen ved retningslinjer, instruksjon, opplæring, kontroll eller andre tiltak tillegges vekt, jf. bokstav c.

Dernest er det av betydning om overtredelsen er begått for å fremme foretakets interesser, jf. bokstav d. Det kan ikke stilles krav om hensikt om å begå et lovbrudd. Det er tilstrekkelig at handlingen ble utført med den hensikt å fremme foretakets interesser.

Etter bokstav e skal det også tas hensyn til om foretaket har hatt eller kunne ha oppnådd noen fordel ved overtredelsen. Fordel er ikke begrenset til økonomisk vinning.

Videre skal foretakets økonomiske evne vektlegges, jf. bokstav f. Foretakets økonomi vil normalt ha større betydning for utmålingen av bøter enn for vurderingen av om foretaksstraff overhodet skal ilegges.

Endelig skal andre reaksjoner som følge av overtredelsen blir ilagt foretaket, tillegges vekt, jf. bokstav g. Den mest aktuelle reaksjonen overfor et foretak er normalt inndragning. Reaksjoner som blir ilagt enkeltpersoner skal også tas i betraktning. Momentet har størst betydning ved mindre foretak.

17.2 Internasjonale forpliktelser

En rekke internasjonale instrumenter som har som mål å bekjempe kriminalitet, forplikter statene til å innføre adgang til å holde foretak ansvarlige. Departementet vil her gå gjennom de vanligste formene for bestemmelser om ansvar for juridiske personer for å kunne vurdere om disse internasjonale forpliktelsene gir grunn til å justere de norske reglene.

I Europarådets strafferettslige konvensjon om korrupsjon 27. januar 1999 er følgende bestemmelse om foretaksstraff fastsatt i artikkel 18:

«1. Partene skal vedta den lovgivning og andre tiltak som er nødvendig for å sikre at juridiske personer kan holdes ansvarlige for de straffbare forhold aktiv bestikkelse, påvirkningshandel og hvitvasking av penger fastsatt i samsvar med denne konvensjonen, begått til fordel for dem av en fysisk person som opptrer enten individuelt eller som en del av et organ i den juridiske personen, som har en ledende stilling innen den juridiske personen, på grunnlag av:

  • fullmakt fra den juridiske personen, eller

  • myndighet til å treffe beslutninger på vegne av den juridiske personen, eller

  • myndighet til å utøve kontroll innen den juridiske personen,

samt for å involvere en slik fysisk person som medvirkende eller opphavsmann til ovennevnte straffbare forhold.

2. Bortsett fra de tilfeller som er fastsatt i nr. 1, skal partene treffe nødvendige tiltak for å sikre at en juridisk person kan holdes ansvarlig dersom fravær av tilsyn eller kontroll ved en fysisk person nevnt i nr. 1 har gjort det mulig for en fysisk person under den juridiske personens myndighet å begå de straffbare forhold som er nevnt i nr. 1 til fordel for den juridiske personen.

3. En juridisk persons ansvar etter nr. 1 og nr. 2 skal ikke utelukke strafforfølgning av fysiske personer som er gjerningsmenn, opphavsmenn eller medvirkende til de straffbare forhold som er nevnt i nr. 1.»

En tilsvarende bestemmelse finnes blant annet i Europarådets konvensjon 23. november 2001 om datakriminalitet.

Det følger av den siterte artikkelen at konvensjonsstatene er forpliktet til å sørge for at juridiske personer kan holdes ansvarlig for bestemte lovbrudd begått til fordel for den juridiske personen av en fysisk person i en ledende stilling. Videre skal en juridisk person også kunne holdes ansvarlig dersom den ved fravær av tilsyn eller kontroll har gjort det mulig for en fysisk person å utføre lovbruddet.

I Ot.prp. nr. 78 (2002-2003) om straffebud mot korrupsjon antok departementet at bestemmelsene om foretaksstraff oppfyller konvensjonens krav, selv om ansvaret er fakultativt. Manglende kontroll er tatt med som et av momentene som skal vektlegges ved avgjørelsen av om et foretak skal straffes.

Konvensjonsforpliktelsen omfatter bare personer under den juridiske personens myndighet. Dette er ifølge den forklarende rapporten punkt 87 «subordinate persons acting on behalf of the legal person». Anvendelsesområdet til konvensjonsbestemmelsene og de norske reglene synes følgelig å være sammenfallende.

Den norske foretaksstraffen favner på flere punkter videre enn forpliktelsene etter de nevnte konvensjonene og oppfyller etter departementets vurdering alle de krav konvensjonene stiller.

I OECD's konvensjon 17. desember 1997 om bestikkelser av utenlandske offentlige tjenestemenn er ansvar for juridiske personer regulert i artikkel 2:

«Hver part skal, i samsvar med sine rettsprinsipper, treffe de tiltak som måtte være nødvendige for å foreslå juridiske personers ansvar for korrupsjon og bestikkelser av utenlandsk offentlig tjenestemann.»

Tatt i betraktning bestemmelsens generelle form, må det være klart at norsk rett oppfyller kravene i OECD-konvensjonen.

Også enkelte FN-instrumenter har bestemmelser om juridiske personers ansvar. I den nylig undertegnede FN-konvensjonen 31. oktober 2003 mot korrupsjon finnes det en slik bestemmelse i artikkel 26:

«Liability of legal persons

  1. Each State Party shall adopt such measures as may be necessary, consistent with its legal principles, to establish the liability of legal persons for participation in the offences established in accordance with this Convention.

  2. Subject to the legal principles of the State Party, the liability of legal persons may be criminal, civil or administrative.

  3. Such liability shall be without prejudice to the criminal liability of the natural persons who have committed the offences.

  4. Each State Party shall, in particular, ensure that legal persons held liable in accordance with this article are subject to effective, proportionate and dissuasive criminal or non-criminal sanctions, including monetary sanctions.»

En tilsvarende bestemmelse finnes blant annet i FN-konvensjonen 15. november 2000 mot grenseoverskridende organisert kriminalitet artikkel 10.

Disse bestemmelsene er mer generelle enn reglene i Europarådets konvensjoner. Departementet anser det klart at norsk rett oppfyller kravene i konvensjonene og at det ikke er grunn til å justere ordlyden av hensyn til konvensjonsforpliktelsene.

17.3 Straffelovkommisjonens forslag

Straffelovkommisjonen foreslår å videreføre gjeldende §§ 48 a og 48 b som §§ 4-1 og 4-2, med enkelte språklige justeringer. Det samme gjorde den daværende kommisjonen i delutredning V.

I delutredning VII kommenterer kommisjonen Administrasjonsdepartementets høringsuttalelse til delutredning V. Administrasjonsdepartementet foreslo i sin uttalelse at den skjønnsmessige adgangen til ikke å ilegge foretaksstraff skal reguleres av den generelle bestemmelsen om straffritak i utkastet § 86 i delutredning V. Kommisjonen støtter ikke dette forslaget. Adgangen til straffritak etter utkastet er langt snevrere enn muligheten for ikke å straffe et foretak etter bestemmelsene om foretaksstraff. Videre mener kommisjonen at reglene om straffansvar for foretak bør holdes samlet i utkastet kapittel 4.

17.4 Høringsinstansenes syn

Politidirektoratet, ØKOKRIM og Norsk Redaktørforening, Norsk Presseforbund, Norsk Journalistlag og Mediebedriftenes Landsforening i en fellesuttalelse (heretter omtalt som Redaktørforeningen m.fl.) har uttalt seg om Straffelovkommisjonens forslag til regler om foretaksstraff.

ØKOKRIM støtter i det vesentlige kommisjonens forslag og kan ikke se at det er behov for å endre gjeldende rett. ØKOKRIM er i tvil om ordet «overtrådt» i § 48 a første ledd første punktum bør erstattes av «brutt».

Dernest peker ØKOKRIM på enkelte spørsmål som oppstår når foretaket er det direkte pliktsubjektet:

«Ett eksempel er verdipapirhandelloven § 3-1 første ledd, hvoretter utstederforetaket er meldepliktig ved visse transaksjoner. Vi antar at det vil komme til flere slike bestemmelser etter hvert. Derfor kan det etter vår vurdering nå være naturlig å vurdere i hvilken grad det bør være et moment ved det diskresjonære skjønnet (kan-regelen) at det ikke er andre enn foretaket å straffe (bortsett fra evt medvirkeransvar) - og i så fall om dette bør fremgå som et moment i utkastets § 4-1. Vi viser til ovennevnte høyesterettsavgjørelse [Rt. 2002 side 1312] (hvor adferdsregelen riktignok ikke etter sin ordlyd rettet seg direkte mot foretaket). Et annet forhold er at det i slike tilfeller strengt tatt er spørsmål om «et straffebud» kan sies å være «brutt av noen som har handlet på vegne av et foretak», altså om ordlyden i någjeldende og foreslåtte bestemmelse er adekvat.»

Politidirektoratet slutter seg til ØKOKRIMs høringsuttalelse.

Redaktørforeningen m.fl. tar opp spørsmålet om behovet for foretaksstraff mot mediebedrifter der redaktøren har et strafferettslig ansvar. Denne instansen peker på faren for at et strafferettslig utgiveransvar vil bli brukt som påskudd for å begrense redaktørens uavhengighet. Høringsinstansen siterer Ytringsfrihetskommisjonen, som uttaler følgende om foretaksstraffen i NOU 1999: 27 side 187:

«Kommisjonen har forståelse for dette synspunktet, og vil legge til at foretaksstraff er lite egnet i mediebedrifter der det finnes et redaksjonelt ansvar. Foretaksstraff ble i første rekke innført for å ha en effektiv reaksjonsform i saker der det kan være vanskelig å peke ut den personlig ansvarlige og/eller der en straffereaksjon overfor en enkeltperson vil være utilstrekkelig fordi foretaket har tjent store penger på det ulovlige forholdet, som ved ulovlig forurensning, økonomisk kriminalitet og brudd på arbeidsmiljøbestemmelser. Slike uklare ansvarsforhold vil sjelden foreligge når man har en ansvarlig redaktør å forholde seg til, og den økonomiske gevinsten knyttet til ulovlige ytringer vil normalt være beskjeden. Et annet hensyn bak foretaksstraffen - nemlig å motivere foretakene til bedre internkontroll og skjerpede instrukser - passer heller ikke for forholdet mellom utgiver og redaktør. Tvert om står det klart i motstrid til de hensyn et eneansvar skal ivareta.»

17.5 Departementets vurdering

Departementet slutter seg i det vesentlige til Straffelovkommisjonens forslag i lovutkastet §§ 27 og 28. Praksis har vist at det kan være formålstjenlig og rimelig å straffe foretak i tillegg til eller i stedet for personer som har handlet på vegne av foretaket. Høringsrunden styrker inntrykket av at det ikke er noe stort behov for revisjon av reglene om foretaksstraff. Departementet er enig i det, men ser behov for å vurdere spørsmålet om skyldkrav som vilkår for foretaksstraff, og vil også kommentere enkelte andre spørsmål.

Utformingen av reglene om foretaksstraff i gjeldende straffelov har medført en viss tvil om det også ved foretaksstraff gjelder krav til subjektiv skyld. Dersom overtredelsen er begått av en bestemt enkeltperson i foretaket, er det etter Høyesteretts dom i Rt. 2002 side 1312 på det rene at vedkommende må ha utvist subjektiv skyld på vanlig måte dersom foretaksstraff skal kunne idømmes. Når foretaksstraff bygger på anonyme eller kumulative feil, er det fortsatt noe tvilsomt om det gjelder et slikt skyldkrav. Iallfall må uaktsomhetsvurderingen objektiviseres, siden man er avskåret fra å knytte bedømmelsen til en konkret enkeltperson, jf. Rt. 1988 side 1356 om et tilsvarende spørsmål i forhold til den tidligere bestemmelsen i forurensningsloven, som hadde en noe annen utforming av betydning på dette punktet.

Departementet foreslår i denne proposisjonen at forsett skal være den primære skyldformen for personlig straffansvar, og at det som utgangspunkt bør kreves grov uaktsomhet der et uaktsomhetsansvar er ønskelig. Skal slike skyldkrav gjelde også i samband med foretaksstraff, kan det komme til å begrense adgangen til å ilegge foretaksstraff sammenlignet med rettstilstanden i dag. Det kan falle vanskeligere å karakterisere anonyme eller kumulative feil som utslag av grov uaktsomhet enn som utslag av vanlig uaktsomhet. Dette kan gjøre det mindre aktuelt å reagere strafferettslig mot overtredelser, blant annet av nærings- og miljølovgivning, som skjer som del av virksomheten i større foretak uten at det kan påvises relativt grove feilvurderinger hos bestemte enkeltpersoner i foretaket. Prosessøkonomisk er det kompliserende og fordyrende å måtte bevise subjektiv skyld for at foretaksstraff skal kunne idømmes.

Departementet mener at ordningen med foretaksstraff har virket godt, og ser en effektiv foretaksstraff som et viktig element i den nye straffeloven. Det kan etter departementets syn virke uheldig om det forhold at en bestemt gjerningsperson ikke kan straffes på grunn av manglende skyld, alltid skal gjøre at man ikke kan anvende foretaksstraff mot det foretaket som vedkommende har handlet på vegne av. Departementet vil videre finne det uheldig om de regler om subjektiv skyld som foreslås i proposisjonen, skulle begrense adgangen til å bruke foretaksstraff. Departementet foreslår etter dette at det ikke settes som betingelse for å ilegge foretaksstraff at bestemte personer som har handlet på vegne av foretaket, har utvist subjektiv skyld, og at det heller ikke skal gjelde noe skyldkrav ved anonyme eller kumulative feil. Men foretaksstraff skal - som nå - ikke kunne ilegges dersom overtredelsen må anses som et hendelig uhell eller utslag av force majeure.

På den annen side foreslår departementet å fastholde at graden av skyld skal ha betydning for spørsmålet om det bør ilegges foretaksstraff i den enkelte sak. Dette vil inngå som en del av en bredere helhetsvurdering av spørsmålet, der omstendighetene omkring overtredelsen og de forhold som har lagt til rette for den, vil stå sentralt. Særlig ved anonyme og kumulative feil vil det i stor grad være slike omstendigheter som blir bestemmende for en eventuell skyldkonstatering, og det synes da unødvendig og lite hensiktsmessig å gå veien om et uttrykkelig og absolutt skyldkrav her.

I sin høringsuttalelse tar ØKOKRIM opp spørsmål som reiser seg når foretaket er det eneste eller det mest sannsynlige pliktsubjektet. ØKOKRIM nevner verdipapirhandelloven § 3-1 første ledd som eksempel. Etter denne bestemmelsen skal blant annet foretak som eier børsnoterte aksjer i et annet foretak eller aksjer i et annet foretak som er notert på autorisert markedsplass, og som på grunn av eierskapet er representert i vedkommende foretaks styre, gi melding ved handel i slike aksjer. Bestemmelsen er straffesanksjonert, jf. verdipapirhandelloven § 14-3 annet ledd nr. 1.

Departementet er enig med ØKOKRIM i at det taler for å ilegge foretaket straff dersom foretaket er det eneste aktuelle pliktsubjektet. I slike saker befinner man seg innenfor kjerneområdet av foretaksstraffen. Dersom vilkårene for straffansvar er oppfylt, skal det mye til for ikke å straffe foretaket i et slikt tilfelle.

ØKOKRIM nevner i sin høringsuttalelse muligheten for å føre opp momentet på listen over omstendigheter som skal vektlegges ved avgjørelse om foretaksstraff. Etter departementets mening faller momentet innenfor gjeldende § 48 b bokstav g, om at det skal legges vekt på «om noen enkeltperson blir ilagt straff». Momentet er også vektlagt i praksis. For eksempel uttaler førstvoterende i Rt. 2002 side 1312 følgende:

«Ved vurderingen av straffens preventive virkning er det et moment at det stort sett vil være erverv av eierrettigheter på vegne av foretak som vil være tenkelig, slik at foretaksstraff fremstår som den eneste praktiske sanksjonen.»

Departementet mener derfor at det ikke er behov for å tilføye det tilfellet at foretaket er det eneste pliktsubjektet på listen over momenter som skal vektlegges. Rettsanvenderen vil uansett ha full anledning til å vektlegge momentet som ledd i den skjønnsmessige vurderingen av om et foretak bør straffes.

ØKOKRIM fremholder videre at uttrykket «handlet på vegne av» ikke er treffende når foretaket er pliktsubjekt. Det vil imidlertid alltid være noen som handler på vegne av foretaket, som overholder plikten. Dermed er det etter departementets syn også dekkende å si at brudd på plikten er begått av noen som handler på vegne av foretaket, nemlig den som har ansvaret for at selskapet overholder plikten, eventuelt den som har ansvaret for at noen har dette som oppgave. Det er derfor etter departementets syn ikke behov for å justere ordlyden på dette punktet.

Videre fremhever Redaktørforeningen m.fl. i sin høringsuttalelse at det å ilegge foretaksstraff kan underminere redaktørens uavhengige stilling og at det strafferettslige redaktøransvaret gjør foretaksstraffen overflødig.

Spørsmålet er kommentert i St.meld. nr. 26 (2003-2004) Om endring av Grunnloven § 100 punkt 8.2.6:

«Departementet tar ikke nå stilling til om det er ønskelig med en prinsipiell omlegging av systemet for ansvarsplassering i retning av en ordning med eneansvar i forholdet mellom forfatter, redaktør og utgiver eller aktører med tilsvarende funksjoner. En slik omlegging krever videre utredning - som departementet går inn for å foreta. Det må vurderes grundig hvilke konsekvenser en slik ordning vil ha for ytringsfriheten og hensynet til vern av dem som krenkes ved overskridelse av ytringsfrihetens grenser. Departementet vil likevel knytte noen foreløpige merknader til Ytringsfrihetskommisjonens synspunkter.

---

En ordning med eneansvar kan tenkes å være ulik for strafferettslige reaksjoner og sivilrettslige reaksjoner, herunder mortifikasjon ved ærekrenkelser. Departementet er enig i at en trussel om straff rettet mot utgiver kan føre til press fra denne mot redaktøren. Dette tilsier at utgiveren ikke bør utsettes for straff. På den annen side knytter det seg prinsipielle betenkeligheter til å avskjære enhver mulighet for å anvende straff mot utgiveren. Et eksklusivt erstatnings- og oppreisningsansvar for redaktøren vil dessuten kunne føre til at denne legger bånd på seg i for stor grad. En slik ordning kan dessuten gå ut over de krenkedes behov for reparasjon i form av erstatning eller oppreisning ved overskridelse av ytringsfrihetens grenser. Behovet for nyanserte løsninger må veies mot ønsket om en noenlunde oversiktlig regulering av spørsmålene om ansvarsplassering.»

På denne bakgrunn tar ikke departementet spørsmålet opp til vurdering her. Foretaksansvaret er fakultativt. Det er anledning til å vektlegge momentene som taler imot å straffe medieforetak, ved vurderingen av om et slikt foretak bør straffes. Rettspraksis viser da også at medienes særstilling tillegges vekt ved vurderingen av om mediefortak bør ilegges straff. I Rt. 2001 side 1379 uttalte førstvoterende:

«Når eg alt i alt og under slik tvil er komen til at det her ikkje er føremålstenleg å nytte føretaksstraff mot Stavanger Aftenblad, er dette med grunnlag i den særlege stillinga som media har i samfunnet. I ei slik skjønsvurdering må det vere rett å leggje vekt på omsynet til vern av ytringsfridommen og med det også på arbeidskåra til media. Aviser og andre media har viktige oppgåver i å opplyse og setje under drøfting ulike sider ved samfunnet. Omsetning og bruk av narkotika representerer eit stort samfunnsproblem, og media har ei oppgåve i å avdekkje og synleggjere dette. Det er grunn til å leggje vekt på at dette blir gjort i samfunnets interesse. Som framheva mellom anna i dommen om Østlandets Blad, bør det takast eit visst omsyn til at metodane til media også kan tene generelle samfunnsinteresser ved at dei har innverknad på kva opplysningar som blir kjende for ålmenta. Det sentrale for media er sjølvsagt å referere, men i visse samanhengar kan det også vere nyttig å dokumentere gjennom eigenhandling. Eg finn det ikkje nødvendig å gå inn på kva verdi dokumentasjon gjennom eigenhandling hadde i dette tilfellet.»

På denne bakgrunn foreslår departementet at gjeldende rett på dette punktet videreføres. Eventuelle endringer bør vurderes i forbindelse med en generell gjennomgåelse av ansvarsplasseringen som nevnt i stortingsmeldingen.

Departementet foreslår et nytt moment i opplistingen i utkastet § 28 om internasjonale forpliktelser. Departementet mener at det fakultative foretaksansvaret er i samsvar med våre internasjonale forpliktelser. Likevel har departementet kommet frem til at det er grunn til å synliggjøre at det også er et moment ved vurderingen av om foretaksstraff skal ilegges at internasjonale konvensjoner som Norge er bundet av, forutsetter bruk av foretaksstraff.

18 Oversikt over de strafferettslige reaksjonene

18.1 Innledning

Straffelovkommisjonen definerer strafferettslige reaksjoner som reaksjoner som kan ilegges i en straffesak, jf. delutredning VII side 233. Departementets definisjon er noe annerledes, se punkt 4.2.4.1: Strafferettslige reaksjoner er straffene, samt andre reaksjoner som ilegges som følge av at det er begått et lovbrudd, og som skal ilegges i straffeprosessuelle former. Det er likevel bare reaksjoner som kan ilegges for lovbrudd generelt som det er naturlig å omtale i en proposisjon om straffelovens alminnelige del. Fradømmelse av retten til å drive med dyr etter lov om dyrevern 20. desember 1974 nr. 73 § 32, kan bare idømmes for overtredelse av dyrevernloven. Selv om denne reaksjonen etter kriteriene foran er strafferettslig, faller den derfor utenfor rammen for fremstillingen her.

Straffelovens system er at bare de reaksjoner som er listet opp i §§ 15 og 16, er straff i lovens forstand: fengsel, forvaring, hefte, samfunnsstraff, bot og rettighetstap. Hefte er en mild form for frihetsstraff som ikke brukes lenger.

De strafferettslige reaksjonene som ikke er straff, er straffutmålingsutsettelse, særreaksjonene overføring til tvungent psykisk helsevern og tvungen omsorg, inndragning, påtaleunnlatelse og overføring til konfliktråd. Departementet foreslår en ny strafferettslig reaksjon som skal hete straffutmålingsfrafall, jf. punkt 20.5. Slik departementet definerer begrepet, omfattes også tap av føreretten på grunn av en straffbar handling av de strafferettslige reaksjonene som ikke er straff.

Mortifikasjon er også en strafferettslig reaksjon. Denne reaksjonen er imidlertid ikke generell, men kan bare ilegges i sak om ærekrenkelser.

Om en reaksjon betegnes som straff eller som annen strafferettslig reaksjon, er blant annet avhengig av hvor inngripende den er overfor lovbryteren, jf. nærmere om dette i delutredning I side 94 og 95. Av betydning er også hva en reaksjon tradisjonelt er betegnet som, reaksjonens formål og om den for øvrig har trekk som er typiske for straffen.

Selv om en reaksjon etter straffeloven ikke betegnes som straff, kan det tenkes at den vil bli vurdert annerledes i forhold til straffebegrepet etter Grunnloven eller EMK. Se om det videre straffebegrepet i Grunnloven § 96 i punkt 14.2. Praksis fra EMD og norsk Høyesterett har ved flere anledninger vist at EMK opererer med et eget straffebegrep. Se mer om dette i kapittel 26 om inndragning, særlig punkt 26.13.2.

Med hjemmel i straffeprosessloven § 3 kan såkalte borgerlige rettskrav tas med i en straffesak. Dette er krav som den fornærmede eller andre skadelidte har mot den siktede, typisk erstatningskrav, og visse andre krav som er uttrykkelig nevnt i bestemmelsen. Kravene er sivilrettslige og hører ikke til de strafferettslige reaksjoner. Straffskyld er ofte ikke noe vilkår for kravet, og kravet kan fremmes uavhengig av straffesaken. For retten vil kravet bli behandlet etter reglene for sivile saker.

Et lovbrudd kan også føre til at offentlige myndigheter fastsetter reaksjoner som ikke ilegges som ledd i selve straffesaken, og som derfor ikke er strafferettslige. Slike reaksjoner fastsettes av et forvaltningsorgan, eventuelt av en domstol i en sivil sak. Som eksempel på reaksjoner som ikke er strafferettslige, kan nevnes gebyr som ilegges ved parkeringsovertredelser. En mer inngripende reaksjon som ikke er ansett for å være av strafferettslig karakter, er utvisning av utlendinger.

Straff kan bare ilegges når alle vilkårene for å straffe er oppfylt, jf. punkt 14.1. Også de andre strafferettslige reaksjonene er normalt betinget av at straffbarhetsvilkårene er tilfredsstilt. Dette gjelder imidlertid ikke for særreaksjonene overføring til tvungent psykisk helsevern og tvungen omsorg, som anvendes når gjerningspersonen er utilregnelig. Inndragning kan benyttes selv om lovbryteren anses for å være utilregnelig eller ikke har utvist den tilstrekkelige skyld.

Det følger av Grunnloven § 96 at ingen kan straffes uten etter dom. Dette prinsippet er også nedfelt i EMK artikkel 6 nr. 1. Prinsippet innebærer at det normalt kun er domstolene som kan ilegge straff. I praksis blir imidlertid de fleste straffereaksjoner fastsatt av påtalemyndigheten, fordi prinsippet i Grunnloven § 96 er forstått slik at bøtestraff som ilegges ved forelegg som den siktede vedtar, likevel ikke må domstolsbehandles.

Også de fleste strafferettslige reaksjonene som ikke er straff, idømmes av domstolene. Dette gjelder straffutmålingsutsettelse, særreaksjonene overføring til tvungent psykisk helsevern og tvungen omsorg, inndragning og mortifikasjon. Det samme vil gjelde den nye reaksjonen straffutmålingsfrafall. Inndragning og tap av føreretten på grunn av straffbar handling kan også besluttes av påtalemyndigheten ved forelegg. Påtalemyndigheten alene beslutter saker om påtaleunnlatelse og overføring til megling i konfliktråd.

18.2 Straffene

18.2.1 Gjeldende rett

Straffeloven inneholder en samlet oppregning av de strafferettslige reaksjonene som er straff, jf. §§ 15 og 16. Straffene er delt inn i hovedstraffer (§ 15) og tilleggsstraffer (§ 16). Hovedstraffene er fengsel, forvaring, (hefte), samfunnstraff, bot og rettighetstap i form av tap av retten til å inneha stilling eller til å utøve virksomhet etter § 29. Tilleggstraffene er rettighetstap etter §§ 30, 31 og 33, henholdsvis tap av vernerett, stemmerett og rett til å oppholde seg i bestemte områder. Hovedstraffene kan idømmes alene, mens tilleggsstraffene bare kan idømmes sammen med en hovedstraff.

Straffeloven har to forskjellige systemer for å angi når en straff kan idømmes: Noen straffer kan idømmes når det enkelte straffebud bestemmer det, andre kan idømmes når vilkårene i generelle bestemmelser i straffelovens alminnelige del er oppfylt.

Fengsel kan idømmes når det enkelte straffebudet åpner for det. De fleste straffebudene har hjemmel til å idømme fengsel, enten som eneste reaksjon eller som et alternativ til bot. Også bot kan idømmes som eneste straff når det enkelte straffebud hjemler det. Straffeloven inneholder imidlertid flere generelle bestemmelser som gjør at bot i stor utstrekning kan ilegges sammen med de andre straffene selv om det ikke er nevnt i straffebudet, jf. §§ 26 a første ledd, 52 nr. 3 og 28 a femte ledd, jf. punkt 18.4.2. Unntaksvis angir straffebudet bot som eneste straffalternativ.

Paragraf 39 c har generelle regler om når forvaring kan idømmes. Det enkelte straffebudet sier altså ikke noe om når denne straffarten kan anvendes. Det samme gjelder for samfunnsstraff og rettighetstap. Vilkårene for å kunne idømme samfunnsstraff følger av § 28 a. Rettighetstap kan idømmes når vilkårene i §§ 29 til 33 er oppfylt. Unntaksvis gir imidlertid også det enkelte straffebud anvisning på at rettighetstap kan idømmes.

To hovedstraffer kan ikke kombineres uten at loven gir særskilt hjemmel for det. Unntakene fra dette utgangspunktet er imidlertid mange og viktige. Den reelle hovedregelen er derfor at det i stor grad er adgang til å kombinere de ulike straffene med hverandre, jf. punkt 18.4.2.

18.2.2 Straffelovkommisjonens forslag og høringsinstansenes syn

Straffelovkommisjonen foreslår to bestemmelser som samlet gir en oversikt over de strafferettslige reaksjonene, jf. delutredning VII side 233 flg. Innholdsmessig viderefører disse paragrafene i all hovedsak gjeldende rett.

Utkastet § 5-1 lister opp straffene, nemlig fengsel, samfunnsstraff, bot, rettighetstap og forvaring, jf. utredningen side 233. Hefte, som er gått ut av bruk, er ikke foreslått videreført. Straffelovkommisjonen legger opp til at straffene nevnes i den rekkefølge som de omhandles videre i loven. Det presiseres at dette ikke er uttrykk for noen gradering av straffenes strenghet.

Straffelovkommisjonen foreslår å oppheve dagens skille mellom hoved- og tilleggsstraffer. Dette medfører at de former for rettighetstap som i dag er tilleggstraff, vil kunne idømmes alene, se nærmere om dette i kapittel 24.

Kommisjonen mener at straffelovens alminnelige del av informasjonshensyn bør gi veiledning om hvor alle hjemlene for å idømme de ulike straffene finnes. Adgangen til å idømme fengselsstraff og bot skal etter utkastet forsatt reguleres i det enkelte straffebudet. I utkastet § 6-1 (fengselsstraff) og § 9-1 (bot), som begge står i lovens alminnelige del, går kommisjonen derfor inn for at det eksplisitt angis hvor hjemlene for å idømme disse reaksjonene er å finne. Straffelovkommisjonen foreslår at hjemlene for å idømme de andre straffene inntas i straffelovens alminnelige del, i generelle bestemmelser i kapitlene om de respektive straffartene, jf. for samfunnsstraff kommisjonens utkast § 8-1, for rettighetstap §§ 10-1 og 10-2 og for forvaring § 11-1.

Kommisjonen går inn for at adgangen til å forene ulike straffer med hverandre skal angis uttrykkelig i tilknytning til den enkelte straffarten, jf. utredningen side 233.

Ingen høringsinstanser har uttalt seg om forslagene.

18.2.3 Departementets vurdering

Departementet støtter Straffelovkommisjonens forslag om en egen paragraf som lister opp de ulike straffene, jf. lovutkastet § 29. Departementet mener at informasjonshensyn tilsier at loven bør inneholde en slik oversiktsbestemmelse. Dette er også den lovteknisk sett enkleste måten å regulere hvilke reaksjoner som er straff.

Departementet er også enig i at straffarten hefte bør avskaffes. Denne straffen har i praksis ikke vært brukt på lenge, og det synes å være alminnelig enighet om at den bør avskaffes. Departementet kan ikke se noe behov for å beholde denne reaksjonsformen.

Departementet går på samme måte som Straffelovkommisjonen inn for at straffene listes opp i den rekkefølgen som de behandles videre i loven. Men etter departementets syn er det mest oversiktlig at frihetsstraffene behandles etter hverandre i loven. Som den ene av to frihetsstraffer mener derfor departementet at forvaring bør nevnes etter fengselsstraffen. Dermed går departementet også inn for en noe annen rekkefølge i listen enn Straffelovkommisjonen har foreslått.

Departementet støtter kommisjonen i at skillet mellom hovedstraffer og tilleggsstraffer ikke bør videreføres i den nye loven. Forslaget medfører at enkelte former for rettighetstap går fra å være tilleggsstraff til å kunne bli ilagt som eneste reaksjon. Opphevingen av skillet vil etter departementets oppfatning gjøre loven mer oversiktlig og medføre en viss økt fleksibilitet i reaksjonssystemet. Departementet foreslår i motsetning til Straffelovkommisjonen visse begrensninger i adgangen til å ilegge rettighetstap som eneste straff. Opphevingen av skillet mellom hoved- og tilleggsstraffer vil derfor neppe føre til store endringer i forhold til dagens straffutmålingspraksis. Departementets vurdering er nærmere utdypet i kapittel 24.

Departementet er videre enig med Straffelovkommisjonen i at hjemlene for å idømme fengselsstraff og bot fortsatt bør finnes i det enkelte straffebudet, samtidig som det opplyses om dette i den alminnelige delen av loven, jf. lovutkastet §§ 31 første ledd og 53 første ledd. Departementets nærmere vurdering av dette spørsmålet er gjengitt i punkt 19.2.3 (fengselsstraff) og punkt 23.2.3 (bot).

Departementet er også enig i at det for de andre straffene synes hensiktsmessig fortsatt å gi generelle hjemler i den alminnelige delen av loven, jf. for forvaring utkastet § 40, for samfunnsstraff § 48 og for rettighetstap §§ 56 og 57. En uttømmende regulering av alle mulige straffer i det enkelte straffebudet ville ført til omfattende og tunge bestemmelser. Lovgiverne vil heller ikke på forhånd kunne overskue alle straffebudene hvor den enkelte straffarten i praksis kan tenkes å være en adekvat reaksjon. Etter departementets syn er det ønskelig med en stor grad av frihet for domstolene til å fastsette en passende straff i det konkrete tilfellet.

Departementet går inn for kommisjonens forslag om at adgangen til å forene de ulike straffene med hverandre skal angis særskilt i tilknytning til den enkelte straffart. Dette er nærmere drøftet i de senere kapitlene om den enkelte straffart. Se også punkt 18.4 for en mer samlet oversikt.

Straffelovkommisjonen foreslår å oppheve gjeldende § 26 i straffeloven, om at de nærmere regler om gjennomføringen av fengselsstraff, samfunnsstraff og strafferettslige særreaksjoner gis ved særskilt lov, jf. delutredning VII punkt 8.5.1 side 233. Departementet er enig med kommisjonen i at denne bestemmelsen er overflødig og at den derfor kan utgå.

I kapittel 19 behandler departementet reglene om fengselsstraff. Betinget fengsel er særskilt behandlet i kapittel 20 om betinget dom. Kapittel 21 inneholder en nærmere redegjørelse for forvaringsordningen. Samfunnsstraffen er behandlet i kapittel 22. Reglene om bot finnes i kapittel 23. Til slutt av straffene behandles rettighetstap, jf. kapittel 24.

18.3 Andre strafferettslige reaksjoner

18.3.1 Gjeldende rett

Verken straffeloven eller straffeprosessloven inneholder noen samlet oversikt over reaksjonene som ikke er straff. En del av reaksjonene er det nærmere regler om i straffeloven: Paragraf 51 nr. 1 har en bestemmelse om straffutmålingsutsettelse. Særreaksjonene overføring til tvungent psykisk helsevern og tvungen omsorg reguleres i henholdsvis § 39 og § 39 a. Paragraf 34-38 regulerer inndragning. I § 253 er det en bestemmelse om mortifikasjon. Et par av reaksjonene er regulert i straffeprosessloven, henholdsvis i § 69 (påtaleunnlatelse) og § 71 a, jf. lov 15. mars 1991 nr. 3 om konfliktråd (overføring til konfliktråd). Reglene om tap av føreretten står i vegtrafikkloven § 33 nr. 1 og 2, samt i § 24 a annet ledd og § 35 første ledd og i yrkestransportloven § 37 f.

18.3.2 Straffelovkommisjonens forslag og høringsinstansenes syn

Straffelovkommisjonen foreslår at straffeloven også skal ha en egen oversiktsbestemmelse for reaksjonene som ikke er straff, jf. utkastet § 5-2 og delutredning VII side 233 flg. Begrunnelsen er at straffelovens alminnelige del av informasjonshensyn bør gi veiledning også om hvor hjemlene for å ilegge disse reaksjonene finnes. Forslaget innebærer ikke noen realitetsendring i forhold til gjeldende rett. Anvendelsesområdet for reaksjonene skal være som før. Men pedagogisk medfører bestemmelsen en ny og samlet oversikt over strafferettslige reaksjoner som ikke er straff.

Kommisjonen har ikke med mortifikasjon i opplistingen. Bakgrunnen er at den går inn for å overføre gjeldende straffelov § 253 om mortifikasjon til sivilprosessen. Dermed vil reaksjonen ikke lenger være strafferettslig. Kommisjonen mener at det strafferettslige vernet mot ærekrenkelser bør innsnevres og at alle bestemmelser om det sivilrettslige vernet bør tas ut av straffeloven, jf. utredningen side 439 og 440.

Tap av føreretten ble tidligere kalt inndragning av førerkort og ble besluttet administrativt av politiet. Ved lov 4. juli 2003 nr. 77 ble det vedtatt regler om at reaksjonen må ilegges som ledd i en straffesak. Siden lovendringen skjedde etter at Straffelovkommisjonen avga sin utredning, hadde den ingen foranledning til å ta med tap av førerretten på listen over de strafferettslige reaksjoner.

Etter kommisjonens syn bør reaksjonen som ofte er kalt «domsutsettelse», betegnes som «straffutmålingsutsettelse».

På samme måte som i utkastet § 5-1 går kommisjonen inn for at reaksjonene regnes opp i den rekkefølgen de omhandles videre i loven. Deretter nevnes de reaksjonene som har hjemmel i andre lover.

Ingen av høringsinstansene har uttalt seg om forslaget.

18.3.3 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til Straffelovkommisjonens forslag om at loven også bør inneholde en oversikt over de strafferettslige reaksjonene som ikke er straff, men som likevel kan - og skal - ilegges i forbindelse med en straffesak, jf. utkastet § 30. Departementet antar at det vil være en pedagogisk fordel med en slik bestemmelse, som sammen med utkastet § 29, gir en samlet oversikt over de strafferettslige reaksjonene som kan ilegges for lovbrudd generelt, jf. punkt 18.1. Også her synes det naturlig at reaksjonene nevnes i den rekkefølge som de omtales videre i loven.

Departementet er videre enig i at «straffutmålingsutsettelse» er et mer dekkende begrep enn «domsutsettelse». Departementet foreslår en ny strafferettslig reaksjon som skal hete straffutmålingsfrafall og som tilsvarer straffutmålingsutsettelse uten vilkår, jf. punkt 20.5 og punkt 20.4 (om betinget dom) og lovutkastet § 61. Denne reaksjonen bør med på listen

Departementets kriterier for hva som bør regnes som en strafferettslig reaksjon, jf. punkt 4.2.4.1, innebærer at tap av føreretten etter vegtrafikkloven § 33 nr. 1 og 2, sperrefrist for utstedelse av førerkort etter lovens § 24 a annet ledd og tap av retten til å føre førerkortfri motorvogn etter § 35 første ledd, samt tap av retten til kjøreseddel etter yrkestransportloven kapittel 7A, regnes som strafferettslige reaksjoner. Disse reaksjonene skjer som følge av at gjerningspersonen er ilagt straff for nærmere angitt forhold, og reaksjonene kan etter lovendring 4. juli 2003 nr. 77 bare ilegges i straffeprosessuelle former, dvs. ved straffedom eller vedtakelse av forelegg. Også disse reaksjonene bør føres på listen over de strafferettslige reaksjoner. For utformingen av straffelovens alminnelige del får dette ikke annen konsekvens enn at reaksjonene etter vegtrafikkloven § 33 nr. 1 og 2 mv. tilføyes i oppregningen av strafferettslige reaksjoner i lovutkastet § 30 som bokstav h.

I St. meld. nr. 26 (2003-2004) tar departementet opp spørsmålet om reaksjonen mortifikasjon av ærekrenkelser fortsatt bør bestå. Spørsmålet har tidligere vært vurdert av Straffelovrådet i NOU 1995: 10 side 42-52 og side 63-67 og av Ytringsfrihetskommisjonen i NOU 1999: 27. Departementet tok i St. meld. 26 på side 176 ikke stilling til spørsmålet om ordningen med mortifikasjon av ærekrenkelser bør oppheves, men ga uttrykk for at det ville vurdere spørsmålet nærmere i forbindelse med arbeidet med ny straffelov. Vurderingen av om mortifikasjonsbestemmelsen bør videreføres i en ny straffelov hører naturlig hjemme sammen med vurderingen av det strafferettslige vernet mot ærekrenkelser (gjeldende straffelov kapittel 23). Siden reaksjonen ikke er generell, er det uansett tvilsomt om den bør tas med på listen selv om den skulle bestå som en strafferettslig reaksjon. Departementet foreslår inntil videre at mortifikasjon ikke tas inn i oppregningen i utkastet § 30. Departementet har ikke med dette tatt stilling til hva det endelige resultatet av vurderingen vil bli.

Noen reaksjoner som ikke er strafferettslige, har samme navn som straffer eller andre strafferettslige reaksjoner som er regnet opp i utkastet §§ 29 og 30, først og fremst rettighetstap og inndragning. Når disse reaksjonene ikke er strafferettslige, er det fordi de ikke behandles i straffeprosessuelle former og fordi det heller ikke alltid er noe krav at loven er overtrådt. Tap av retten til førerkort fordi vilkårene for å inneha førerett ikke lenger er oppfylt, er et slikt eksempel, jf. vegtrafikkloven § 34.

I kapittel 20 behandler departementet reglene om straffutmålingsutsettelse og straffutmålingsfrafall. Særreaksjoner for utilregnelige er behandlet i kapittel 25. Kapittel 26 inneholder en nærmere redegjørelse for inndragningsreglene.

18.4 Forening av ulike strafferettslige reaksjoner

18.4.1 Innledning

Foreningen av ulike strafferettslige reaksjoner (straffer og andre strafferettslige reaksjoner) er nærmere behandlet i de respektive kapitlene om de ulike reaksjonene senere i proposisjonen. Regler om utmåling av fellesstraff for flere lovbrudd, jf. utkastet § 79 bokstav a, innebærer at reglene om adgang til å kombinere straffer vil være aktuelle både når det er ett og når det er flere forhold som pådømmes. I dette punktet vil det bli gitt en samlet oversikt over hvilke kombinasjonsmuligheter som eksisterer etter gjeldende rett og hvilke som følger av forslagene som fremsettes i proposisjonen her.

18.4.2 Gjeldende rett

To hovedstraffer kan kun kombineres dersom det finnes særskilt hjemmel for det. Unntakene fra denne regelen er imidlertid så mange og viktige at den reelle hovedregelen er den motsatte - at det i stor grad er en adgang til forening av straffer.

Etter gjeldende rett gir straffeloven § 26 a en generell adgang til å kombinere fengsel og bot, selv om bot ikke er fastsatt som straff for lovbruddet. Paragraf 52 nr. 3 gir hjemmel for å kombinere ubetinget bot og betinget fengselsstraff. Etter § 28 a sjette ledd er det også i særlige tilfeller adgang til å idømme ubetinget fengselsstraff på inntil 30 dager sammen med samfunnsstraff. Straffeloven § 15 tredje ledd gir hjemmel for å kumulere rettighetstap etter § 29 med annen hovedstraff, herunder betinget eller ubetinget fengselsstraff. Fengsel og forvaring kan ikke kombineres, jf. straffeloven § 39 c. Forening av fengselsstraff med andre straffer er nærmere drøftet i punkt 19.3.

Det er tvilsomt om forvaring og bot kan idømmes sammen, se punkt 21.4. Forvaring kan derimot anvendes i kombinasjon med rettighetstap etter § 29, jf. § 15 tredje ledd. For en mer utfyllende redegjørelse om forholdet mellom forvaring og andre straffer se punkt 21.4.

Den begrensede adgangen til å kombinere samfunnsstraff og fengsel er allerede nevnt. Etter gjeldende rett kan samfunnsstraff også kombineres med bot, jf. straffeloven § 28 a femte ledd første punktum. Dette gjelder selv om bot ikke er angitt som reaksjon i det enkelte straffebudet, jf. annet punktum. At rettighetstap etter § 29 kan idømmes ved siden av samfunnsstraff, følger av § 15 tredje ledd. Forening av samfunnsstraff med andre straffer er nærmere drøftet i punkt 22.5.

Det fremgår av det som er sagt over at bot kan kombineres både med fengsel og samfunnsstraff. Paragraf 15 tredje ledd gir hjemmel for å anvende bot i kombinasjon med rettighetstap etter § 29. Se mer om forening av bot med andre straffer i punkt 23.3.

Rettighetstap etter § 29 kan etter dette anvendes i kombinasjon med alle de andre straffene, jf. § 15 tredje ledd, jf. mer utfyllende i punkt 24.8. Straffeloven § 16 gir en generell hjemmel for å ilegge tilleggsstraff i form av rettighetstap etter §§ 30, 31 og 33, sammen med de enkelte hovedstraffene (§ 15).

Også andre strafferettslige reaksjoner (som ikke er straff), kan i en viss utstrekning etter gjeldende rett kombineres med straff. Straffutmålingsutsettelse kan etter straffeloven § 52 nr. 3 kombineres med bot. Inndragning og tap av førerett kan forenes med alle typer av straff og også med andre strafferettslige reaksjoner. Tap av førerett kan kombineres med alle straffer bortsett fra forvaring. De andre strafferettslige reaksjonene - påtaleunnlatelse, overføring til tvungent psykisk helsevern og tvungen omsorg samt overføring til konfliktråd - kan ikke kombineres med straff.

18.4.3 Oversikt over forslagene i proposisjonen

Departementet foreslår bare få endringer i gjeldende rett. Opphevingen av skillet mellom hovedstraffer og tilleggsstraffer medfører en viss utvidelse av adgangen til å idømme rettighetstap som eneste reaksjon, jf. nærmere om dette i punkt 24.8. Dagens adgang til å kombinere de ulike straffene med hverandre foreslås videreført. På ett punkt foreslås det en utvidelse, nemlig når det gjelder adgangen til å kombinere rettighetstap og bot. Etter forslaget som departementet legger frem, skal bot kunne ilegges sammen med rettighetstap selv om bot ikke er fastsatt som straff i det enkelte straffebudet, jf. utkastet § 54 annet punktum og punkt 23.3.

Adgangen til å kombinere andre strafferettslige reaksjoner med straff foreslås å skulle være som før, jf. punkt 18.4.2 bortsett fra at straffutmålingsutsettelse og den nye reaksjonen straffutmålingsfrafall skal kunne gis sammen med ubetinget fengsel eller bot når flere lovbrudd pådømmes i samme sak, jf. utkastet §§ 60 annet ledd bokstav a og b og 61 annet punktum, jf. § 79 bokstav a.

19 Fengselsstraff

19.1 Innledning

Fengselsstraff og forvaring er de to formene for frihetsstraff som er i bruk i det ordinære straffesystemet. Hovedforskjellen er at fengselsstraff er tidsbegrenset, mens forvaring kan vare i ubestemt tid. Begge straffartene rammer den personlige frihet ved at den domfelte sperres inne i en fengselsanstalt. Frihetsstraff antas å være den straffarten som i alminnelighet rammer den domfelte hardest.

Fengselsstraff omfatter både ubetinget fengsel og fullbyrdingsutsettelse (betinget fengsel). Departementet behandler i proposisjonen her betinget fengsel i et eget kapittel sammen med straffutmålingsutsettelse og straffutmålingsfrafall, jf. kapittel 20.

Fengselsstraff er den vanligste reaksjonen ved mer alvorlig kriminalitet. Av det totale antallet strafferettslige reaksjoner utgjør fengselsstraffen likevel en liten del. Ved mindre alvorlige lovbrudd - som det er mest av - dominerer bøtestraffen. Tall fra Statistisk sentralbyrå for 2001 viser at bare ca. 10 prosent av de strafferettslige reaksjonene dette året var ubetinget eller betinget fengselsstraff.

Fengselsstraff må ikke blandes sammen med varetektsfengsel. Varetektsfengsel er et straffeprosessuelt tvangsmiddel under etterforskningen, for eksempel for å hindre at den siktede flykter eller forspiller bevis. Varetektsfengsel er derfor ikke straff.

19.2 Fastsetting av fengselsstraff

19.2.1 Gjeldende rett

Straffeloven har ingen generell regel om når fengselsstraff kan idømmes. Lovens system er at fengsel kan brukes når det enkelte straffebudet åpner for det. De fleste straffebud har hjemmel til å idømme fengsel, enten som eneste reaksjon eller som et alternativ til bot.

Straffeloven § 17 første ledd har generelle bestemmelser om fengselsstraffens lengde. Dersom ikke det enkelte straffebudet bestemmer noe annet, kan fengsel idømmes fra 14 dager inntil 15 år og inntil 20 år ved sammenstøt av flere straffbare forhold, såkalt konkurrens, jf. § 17 første ledd bokstav a, jf. § 62. Lovens strengeste straff er 21 års fengsel. En slik straff kan bare idømmes dersom dette er særskilt fastsatt i straffebudet, jf. § 17 første ledd bokstav b. Fengsel i 21 år kan blant annet idømmes ved de alvorligste forbrytelsene mot statens selvstendighet og sikkerhet og mot statsforfatningen (straffeloven kapittel 8 og 9), de groveste formene for drap (§ 233 annet ledd), voldtekt (§ 192 tredje ledd), seksuell omgang med barn under 14 år (§ 195 annet ledd) og narkotikaforbrytelser (§ 162 tredje ledd).

Strafferammene er normalt vide, selv om de fleste straffebud har strafferammer som avviker fra yttergrensene i straffeloven § 17. Det er i stor grad overlatt til domstolene å fastsette en passende fengselsstraff i den enkelte sak. Det vanlige er at straffebudene bare nevner den lengste fengselsstraffen som kan idømmes, for eksempel slik som i straffeloven § 192 første ledd om voldtekt som setter straffen til fengsel inntil 10 år. Minstestraffen på 14 dager fremgår da av den generelle regelen i § 17 første ledd bokstav a. Noen ganger nevner straffebudet bare minstestraffen. Dette gjelder for eksempel straffeloven § 192 annet ledd om blant annet voldtekt til samleie, hvor minstestraffen er fengsel i 2 år. Lengstestraffen på 15 år (20 år ved konkurrens) fremgår da av den generelle regelen i § 17 første ledd bokstav a.

I den enkelte sak skal fengselsstraff på til og med 4 måneder fastsettes i dager, mens fengselsstraff i over 4 måneder (5 måneder eller mer) skal fastsettes i hele måneder og år, jf. straffeloven § 25, jf. § 11.

Domstolene bruker stort sett den nederste delen av straffeskalaen. Bratholm anslår at straffen for vanlige overtredelser stort sett ligger innenfor den nedre 1/6 til 1/3 av maksimumsstraffen, jf. Anders Bratholm: Strafferett og samfunn (1980) side 590. Straffelovkommisjonen peker på at hvor høyt straffen for normalovertredelser ligger i strafferammeintervallet varierer noe, avhengig av hvilket straffebud det er tale om. Kommisjonen understreker også at det kan være store variasjoner mellom straffenivået for det som kan sies å være en normalovertredelse av et straffebud og de mest alvorlige overtredelsene, jf. delutredning VII side 152.

19.2.2 Straffelovkommisjonens forslag og høringsinstansenes syn

Straffelovkommisjonen foreslår i all hovedsak å videreføre gjeldende regler om fastsetting av fengselsstraff, jf. kommisjonens utkast § 6-1, jf. delutredning VII side 234. Nytt er forslaget om å lovfeste regelen om at fengselsstraff bare kan idømmes når det er fastsatt i det enkelte straffebudet, jf. utkastet § 6-1 første ledd. Begrunnelsen for dette er at straffelovens alminnelige bestemmelser bør gi uttrykkelig veiledning om hvor hjemlene for å idømme de enkelte straffartene finnes. Forslaget er altså begrunnet i rettspedagogiske hensyn og innebærer ingen realitetsendring.

Kommisjonen går inn for å sløyfe regelen om alminnelig lengstestraff på fengsel i 15 år, jf. gjeldende straffelov § 17 første ledd bokstav a. Denne bestemmelsen var foreslått videreført i delutredning V. Kommisjonen mener at straffebudene vil bli mer opplysende dersom lengstestraffen alltid er angitt i straffebudet. Den viser også til at det ikke er behov for en generell regel om lengstestraff, all den stund de fleste straffebudene angir en strafferamme på mindre enn 15 år. Når fengsel i 21 år kan idømmes, fremgår dette av det enkelte straffebudet.

Regelen om høyning av strafferammen ved konkurrens til 20 år, foreslås inntatt i utkastet § 14-3.

Ingen av høringsinstansene har uttalt seg om kommisjonens utkast § 6-1.

19.2.3 Departementets vurdering

Departementet støtter innføringen av en uttrykkelig bestemmelse i lovens alminnelige del, som gir veiledning om at fengselsstraff kan idømmes når dette er bestemt i straffebudet, jf. utkastet § 31 første ledd. Departementet legger vekt på at en slik bestemmelse vil gjøre straffeloven mer opplysende og tilgjengelig også for dem som ikke bruker loven til daglig.

Pedagogiske hensyn taler også for kommisjonens forslag om at lengstestraffen bør fremgå klart av det enkelte straffebudet. Et slikt system vil gjøre det overflødig med en generell regel om 15 års lengstestraff, slik vi i dag har i straffeloven § 17 første ledd bokstav a.

En alminnelig regel om lengstestraff ville, etter de forslag departementet fremmer, heller ikke være like absolutt og informativ som i gjeldende lov. Departementet går inn for å beholde 21 år som alminnelig maksimum, men foreslår at det for overtredelse av bestemmelsene om krigsforbrytelser, folkemord og forbrytelser mot menneskeheten skal kunne idømmes 30 års fengsel, jf. punkt 11.6. Også for grove terrorhandlinger holder departementet åpent spørsmålet om å utvide lengstestraffen til 30 år. En regel om at fengsel i 21 år er lovens maksimum vil dermed ikke være fullt ut dekkende. Departementet ser det ikke som noe alternativ å angi 30 år som lengstestraff, fordi den alminnelige lengstestraffen etter departementets forslag fortsatt skal være 21 år.

Departementet behandler reglene om høyning av strafferammen ved konkurrens i punkt 27.4.

Spørsmålene om hva som skal være lovens strengeste straff, om det skal gjøres bruk av særskilte minstestraffer, og hvor mange forskjellige strafferammer vi skal ha, er knyttet til fengselsstraffen. Disse spørsmålene er behandlet i punkt 11.6 for så vidt gjelder lovens strengeste fengselsstraff, i punkt 11.5 drøftes bruken av minstestraffer, og i punkt 11.2-11.4 vurderes strafferammesystemet.

19.3 Forening av fengselsstraff med andre straffer

19.3.1 Gjeldende rett

Straffeloven § 15 gir en oversikt over de alminnelige straffer eller hovedstraffer, som de også kalles. Tilleggsstraffene er regulert i § 16. Forskjellen mellom hoved- og tilleggsstraff er at hovedstraff kan ilegges som eneste straff, mens tilleggsstraff bare kan ilegges i tillegg til en hovedstraff.

To hovedstraffer kan ikke kumuleres uten at loven gir særskilt hjemmel for det. Dette medfører for eksempel at forvaring ikke kan kumuleres med fengselsstraff, noe som fremgår uttrykkelig av straffeloven § 39 c.

Straffeloven § 26 a gir derimot en generell adgang til å kombinere fengsel og bot, selv om bot ikke er fastsatt som straff for lovbruddet. Paragraf 52 nr. 3 gir hjemmel for å kombinere ubetinget bot og betinget fengselsstraff. Etter § 28 a sjette ledd er det også i særlige tilfeller adgang til å idømme ubetinget fengselsstraff på inntil 30 dager sammen med samfunnsstraff. Straffeloven § 15 tredje ledd gir hjemmel for å kumulere rettighetstap etter § 29 med annen hovedstraff, herunder fengselsstraff.

Etter § 26 a annet ledd er adgangen til å kombinere frihetsstraff med bøtestraff uten betydning i forhold til lovbestemmelser som tillegger strafferammen rettslig virkning. En person som har overtrådt et straffebud med en strafferamme på inntil 6 måneder, kan derfor til tross for adgangen etter § 26 a til å idømme bot i tillegg til fengsel ikke pågripes eller varetektsfengsles, fordi grunnvilkåret om høyere straff enn fengsel i 6 måneder, jf. straffeprosessloven §§ 171 og 184, likevel ikke er oppfylt.

Flere straffebud gir adgang til å ilegge både fengsel og bot i forening, jf. for eksempel straffeloven § 391 a om naskeri. Når en slik kombinasjonsadgang er hjemlet i det enkelte straffebud, tillegges den høyere strafferamme rettsvirkning.

19.3.2 Straffelovkommisjonens forslag og høringsinstansenes syn

Straffelovkommisjonen foreslår at adgangen til å forene de ulike straffene med hverandre reguleres særskilt for hver straffart. Forslaget er begrunnet i informasjonshensyn. I utkastet § 6-2 foreslås derfor en bestemmelse om forening av fengselsstraff med andre straffer, jf. delutredning VII side 234-235. Bestemmelsen viderefører gjeldende rett og fastsetter at fengselsstraff kan forenes med samfunsstraff, bot og rettighetstap.

Straffelovkommisjonen foreslår også å videreføre regelen om at adgangen til å kombinere frihetsstraff med bøtestraff, er uten betydning i forhold til lovbestemmelser som tillegger strafferammen rettslig virkning, jf. utkastet § 6-2 annet ledd.

Ingen høringsinstanser har uttalt seg om Straffelovkommisjonens forslag.

19.3.3 Departementets vurdering

Departementet ser det som positivt at det gis en særskilt bestemmelse med en samlet oversikt over adgangen til å forene fengsel (ubetinget og betinget) med andre straffer, jf. utkastet § 32. Det fremgår av det som er sagt i punkt 19.3.1 om gjeldende rett, at unntakene fra utgangspunktet i dagens lov om at hovedstraffer ikke kan idømmes samtidig, er mange og viktige. Den reelle hovedregelen bør derfor synliggjøres i loven. Pedagogiske grunner taler dessuten for at loven har en samlet oversikt over adgangen til å idømme annen straff sammen med fengselsstraff.

Departementet er også enig i at informasjonshensyn tilsier at adgangen til å forene de ulike straffene med hverandre bør reguleres særskilt for hver straffart. Forslaget fra Straffelovkommisjonen innebærer at samme regel i noen tilfeller vil fremkomme to steder i loven. For eksempel går adgangen til å forene fengsel og bot frem både av kommisjonens utkast § 6-2 om fengselsstraff og av § 9-2 om bot. Kommisjonen mener at en slik gjentakelse er akseptabel all den tid løsningen gjør loven mest opplysende. Departementet er enig i denne vurderingen.

En generell regel i tilknytning til hver straffart om adgangen til å kombinere ulike straffer med hverandre, vil etter departementets oppfatning gjøre det overflødig med særskilte hjemler om dette i de enkelte straffebudene. At kombinasjonsadgangen ikke fastsettes i det enkelte straffebudet, kan i enkelte tilfeller få prosessuell betydning, jf. avslutningsvis i punkt 19.3.1.

Departementet går også inn for å videreføre bestemmelsen i straffeloven § 26 a annet ledd om at adgangen til å kombinere frihetsstraff med bøtestraff er uten betydning i forhold til lovbestemmelser som tillegger strafferammen rettslig virkning, jf. kommisjonens utkast § 6-2. Departementet foreslår en regel med dette innholdet i utkastet § 32 annet ledd. Når strafferammen i et straffebud har rettslig virkning, er det for å ha et mål på lovbruddets generelle alvorlighet. Lengstestraffen er det beste målet på dette. En generell adgang til å kombinere fengselsstraff med andre straffer sier derimot lite om den generelle alvorlighetsgraden av vedkommende lovbrudd.

Straffelovkommisjonen går ikke inn for å videreføre gjeldende § 26 a første ledd tredje punktum om at det ved utmålingen av frihetsstraffen skal tas hensyn til at også bøtestraff idømmes. Departementet er enig med kommisjonen i at en slik bestemmelse er overflødig og derfor ikke behøver videreføres.

19.4 Begrenset bruk av fengselsstraff overfor unge lovbrytere

19.4.1 Gjeldende rett

19.4.1.1 Barnekonvensjonen

Ved lov 1. august 2003 nr. 86 ble barnekonvensjonen inkorporert i norsk rett som en del av menneskerettsloven, jf. menneskerettsloven § 2 nr. 4. Barnekonvensjonen artikkel 3 stiller krav til norske myndigheter om at barnets beste skal komme i første rekke ved handlinger som berører barnet. Artikkelen retter seg blant annet mot politi, påtalemyndighet, domstoler og kriminalomsorg. Også lovgivende organer, herunder Stortinget, omfattes. Bestemmelsen er imidlertid formulert slik at den ikke utelukker situasjoner hvor konkurrerende rettslige interesser eller samfunnsinteresser har like stor eller enda større berettigelse enn barnets interesser. Den engelske konvensjonsteksten fastlegger at hensynet til barnet skal være «a primary consideration»; ikke «the primary consideration». Det at barnets beste skal prioriteres, utelukker altså ikke at andre hensyn kan tillegges vekt. Artikkel 3 kan derfor ikke forstås slik at den garanterer at barnets beste alltid skal være avgjørende for utfallet av beslutninger som gjelder barn.

Artikkel 37 i konvensjonen omhandler frihetsberøvelse, tortur og umenneskelig behandling av barn. Sentralt er vernet under frihetsberøvelse i forbindelse med straffesak. Blant annet fastsetter artikkel 37 bokstav b at pågripelse, frihetsberøvelse eller fengsling av et barn skal skje på lovlig måte. Slike tiltak skal bare benyttes som en siste utvei og for et kortest mulig tidsrom. I forbindelse med ratifiseringen av barnekonvensjonen uttalte Utenriks- og konstitusjonskomiteen i Stortinget (jf. Innst. S. nr. 7 (1990-91) side 4):

«Fengsling av unge under 18 bør bare skje unntaksvis. Det bør skje en nedtrapping i takt med opptrappingen av tiltak for barn og unge.»

Artikkel 37 har nær sammenheng med artikkel 40, som regulerer barns rettigheter under behandlingen av en straffesak. Artikkel 40 inneholder en rekke rettssikkerhetsgarantier for et barn som er under strafforfølgning. Innholdet i barnekonvensjonen artikkel 37 og 40 gjentar i stor grad rettigheter nedfelt i andre internasjonale menneskerettsinstrumenter, herunder i EMK og dennes sjette og sjuende tilleggsprotokoll.

19.4.1.2 Straffeloven, straffeprosessloven og rettspraksis

Straffeloven har i dag ingen generell bestemmelse om at man bare i begrenset utstrekning kan gjøre bruk av fengselsstraff overfor unge lovbrytere. Det følger imidlertid av praksis at lav alder ofte tillegges vekt i formildende retning både av påtalemyndigheten og av domstolen, se for eksempel avgjørelsene i Rt. 1982 side 82, Rt. 1992 side 833 og Rt. 2003 side 1455.

Straffeloven § 55 fastsetter at fengselsstraff på 21 år ikke kan anvendes når gjerningspersonen på gjerningstidspunktet var under 18 år, jf. § 17 første ledd bokstav b. Lengstestraffen er dermed 15 år (20 år ved konkurrens), jf. § 17 første ledd bokstav a. Straffen kan dessuten innen samme straffart nedsettes under det lavmål som er fastsatt for handlingen. Domstolen kan dermed idømme en lavere fengselsstraff enn den minstestraff som følger av enkelte straffebud, for eksempel mindre enn minstestraffen på 6 års fengsel som er fastsatt i straffeloven § 233 første ledd for forsettlig drap.

Når forholdene tilsier det, kan straffen også nedsettes til en mildere straffart enn hva som følger av straffebudet som er overtrådt, typisk fra fengsel til bot. I en nylig avsagt kjennelse fra Høyesterett (Rt. 2003 side 1455) om bruk av samfunnsstraff for unge lovbrytere, er det også lagt til grunn at straffeloven § 55 åpner for å anvende samfunnsstraff selv om strafferammen er høyere enn fengsel i 6 år. Etter gjeldende straffelov er det i utgangspunktet et vilkår for å anvende samfunnsstraff at lengstestraffen i det aktuelle straffebudet ikke er på mer enn 6 år, jf. straffeloven § 28 a.

Generelt er man i Norge tilbakeholdende med bruk av fengselsstraff overfor barn. Det legges ofte stor vekt på å finne andre og bedre egnede reaksjoner. Tall fra kriminalomsorgen viser for eksempel at det i november 2003 satt 171 personer under 20 år i fengsel. Kun 7 av dem var under 17 år. Denne praksis har sin bakgrunn i at fengselsstraff er antatt å ha særlig negative virkninger på barn. Det beste for barnet vil som regel være en alternativ reaksjonsform og oppfølging. Ubetinget fengselsstraff idømmes som oftest bare hvor den unge har begått alvorlige lovbrudd eller er en utpreget tilbakefallsforbryter, slik at det er nødvendig med frihetsberøvelse for å hindre tilbakefall.

Når det idømmes fengselsstraff, er det ofte et tungtveiende moment at lovbryteren var under 18 år på handlingstidspunktet. Men det hender at unge mennesker begår så alvorlige lovbrudd at fengselsstraffen likevel blir betydelig. Avgjørelsen i Rt. 1992 side 833 er illustrerende. En 18 år gammel tidligere ustraffet mann, som var 17 år på handlingstidspunktet, ble dømt for overlagt drap av sin venninnes foreldre etter oppfordring fra henne. Drapene skjedde med en lang rekke stikk med kniv og bajonett. Venninnen ble dømt for medvirkning til drapene og for forsøk på overlagt drap av sin mormor. Høyesterett skjerpet straffen for begge fra 12 til 15 år. Førstvoterende uttalte:

«Jeg er enig med lagmannsretten i at hadde disse forbrytelsene vært begått av voksne mennesker uten at det hadde foreligget spesielt formildende omstendigheter, ville det utvilsomt vært aktuelt å anvende lovens strengeste straff. Ut fra forholdene i saken - særlig de domfeltes ungdom, og for piken hennes bakgrunn i hjemmet - må straffene settes lavere. (...) Hensett til de domfeltes opprørende og skremmende mangel på respekt for menneskeliv, har imidlertid lagmannsrettens flertall etter min mening satt straffene for lavt.»

Valg av reaksjon overfor unge lovbrytere vil i stor grad bero på hvilke alternativer som finnes. I dag er bøtestraff og/eller betinget fengsel de mest vanlige reaksjonene overfor lovbrytere under 18 år. Samfunnsstraff og overføring til konfliktråd er også ansett for å være særlig egnet for unge lovbrytere. Som et ledd i regjeringens handlingsplan mot barne- og ungdomskriminalitet har det etter initiativ fra Barne- og familiedepartementet og Justisdepartementet vært gjennomført et forsøk med ungdomskontrakt som en alternativ reaksjonsform for unge lovbrytere i alderen 15 til 18 år. Erfaringene fra prosjektet er positive, jf. rapporten Forsøk med Ungdomskontrakter, Politihøyskolen, PHS Forskning 2004: 1. Rapporten anbefaler at ordningen med ungdomskontakter gis en særskilt lovregulering på linje med konfliktråd, men det er for tidlig å si noe om hvordan rapporten vil bli fulgt opp.

19.4.2 Nordisk rett

De nordiske landene har valgt ulike modeller for behandlingen av unge lovbrytere. Finland har det systemet som i størst grad ligner det norske. Ung alder blir her sett på som en formildende omstendighet ved utmålingen av straffen (strafflindringsgrunn). En lovbryter som på gjerningstidspunktet ikke har fylt 18 år, kan i Finland maksimalt idømmes 12 års fengsel og ikke mer enn ¾ av straffen i straffebudet som er overtrådt. I Danmark og Island er lengstestraffen for personer under 18 år 8 års fengsel. Sverige har en ordning med særbehandling av lovbrytere under 21 år. For de som er mellom 15 og 18 år, er overføring til socialtjänsten den vanlige reaksjonsformen. Finner domstolene at fengselsstraff likevel bør idømmes, skal straffen normalt gå ut på såkalt sluten ungdomsvård, som maksimalt kan utgjøre 4 år. Det er også fortsatt mulig å idømme vanlig fengselsstraff. Dette skjer imidlertid etter det departementet har fått opplyst, svært sjelden. Lengstestraffen er da 10 år eller 14 år ved tilbakefall.

19.4.3 Straffelovkommisjonens forslag

Et flertall i Straffelovkommisjonen, medlemmene Coward, Hauge og Sulland, foreslår en maksimumssgrense på 8 års fengsel for lovbrytere som ikke var fylt 18 år på gjerningstidspunktet, jf. delutredning VII side 235. Begrensningen gjelder både betinget og ubetinget fengsel. Kommisjonen viser til at man i Danmark har en regel om lengstestraff på 8 år for lovbrytere under 18 år, jf. dansk straffelov § 33 stk. 3 (etter endringslov 31. mars 2004). I Norge idømmes i enkelte tilfeller fengselsstraffer som ligger over den danske grensen. Formålet med flertallets forslag er å redusere straffenivået for unge lovbrytere i de sakene som i dag fører til lange straffer. Som eksempel viser kommisjonen til Rt. 1986 side 852 og Rt. 1992 side 833 (omtalt i punkt 19.4.1.2 foran). Flertallet begrunner forslaget slik (side 236):

«Flertallet viser til kommisjonens generelle syn om at det bør vises tilbakeholdenhet med bruk av straff (...). De hensyn som begrunner straff, slår i mindre grad til overfor yngre mennesker enn overfor eldre, og virkningene av ileggelse og utholdelse av straff er også hardere. De negative virkningene av fengselsstraffen, som er velkjente, vil være sterkere overfor unge mennesker. Særlig vil dette gjelde ved de langvarige fengselsstraffene. Utsikten til å tilbringe årevis i fengselsanstalt og gjennomlevelsen av en slik straff må åpenbart være tyngre for et ungt, mer uferdig menneske enn for en eldre person. Tidsopplevelsen er dertil forskjellig; 1 år virker lengre for en tenåring enn for en som er eldre. De unge lovbryterne vil i denne livsfasen være i utvikling og modning som vil kunne bli alvorlig skadet under lange fengselsopphold. En reduksjon i straffenivået vil også gjøre den sosiale tilpasningen til samfunnet lettere etter endt soning. Disse menneskelige hensynene bør vektlegges langt sterkere enn dagens strafferammer gir foranledning til. Allmennprevensjonen anses tilstrekkelig ivaretatt ved en lengstetid på 8 års fengsel.»

Om de videre virkninger av en slik lovbestemmelse uttaler flertallet (side 235):

«Flertallet er oppmerksom på, og ser det som ønskelig, at en slik regel vil kunne påvirke straffenivået for samme gruppe lovbrytere også ved lovbrudd som i dag straffes noe under den foreslåtte maksimalstraffen. Trolig vil en maksimalstraff på 8 år for lovbrytere under 18 år dessuten kunne få en viss effekt på lengden av straffen for de lovbryterne som aldersmessig befinner seg like over grensen på 18 år. Også dette ser flertallet som en naturlig og ønskelig følge av forslaget, men understreker at det i alminnelighet vil være en betydelig forskjell i modningsnivået mellom en 17- og en 19-åring, slik at virkningen for straffenivået for dem like over aldersgrensen likevel bør være begrenset.»

Et mindretall i kommisjonen, lederen Høgetveit og medlemmet Fossgard, går inn for at lengstestraffen for lovbrytere under 18 år fortsatt bør være 15 år. Mindretallet viser til at påtalemyndigheten og domstolen i praksis er tilbakeholdende med bruk av ubetinget fengselsstraff overfor lovbrytere under 18 år og uttaler at (side 236):

«... det er gode grunner for en slik praksis generelt sett. Imidlertid ser man av og til eksempler på at selv unge mennesker kan begå de alvorligste overtredelser. Mindretallet mener det i slike tilfeller ville støte an mot alminnelige folks rettsfølelse om domstolene skulle være tvunget til å utmåle en straff som ligger betydelig under normalstraffen for tilsvarende overtredelser begått av voksne.»

Dersom det gjøres innskrenkninger i lengden på den straffen unge lovbrytere kan bli ilagt, mener en samlet kommisjon at denne grensen bør være fast og derfor også gjelde i konkurrenstilfellene. Kommisjonen går på denne bakgrunn inn for at regelen om høyning av strafferammen ved konkurrens til 20 år, jf. kommisjonens utkast § 14-3 annet punktum, ikke skal komme til anvendelse overfor lovbrytere under 18 år, jf. delutredning VII side 237.

Kommisjonen har også vurdert om det bør innføres et forbud mot bruk av ubetinget fengsel overfor det yngste alderskullet som kan holdes strafferettslig ansvarlig (15-åringene), jf. delutredning VII side 236-237. Kommisjonen finner imidlertid ikke å kunne fremme et slikt forslag. Begrunnelsen for dette er at en helt unntaksfri regel for en aldersgruppe som ellers holdes strafferettslig ansvarlig, vil kunne bli oppfattet som støtende i ekstreme tilfeller, for eksempel ved drap.

19.4.4 Høringsinstansenes syn

Et flertall av høringsinstansene går imot forslaget om at lengstestraffen for lovbrytere som var under 18 år på gjerningstidspunktet, settes til fengsel i 8 år. Dette gjelder Agder lagmannsrett, Borgarting lagmannsrett, Frostating lagmannsrett, riksadvokaten, Agder statsadvokatembete, Hordaland statsadvokatembete, Agder politidistrikt, Asker og Bærum politidistrikt, Hordaland politidistrikt, Oslo politidistrikt, Kriminalpolitisentralen, Politidiretoratet, Den rettsmedisinske kommisjon, Norsk Fengsels- og Friomsorgsforbund, Norsk barne- og ungdomspsykiatrisk forening og Norsk psykologforening. Disse instansene er i hovedsak enige i at dagens praksis med tilbakeholden bruk av fengselsstraff overfor de yngste lovbryterne generelt sett bør videreføres. Samtidig støtter de mindretallets syn på at det vil kunne virke støtende på folks alminnelige rettsfølelse at fengselsstraff over 8 år aldri skal kunne idømmes.

Politidirektoratet uttaler:

«Etter dagens praksis er påtalemyndigheten og domstolene generelt tilbakeholdne med bruk av ubetinget fengselsstraff overfor unge lovbrytere under 18 år. Det synes som en god praksis å være noe varsom med fengselsstraff overfor de helt unge. Imidlertid kan det oppstå tilfeller hvor unge mennesker begår svært alvorlige lovbrudd, eksempelvis grove drap. I slike situasjoner vil det oppleves som støtende overfor folks alminnelig rettsfølelse dersom det må idømmes en straff som er langt under det normale for slike handlinger.»

Flere instanser legger også vekt på at dommerskjønnet bør videreføres og ikke begrenses i forhold til i dag.

Frostating lagmannsrett uttaler:

«Tradisjonelt har domstolene hatt stor frihet til å utmåle straff innenfor vide strafferammer. Legges det begrensninger på strafferammene, vil det kunne føre til at det utmåles straff som virker urimelig i det enkelte tilfelle.

...

Sett fra lagmannsrettens side bør lovgiver være tilbakeholden med å binde domstolene til å utmåle en straff som ligger betydelig under normalstraffen for tilsvarende overtredelser begått av voksne, og som kan virke støtende på den alminnelige rettsfølelse. Det skal legges til at domstolene allerede i dag, i samsvar med Høyesteretts praksis, legger betydelig vekt på domfeltes lave alder.»

Riksadvokaten uttaler:

«På dette som enkelte andre områder råder det nok stor enighet om den praksis som bør gjelde, men spørsmålet er om hovedlinjene i praksis skal støpes om til faste regler.

En er i utgangspunktet enig i at sterke grunner taler for at en lovbryter som var under 18 år på gjerningstiden, sjelden bør idømmes fengsel i mer enn 8 år. Som kommisjonen nevner, er det da også slik at disse lovbryterne i dag meget sjelden dømmes til lengre fengselsstraffer enn 8 års fengsel.

Som nevnt innledningsvis, deler riksadvokaten kommisjonens generelt positive holdning til dommerskjønnet. Det er uheldig om en skal avskjære domstolene fra i helt spesielle tilfeller å benytte lengre straffer enn 8 år også for lovbrytere som ikke er fylt 18 år.»

Hordaland politidistrikt uttaler:

«En er i utgangspunktet enig i kommisjonens poengtering av at fengselsstraff ovenfor unge lovbrytere bør begrenses, men sterkt uenig i forslaget om en maksimal grense på 8 år fengsel for den som var under 18 år på handlingstiden. Det vil tidvis kunne inntreffe så alvorlig eller omfattende kriminalitet, at en ramme på 8 års fengsel vil kunne være for lav, når man ser hen både til gjerningsmannens ungdom og forholdene for øvrig, bl.a. i forhold til ofrene og straffens øvrige funksjon.»

Den rettsmedisinske kommisjon uttaler:

«Generelt gjelder det at jo yngre en person er når han/hun begår sin første voldshandling, jo større er sannsynligheten for at vedkommende igjen vil utøve vold, og det foreligger en betydelig mengde internasjonal forskning i dag som viser dette.

På denne bakgrunn finner en det uklokt at man vedtar en lov som avskjærer muligheten til å beskytte samfunnet mot de individer som kvalitativt kan være blant de farligste, selv om de kvantitativt utgjør et lite antall, og vil foreslå at en beholder både strafferamme og mulighet til forvaring for de som på handlingstiden var under 18 år slik det er i dag. Maksimalstraff og forvaring vil uansett kun være aktuelt ved svært alvorlige voldsforbrytelser. Etter samme resonnement støttes ikke forslaget om maksimumstraff på 8 år for unge lovbrytere.»

Norsk Psykologforening uttrykker det samme.

Flere høringsinstanser, deriblant riksadvokaten, gjør gjeldende at en svært mild strafferamme for ungdom under 18 år kan være til ulempe for den unge selv. Ved gjengkriminalitet kan unge rekrutter bli presset til alvorlige straffbare handlinger med argumentasjonen at de risikerer langt kortere fengselsstraff. Norsk barne- og ungdomspsykiatrisk forening uttaler:

«Et absolutt forbud vil være uhensiktsmessig fordi det en sjelden gang hender det er nødvendig med slike sterke virkemidler, både av hensyn til allmennheten og til den unge selv. En 15-åring som begår svært alvorlige handlinger som alvorlig legemsbeskadigelse eller drap, vil ikke forstå alvoret i situasjonen dersom reaksjonen er å bli «overlatt til barnevernet», slik en blir ved mindre alvorlig kriminalitet.»

Den rettsmedisinske kommisjon anfører at den ikke kan se at det er holdepunkter i forskningen for å si at en ubetinget fengselsstraff vil være mer skadelig for unge lovbrytere enn for eldre.

Et mindretall av høringsinstansene støtter forslaget om at lengstestraffen for lovbrytere som var under 18 år på gjerningstidspunktet settes til 8 år. Dette gjelder Barne- og familiedepartementet, Barneombudet, Den Norske Advokatforening, Det kriminalitetsforebyggende råd (KRÅD), Forsvarergruppen av 1977, KROM og Politiets Fellesforbund. Disse instansene viser i stor grad til argumentene fra Straffelovkommisjonens flertall om fengselsstraffens særlig negative virkninger for barn og de humanitære og etiske hensyn som derfor taler for en generell begrensning i bruk av fengselsstraff.

Barne- og familiedepartementet uttaler:

«Barne- og familiedepartementet ser det som viktig å lovfeste begrenset bruk av fengselsstraff for personer under 18 år. Selv om også unge mennesker kan begå alvorlige lovbrudd som i seg selv tilsier strenge reaksjoner fra samfunnet, vil departementet peke på at lange fengselsstraffer kan ha særdeles uheldige konsekvenser for den aktuelle aldersgruppen. Vi deler her flertallets syn på at yngre mennesker som i denne tiden er i utvikling og modning, vil kunne bli alvorlig skadet under lange fengselsopphold. Samtidig vil kortere fengselsstraffer for personer under 18 år gjøre tilpasningen til samfunnet lettere etter endt soning.»

Forsvarergruppen av 1977 uttaler:

«Med tanke på skadevirkningene ved svært lange fengselsstraffer, må det må være riktig å ha som målsetting å redusere straffenivået i de saker som i dag fører til flere års fengsel for unge lovbrytere. Innføring av en maksimumstraff på 8 år syns å være et egnet virkemiddel for å oppnå en slik ønsket reduksjon i straffenivået.

...

Forsvarergruppen kan ikke se at hensynet til den alminnelige rettsfølelse gir en tilstrekkelig begrunnelse for å opprettholde gjeldende maksimumstraff på 15 år. Overfor unge lovbrytere bør betraktninger om hva som er en rettferdig gjengjeldelse av handlingen tillegges mindre vekt. Forsvarergruppen deler således ikke det syn mindretallet i kommisjonen - representantene for påtalemyndigheten - gir uttrykk for som begrunnelse for sitt forslag.»

KRÅD er prinsipielt enig med flertallet i kommisjonen om at lengstestraffen bør settes til fengsel i 8 år. Samtidig understreker KRÅD behovet for at unge lovbrytere blir tilstrekkelig fulgt opp med relevante reaksjoner og tiltak og uttaler i den forbindelse:

«KRÅD mener at vi i dag ikke har gode nok utbygde reaksjonsformer for de yngste strafferettslige ansvarlige, gruppa mellom 15-18 år, som begår lovstridige handlinger. Ubetingede fengselsstraffer i ordinære fengselsanstalter er ingen god eller relevant løsning for denne gruppa for å forebygge at ny kriminalitet blir begått. Ubetinget fengselsstraff er en reaksjonsform som er beregnet på voksne mennesker, og slik er også systemene, aktivitetene og tilbudene på anstaltene våre lagt opp. De kjente, uheldige virkningene et fengselsopphold kan gi, gjør seg enda mer gjeldende på et ungt og umodent sinn. Et opphold av samme varighet i en fengselsanstalt vil normalt oppleves mye lengre for et ungt enn et eldre menneske.

KRÅD understreker viktigheten av at unge mennesker møtes med en reaksjon som virkelig merkes, og en grundig og relevant oppfølging, gjerne tvungen, når de begår lovbrudd. Det avgjørende for å forebygge ny kriminalitet er at den unge får en klar reaksjon og oppfølging etter lovbruddet, og at den kommer raskt.

Unntaksvis kan det tenkes at lovbruddet er av en så alvorlig karakter, eller situasjonen så spesiell, at et fengselsopphold er en nødvendig reaksjon. Det er viktig at det da bare er et av flere tiltak og oppfølging de unge blir møtt med. Skal et ungt menneske sone i ordinær fengselsanstalt, er det helt nødvendig at det bare er et ledd i en større oppfølging av den unge, og at oppholdet ikke er langvarig. Innholdet i soningen må legges opp med tanke på best mulig rehabilitering, og dessuten med oppfølging ved løslatelse. Det er avgjørende at unge får en riktig og relevant oppfølging fra fagfolk, personer i nærmiljøet og gode forbilder, i motsetning til å bli 'lært opp' til ytterligere negativ adferd og lovbrudd av eldre medinnsatte.

På denne bakgrunnen slutter KRÅD seg i prinsippet til synet til Straffelovkommisjonens flertall om at maksimumstraffen for lovbrytere som var under 18 år på gjerningstidspunktet settes til fengsel i åtte år. KRÅD er også i prinsippet enig med flertallet i at det er et mål at det generelle straffenivået for unge lovbrytere settes ned. Disse synspunktene betinger imidlertid at de unge følges opp med tiltak og reaksjonsformer på en annen måte, og bedre enn situasjonen er i dag.

Det må etableres gode alternative behandlingsformer. Det er avgjørende nødvendig at det sikres tilstrekkelig kapasitet innenfor barnevern og psykiatri, og at en nødvendig samordning etatene mellom er på plass før en slik lovendring finner sted.»

Den Norske Advokatforening er enig med flertallet i kommisjonen om å innføre lavere lengstestraff for gjerningspersoner under 18 år. Foreningen er imidlertid delt i synet på hvilken grense som bør settes. Som et alternativ til kommisjonens forslag om en 8 års grense, fremsetter deler av foreningen et forslag om en lengstestraff på 10 års fengsel.

Bare et fåtall høringsinstanser har uttalt seg om kommisjonens forslag om at en eventuell lengstestraff også skal gjelde i konkurrenstilfeller (sammenstøt av flere straffbare forhold). Disse er riksadvokaten, Politidirektoratet og KROM, som alle er positive til å fjerne muligheten til å idømme mer enn 15 års fengsel ved konkurrens.

19.4.5 Departementets vurdering

Departementet mener at det er riktig å beholde muligheten for domstolene til å kunne idømme fengselsstraff på mer enn 8 år i de alvorligste sakene. Dette er i tråd med hva et flertall av høringsinstansene har gitt uttrykk for. Av særlig betydning er hensynet som mindretallet i Straffelovkommisjonen peker på, nemlig at en fast lengstestraff på 8 år i enkelte tilfeller vil støte an mot alminnelige folks rettsfølelse. Departementet har ikke kunnet se bort fra eksempler på at svært unge lovbrytere har utført de mest grufulle handlinger, herunder grove drap.

Dersom unge mennesker som har begått ytterst alvorlige forbrytelser, slipper med mindre enn halvparten av den straffen en voksen ville ha blitt idømt, vil det kunne skape en følelse av urett, frykt eller aggresjon hos dem som er direkte berørt og i samfunnet ellers. Trolig vil dette i særlig grad gjelde dersom den unge har mishandlet og drept ett eller flere barn. En straff på 8 år vil da lett kunne gi det inntrykk at strafferettsapparatet anser det eller de drepte barnas liv som langt mindre verdifulle enn livet til den unge drapsmannen. Regelen i Danmark, om maksimumsstraff på 8 år, har stått i straffeloven siden ikrafttredelsen i 1933. Det kan derfor sies å være alminnelig akseptert i det danske samfunnet at unge under 18 år ikke kan idømmes lengre straffer. Situasjonen er derfor ikke parallell til den i Norge, hvor det er tale om å gå ned fra 15 til 8 år lengstestraff. Se nærmere om hensynet til å opprettholde den sosiale ro i punkt 6.3.4 og om forskjellen mellom å nedkriminalisere og nykriminalisere i kapittel 7.

Med en lengstestraff på 8 år er det også risiko for at en vil «stange i taket» ved sammenstøt av lovbrudd, jf. punkt 27.4. Har to gutter på 17 år drept et barn, og den ene også seksuelt har misbrukt barnet, vil nok drapet alene gi fengsel i 8 år for hver av dem. Seksuallovbruddet, som isolert sett ville ha resultert i en ikke ubetydelig straff, vil da ikke kunne avspeiles i straffutmålingen. Problemet med at man ved straffutmålingen «stanger i taket» kan melde seg også ved en høyere lengstestraff, men det oppstår vesentlig lettere jo lavere lengstestraffen er.

Departementet legger også vekt på at det vil kunne svekke allmennprevensjonen og være til skade for den unge selv om det på forhånd er klart at unge under 18 år ikke kan idømmes mer enn 8 års fengsel, jf. uttalelsen fra riksadvokaten om at unge gjengmedlemmer kan bli presset til å begå alvorlig kriminalitet hvis de risikerer langt kortere straff enn dem over 18 år.

Mennesker modnes i ulikt tempo. Enkelte personer under 18 år er vesentlig mer modne enn enkelte personer over 18 år. I den grad loven opererer med aldersgrenser, må grensen likevel av rettstekniske grunner gjelde likt for alle i den aktuelle aldersgruppen. En ordning hvor lengstestraffen for personer under 18 år er 8 år, mens lengstestraffen for personer over 18 år er 21 år, vil etter departementets syn legge større vekt på skillet mellom å være yngre eller eldre enn 18 år enn det er grunnlag for, ikke minst for dem som bare er noen dager eller uker fra skjæringspunktet.

Flertallet i Straffelovkommisjonen samt de høringsinstanser som er for en 8 års grense, viser særlig til straffens negative virkninger og mener at menneskelige hensyn taler for å begrense bruken av fengselsstraff overfor barn. Departementet har merket seg uttalelsen fra Den rettsmedisinske kommisjon om at det ikke er holdepunkter i forskningen for å si at en ubetinget fengselsstraff vil være mer skadelig for unge lovbrytere enn for eldre. Likevel er det ubestridt at straffen har negative virkninger - uavhengig av den dømtes alder. Departementet er derfor enig i at man av menneskelige grunner må være tilbakeholdende med å idømme unge lovbrytere langvarig fengselsstraff; hensynet til barnets beste bør tillegges stor vekt.

I det store flertallet av saker med unge lovbrytere føres det allerede i dag en praksis med restriktiv bruk av fengselsstraff. Som angitt i punkt 19.4.1.2 om gjeldende rett, legges det ved reaksjonsfastsettelsen ofte stor vekt på gjerningspersonens unge alder. For å understreke betydningen av dette utgangspunktet går departementet inn for å beholde den første delen av Straffelovkommisjonens forslag i utkastet § 6-3, om at ubetinget fengselsstraff bare kan idømmes når det er særlig påkrevd, jf. utkastet § 33 første punktum. Denne delen av bestemmelsen innebærer en lovfesting av den allerede gjeldende praksis og de forpliktelser som påhviler norske myndigheter etter barnekonvensjonen artikkel 3 og 37 bokstav b.

I den grad domstolen finner det riktig å idømme fengselsstraff, vil den kunne legge vekt på hensynet til barnets beste ved straffutmålingen. Departementet foreslår å videreføre adgangen til å gå under minstestraffen og til å idømme en mildere straffart, jf. lovutkastet § 80. Dette vil sikre at domstolen aldri vil måtte idømme unge under 18 år en strengere straff enn det den mener er riktig og rettferdig. Men departementet finner det altså ikke riktig å avskjære domstolene fra å idømme en straff på over 8 år hvis de finner dette rimelig og rettferdig.

Samtidig må det arbeides med å begrense fengselsstraffens skadelige virkninger for de unge. God og tett oppfølging både under og etter soning er viktig ikke minst for unge som er idømt lange fengselsstraffer. Oppfølgingen må baseres på et velfungerende forvaltningssamarbeid som kan møte den enkeltes særskilte behov. Særlig er det viktig å sikre den kritiske overgangen fra fengsel til samfunn og hjem. Departementet forventer å høste verdifulle erfaringer fra prøveprosjektet «Snu unge lovbrytere», hvor tre delprosjekter i henholdsvis Oslo, Bergen og Trondheim retter seg mot unge straffedømte mellom 15 og 18 år. Meningen er at erfaringene fra prøveprosjektet skal bidra til å utvikle målrettede tiltak og til å forbedre innholdet i soningen.

Straffegjennomføringsloven åpner for at fengselsstraff i noen tilfeller kan gjennomføres utenfor fengselsanstalt for at straffen i størst mulig grad skal virke rehabiliterende. Disse alternativene kan være særlig aktuelle overfor unge lovbrytere. Paragraf 12 i loven hjemler soning i behandlingsinstitusjon: Straffen kan i særlige tilfeller helt eller delvis gjennomføres ved heldøgns opphold i institusjon dersom oppholdet er nødvendig for å bedre den domfeltes evne til å fungere sosialt og lovlydig, eller andre tungtveiende grunner taler for det.

På nærmere vilkår kan soning også skje utenfor institusjon, jf. § 16: Dersom det er nødvendig og hensiktsmessig for å sikre en fortsatt særlig positiv utvikling og motvirke ny kriminalitet, kan kriminalomsorgen overføre den domfelte til gjennomføring av straffen utenfor fengsel med særlige vilkår når halvdelen av straffetiden er gjennomført. Det er en forutsetning for gjennomføring av straff utenfor fengsel at den domfelte skal ha fast bopel og være sysselsatt i form av arbeid, opplæring eller andre tiltak.

Departementet ønsker at ungdom som soner fengselsstraff, i større grad enn i dag skal få mulighet til å sone deler av straffen utenfor en fengselsinstitusjon i et individuelt tilpasset opplegg, for eksempel i en folkehøgskole eller en annen undervisningsinstitusjon. Departementet vil vurdere om straffegjennomføringsloven § 16 bør endres. En slik videreutvikling av fengselsstraffen for lovbrytere under 18 år vil ytterligere redusere betenkelighetene med å fastholde dagens maksimumsgrense for å idømme fengselsstraff.

Departementet går på denne bakgrunn inn for at terskelen som fengselsstraffen ikke kan overstige beholdes på dagens nivå og at lovgiverne, på samme måte som i dag, overlater til domstolene å vurdere om det i det enkelte tilfellet er nødvendig å idømme en straff på mer enn 8 år. Departementet forutsetter at det i praksis bare vil være et meget lite antall svært alvorlige saker hvor påtalemyndigheten og domstolen overhodet vil vurdere fengselsstraff på mer enn 8 år når gjerningspersonen på handlingstidspunktet var under 18 år.

Departementet mener imidlertid at det fortsatt bør settes en grense for hvor lang fengselsstraff som bør kunne idømmes. Selv om en maksimumsgrense på 8 år etter departementets syn er for lav, taler de menneskelige hensyn for at lengstestraffen bør være noe kortere enn for myndige lovbrytere. På bakgrunn av høringen foreslår departementet å videreføre dagens grense på 15 år, jf. lovutkastet § 33 annet punktum. Det synes ikke å være avdekket behov i praksis for å idømme strengere straff enn dette overfor de yngste lovbryterne. Departementet er av den oppfatning at en slik regel er forenlig med de forpliktelser som lovgiverne har etter barnekonvensjonen, jf. punkt 19.4.1.1.

Departementet er enig med Straffelovkommisjonen i at maksimumsgrensen bør være absolutt, slik at den også gjelder ved sammenstøt av flere lovbrudd (konkurrens). Ingen høringsinstanser har hatt innvendinger mot en slik regel. Departementet viser også til avgjørelsen i Rt. 1992 side 833 som heller ikke gikk ut over denne grensen, selv om det var tale om to drap. Dette vil bli særlig regulert i bestemmelsen om sammenstøt av lovbrudd, jf. utkastet § 79 første punktum.

Videre er departementet enig i at det ikke bør innføres en særregel om forbud mot å anvende ubetinget fengselsstraff overfor lovbrytere på 15 år. Departementet viser til Straffelovkommisjonens begrunnelse, som det slutter seg til.

19.4.6 Forbud mot pågripelse og varetektsfengsling av lovbrytere under 16 år

19.4.6.1 Gjeldende rett

Straffeprosessloven § 174, jf. § 184 annet ledd annet punktum fastsetter at personer under 18 år ikke bør pågripes eller varetektsfengsles hvis det ikke er særlig påkrevd. Begrunnelsen for denne regelen er at for unge mennesker vil varetektsfengsling ofte være en enda sterkere belastning enn for voksne. Bestemmelsen er i tråd med straffeprosessloven § 170 a, som bestemmer at tvangsmidler, som pågripelse og varetektsfengsling, ikke kan brukes når det etter sakens art og forholdene ellers ville være et uforholdsmessig inngrep overfor den siktede.

Også påtaleinstruksen § 9-2 foreskriver at personer under 18 år ikke bør pågripes eller begjæres varetektsfengslet hvis det ikke er særlig påkrevd. Bestemmelsen fastsetter dessuten at overfor personer under 16 år bør det i stedet for fengsling forsøkes andre tiltak, for eksempel midlertidig plassering i egnet institusjon under barnevernet. Blir det aktuelt å begjære fengsling av en person under 18 år, skal kommunens barneverntjeneste om mulig underrettes. Dersom det er grunn til å anta at saken vil bli avgjort ved påtaleunnlatelse, forelegg eller betinget dom, bør vedkommende ikke begjæres varetektsfengslet uten at det anses særlig påkrevd, jf. påtaleinstruksen § 9-3. Slike reaksjonsformer er i praksis særlig aktuelle for de yngste lovbryterne. Etter instruksen § 9-4 må det også alltid vurderes om tiltak i medhold av straffeprosessloven § 181 (fengslingssurrogater) kan tre i stedet for pågripelse eller begjæring om varetektsfengsling.

For å påskynde saksbehandlingen i saker hvor den siktede er under 18 år, ble straffeprosessloven § 249 og § 275 endret henholdsvis ved lov 21. mars 2003 nr. 18 og ved lov 28. juni 2002 nr. 55. Paragraf 249 annet ledd foreskriver at tiltale i saker hvor den mistenkte var under 18 år på handlingstidspunktet som hovedregel skal avgjøres innen 6 uker etter at vedkommende er å anse som mistenkt i saken. Paragraf 275 a annet ledd fastsetter at hovedforhandlingen hvis ikke særlige forhold er til hinder, skal være påbegynt innen seks uker etter at saken kom inn til tingretten, og innen åtte uker etter at anke til lagmannsretten er henvist til ankeforhandling.

19.4.6.2 Straffelovkommisjonens forslag

De sterke hensynene som kan anføres mot å sette 15-åringer i fengsel, jf. punkt 19.4.3, gjør at et flertall i Straffelovkommisjonen, medlemmene Coward, Hauge og Sulland, går inn for å forby pågripelse og varetektsfengsling av lovbrytere under 16 år, jf. kommisjonens utkast til straffeprosessloven § 174 nytt første ledd, jf. delutredning VII side 237 og side 467. Om dagens praksis for varetektsfengsling av barn under 16 år og om begrunnelsen for forslaget om å forby den, uttaler flertallet (side 467):

«Selv om det ikke har vært mulig å få pålitelig statistisk materiale, er det på det rene at det dreier seg om svært få tilfeller i året. Behovet for fengsling som ledd i kriminalitetsbekjempelse er derfor minimalt. De hensynene som sterkt taler mot bruk av fengsel overfor unge mennesker, bør da være avgjørende. De samme hensynene som begrunner en regel om forbud mot varetektsfengsel, tilsier også at forbudet omfatter pågripelse, som jo ellers kan innebære opphold i arrest eller fengselscelle i opptil et par døgn. Forslaget vil ikke medføre at politiet står helt uten virkemidler overfor denne aldersgruppen. Det vil være adgang til innbringelse etter politiloven ...§ 8, blant annet ved forstyrrelser av den offentlige ro og orden. Og etter politiloven § 13 andre ledd kan politiet gripe inn overfor barn som påtreffes under omstendigheter som klart innebærer en alvorlig risiko for deres helse eller utvikling.»

Kommisjonens mindretall, lederen Høgetveit og medlemmet Fossgard, er ikke enig i forslaget om fullstendig å oppheve adgangen til å pågripe og fengsle 15-åringer og uttaler (side 468):

«Domstolene er i dag svært tilbakeholdne med å anvende varetekt overfor denne aldersgruppen. Slik bør det fortsatt være. Men i unntakstilfeller er det behov for å ha mulighet for å pågripe og eventuelt også fengsle 15-åringer. Det kan her vises til beskrivelsen i delutredning I side 160 av meget aktive lovbrytere med sterkt avvikende atferd som innebærer fare både for dem selv og andre. En pågripelse kan i visse sammenhenger være eneste mulighet for å få stanset slik ødeleggende atferd og for å få opprettet kontakt mellom den unge og hjelpeapparatet.»

Mindretallet viser også til at i de alvorligste sakene, for eksempel brutale ran eller drap, vil også faren for bevisforspillelse og rettshåndhevelseshensyn tale mot at adgangen til pågripelse og varetektsfengsling avskjæres fullstendig. Det påpekes også at flertallets forslag innebærer en uheldig fjerning av adgangen til å anvende fengslingssurrogater, jf. straffeprosessloven § 188. Mindretallet gir videre uttrykk for at det anser innbringelsesadgangen etter politiloven § 8 for å være utilstrekkelig for å ivareta formålene med en straffeprosessuell pågripelse.

19.4.6.3 Høringsinstansenes syn

Et flertall av høringsinstansene går imot kommisjonens forslag. Disse er Agder lagmannsrett, Borgarting lagmannsrett, Frostating lagmannsrett, riksadvokaten, Hordaland statsadvokatembete, Agder politidistrikt, Asker og Bærum politidistrikt, Hordaland politidistrikt, Oslo politidistrikt, Politidirektoratet, Norsk Fengsels- og Friomsorgsforbund, Politiets Fellesforbund, Norsk barne- og ungdomspsykiatrisk forening og Norsk psykologforening. Generelt sett er instansene enige med Straffelovkommisjonen i at man som hovedregel skal være tilbakeholdne med å anvende varetekt overfor barn under 16 år. Instansene støtter imidlertid mindretallet i kommisjonen på at det i spesielle saker er behov for å kunne pågripe og fengsle lovbrytere også i denne aldersgruppen. Høringsinstansene viser i stor grad til mindretallets begrunnelse. Flere av dem peker i tillegg på konkrete typer av saker hvor det ofte vil kunne være et særskilt behov for å anvende tvangsmidler. Hensynet til barnet og muligheten for å opprette kontakt med hjelpeapparatet trekkes frem som et mer positivt moment.

Borgarting lagmannsrett uttaler:

«Domstolene vil vanligvis også være ytterst tilbakeholdne med å varetektsfengsle personer under 16 år selv om dette etter gjeldende rett kan gjøres. Det er imidlertid grunn til å peke på at det i enkelte unntakstilfeller vil kunne være behov for å kunne pågripe og varetektsfengsle også en helt ung person både dersom det dreier seg en alvorlig enkeltstående handling eller om gjentatte kriminelle handlinger. I de senere år har det vært eksempler på ungdommer som har begått en rekke ran og voldsforbrytelser og hvor det i praksis har vist seg meget vanskelig å finne egnede alternativer til varetektsfengsling.»

Politidirektoratet uttaler:

«Direktoratet er enig med kommisjonens mindretall (lederen Høgetveit og medlemmet Fossgard), i at det i unntakstilfeller fortsatt bør være mulighet for pågripelse og varetektsfengsling av 15-åringer. Mindretallets begrunnelse tiltres. Grunnlaget for en pågripelse er ofte at bevis ikke skal forspilles. Pågripelse av unge lovbrytere kan være helt nødvendig i spesielle saker, eksempelvis barneran eller gjengslagsmål. Bruk av tvangsmidler kan også tenkes å være nødvendig i spesielle grove rans- og drapssaker. Man ser eksempler på unge lovbrytere med alvorlige adferdsvansker som innebærer fare for seg selv og andre, hvor en pågripelse kan være helt nødvendig både for å stanse handlinger og eventuelt også for å opprette kontakt med hjelpeapparat. Det påpekes videre at meldeplikt er et svært viktig tvangsmiddel overfor unge lovbrytere. Ved et forbud mot varetektsfengsling vil man også miste varetektssurrogatene, herunder meldeplikt.»

Agder statsadvokatembete fremhever at det er erfaring for at varetektsfengsling med påfølgende reaksjoner, som setter en stopper for gjentatt kriminalitet, har vært redningen for flere unge aktivt kriminelle.

Enkelte instanser gir uttrykk for at det ikke er påvist tilstrekkelige grunner til å endre dagens regler.

Riksadvokaten uttaler:

«Etter riksadvokatens syn er det liten grunn til å vurdere lovendring for å stanse en meget begrenset praksis. De små tallene tyder både på at domstolene (og påtalemyndigheten) er forsiktige med å pågripe og fengsle så unge lovbrytere, og at det tross alt er behov for dette tvangsmiddelet fra tid til annen. En slik endring ville også harmonere dårlig med den skjerpede innsatsen mot barne- og ungdomskriminalitet som bl.a. betones ved den nylig vedtatte endringen i straffeprosessloven § 224.»

Oslo politidistrikt uttaler:

«Pågripelser av 15-åringer forekommer heldigvis ikke ofte. Det ligger allerede i den alminnelige forholdsmessighetsvurderingen en sterk begrensning med hensyn til pågripelser overfor så unge lovovertredere. Det påligger således et ansvar for våre påtaleansvarlige å påse at personer i denne aldersgruppen bare unntaksvis skal utsettes for tvangsmidler. Det synes ikke velbegrunnet å fjerne denne «nødløsning» uten at det kan påvises uforholdsmessige pågripelser av 15-åringer.»

Flere instanser uttrykker bekymring over at man mangler gode alternativer til pågripelse og fengsling. Instansene synes å være enige i at man inntil slike alternativer er på plass, må beholde dagens mulighet for å fengsle også de yngste lovbryterne. Det pekes på at utviklingen av gode alternativer til varetektsfengsling er den beste måten å få ned bruken av dette tvangsmidlet på.

Oslo politidistrikt uttaler:

«Skulle det ikke lenger være adgang til å pågripe 15-åringer uten at andre ordninger er etablert som ivaretar samfunnets behov for beskyttelse og den pågrepnes mulige behov for beskyttelse for seg selv oppstår det et handlingsmessig vakuum for politiet, og kanskje også for pårørende eller andre nærstående. Når gode alternative løsninger enn pågripelse er tilgjengelig, vil dette i seg selv føre til at behovet for pågripelser blir tilsvarende redusert. Det er dette som er problemets kjerne, slik at for å redusere antallet av disse pågripelsene må andre virkemidler og ressurser foreligge. Et forbud, uten at det foreligger alternativer, løser intet. Det er således fra vårt synspunkt påkrevet å beholde adgangen til å benytte nevnte tvangsmidler.»

Agder politidistrikt advarer mot faren for at yngre lovbrytere bevisst vil kunne innrette seg på at de ikke kan pågripes og fengsles uansett hvor alvorlige overtredelser som begås.

Et mindretall av høringsinstansene gir i hovedsak sin støtte til kommisjonens forslag om å fjerne adgangen til å pågripe og fengsle barn under 16 år. Disse er Barne- og familiedepartementet, Barneombudet, Det kriminalitetsforebyggende råd (KRÅD), KROM og Redd Barna.

Barne- og familiedepartementet uttaler:

«Langt på vei får de samme hensyn som taler for varsomhet ved bruk av fengsel overfor unge lovbrytere også anvendelse her. Vi vil også peke på at opphold i varetekt kan trekke ut i tid samtidig som forholdene under varetekt ikke vil være særlig tilrettelagt for unge lovbrytere.»

Både Barneombudet, KRÅD og Redd Barna gir uttrykk for en mer forbeholden støtte. Hensynet som gjøres gjeldende er at alternative reaksjonsmåter må utbygges.

Barneombudet uttaler:

«Kommisjonens flertall går inn for å forby pågripelse og varetektsfengsling av lovbrytere under 16 år. Vi er i hovedsak enig i disse vurderingene, samtidig som vi ser mindretallets motstridende argumenter som viktige. Det viktigste må være å sørge for en form for umiddelbar reaksjon overfor denne gruppen unge lovbrytere, slik at de forstår alvoret av handlingen og at forbrytelser gir konsekvenser.»

KRÅD uttaler:

«KRÅD støtter også i prinsippet kommisjonens flertallsforslag om at barn under 16 år ikke skal kunne pågripes og varetektsfengsles. Unge under 16 år vil i de aller fleste tilfeller være for barn å regne, og barn hører ikke hjemme i en politicelle eller en varetektscelle med forhold beregnet på voksne. I ekstreme tilfeller hvor 15-åringer har begått alvorlige forbrytelser og er til fare for seg selv eller andre, finnes det hjemler i barnevernsloven (§ 4-24) som gir adgang til frihetsberøvende tiltak.

Disse hjemlene er i mange tilfeller likevel verdiløse fordi barnevernet ikke har resurser til å ta seg av disse barna når det trengs. Politiet har også hjemmel (politiloven § 13) til å pågripe barn som bør fjernes fra et sted eller en situasjon, og bringe dem til verge eller barnevernsinstitusjon. I forebyggende øyemed vil det for en 15-åring i faresonen være langt bedre å bli tatt hånd om av politiet enn ikke å bli tatt hånd om i det hele tatt.

Det er en kjensgjerning at den faktiske situasjonen i dag langt fra er tilfredsstillende når det gjelder barnevernets og hjelpeapparatets kapasitet i akuttsituasjoner og med å takle de vanskeligste unge kriminelle. Det kan tenkes enkelte situasjoner hvor noen helt unge lovbrytere kan være til fare både for seg selv og andre dersom politiet ikke har hjemmel til å pågripe og varetektsfengsle vedkommende. Når hjelpeapparatet som skulle ha vært der svikter, kan politiets tvangsmidler være et siste sikkerhetsnett. KRÅD understreker at hjelpeapparatet snarest må rustes opp, slik at det også i de unntakstilfellene dette gjelder kan bli gitt nødvendig og relevant hjelp. Et absolutt forbud mot pågripelse og varetektsfengsling bør utsettes inntil hjelpeapparatet fungerer mer tilfredsstillende.

KRÅD viser til at det også er nødvendig å ha en gjennomgang av hvordan barnevernsloven og politiloven implementeres i praksis. Det er grunn til å tro at terskelen for når tvangstiltak kan settes i verk bør senkes. Definisjonen av hva som er «barnets beste» er det også grunn til å tolke mer utvidende enn vanlig praksis i dag. Det vil alltid være til barnets beste å bidra til at det styrer unna kriminalitet eller voldelig atferd.»

19.4.6.4 Departementets vurdering

Departementet er enig med Straffelovkommisjonens mindretall i at det er behov for å beholde dagens begrensede adgang til å pågripe og varetektsfengsle barn under 16 år. Selv om lovbryteren er ung, kan det være nødvendig å bruke tvangsmidler for å hindre gjentakelse av alvorlige straffbare handlinger, bevisforspillelse eller unndragelse fra straff. Vi har i dag ikke tilstrekkelige alternative tiltak.

Et grunnkrav for å bruke tvangsmidler er at inngrepet ikke er uforholdsmessig, jf. straffeprosessloven § 170 a. Som flertallet av høringsinstansene og en samlet kommisjon peker på, vil pågripelse og fengsling av unge lovbrytere ofte være uforholdsmessig. Adgangen vil bare være åpen i et fåtall alvorlige saker hvor behovet for å fengsle er særlig stort. Kravet i barnekonvensjonen artikkel 3 (om barnets beste) og artikkel 37 bokstav b (om at fengsel kun skal brukes som en siste utvei og for et kortest mulig tidsrom), jf. punkt 19.4.1.1), er derfor etter departementets syn tilstrekkelig ivaretatt.

Departementet legger også vekt på bestemmelsen i straffegjennomføringsloven § 46 annet ledd annet punktum, som foreskriver at skadelige virkninger av fengslingen skal forebygges. Kravet medfører at fengsling av unge lovbrytere må gjennomføres på en måte som tar tilstrekkelig hensyn til lovbryterens unge alder og behovet for blant annet oppfølging og tilrettelegging.

Straffeprosessloven § 188 annet ledd åpner dessuten for at frihetsberøvelsen kan gjennomføres utenfor fengselsanstalt: Retten kan som et alternativ til fengsling (såkalt varetektssurrogat) treffe beslutning om at den unge lovbryteren skal plasseres i en egnet institusjon eller i kommunal boenhet. Vilkåret er at institusjonen eller kommunen samtykker.

Departementet foreslår på denne bakgrunnen å videreføre dagens begrensede adgang til å pågripe og fengsle barn under 16 år.

20 Betinget dom

20.1 Innledning

Det kan ilegges to former for betinget dom: Fullbyrdingsutsettelse (eksekusjonsutsettelse) innebærer at det utmåles en straff, men at fullbyrdingen utsettes i en prøvetid. Straffutmålingsutsettelse (også noe misvisende kalt domsutsettelse) innebærer at retten avgjør skyldspørsmålet, men tar stilling til straffutmålingen først ved et eventuelt lovbrudd eller vilkårsbrudd i prøvetiden. Mens fullbyrdingsutsettelse er straff, er straffutmålingsutsettelse en annen strafferettslig reaksjon, se kapittel 18. I praksis dominerer fullbyrdingsutsettelsen.

Tall fra Statistisk sentralbyrå for 2002 viser at av totalt 205.992 straffereaksjoner var 10.025 betingete (4,9 prosent). I forbrytelsessaker var imidlertid 27,3 prosent av alle strafferettslige reaksjoner betinget.

20.2 Gjeldende rett

Reglene om betinget dom står i straffeloven §§ 52 til 54 a. De er endret flere ganger, og adgangen til å gjøre straffen betinget er stadig blitt utvidet.

Fullbyrdingsutsettelse kan bestemmes ved frihetsstraff, det vil i praksis si fengselsstraff, og bøtestraff, jf. § 52 nr. 1 annet punktum. Reaksjonene omtales vanligvis som betinget fengsel og betinget bot. (Også forvaring er en frihetsstraff, men forvaring kan ikke gjøres betinget.) Etter militær straffelov § 27 kan dessuten arrest gjøres betinget. Samfunnsstraff, rettighetstap og andre strafferettslige reaksjoner, som inndragning, kan ikke gjøres betinget.

Loven stiller ikke opp vilkår for når fullbyrdingsutsettelse kan idømmes. Retten står i utgangspunktet fritt til å bestemme om dom på frihetsstraff eller bot skal gjøres betinget. Men forarbeidene forutsetter at det som hovedregel ikke skal gis betinget dom ved fengselsstraffer på mer enn ett år, jf. NOU 1975: 61 Kriminalomsorg i frihet side 93 og 103 og Ot.prp. nr. 62 (1980-81) side 14-15. Høyesterett har trukket opp ytterligere retningslinjer. Ved enkelte overtredelser har Høyesterett lagt til grunn at allmennpreventive hensyn tilsier at det bare unntaksvis kan gis betinget dom. Dette gjelder for eksempel ved forbrytelser mot straffeloven § 127 (vold mot offentlig tjenestemann), jf. Rt. 1991 side 952.

I valget mellom betinget eller ubetinget fengsel vil dessuten de alminnelige straffutmålingsmomenter være relevante, se nærmere delutredning V side 144 flg. og Straffelovkommentaren I side 444 flg.

Adgangen til å idømme straffutmålingsutsettelse er naturlig nok ikke knyttet opp til noen reaksjon, men kan idømmes når retten finner det hensiktsmessig å utsette utmålingen av straffen i en prøvetid. Loven har ingen regler om når straffutmålingsutsettelse kan idømmes. Spørsmålet er her, som ved fullbyrdingsutsettelse, overlatt til rettens skjønn.

Loven gir heller ingen retningslinjer for valget mellom fullbyrdingsutsettelse og straffutmålingsutsettelse. Straffutmålingsutsettelse blir imidlertid ansett som en mildere reaksjon enn fullbyrdingsutsettelse, jf. Rt. 1982 side 1044. Derfor er det naturlig at straffutmålingsutsettelse reserveres for de minst alvorlige lovbruddene.

Reglene om straffutmålingsutsettelse og fullbyrdingsutsettelse er ellers i det alt vesentlige de samme, jf. §§ 52 til 54 a.

For å motvirke at prevensjonen svekkes ved betinget dom, kan både straffutmålingsutsettelse og fullbyrdingsutsettelse kombineres med en ubetinget bot, selv om straffebudet ikke gir anvisning på bruk av bot, jf. § 52 nr. 3. For fullbyrdingsutsettelse følger det samme av § 26 a.

Frihetsstraff kan gjøres dels betinget, dels ubetinget (såkalt deldom), jf. § 52 nr. 2. Den ubetingete delen kan ikke settes lavere enn lovens generelle minimum på 14 dager. En tidligere begrensning om at den ubetingete delen normalt ikke kunne overskride 120 dager, ble opphevet i 1993. Lovendringen fulgte opp Straffelovkommisjonens forslag i delutredning V, jf. side 148-150.

Mens den betingete delen tidligere også kunne gis i form av straffutmålingsutsettelse, er det i dag bare adgang til å fastsette utsettelse av fullbyrdingen. Ved utmåling av bot er det ikke adgang til å gi deldom.

Reglene om betinget dom er i en viss utstrekning gitt anvendelse for betinget påtaleunnlatelse, jf. straffeprosessloven § 69. Tidligere gjaldt enkelte av reglene om betinget dom også for løslatelse på prøve fra fengsel (tidligere fengselsslov §§ 38-41). Løslatelse på prøve er nå regulert uttrykkelig i straffegjennomføringsloven §§ 42-45. Fremdeles gjelder enkelte av reglene om betinget dom for løslatelse på prøve fra forvaring, jf. § 39 g.

20.3 Når bør fullbyrdingsutsettelse kunne idømmes?

20.3.1 Straffelovkommisjonens forslag og høringsinstansenes syn

Straffelovkommisjonen går i det vesentlige inn for å videreføre dagens regler om når fullbyrdingsutsettelse kan idømmes. Den mener at det fortsatt bør være opp til rettens skjønn når slik straff skal kunne fastsettes.

Derimot foreslår kommisjonen å oppheve adgangen til å gjøre en bot betinget, jf. utkast § 7-1, jf. delutredning V side 148. Kommisjonen viser blant annet til at adgangen til å gjøre en bot betinget sjelden tas i bruk. Dessuten kan bøtestraffen reguleres ved at boten settes lavt. Reaksjonssystemet vil være godt dekket med alternative reaksjoner for de tilfeller hvor det kunne være aktuelt med betinget bot, for eksempel påtaleunnlatelse og straffutmålingsutsettelse.

Kommisjonen vurderte i delutredning V også om det bør innføres en adgang til å ilegge betinget rettighetstap, men kom til at det ikke er behov for dette, jf. side 148. Konklusjonen følges opp av Straffelovkommisjonen i delutredning VII, som ikke undergir spørsmålet nærmere drøftelse.

Kommisjonen foreslår å videreføre adgangen til å gi delvis betinget, delvis ubetinget dom (såkalt deldom). Den ubetingete delen av fengselsstraffen kan da ikke settes lavere enn lovens minstestraff på 14 dager. Også adgangen til å kombinere fullbyrdingsutsettelse med bot foreslås videreført.

Ingen høringsinstanser har synspunkter på disse forslagene under høringen av delutredning VII.

20.3.2 Departementets vurdering

Departementet er enig med Straffelovkommisjonen i at adgangen til å idømme fullbyrdingsutsettelse bør videreføres i en ny straffelov og i at retten fortsatt bør stå fritt i vurderingen av om en slik reaksjon skal idømmes. Departementet foreslår derfor ingen endringer i vilkårene for å idømme fullbyrdingsutsettelse.

Siden betinget bot sjelden ilegges i praksis, støtter departementet kommisjonens forslag om å oppheve adgangen til å gjøre en bot betinget. Departementet legger særlig vekt på at en bot er en mild reaksjon som kan settes lavt når det straffbare forholdet ikke begrunner noen streng reaksjon. Behovet for å kunne gjøre en bot betinget er derfor ikke stort. Da er det unødvendig å komplisere loven med regler om betinget bot.

Departementet deler kommisjonens oppfatning om at det heller ikke er behov for en adgang til å gjøre et rettighetstap betinget. Formålet bak reglene om rettighetstap er først og fremst å beskytte enkeltpersoner eller samfunnet som sådan mot en bestemt virksomhet eller aktivitet. Dersom det først er et slikt beskyttelsesbehov, er det lite naturlig å gjøre rettighetstapet betinget. Til dette kommer at reglene om rettighetstap er fleksible i den forstand at rettighetstapet kan utmåles for en kortere periode. Departementet går også inn for at rettighetstap skal kunne begrenses til å gjelde forbud mot å utøve visse funksjoner som ligger til stillingen eller virksomheten, eller til påbud om å utøve virksomheten eller aktiviteten på bestemte vilkår, jf. kapittel 24. Hvis retten under tvil ikke ilegger rettighetstap i en sak, vil dessuten dette forhold kunne tas i betraktning i en eventuell ny sak hvor rettighetstapet igjen er aktuelt. Behovet for å kunne gjøre reaksjonen betinget synes ut fra disse forhold å være lite.

Departementet anser begrepet «deldom» som en misvisende betegnelse på delvis betinget og delvis ubetinget dom. Departementet vil innføre bruken av begrepet «delt dom» som bedre beskriver realiteten.

Når fullbyrdingsutsettelse etter forslaget bare skal kunne ilegges for fengselsstraff, bør reglene om slik betinget dom etter departementets syn stå i lovutkastet kapittel 6 om fengselsstraff, se utkastet §§ 34 til 39. Slik går det tydeligere frem at reglene om fengselsstraff også gjelder for betinget fengselsstraff.

20.4 Når bør straffutmålingsutsettelse kunne idømmes?

20.4.1 Straffelovkommisjonens forslag og høringsinstansenes syn

Straffelovkommisjonen mener at reaksjonen straffutmålingsutsettelse fortsatt bør bestå, og foreslår heller ikke noen endringer i vilkårene for når reaksjonen kan ilegges.

I delutredning V side 143 drøfter kommisjonen forholdet mellom betinget dom og «påtaleutsettelse». Uttrykket «påtaleutsettelse» skriver seg fra kommisjonens forslag om å splitte opp begrepet påtaleunnlatelse i «påtaleutsettelse» for betinget påtaleunnlatelse og «påtalefrafall» for ubetinget påtaleunnlatelse, jf. delutredning V side 68-69. Departementet går, i likhet med kommisjonen i delutredning VII, ikke inn for å følge opp denne begrepsbruken, jf. punkt 12.1. For å unngå begrepsforvirring vil departementet i det følgende benytte begrepet «påtaleunnlatelse» også i omtalen av kommisjonens forslag om påtaleutsettelse.

Kommisjonen gikk i delutredning V side 143 inn for at straffutmålingsutsettelse skal brukes noe oftere enn i dag som alternativ til betinget påtaleunnlatelse. Den viser til at betinget påtaleunnlatelse ikke alltid vil være en sterk nok advarsel overfor unge lovbrytere. Selve domstolsbehandlingen kan ha en forebyggende virkning. Oslo politikammer (nå Oslo politidistrikt) gikk imot forslaget om økt bruk av straffutmålingsutsettelse, jf. delutredning VII side 238, og begrunnet sitt syn blant annet med den økte belastningen dette ville gi domstolene. Straffelovkommisjonen i delutredning VII mener at mekling etter konfliktrådsloven iallfall delvis vil kunne vareta hensyn som kommisjonen ønsket å fremme i delutredning V. Straffelovkommisjonen viser til riksadvokatens rundskriv nr. 2/1993 der det går frem at overføring til konfliktråd i første rekke skal skje i saker hvor reaksjonen ellers ville ha vært påtaleunnlatelse, bot eller betinget dom. Etter kommisjonens oppfatning vil konfliktrådsbehandling være svært formålstjenlig i mange av disse sakene.

Kommisjonen går ikke inn for at delvis betinget dom også skal kunne gis ved straffutmålingsutsettelse. Den viser til at det neppe vil være behov for å kombinere straffutmålingsutsettelse med ubetinget fengsel. Kombinasjonsadgangen ble fjernet i forbindelse med revisjonen i 1981 fordi den ble svært lite brukt, jf. delutredning V side 148. Forslaget er fulgt opp i lovutkastet til delutredning VII.

Ingen høringsinstanser har synspunkter på forslagene.

20.4.2 Departementets vurdering

Som kommisjonen mener departementet at reaksjonen straffutmålingsutsettelse bør videreføres i en ny straffelov. Reaksjonen, som har sterke likhetstrekk med påtaleunnlatelse, vil for eksempel være egnet når det ikke er grunnlag for å frifinne, men hvor lovbruddet er så bagatellmessig eller unnskyldelig at det ikke er rimelig eller hensiktsmessig å fastsette noen straff. Se nærmere i punkt 9.3 om straffutmålingsutsettelse som alternativ til en fakultativ straffritaksadgang for retten. Departementet er videre enig i at loven - som i dag - bør stille retten fritt ved vurderingen av når straffutmålingsutsettelse kan besluttes; loven bør ikke stille vilkår som begrenser rettens skjønn.

Departementet er enig i at betinget påtaleunnlatelse ikke alltid vil være en sterk nok advarsel overfor unge lovbrytere, men vil likevel ikke anbefale at straffutmålingsutsettelse i særlig grad trer i stedet for betinget påtaleunnlatelse. Departementet er enig med Oslo politikammer (nå Oslo politidistrikt) i at dette i motsatt fall vil kunne legge større beslag på domstolenes ressurser enn det som er hensiktsmessig ut fra domstolenes kapasitet. Som kommisjonen er inne på i delutredning VII, er mekling i konfliktråd et viktig tiltak for å gi unge lovbrytere innsikt i og forståelse for alvoret i situasjonen. Departementet ser likevel ikke bort fra at det i enkelte tilfeller av preventive årsaker kan være hensiktsmessig å ilegge den mildeste formen for betinget dom (straffutmålingsutsettelse) som alternativ til betinget påtaleunnlatelse.

Departementet foreslår at hjemmelen for å kunne idømme straffutmålingsutsettelse tas inn i en egen paragraf som plasseres i et eget kapittel om straffutmålingsutsettelse og straffutmålingsfrafall, jf. lovutkastet kapittel 11, jf. § 60. Selv om reglene for straffutmålingsutsettelse stort sett vil være de samme som for fullbyrdingsutsettelse, vil et slikt skille gjøre det tydeligere at straffutmålingsutsettelse ikke er straff.

Adgangen til å kombinere straffutmålingsutsettelse med bot selv om straffebudet ikke gir anvisning på bruk av bot, bør videreføres, men da bare hvis det er flere straffbare handlinger som pådømmes i samme sak (se utkastet § 60 annet ledd bokstav b). Departementet kan ikke se behovet for å kunne kombinere bot og straffutmålingsutsettelse for ett straffbart forhold. Da vil det være naturlig å enten idømme bot eller utsette utmålingen av straffen. Også for påtaleunnlatelse går departementet inn for at kombinasjonen med bot ikke kan skje for ett straffbart forhold, jf. punkt 23.3.2. En annen løsning kan ses som en gjeninnføring av betinget bot som departementet går inn for å oppheve, jf. punkt 20.3.

Departementet har vurdert om betinget dom bør kunne kombineres med henholdsvis rettighetstap og samfunnsstraff, men har ikke funnet at det er behov for disse kombinasjonsmulighetene.

Departementet mener derimot, i motsetning til Straffelovkommisjonen, at retten sammen med straffutmålingsutsettelse bør kunne idømme ubetinget fengsel ved flere lovbrudd som avgjøres under ett, jf. utkastet § 60 annet ledd bokstav a. Departementet regner ikke med at slik delt dom vil bli ofte brukt, men mener at retten bør ha en adgang til å kombinere straffutmålingsutsettelse med ubetinget fengsel først og fremst i saker hvor tiltalen gjelder straffbare handlinger av ulik karakter, og en av handlingene normalt fører til straffutmålingsutsettelse og en til ubetinget fengsel. Et eksempel kan være en sak som gjelder både barmhjertighetsdrap og promillekjøring. Retten vil kunne mene at det er ønskelig å markere at barmhjertighetsdrapet var urettmessig, men unnskyldelig ved å ilegge straffutmålingsutsettelse. For promillekjøringen er det derimot riktig å reagere med ubetinget fengsel dersom promillen er høy. En dom på straffutmålingsutsettelse og ubetinget fengsel vil da være praktisk. Ifølge forslaget om en fakultativ straffritaksregel i delutredning V, hadde retten hatt mulighet til å frifinne for barmhjertighetsdrapet og idømme ubetinget fengsel for promillekjøringen. Siden departementet ikke går inn for en slik fakultativ straffritaksregel, jf. kapittel 9.3.3, er det særlig grunn til å åpne for en adgang til å idømme straffutmålingsutsettelse i kombinasjon med ubetinget fengsel. En slik adgang gir domstolene større fleksibilitet i å utforme en reaksjon som er tilpasset det konkrete tilfellet.

20.5 Straffutmålingsfrafall

Departementet går ikke inn for å innføre en generell straffritaksregel, men en regel som gir retten adgang til å frafalle utmåling av straffen, jf. punkt 9.3 hvor bakgrunnen for forslaget er omtalt nærmere. Slikt straffutmålingsfrafall vil være aktuelt når saken ligger slik an at det ut fra en helhetsvurdering ikke fremstår som rimelig å la lovbryteren få en reaksjon med betingelser, slik en straffutmålingsutsettelse vil være. Etter departementets syn bør reglene om straffutmålingsfrafall tas inn i samme kapittel som straffutmålingsutsettelse. De to reaksjonene bør imidlertid omtales i hver sine paragrafer, se utkastet §§ 60 og 61.

Bestemmelsen om straffutmålingsfrafall bør være en snever unntaksregel for tilfeller hvor retten, på tross av en urettmessig straffbar handling, ikke finner grunn til å sette en prøvetid med vilkår. Det er nærliggende å knytte vilkårene for straffutmålingsfrafall opp mot vilkårene for påtaleunnlatelse etter straffeprosessloven § 69, som etter departementets utkast har fått en noe enklere språklig utforming enn gjeldende bestemmelse. Bare når helt særlige grunner tilsier det, bør retten kunne frafalle straffutmåling, jf. lovutkastet § 61.

Straffutmålingsfrafall bør med den samme begrunnelse som for straffutmålingsutsettelse (se punkt 20.4.2) kunne kombineres med bot når flere straffbare forhold pådømmes i samme sak, jf. utkastet § 61 annet punktum som viser til § 60 annet ledd.

Straffutmålingsfrafall bør også kunne idømmes sammen med ubetinget fengsel når lovbryteren har begått flere lovbrudd og det skal idømmes en felles straff, selv om departementet forutsetter at en slik kombinasjon ikke vil brukes ofte. Slik delt dom kan først og fremst være aktuell når tiltalen gjelder straffbare handlinger av ulik karakter, og en av handlingene oppfyller vilkårene for straffutmålingsfrafall og en annen normalt fører til ubetinget fengsel. Departementet foreslår derfor en regel om at retten kan idømme straffutmålingsfrafall i kombinasjon med ubetinget fengsel hvor flere straffbare handlinger pådømmes i samme sak, jf. utkastet § 61 annet punktum.

20.6 Vilkår ved betinget dom

20.6.1 Generelt

En betinget dom innebærer ingen endelig ettergivelse av straffen. Den domfelte må i en prøveperiode overholde visse vilkår. Alle reglene om vilkårene for betinget dom er i gjeldende straffelov samlet i § 53.

Straffelovkommisjonens forslag følger en noe annen systematikk enn straffeloven § 53. I stedet for å plassere alle vilkårene i én paragraf, er bestemmelsene delt i flere paragrafer og en inndeling i henholdsvis grunnvilkår (utkastet § 7-2) og særvilkår (utkastet §§ 7-3 til 7-5) ved betinget dom. Begrunnelsen er å gjøre reglene mer oversiktlige, jf. delutredning V side 150.

Departementeter enig i systematikken som kommisjonen foreslår, og vil i punkt 20.6.2 behandle kommisjonens utkast til bestemmelse om grunnvilkår ved betinget dom. Særvilkår behandles i punkt 20.6.3.

20.6.2 Grunnvilkår ved betinget dom

20.6.2.1 Gjeldende rett

Det er alltid et vilkår for betinget dom at den domfelte ikke begår straffbare handlinger i prøvetiden. Dette fastsettes ikke i dommen, men følger direkte av loven, se § 53 nr. 1 første ledd første punktum. Vilkåret gjelder både ved fullbyrdings- og straffutmålingsutsettelse. Retten kan også fastsette andre vilkår i prøvetiden (såkalte særvilkår), som for eksempel at den domfelte melder seg for politiet, ikke oppholder seg på bestemte steder, avstår fra å bruke rusmidler eller betaler erstatning som han er idømt, jf. § 53 nr. 2 til 5. Oppregningen av særvilkår er ikke uttømmende. Særvilkår blir behandlet nærmere i punkt 20.6.3.

Den domfelte skal på forhånd få adgang til å uttale seg om vilkårene, jf. § 53 nr. 1 første ledd annet punktum. Dette kom inn ved lovrevisjonen i 1981, og ble begrunnet med at det er viktig at lovbryteren oppfatter vilkårene som hensiktsmessige og rimelige, se NOU 1975: 61 Kriminalomsorg i frihet side 74 og delutredning V side 150. Den domfeltes syn er ikke bindende for retten, men kan være et viktig moment ved avgjørelsen.

Prøvetiden skal fastsettes av retten, og skal i alminnelighet være 2 år. Prøvetiden kan imidlertid være lengre, men ikke over 5 år. Ved en lovendring 4. juli 2003 nr. 78 ble det tatt inn en bestemmelse i loven om at prøvetiden kan være lengre enn 2 år når vilkårene for gjentakelsesstraff i § 61 er oppfylt, jf. § 53 annet ledd annet punktum. For øvrig kreves det særlige grunner for å sette prøvetiden til mer enn to år.

For en nærmere fremstilling av gjeldende rett, vises det til delutredning V side 150.

20.6.2.2 Straffelovkommisjonens forslag og høringsinstansenes syn

Utkastet § 7-2 omhandler «vilkår ved betinget dom» og slår fast grunnvilkåret om at den domfelte ikke må begå lovbrudd i prøvetiden, og at det kan fastsettes særvilkår etter utkastet §§ 7-3, 7-4 og 7-5. Med enkelte språklige endringer og tilpasninger viderefører Straffelovkommisjonens utkast § 7-2 gjeldende straffelov § 53 nr. 1 første og annet ledd. En viktig realitetsforskjell er imidlertid at kommisjonen både i delutredning V og i delutredning VII går inn for at den siktede «så vidt mulig» skal få adgang til å uttale seg om særvilkårene før de fastsettes. Han skal altså ikke ha noe absolutt krav på å uttale seg, slik ordningen er i dag. Kommisjonen begrunner forslaget med at det er behov for en modifisering når det ikke lar seg gjøre å få noen uttalelse fra den siktede eller spørsmålet oppstår under en ankesak, se delutredning V side 151.

Opprinnelig foreslo kommisjonen i delutredning V en uttalerett også for tilsynsmyndigheten før vilkår om tilsyn fastsettes, jf. side 151-152. I forbindelse med vedtakelsen av straffegjennomføringsloven 18. mai 2001 nr. 21 bortfalt ordningen med tilsyn som vilkår ved betinget dom. Bakgrunnen var at ordningen hadde mange svakheter, ikke minst i forhold til likhet og forutberegnlighet, jf. Ot. prp. nr. 5 (2000-2001) side 146 og delutredning VII side 239. Departementet mente derfor at anvendelsesområdet for betingete dommer med vilkår om tilsyn burde erstattes av den nye samfunnsstraffen, jf. proposisjonen side 126. På denne bakgrunn uttaler Straffelovkommisjonen i delutredning VII at vedtakelsen av den nye straffegjennomføringsloven gjør den foreslåtte tilføyelsen om tilsynsmyndighetens uttalerett overflødig (se delutredning VII side 239).

Ingen av høringsinstansene har merknader til denne delen av kommisjonens forslag under høringen av delutredning VII.

20.6.2.3 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til kommisjonens forslag om i hovedsak å videreføre gjeldende regler om vilkår ved betinget dom.

Departementet har vært i tvil om behovet for å endre bestemmelsen om den siktedes uttalerett, slik at den siktede ikke lenger «skal» gis adgang til å uttale seg, men «så vidt mulig» gis slik adgang. Modifikasjonen vil være praktisk når man ikke lykkes i å få tak i vedkommende. Det er imidlertid bare unntaksvis at retten kan pådømme en sak uten at den tiltalte er til stede, jf. straffeprosessloven § 281. Departementet ser likevel at det for disse unntakstilfellene kan være hensiktsmessig at loven modifiserer kravet om at den siktede skal få uttale seg slik kommisjonen foreslår, jf. lovutkastet § 34 tredje ledd tredje punktum. Det er likevel viktig for departementet å understreke at man strekker seg så langt som mulig for å innhente den siktedes uttalelse. Uttaleretten er begrunnet i et ønske om å gjøre særvilkårene mer effektive, jf. NOU 1975: 61 Kriminalomsorg i frihet side 73. Skal særvilkårene virke etter sin hensikt og hindre tilbakefall, er det en fordel om lovbryteren så langt som mulig oppfatter vilkårene som hensiktsmessige og rimelige. Departementet viser til at det for eksempel vil ha liten hensikt å idømme betinget dom med promilleprogram eller andre behandlingstiltak hvis den domfelte på forhånd ikke er interessert i å gjennomføre tiltaket, jf. også Ot. prp. nr. 43 (1994-95) side 10 om innføring av prøveordning med promilleprogram.

Etter vedtakelsen av den nye straffegjennomføringsloven er det åpenbart ikke aktuelt med en tilføyelse om tilsynsmyndighetens uttalerett.

20.6.3 Særvilkår ved betinget dom

20.6.3.1 Særvilkår om erstatning og underholdsbidrag

Etter gjeldende straffelov § 53 nr. 4 skal retten pålegge den domfelte å yte slik erstatning og oppreisning som den fornærmede eller andre skadelidte har rett til og krav på, og som retten mener at den domfelte har evne til å betale. Etter § 53 nr. 5 kan retten bestemme at den domfelte betaler underholdsbidrag som er forfalt eller forfaller i prøvetiden. Vilkår om erstatning når slikt krav ikke er fremsatt, fastsettes med hjemmel i den generelle bestemmelsen i § 53 nr. 3, jf. uttrykket «bl a».

Straffelovkommisjonen foreslår å videreføre gjeldende regler, men går inn for at bestemmelsen om erstatning og underholdsbidrag plasseres i en egen paragraf før de øvrige særvilkårene, ettersom den behandler de eneste tilfellene hvor retten etter omstendighetene har plikt til å pålegge et særvilkår, jf. utkastet § 7-3 og delutredning VII side 239. Utkastet § 7-3 første ledd annet punktum presiserer i tillegg rettens adgang til å sette vilkår om erstatning også når slikt krav ikke er fremsatt, forutsatt at tapet er tilstrekkelig klargjort. I delutredning V er presiseringen begrunnet i et behov for klargjøring, jf. side 159-160.

Ingen høringsinstanser har uttalt seg om særvilkår om erstatning og bidrag.

Departementet er enig med kommisjonen i at dagens regler om særvilkår om erstatning bør videreføres og at reglene skilles ut i en egen bestemmelse, jf. lovutkastet § 35. Men i motsetning til kommisjonens utkast som bare viser til erstatning, går departementet inn for at bestemmelsen, som i dag, uttrykkelig nevner både erstatning og oppreisning. Før lovendringen i 1981 nevnte loven oppreisning ved siden av erstatning. Forarbeidene tyder ikke på at man tilsiktet noen realitetsendring da oppreisning ble tatt ut av lovteksten i 1981. For å gjøre det klart at bestemmelsen også omfatter oppreisning, ble dette da også uttrykkelig presisert ved lov 1. juli 1994 nr. 50. Da delutredning V ble avgitt i 1991, nevnte loven bare erstatning. Både delutredning V (utkastet § 49 første ledd) og delutredning VII (utkastet § 7-3 første ledd) nevner kun «erstatning». Selv om «erstatning» kan tolkes slik at det også omfatter oppreisning, er det etter departementets syn mer forutberegnlig og ryddig at loven gjør det klart at det også kan settes som vilkår at oppreisning betales. Selv om oppreisning er overlatt til rettens skjønn og den skadelidte i den forstand ikke har «rett til» oppreisning, er poenget at retten likevel må prøve om det i den konkrete saken bør tilkjennes oppreisning. Har den skadelidte krav på oppreisning, må retten sette betaling av oppreisning som vilkår hvis de øvrige krav i bestemmelsen er oppfylt. Det er i den kontekst departementets utkast § 35 og «rett til» må forstås.

Departementet foreslår at underholdsbidrag nevnes særskilt i utkastet § 37 bokstav c om oppfyllelse av økonomiske forpliktelser, og ikke sammen med vilkåret om erstatning og oppreisning som retten på visse vilkår skal pålegge den domfelte å oppfylle.

20.6.3.2 Andre særvilkår

Etter gjeldende rett kan domstolen fastsette ytterligere særvilkår, jf. § 53 nr. 3.

Loven nevner flere eksempler på særvilkår: at den domfelte overholder bestemmelser om oppholdssted, arbeid, utdanning eller samkvem med bestemte personer (bokstav a), eller om innskrenkninger i rådigheten over inntekter og formue og om oppfyllelsen av økonomiske forpliktelser (bokstav b), at den domfelte avholder seg fra å bruke alkohol eller andre berusende eller bedøvende midler (bokstav c), at den domfelte gjennomgår kur for å motvirke misbruk av alkohol eller andre berusende midler, om nødvendig i institusjon (bokstav d), at den domfelte gjennomfører promilleprogram (bokstav e), at den domfelte gjennomgår psykiatrisk behandling, om nødvendig i institusjon (bokstav f), at den domfelte for inntil 1 år tar opphold i heim eller institusjon (bokstav g) og at den domfelte møter til mekling i konfliktrådet (bokstav h).

Bestemmelsen er ikke uttømmende, jf. uttrykket «bl a» innledningsvis i nr. 3. Det betyr at retten også kan sette andre særvilkår som den finner hensiktsmessig. I teorien er det pekt på at retten ikke kan stå helt fritt i valget av særvilkår, men at det må være en forutsetning at vilkåret har som formål å fremme den domfeltes resosialisering eller å bøte på skaden ved den straffbare handling. Et eksempel på særvilkår fastsatt av Høyesterett og som ikke er med i lovens oppregning, finnes i Rt. 1934 side 897 om en dyreplager som fikk betinget dom på vilkår av at han samtykket i at hesten ble avlivet for å spare den for mer lidelse.

Retten kan overlate til tilsynsmyndigheten å gi bestemmelser som nevnt i bokstav a og b, jf. § 53 nr. 3 annet ledd.

I § 53 nr. 6 er det bestemt at Kongen kan gi nærmere regler om gjennomføringen av vilkårene. Etter annet og tredje punktum kan Kongen gi nærmere bestemmelser om promilleprogram.

Straffelovkommisjonen foreslår ingen realitetsendringer i forhold til dagens regler.

Alternativet om at den domfelte møter til mekling i konfliktrådet (gjeldende straffelov § 53 nr. 3 bokstav h) er imidlertid ikke nevnt i kommisjonens utkast. Dette skyldes at bestemmelsen kom inn i gjeldende straffelov etter at delutredning VII ble avgitt 4. mars 2002, jf. lov 21. mars 2003 nr. 18 og Ot.prp. nr. 106 (2001-2002) side 47-50 og 52.

I høringsrunden til delutredning V viste Den Norske Advokatforening til at særvilkårene blir lite brukt og at de bør vurderes opphevet. Under enhver omstendighet burde ordet alkohol sløyfes i forbindelse med vilkårene om berusende og bedøvende midler. Den Norske Advokatforening begrunnet dette med at det ikke lenger er grunn til å fremholde alkoholen som et særskilt rusmiddel i denne sammenheng.

Straffelovkommisjonen mener at man bør tilstrebe bruk av særvilkår, og at adgangen til å fastsette slike vilkår derfor bør opprettholdes. Kommisjonen er heller ikke enig med Den Norske Advokatforening i at «alkohol» bør strykes fra særvilkårene, og viser til at alkohol er - og vil ventelig fortsatt være - det desidert mest benyttede rusmidlet (se delutredning VII side 239).

Bestemmelsen i § 53 nr. 3 annet ledd om at retten kan overlate til tilsynsmyndigheten å fastsette vilkår, er overflødig etter at ordningen med tilsyn som vilkår ved betinget dom er opphevet og erstattet med den nye sanksjonen samfunnsstraff, jf. lov 18. mai 2001 nr. 21 (straffegjennomføringsloven). Straffelovkommisjonen foreslår derfor ikke bestemmelsen videreført.

Bestemmelsen i straffeloven § 53 nr. 6 første punktum om at Kongen kan gi nærmere regler om gjennomføringen av vilkårene, er en fullmaktsbestemmelse som kommisjonen mener bør skilles ut i en egen paragraf etter samtlige bestemmelser om særvilkårene, jf. utkastet § 7-6 (se delutredning VII side 240).

Kommisjonen mener at det er unødvendig å videreføre straffeloven § 53 nr. 6 annet og tredje punktum om promilleprogram som en prøveordning. Utkastet § 7-5 nr. 5, som uttrykkelig nevner promilleprogram, sammenholdt med utkastet § 7-6 om at Kongen gir nærmere regler om gjennomføringen av særvilkårene, gir etter kommisjonens syn tilstrekkelig hjemmel til å etablere slike promilleprogram og til å gi nærmere regler om innholdet i og gjennomføringen av programmene, jf. delutredning VII side 239.

Bare to av høringsinstansene har hatt synspunkter til denne delen av kommisjonens forslag under høringen av delutredning VII.

Kriminalomsorgen region sør og Kriminalomsorgen region nordøst uttaler at promilleprogram bør utgå som særvilkår ved betinget dom og i stedet innlemmes i samfunnsstraffen. Det vises til at promilleprogram, etter innføringen av samfunnsstraffen, er det eneste særvilkår ved betinget dom som friomsorgen har ansvaret for å følge opp/gjennomføre. Siden systemet ved samfunnsstraff, prøveløslatelse og promilleprogram er tilnærmet like, bør lovgrunnlaget for gjennomføringen være det samme. Det vises også til at promilleprogrammet nå er landsdekkende og etablert i flere fylker. Kriminalomsorgen region nordøst peker spesielt på at oppfølgingen av brudd på promilleprogram bør overføres til kriminalomsorgen, og at straffeprosessloven § 76 femte ledd bør endres i tråd med dette. Instansen uttaler at dersom promilleprogram ikke integreres som en del av samfunnsstraffen, bør reglene om samfunnsstraff gis anvendelse ved brudd på betinget dom med vilkår om promilleprogram, jf. straffegjennomføringsloven §§ 58 flg.

Departementet er enig med Straffelovkommisjonen i at det bør beholdes en ikke uttømmende opplisting av særvilkår ved betinget dom, jf. lovutkastet § 37. Det vil fortsatt være behov for en generell adgang for retten til å sette særvilkår som er hensiktsmessige. Det er da en klar fordel at loven regner opp de særvilkårene som vil kunne være mest aktuelle. Selv om særvilkårene er lite brukt, er departementet enig med kommisjonen i at det av hensyn til både den domfelte og fornærmede eller andre skadelidte bør tilstrebes større bruk av dem.

Når det gjelder det nærmere innholdet i opplistingen av særvilkårene, viderefører departementet forslaget til Straffelovkommisjonen fullt ut, bortsett fra at vilkåret om oppmøte i konfliktrådet også tas med og at vilkåret om «samkvem med» bestemte personer skilles ut og endres til «kontakt med» bestemte personer. Bakgrunnen for den sistnevnte utvidelsen er at departementet ser behovet for at vilkåret også omfatter tilfeller av ensidig kontakt som typisk skjer via tekstmelding og elektronisk post. Departementet foreslår dessuten at vilkåret om å betale underholdsbidrag tas inn i utkastet § 37, jf. foran.

Departementet ser at det kan være grunner som taler for å regulere promilleprogrammet i straffegjennomføringsloven som et vilkår ved samfunnsstraff. Departementet går likevel ikke på det nåværende tidspunkt inn for å overføre promilleprogram til straffegjennomføringsloven. Siden ordningen fortsatt er en prøveordning, bør den være regulert i straffeloven og være knyttet til vilkår ved betinget dom. En overføring til straffegjennomføringsloven er ikke aktuelt før ordningen eventuelt blir gjort permanent. En vurdering av om ordningen bør bli permanent, kan eventuelt tas i forbindelse med utarbeidingen av straffelovens spesielle del.

I vilkårene som nevner berusende og bedøvende midler, ser ikke departementet grunn til å fjerne den konkrete henvisningen til alkohol. Som kommisjonen er inne på, er alkohol det mest utbredte rusmiddel og må forventes å være det i overskuelig fremtid.

20.7 Vilkårsbrudd mv.

20.7.1 Gjeldende rett

En betinget dom er ingen endelig ettergivelse av straffen. Gjør den domfelte seg skyldig i nye straffbare forhold i prøvetiden, eller lar være å overholde de fastsatte særvilkårene, er forutsetningene for den betingete dommen brutt.

Vilkårene for den betingete dommen kan endres selv om det ikke foreligger vilkårsbrudd, jf. straffeloven § 54 nr. 1 første punktum, hvor det heter at retten, når den domfeltes forhold gir grunn til det, ved kjennelse i prøvetiden kan oppheve eller endre fastsatte vilkår og sette nye vilkår. Vilkårsendring vil være praktisk der den domfelte utviser en kriminalitetstruende atferd, men som ikke er brudd på fastsatte vilkår. Retten kan også forlenge prøvetiden, jf. annet punktum. Den totale prøvetiden må likevel ikke overskride 5 år. Det er ikke et vilkår at den domfelte får uttale seg slik som ved fastsettelsen av særvilkår etter § 53 nr. 1 første ledd annet punktum.

Straffeloven § 54 nr. 2 og 3 regulerer virkningene av vilkårsbrudd i prøvetiden. Retten kan bestemme at dommen helt eller delvis skal fullbyrdes, jf. nr. 2 første ledd første punktum. Forutsetningen er at den domfelte «alvorlig eller gjentatt bryter fastsatte vilkår». I stedet for fullbyrding av straffen kan retten bestemme ny prøvetid og nye vilkår, jf. nr. 2 annet ledd.

Ved lovendringen i 1981 ble det åpnet adgang for delvis fullbyrding av en betinget dom ved vilkårsbrudd. På den måten kan fullbyrdingen av en betinget dom tilpasses grovheten av vilkårsbruddet og den domfeltes forhold ellers. Tidligere var ordningen at straffen bare kunne fullbyrdes i sin helhet.

Det er uklart om minstestraffen på 14 dager gjelder ved delvis fullbyrding av straffen. Kommisjonen viser til diskusjonen i juridisk teori, men tar ikke stilling, jf. delutredning V side 161.

Avgjørelsen treffes ved dom som må være avsagt innen 3 måneder etter prøvetidens utløp. Retten kan oppnevne forsvarer når særlige grunner taler for det, jf. henvisningen til straffeprosessloven § 100 i straffeloven § 54 nr. 2 første ledd tredje punktum.

Etter § 54 nr. 2 første ledd tredje punktum er det også adgang til å pågripe og fengsle for å forberede sak om omgjøring av betinget dom ved vilkårsbrudd, jf. henvisningen til straffeprosessloven kapittel 14.

Vilkårsbrudd som består i nye straffbare handlinger, skal behandles etter nr. 3. Retten kan etter eget skjønn gi en samlet dom for begge tilfeller eller særskilt dom for den nye handlingen. Retten står i utgangspunktet fritt ved straffutmålingen i forhold til den forrige dommen, og kan velge den reaksjonen som den finner mest hensiktsmessig i det enkelte tilfellet.

For en nærmere gjennomgåelse av gjeldende rett, vises det til delutredning V side 160-163.

20.7.2 Straffelovkommisjonens forslag

Straffelovkommisjonen foreslår i det vesentlige å videreføre dagens regler i straffeloven § 54 (utkastet § 7-7). Visse mindre endringer foreslås imidlertid.

Fristregelen i gjeldende straffelov § 54 nr. 2 første ledd annet punktum om at dom om hel eller delvis fullbyrding av straffen må være avsagt innen 3 måneder etter at prøvetiden gikk ut, kan slå uheldig ut. Å knytte fristen til rettens avgjørelse gir en mulighet for at den domfelte ser seg tjent med å trenere saken. Påtalemyndigheten har dessuten ingen innvirkning på tidspunktet for rettens avgjørelse av begjæringen. På denne bakgrunn går Straffelovkommisjonen inn for at påtalemyndighetens begjæring skal være avgjørende for fristen, jf. delutredning VII side 240.

Siden det er uheldig for den domfelte at det går lang tid mellom prøvetidens utløp og avgjørelsen, har kommisjonen også vurdert om fristen bør settes kortere enn 3 måneder. Kommisjonen har imidlertid kommet til at det er naturlig å ha samme regel her som ved begjæring om straffullbyrding ved alvorlig brudd på vilkårene om samfunnsstraff, nemlig 3 måneder, jf. utkastet § 8-6 tredje ledd.

Både i delutredning V og i delutredning VII foreslås det regler om utvidet rett til offentlig forsvarer ved vilkårsbrudd. Det foreslås at straffeprosessloven § 99 gis tilsvarende anvendelse. Dette innebærer at den domfelte som hovedregel har krav på forsvarer dersom det er spørsmål om å fullbyrde eller fastsette fengselsstraff i mer enn 6 måneder. Forslaget fikk støtte av Den Norske Advokatforening under høringen av delutredning V, som uttalte at blant annet dette var «viktige bidrag til ivaretakelsen av domfeltes rettssikkerhet». Straffelovkommisjonen tar også opp spørsmålet om alle bestemmelser om rett til forsvarer av informasjonshensyn bør samles i straffeprosessloven kapittel 9 om forsvareren, se delutredning VII side 240.Dagens bestemmelse i straffeloven § 54 nr. 2 om at straffeprosessloven kapittel 14 om pågripelse og fengsling «gjelder tilsvarende», er etter den tidligere kommisjonens oppfatning noe misvisende, jf. delutredning V side 164. Få av de materielle betingelsene i straffeprosesslovens kapittel 14 passer ved vilkårsbrudd. På den bakgrunn foreslo kommisjonen en egen bestemmelse som klargjør de materielle betingelsene for å kunne pågripe og varetektsfengsle ved alvorlig eller gjentatt brudd på fastsatte særvilkår. Klargjøringen består i en uttrykkelig regulering av vilkårene for pågripelse og fengsling i bestemmelsene om betinget dom. Forslaget er fulgt opp i delutredning VII. Ifølge forslaget skal den domfelte i disse tilfellene ha rett til forsvarer etter straffeprosessloven § 98, jf. utkastet § 7-7 tredje ledd annet punktum. Straffelovkommisjonen foreslår at den domfelte så vidt mulig skal gis adgang til å uttale seg når retten endrer, opphever eller setter nye særvilkår, jf. utkastet § 7-7 første ledd tredje punktum. En tilsvarende uttalerett foreslås når retten bestemmer at hele eller deler av dommen skal fullbyrdes på grunn av alvorlig eller gjentatte brudd på særvilkårene, jf. utkastet § 7-7 annet ledd tredje punktum. Det nye med disse reglene er at den domfelte gis en lovfestet uttalerett når det er mulig. Kommisjonen i delutredning V begrunnet forslaget med at det bør være samme regler om uttalerett her som når vilkår fastsettes i den opprinnelige dommen, jf. side 164. Den tidligere kommisjonen uttalte i delutredning V at lovens minstestraff på 14 dager også må gjelde når retten fastsetter at en betinget dom skal fullbyrdes delvis som følge av vilkårsbrudd (se delutredning V side 164).

Den tidligere kommisjonen vurderte i delutredning V også spørsmålet om i hvilken grad brudd på særvilkår bør få konsekvenser i form av fullbyrding av den betingete straffen, men fant ikke behov for å endre dagens regler om dette, jf. delutredning V side 164. Spørsmålet har vært drøftet av Nordisk strafferettskomité som i sin betenkning «Villkorlig frigivning» fra 1978 (NU A 1978: 6) stilte seg positiv til tanken om å oppheve de straffsanksjonerte særlige vilkår for prøveløslatelse og andre vilkår ved betinget dom. Det ble her vist til at Finland ikke har en slik ordning.

Kommisjonen vurderte i delutredning V behovet for å endre reglene om følgene av at den domfelte begår straffbare handlinger i prøvetiden slik at det sammen med en særskilt dom for et nytt lovbrudd i prøvetiden kan bestemmes at den forrige dommen skal fullbyrdes, jf. delutredning V side 165. Den kom til at det ikke er behov for en slik endring.

Kommisjonen i delutredning VII berører ikke de to siste spørsmålene, men foreslår i utkastet å videreføre gjeldende rett som den tidligere kommisjonen.

20.7.3 Høringsinstansenes syn

Svært få høringsinstanser har uttalt seg om forslagene under dette punkt ved høringen av delutredning VII.

Kriminalomsorgen region sør anser det som svært viktig å ta opp arbeidet med å samle alle regler om retten til advokat i straffeprosessloven og ber om at dette arbeidet prioriteres. Instansen viser til at det likevel er en klar fordel at man får en tydelig hjemmel for retten til advokat, jf. kommisjonens utkast §§ 7-7 og 8-6.

Riksadvokaten har tatt opp et særspørsmål i forbindelse med delt dom og vilkårsbrudd ved manglende oppmøte til soning. Embetet uttaler:

«Et viktig verktøy til å utnytte fengselsplassene - og politiets kapasitet - effektivt, er regler som gir domfelte et insentiv til å møte frivillig til soning til rett tid. En slik regel er straffegjennomføringsloven § 42 femte ledd, som fastsetter at man ved vurdering av om prøveløslatelse skal skje, skal ta hensyn til domfeltes «atferd under gjennomføring av straffen». I praksis vil unnlatt oppmøte være et viktig moment i den vurderingen Kriminalomsorgen skal foreta, og det opplyses rutinemessig om dette på innkallinger til soning.

Ved deldom (delvis betinget, delvis ubetinget dom) er det i dag ikke hjemmel til å beslutte fullbyrding av den betingede del av straffen selv om domfelte ikke møter til soning av den ubetingede del.

Riktig nok er det straffbart å unnlate å møte fram til soning etter straffegjennomføringsloven § 40 syvende ledd, slik at det kan besluttes å gi samlet dom for den tidligere betingede del av dommen og det unnlatte oppmøte. Men påtale skal - etter gjeldende rett - bare skje etter kriminalomsorgens begjæring.

Ved betinget dom har domfelte fått en sjanse, som det er knyttet diverse vilkår til. Det kan være rimelig å kreve av domfelte at han viser seg tilliten verdig ved å møte til den del av straffen som skal sones.

En slik regel ville også være i bedre harmoni med reglene om samfunnsstraff. Møter domfelte ikke til avsoning av samfunnsstraff, regnes det som brudd, og kan (etter innskjerpingssamtale) medføre avsoning av den subsidiære fengselsstraff.»

20.7.4 Departementets vurdering

Departementet er enig med Straffelovkommisjonen i at dagens regler om brudd i det vesentlige bør videreføres, men at enkelte mindre endringer bør gjennomføres.

Fristregelen i gjeldende § 54 nr. 2 første ledd annet punktum bør endres, slik at påtalemyndighetens begjæring, og ikke rettens avgjørelse av begjæringen, er avgjørende for når fristen avbrytes. Som kommisjonen peker på, kan det ta tid å få saken opp for tingretten. Dessuten skal den domfelte så vidt mulig få uttale seg og eventuelt rådføre seg med en forsvarer. Dette kan ta en viss tid å forberede. Settes skjæringspunktet for tremånedersfristen til rettens behandling, vil det kunne føre til at fristen blir oversittet selv om påtalemyndigheten satte frem begjæringen i god tid. Tidspunktet for når begjæringen ble satt frem synes derfor å være det beste skjæringspunktet, jf. lovutkastet § 39 annet ledd annet punktum. En tilsvarende endring er foreslått for forvaring, jf. utkastet § 46 annet ledd første punktum og for samfunnsstraff, jf. utkastet § 52 fjerde ledd.

Departementet har vært i noen tvil om fristen på 3 måneder bør kortes ned som følge av forslaget om endret skjæringspunkt for fristen. Hensynet til hurtigere straffesaksbehandling taler for at fristen bør kortes ned. I samme retning trekker det forhold at påtalemyndigheten etter forslaget i utgangspunktet vil få bedre tid til å vurdere saken. På den annen side er det viktigste for den domfelte å få varsel om at saken vil bli behandlet i en ny runde og at prøvetiden av påtalemyndigheten ikke anses som sluttført. Departementet har derfor kommet til at fristen på 3 måneder bør videreføres. Fristens lengde vil være sammenfallende med fristen for å begjære straffullbyrding ved brudd på vilkårene for forvaring og samfunnsstraff.

Etter departementets oppfatning er det også grunn til å følge opp kommisjonens forslag om utvidet rett til forsvarer ved vilkårsbrudd. Hensynet til den domfeltes rettssikkerhet tilsier at det oppnevnes forsvarer i flere omgjøringssaker enn i dag. Dette hensynet gjør seg gjeldende både ved fullbyrdingsutsettelse og straffutmålingsutsettelse, selv om det for departementet ikke fremstår som helt klart om Straffelovkommisjonen i sin omtale av utvidet adgang til forsvarer sikter til begge formene for betinget dom.

I dag har den domfelte i saker som ikke behandles ved hovedforhandling, bare rett til forsvarer når særlige grunner taler for det, jf. straffeprosessloven § 100 annet ledd. Etter departementets forslag skal den domfelte alltid få oppnevnt forsvarer dersom det er spørsmål om fullbyrding eller fastsetting av en fengselsstraff på mer enn 6 måneder, med mindre retten på grunn av sakens art og forholdene ellers finner det ubetenkelig at han er uten forsvarer. Den samme regelen gjelder ved tilståelsesdom og ved hovedforhandling av tilståelsessaker. Er det aktuelt å fastsette en mildere straff, foreslår departementet at kravet om særlige grunner fortsatt skal gjelde.

Departementet legger opp til at straffelovens bestemmelser om rett til forsvarer overføres til straffeprosessloven kapittel 9 om forsvareren, jf. utkastet til ny § 100 c. En slik ordning er bedre i samsvar med målsettingen om å samle alle prosessuelle bestemmelser i straffeprosessloven, jf. punkt 4.1.6.

Av hensyn til den domfeltes rettssikkerhet, bør han også ha rett til forsvarer ved pågripelse og varetektsfengsling med sikte på omgjøring etter forslaget til ny § 173 a i straffeprosessloven, jf utkastet til nytt fjerde ledd i straffeprosessloven § 98.

Departementet ser også behovet for å klargjøre de materielle betingelsene for å kunne pågripe og varetektsfengsle ved alvorlig eller gjentatt brudd på fastsatte særvilkår. De foreslåtte vilkårene for pågripelse og fengsling avviker noe fra Straffelovkommisjonens forslag (se særmerknadene til straffeprosessloven § 173 a). Gjeldende § 54 nr. 1 gir ikke noe uttrykkelig påbud om at den domfelte skal gis anledning til å uttale seg før en omgjøring av vilkårene. Avgjørelsen skal imidlertid treffes ved kjennelse, og kjennelsen skal avsies i rettsmøte om det er anledning til det, jf. straffeprosessloven § 52 første ledd, jf. § 43. Før kjennelsen utformes, skal den domfelte i samsvar med det kontradiktoriske prinsipp gis anledning til å uttale seg. Departementet er likevel enig med Straffelovkommisjonen i at det av hensyn til den domfeltes rettssikkerhet og av informasjonsgrunner bør lovfestes en regel om at den domfelte «så vidt mulig» gis anledning til å uttale seg før kjennelsen blir avsagt, jf. lovutkastet § 39 annet ledd tredje punktum. Tilsvarende bør det også lovfestes en uttalerett når det er aktuelt med en hel eller delvis fullbyrding av dommen som følge av alvorlig eller gjentatt brudd på særvilkårene, selv om dette også gjelder i dag.

Departementet ser det som viktig at betinget dom har realitet for den domfelte, og at brudd på de fastsatte særvilkårene eller grunnvilkåret får følbare konsekvenser. Departementet er derfor enig med kommisjonen i at brudd på særvilkår også i den nye straffeloven kan få som konsekvens at dommen helt eller delvis fullbyrdes. Som kommisjonen er inne på, er det likevel grunn til å anvende denne mulighet med varsomhet. Som kommisjonen går departementet inn for å videreføre regelen om at omgjøring kan skje dersom brudd på særvilkårene er gjentatt eller alvorlig. Ved omgjøring ved brudd på vilkårene for samfunnsstraff må vilkår være brutt mer enn én gang. Det følger av kravet om innskjerpingssamtale, jf. straffegjennomføringsloven § 58. Det at bruddet er alvorlig er ikke tilstrekkelig til å omgjøre. Gode grunner taler for at dette stiller seg annerledes ved betinget dom. Kriminalomsorgen er koblet fra reglene om betinget dom. Det skal ikke, slik som ved samfunnsstraffen, finne sted noen innskjerpingssamtale når den domfelte første gang bryter vilkår i prøvetiden. Departementet har derfor sett et behov for at det også ved første gangs brudd på vilkårene for betinget dom bør være en adgang til å markere alvoret i situasjonen. En omgjøring vil imidlertid være en strengere reaksjon enn en innskjerpingssamtale. Forutsetningen om at vilkårsbruddet må være alvorlig er ment å gi uttrykk for at terskelen for omgjøring ved første gangs vilkårsbrudd er høy.

Riksadvokaten har under høringen tatt opp spørsmålet om manglende oppmøte til soning av en ubetinget del av en delt dom bør anses som vilkårsbrudd. Ved delvis betinget, delvis ubetinget dom er det i dag - isolert sett - ikke hjemmel for å beslutte fullbyrding av den betingete delen av en straff fordi den domfelte ikke møter til soning av den ubetingete delen. Men manglende oppmøte til soning er straffbart etter straffegjennomføringsloven § 40 syvende ledd. Den som forsettlig unndrar seg gjennomføring av fengselsstraff i prøvetiden for en delvis betinget dom, har dermed begått en straffbar handling i prøvetiden, og kan få en samlet dom for dette lovbruddet og den betingede delen av dommen. Etter omstendighetene kan den nye samlede dommen være på ubetinget fengsel. Formålet med riksadvokatens forslag synes dermed å være ivaretatt. Samtidig kan det ved vurderingen av om det skal fastsettes en samlet dom på ubetinget fengsel tas hensyn til hva som er rimelig og rettferdig i det enkelte tilfellet. Blant annet vil det være av betydning om den domfelte har oppfylt særvilkår knyttet til den betingete delen av den opprinnelige dommen. Departementet foreslår på den bakgrunnen ikke noen slik regel som riksadvokaten har tatt til orde for.

En fordel med riksadvokatens forslag er at det synliggjør at manglende oppmøte til soning kan lede til fullbyrding av den betingete delen av dommen. Få domfelte leser imidlertid loven. Derfor mener departementet at insentivet til den domfelte heller bør ivaretas gjennom reglene om underretning og formaning, jf. utkastet til ny § 43 a i straffeprosessloven. Her går det frem at den domfelte skal gjøres kjent med hva dommen går ut på, eventuelle vilkår for dommen og følgene av at de brytes. Det forutsettes at retten eller andre som forkynner dommen gjør den domfelte oppmerksom på at manglende oppmøte til soning av den ubetingete delen av dommen kan føre til fullbyrding av den betingete delen.

Spørsmålet om retten må overholde det minimum på 14 dagers fengselsstraff som følger av gjeldende §§ 17 og 52 nr. 2 annet punktum når bare en del av straffen fullbyrdes, synes ikke å være avklart etter gjeldende rett. Straffelovkommentaren I side 484 legger til grunn at minimumet må overholdes, det vil si at fullbyrdingen må omfatte 14 dager av straffen. Johs. Andenæs: Alminnelig strafferett (4. utgave 1997) uttaler på side 439 at spørsmålet er «uklart». I Lov og Rett 1983 side 51-74 antar Ingolf Skaflem at denne begrensningen bare gjelder ved straffutmålingsutsettelse (side 67-68).

Ved særskilt eller samlet dom som følge av straffbare forhold begått i prøvetiden (brudd på grunnvilkåret), vil minstestraffen på 14 dager gjelde uavhengig av om dommen gjelder straffutmålingsutsettelse eller fullbyrdingsutsettelse. Departementet antar at regelen om minstestraff også gjelder når straff fastsettes på grunn av brudd på særvilkårene for straffutmålingsutsettelse. Da er det ikke tidligere fastsatt noen straff, og regelen om minstestraff kommer til anvendelse på vanlig måte. Etter departementets syn bør gjeldende rett videreføres på disse punkter.

Departementet vil derimot foreslå at det lovfestes en regel om at minstestraffen på 14 dager ikke gjelder når del av en betinget dom fullbyrdes som følge av brudd på særvilkårene, jf. lovutkastet § 39 annet ledd fjerde punktum. Utkastet § 39 annet ledd regulerer virkningen av vilkårsbrudd ved betinget dom, og er ikke i seg selv en reaksjon på en straffbar handling. Selv om det er en forutsetning for omgjøring at vilkårsbruddet er gjentatt eller alvorlig, vil karakteren og grovheten av vilkårsbruddet variere. Derfor bør retten også kunne fullbyrde mindre enn 14 dager av straffen. En slik regel vil bidra til en effektiv håndheving av reglene. Et absolutt grense på 14 dager vil i motsatt fall bety at regelen om delvis fullbyrding får begrenset eller ingen betydning for korte betingete dommer.

Departementet går i likhet med Straffelovkommisjonen (delutredning VII side 237-238) inn for at regelen i § 54 a om forkynning av dommen for den domfelte fullt ut bør reguleres av straffeprosessloven, jf. utkastet til ny § 43 a. Bestemmelsen viderefører realiteten i § 54 a, men anvendelsesområdet er videre ettersom den gjelder generelt (se nærmere om forslaget i spesialmerknadene til § 43 a).

21 Forvaring

21.1 Innledning

Forvaring er en tidsubestemt frihetsstraff for særlig farlige tilregnelige lovbrytere. Straffen gjennomføres i en anstalt underlagt kriminalomsorgen. Forvaringsstraff omtales gjerne som en strafferettslig særreaksjon. I det følgende vil departementet reservere betegnelsen «særreaksjon» til de strafferettslige reaksjonene overfor utilregnelige lovbrytere; overføring til tvungent psykisk helsevern og tvungen omsorg.

De gjeldende bestemmelsene om forvaring (straffeloven §§ 39 c til 39 h) ble vedtatt ved lov 17. januar 1997 nr. 11, sammen med bestemmelser om strafferettslig utilregnelighet (se kapittel 15 foran) og den strafferettslige særreaksjonen for utilregnelige - overføring til tvungent psykisk helsevern (se kapittel 25). Samtidig ble den tidsubestemte reaksjonen sikring opphevet. Særreaksjonen tvungen omsorg (se kapittel 25) ble vedtatt ved lov 15. juni 2001 nr. 64. Samtidig ble det vedtatt at reglene om utilregnelighet og særreaksjoner skulle tre i kraft 1. januar 2002, og det ble vedtatt enkelte endringer i bestemmelsene om forvaring.

Straffelovkommisjonen foreslår i delutredning VII en del endringer i bestemmelsene om forvaring, dels av materiell art, dels av mer lovteknisk karakter. Et mindretall i kommisjonen, medlemmene Coward og Hauge, er imot forvaringsordningen og mener den bør oppheves. Noen få høringsinstanser ( Forsvarergruppen av 1977 og KROM) støtter mindretallet.

Departementet kommer tilbake til endringsforslagene fortløpende, men vil generelt peke på at reglene om forvaring har vært gjenstand for en usedvanlig langvarig og grundig lovgivningsprosess. Allerede i 1957 fikk Straffelovrådet i mandat å utrede om reglene om sikring burde endres. Fordi rådet i mange år hadde andre tidkrevende oppdrag, avga det sin utredning først i 1974. Men det skulle gå ytterligere to tiår før regler om forvaring var vedtatt. Reglene var da vurdert både av Straffelovkommisjonen (i to omganger) og av Særreaksjonsutvalget, som var et underutvalg under Straffelovkommisjonen (se punkt 2.3.1.4). Dagens regler bygger i det vesentlige på forslaget fra Særreaksjonsutvalget, som fikk støtte av alle så nær som ett av kommisjonens medlemmer (Hauge) i delutredning V.

I Ot.prp. nr. 87 (1993-94) side 105 varslet departementet at det skulle gjennomføres en grundig etterkontroll av de nye reglene om utilregnelighet og særreaksjoner etter at de hadde virket i fem år. Samme sted er det beskrevet hvordan etterkontrollen skulle gjennomføres: dels ved innhenting av dommer, dels ved innhenting av opplysninger fra helsevernet. Justiskomiteen hadde ikke merknader til planen om etterkontroll (Innst. O. nr. 34 (1996-97) side 24).

I Ot.prp. nr. 46 (2000-2001) side 54 supplerte departementet hva som skulle inngå i etterkontrollen, blant annet fordi det ble foreslått en ny særreaksjon - tvungen omsorg. Samtidig gjentok departementet tidsplanen. Justiskomiteen støttet planen om en etterkontroll, men ba om å få den i tide til at det følgende Storting skulle få muligheten til å vurdere ordningen. Det betyr at etterkontrollen skal legges frem for Stortinget senest våren 2005, og foretas senest ved årsskiftet 2004/2005. Departementet har kommet til at etterkontrollen slik den er beskrevet i proposisjonene, bør utsettes. 1. januar 2005 vil reformen ha virket i tre år. Etter departementets syn er dette for kort tid for en omfattende etterkontroll.

Departementet har imidlertid foretatt en mer begrenset etterkontroll. I brev 26. februar 2004 ba departementet berørte parter om deres syn på behovet for å utvide anvendelsesområdet for særreaksjoner for utilregnelige. I tillegg ba departementet adressatene - dersom de hadde avdekket åpenbare svakheter eller mangler ved de nye bestemmelsene - gi tilbakemelding om det. Synspunkter fra den begrensete etterkontrollen vil bli omtalt i tilknytning til de enkelte punktene nedenfor.

Departementet vil på denne bakgrunn ikke foreslå omfattende endringer nå, men nøyer seg med å foreslå enkelte endringer der den begrensete etterkontrollen som departementet har gjennomført, eller nye, vektige synspunkter fra høringsinstansene tilsier det.

Departementet finner heller ikke grunn til å gå inn på argumentene for og imot forvaringsstraffen, særlig siden denne lovsaken har vært grundig behandlet, og Stortinget vedtok straffarten for kort tid siden. Departementet viser også til at kommisjonens flertall og et stort flertall av høringsinstansene går inn for å videreføre forvaringsstraffen.

Noen høringsinstanser har uttalt at de ikke har drøftet alle sidene ved forvaring siden reglene bare hadde virket ett år da Straffelovkommisjonens utredning ble sendt på høring. De fleste har derfor bare uttalt seg om de punktene der kommisjonen har foreslått endringer i gjeldende rett.

21.2 Vilkårene for å idømme forvaring

21.2.1 Generelt

21.2.1.1 Gjeldende rett

Tre vilkår må være oppfylt for å kunne idømmes forvaring. For det første må fellesvilkåret om at tidsbestemt straff ikke anses tilstrekkelig til å verne samfunnet, være oppfylt (innledningen i § 39 c). Fellesvilkåret omtales i punkt 21.2.2.

For det annet må det gjelde en nærmere angitt type av forbrytelser - ikke alle lovbrudd kan resultere i forvaring. Paragraf 39 c nr. 1 omhandler de alvorligste forbrytelsene som kan gi grunnlag for en forvaringsdom: alvorlig voldsforbrytelse, seksualforbrytelse, frihetsberøvelse, ildspåsettelse eller en annen alvorlig forbrytelse som krenket andres liv, helse eller frihet eller utsatte disse rettsgodene for fare - eller forsøk på slik forbrytelse. Hvilke forbrytelser som omfattes av forbrytelseskategoriene, er utdypet i Ot.prp. nr. 87 (1993-94) side 111, jf. side 106-107. I tillegg er angivelsen av kategoriene nærmere trukket opp i rettspraksis. Høyesterett har uttalt at det i grensetilfeller må foretas en totalvurdering der det kan ha betydning for vurderingen av alvoret i de forbrytelser tiltalen gjelder, om lovbryteren tidligere har begått tilsvarende lovbrudd (se for eksempel Høyesteretts dom 2. april 2004, sak nr. 2004/271).

Paragraf 39 c nr. 2 åpner for at mindre alvorlige forbrytelser enn dem som er nevnt i nr. 1, kan gi grunnlag for en forvaringsdom, men det må dreie seg om forbrytelser av samme art. Som det går frem nedenfor, er vilkårene for å idømme forvaring for slike mindre alvorlige forbrytelser strengere enn for de alvorlige forbrytelsene.

For det tredje stilles det krav til gjentakelsesfare. Faren for nye alvorlige forbrytelser må etter nr. 1 være «nærliggende». Det innebærer at faren for tilbakefall må være kvalifisert og på domstidspunktet vurderes som reell (Ot.prp. nr. 87 (1993-94) side 111). Kravet til gjentakelsesfare i nr. 2 er kvalifisert: Faren må være «særlig nærliggende».

Det er ikke et vilkår etter nr. 1 at lovbryteren tidligere har begått eller forsøkt å begå en alvorlig forbrytelse. Likevel er det et moment som går inn i vurderingen av faren for nye lovbrudd. Andre momenter er den begåtte forbrytelsen eller forsøket sammenholdt særlig med lovbryterens atferd og sosiale og personlige funksjonsevne. Etter nr. 2 er det derimot et vilkår at lovbryteren tidligere har begått eller forsøkt å begå en forbrytelse som nevnt i nr. 1. Momentene som er nevnt i nr. 1, jf. over, er ikke nevnt i nr. 2. Retten kan likevel legge vekt på momentene når faren for nye lovbrudd skal vurderes.

Forvaring kan, når vilkårene er oppfylt, idømmes alle som har fylt 15 år, jf. straffeloven § 46.

21.2.1.2 Straffelovkommisjonens forslag og høringsinstansenes syn

Straffelovkommisjonen foreslår å videreføre gjeldende rett med hensyn til hvilke lovbruddskategorier som kan gi grunnlag for en forvaringsdom. Men siden kommisjonen foreslår å oppheve skillet mellom forbrytelser og forseelser (se punkt 4.1.3.2 i proposisjonen her), bruker den uttrykkene «overtredelser» og «lovbrudd» i sitt utkast § 11-1 (vilkår for å idømme forvaring).

Kommisjonen foreslår ikke endringer i kravene til graden av fare for tilbakefall til nye lovbrudd. Men den foreslår at tidligere begåtte lovbrudd blir et vilkår for idømming av forvaring også ved de alvorligste lovbruddene (se punkt 21.2.3.2). Den foreslår videre at de momentene som skal tillegges vekt ved vurderingen av tilbakefallsfaren, skal gjelde generelt, og ikke som i dag bare knyttes til de alvorlige forbrytelsene i § 39 c nr. 1. Kommisjonen peker på at momentene har generell gyldighet (delutredning VII side 253). I kommisjonens utkast § 11-1 er derfor momentlisten flyttet til et nytt annet ledd.

Ingen høringsinstanser har uttalt seg om vilkårene generelt.

21.2.1.3 Departementets vurdering

Departementet er enig med Straffelovkommisjonen i at anvendelsesområdet for forvaring ikke bør endres. Departementet foreslår derfor å videreføre gjeldende rett med hensyn til hvilke lovbrudd som kan gi grunnlag for en forvaringsdom.

Justiskomiteens flertall uttalte dette om hvilke lovbrudd som kan gi grunnlag for forvaring (Innst. O. nr. 34 (1996-97) side 21):

«Etter flertallets syn vil det også være nødvendig etter en tid å vurdere om bestemmelsen i straffeloven § 39 c nr. 1 inneholder for sterke begrensninger av i hvilke tilfeller denne bestemmelsen kan anvendes.»

Departementet vurderte spørsmålet om endringer av lovbruddskategoriene da de strafferettslige reglene om utilregnelighet og særreaksjoner skulle settes i kraft (Ot.prp. nr. 46 (2000-2001) side 31):

«Departementet har også vurdert om det allerede nå bør gjøres endringer i hvilke lovbruddskategorier som kan gi grunnlag for en forvaringsdom, slik justiskomiteen reiste spørsmål om i Innst. O. nr. 34 (1996-97) side 21. Departementet har i proposisjonen her vurdert om angivelsen av lovbrudd som kan lede til særreaksjonen overføring til tvungent psykisk helsevern, bør utvides, men har kommet til at det ikke bør gjøres nå (se punkt 4.4). Departementet legger til grunn at det for tilregnelige lovbrytere er mindre behov for en utvidelse, siden de kan ilegges straff. Departementet forstår komiteen slik at den mener ordlyden bør vurderes etter en tid. Departementet har kommet til at § 39 c slik den nå foreslås, bør virke en tid før vilkårene evalueres.»

Den begrensete etterkontrollen som departementet har gjennomført, har ikke gitt departementet grunn til å foreslå en annen angivelse av lovbruddskategoriene enn etter gjeldende rett. Hvilke lovbrudd som kan lede til en forvaringsdom, vil også inngå i den bredere etterkontrollen som skal gjennomføres når reglene har virket i noe lengre tid.

Departementet viderefører kommisjonens forslag om å oppheve skillet mellom forbrytelser og forseelser (se punkt 4.1.3 i proposisjonen her). Departementet har vurdert hvilken eller hvilke betegnelser som bør brukes i stedet for «forbrytelser» i bestemmelsen om vilkårene for forvaring. I gjeldende § 39 c brukes uttrykket «alvorlig voldsforbrytelse, seksualforbrytelse, frihetsberøvelse, ildspåsettelse eller en annen alvorlig forbrytelse» (nr. 1). Andre steder i bestemmelsen brukes «forbrytelse». Kommisjonen foreslår «alvorlig voldsovertredelse, seksualovertredelse, frihetsberøvelse, ildspåsettelse eller annet alvorlig lovbrudd» (kommisjonens utkast § 11-1 nr. 1 a). Ellers i bestemmelsen gjennomfører kommisjonen betegnelsen «lovbrudd». Departementet har kommet til at uttrykket «lovbrudd» bør gjennomføres i hele bestemmelsen, og følger ikke kommisjonens ordvalg fullt ut. Departementet viser for øvrig til lovutkastet § 40 og merknaden til bestemmelsen.

Departementet foreslår også, i likhet med Straffelovkommisjonen, å videreføre gjeldende rett med hensyn til hvilken grad av fare som skal kreves for tilbakefall av nye lovbrudd.

Videre er departementet enig med kommisjonen i at momentene for vurderingen av tilbakefallsfaren bør gjelde generelt, og ikke som i dag knyttes til de alvorligste lovbruddene. Bakgrunnen for at momentene etter gjeldende rett er knyttet til nr. 1, er at det opprinnelig gjaldt et vilkår om at lovbryteren også tidligere måtte ha begått en alvorlig forbrytelse som nevnt i nr. 1 for å idømmes forvaring. Da departementet foreslo å fjerne dette kriteriet, uttalte det samtidig (Ot.prp. nr. 46 (2000-2001) side 31):

«Departementet vil understreke at selv om det at lovbryteren har forgått seg tidligere, foreslås fjernet som et vilkår i § 39 c, vil det fortsatt være slik at forvaring som hovedregel bare bør idømmes dersom lovbryteren har begått eller har forsøkt å begå en alvorlig forbrytelse mot liv, helse eller frihet tidligere. For å få dette fram, foreslår departementet at den omstendighet at lovbryteren tidligere har begått eller forsøkt å begå alvorlige lovbrudd, skal være et skjønnsmoment ved avgjørelsen av om forvaring skal idømmes. Departementet vil også foreslå enkelte andre momenter det skal legges vekt på ved farevurderingen.»

I nr. 2 er tidligere begåtte alvorlige forbrytelser et vilkår, og bestemmelsen inneholder derfor et objektivt kriterium som ikke finnes i nr. 1. Likevel er de andre momentene enn gjentakelse noe som det skal legges vekt på også i nr. 2-tilfellene. Departementet støtter derfor kommisjonens forslag til en omredigering av skjønnsmomentene, se lovutkastet § 40 og merknaden til bestemmelsen.

21.2.2 Tidsbestemt straff anses ikke tilstrekkelig til å verne samfunnet

21.2.2.1 Gjeldende rett

Forvaring kan bare idømmes når en tidsbestemt straff ikke anses tilstrekkelig til å verne samfunnet, jf. innledningen i § 39 c. Dette vilkåret gjelder både når den forbrytelsen som lovbryteren dømmes for, tilhører den alvorligste kategorien (§ 39 c nr. 1), og når den er mindre alvorlig (§ 39 c nr. 2). Med begrepet «å verne samfunnet» menes at samfunnets medlemmer skal beskyttes mot lovbrytere som regnes som særlig farlige.

Uttrykket «tidsbestemt straff» kan etter ordlyden innebære ikke bare tidsbestemt fengselsstraff, men også rettighetstap og til en viss grad samfunnsstraff. Det går imidlertid frem av forarbeidene at det er samfunnsvernet ved den tidsbestemte fengselsstraffen som ellers ville blitt ilagt, retten skal vurdere (se delutredning IV side 112). Forvaring skal bare idømmes når retten antar at en fengselsstraff ikke vil gi god nok beskyttelse mot nye forbrytelser.

Det går frem av innledningen i § 39 c at forvaring i anstalt under kriminalomsorgen idømmes i stedet for fengselsstraff. Det innebærer et brudd med tidligere rett da sikring kunne idømmes i tillegg til annen straff. Det dobbeltsporete systemet er altså opphevet.

21.2.2.2 Straffelovkommisjonens forslag og høringsinstansenes syn

Straffelovkommisjonen foreslår å videreføre fellesvilkåret, men den foreslår noen omformuleringer.

For det første uttaler kommisjonen at uttrykket «å verne samfunnet» kan oppfattes som et krav om at selve samfunnsordenen må være truet (delutredning VII side 252). Kommisjonen foreslår i stedet uttrykket «å verne andres liv, helse eller frihet».

For det annet peker kommisjonen på at begrepet «tidsbestemt straff» er tvetydig fordi også rettighetstap kan være tidsbegrenset (utredningen side 252). Den uttaler videre:

«Det er da et bedre alternativ å tale om tidsbestemt fengselsstraff som tidl utk § 66. Poenget er imidlertid at ingen annen straff ansees tilstrekkelig, og det foreslås en omformulering i tråd med dette.»

Kommisjonen foreslår en bestemmelse om forening av forvaring med andre straffer (se punkt 21.4.2 i proposisjonen her). Kommisjonen har derfor utelatt i sitt utkast § 11-1 passusen om at forvaring «idømmes i stedet for fengselsstraff» som i dag står i innledningen § 39 c.

Kommisjonen har videre foreslått et nytt element i fellesvilkåret. Etter gjeldende rett er fellesvilkåret formulert slik: «Når en tidsbestemt straff ikke anses tilstrekkelig til å verne samfunnet,». Kommisjonen foreslår i tillegg et nødvendighetskriterium, og har formulert fellesvilkåret slik: «Når det anses nødvendig for å verne andres liv, helse eller frihet, og annen straff ikke ansees tilstrekkelig,».

Bare Politiets Fellesforbund har kommentert kommisjonens forslag til språklige endringer og uttaler at forbundet stiller seg bak endringene.

21.2.2.3 Departementets vurdering

Departementet er enig med Straffelovkommisjonen i at uttrykket «å verne samfunnet» rent språklig kan oppfattes som en henvisning til samfunnsordenen som sådan. Departementet antar likevel at den vanligste forståelsen er at det siktes til samfunnsborgernes behov for beskyttelse mot farlige lovbrytere. Departementet kjenner ikke til at ordlyden har skapt uklarhet i praksis.

Departementet har likevel kommet til at kommisjonens forslag til omformulering bedre dekker den situasjonen uttrykket er ment å beskrive. Uttrykket «andres liv, helse eller frihet» brukes dessuten ellers i paragrafen. Ens formuleringer gir bestemmelsen helhet. Men når uttrykket ellers brukes i bestemmelsen, er det et krav at andres liv, helse eller frihet har vært krenket eller utsatt for konkret fare. I fellesvilkåret vil et tilsvarende uttrykk måtte forstås mer generelt, og ikke slik at bestemte enkeltpersoners liv, helse eller frihet må være truet.

Departementet er enig med Straffelovkommisjonen i at uttrykket «tidsbestemt straff» kan være tvetydig, idet også rettighetstap og samfunnsstraff kan være tidsbegrenset. Departementet legger til grunn at ordet «tidsbestemt» kan tas ut av bestemmelsen. Departementet har vært noe mer i tvil om det fortsatt bør stå «straff», eller om det i stedet bør stå «fengselsstraff». Både Straffelovrådets forslag til § 39 og Straffelovkommisjonens utkast til § 66 i delutredning V bruker uttrykket «tidsbestemt fengselsstraff». Det kan etter departementets syn vanskelig tenkes tilfeller der forvaring kan idømmes hvis ikke alternativet var å idømme fengsel, derfor foreslår departementet uttrykket «fengselsstraff».

Departementet viderefører ikke kommisjonens forslag om å utvide fellesvilkåret med et nødvendighetskriterium. Departementet legger til grunn at en vurdering av om forvaring er nødvendig for å verne andres liv, helse og frihet ligger implisitt i vurderingen av om annen straff er tilstrekkelig til å verne disse godene.

Departementet er enig i kommisjonens forslag til en bestemmelse om forening av forvaring med andre straffer, se punkt 21.4.3.

21.2.3 Bør det være et vilkår at lovbryteren tidligere har begått eller forsøkt å begå et alvorlig lovbrudd?

21.2.3.1 Gjeldende rett

Etter straffeloven § 39 c nr. 1 er det ikke et vilkår for å idømme forvaring at en lovbryter som finnes skyldig i en alvorlig forbrytelse som krenket andres liv, helse eller frihet, også tidligere har begått eller forsøkt å begå en slik alvorlig forbrytelse. Ved farevurderingen skal det likevel legges særlig vekt på om lovbryteren tidligere har begått slik kriminalitet, jf. § 39 c nr. 1 fjerde punktum.

Finnes lovbryteren nå skyldig i en mindre alvorlig forbrytelse av samme art som nevnt i § 39 c nr. 1, er det derimot et vilkår for å idømme forvaring at vedkommende tidligere har begått eller forsøkt å begå en forbrytelse som nevnt der, jf. § 39 c nr. 2 første punktum.

Slik § 39 c lød etter lovvedtaket 17. januar 1997 nr. 11, var gjentakelse et vilkår også når gjerningspersonen ble funnet skyldig i en alvorlig forbrytelse som nevnt i § 39 c nr. 1. Stortinget vedtok ved lov 15. juni 2001 nr. 64 å fjerne gjentakelse som vilkår i § 39 c nr. 1. Lovendringen er begrunnet slik i Ot.prp. nr. 46 (2000-2001) side 31:

«Etter departementets syn kan det ikke utelukkes at enkelte tilregnelige lovbrytere allerede etter å ha begått én alvorlig forbrytelse som krenket andres liv, helse eller frihet, har vist en så farlig atferd at det av hensyn til beskyttelsen av samfunnet må kunne reageres med forvaring dersom tidsbestemt straff ikke anses for å være tilstrekkelig.»

Komiteen uttalte i Innst. O. nr. 113 (2000-2001) side 10:

«Komiteen slutter seg til departementets forslag til endringer i reglene om forvaring. Forvaring er en tidsubestemt straff som idømmes tilregnelige forbrytere. Komiteen har merket seg at forvaring i hovedsak bare bør idømmes ved gjentakelse av en alvorlig forbrytelse, men er enig med departementet i at gjentakelse ikke skal være et vilkår. Komiteen støtter derfor departementets forslag om at forvaring også skal kunne idømmes på grunnlag av ett lovbrudd, da det ikke kan utelukkes at enkelte tilregnelige forbrytere allerede etter å ha begått en alvorlig forbrytelse kan ha vist en så farlig adferd at det av hensyn til beskyttelsen av samfunnet må kunne reageres med forvaring dersom tidsbestemt straff ikke anses for å være tilstrekkelig.»

21.2.3.2 Straffelovkommisjonens forslag

Straffelovkommisjonens flertall, lederen Høgetveit og medlemmene Fossgard og Sulland, foreslår å gjeninnføre et vilkår om at lovbryteren må ha begått eller forsøkt å begå et alvorlig lovbrudd for å kunne idømmes forvaring. Mindretallet (medlemmene Coward og Hauge) er imot forvaringsordningen og har ikke uttalt seg subsidiært om vilkårene. Kommisjonens flertall begrunner forslaget slik (delutredning VII side 253):

«Idømmelse av tidsubestemt straff er en meget inngripende strafferettslig reaksjon og bør derfor i det minste være forankret i noen objektivt konstaterbare kriterier. Gjentakelse er det sikreste indisiet man har på at en lovbryter kan betraktes som farlig, siden farlighetsbegrepet nettopp tar sikte på å gi uttrykk for at vedkommende kan komme til å begå en ny straffbar handling av tilsvarende eller liknende alvorlighetsgrad. Særreaksjonsutvalget uttalte i NOU 1990: 5 s 105:

«Det beste grunnlag for å forutsi ny alvorlig kriminalitet hos tilregnelige lovbrytere har man naturlig nok i de tilfeller hvor lovbryteren har begått en rekke alvorlige forbrytelser. Dernest har man et relativt godt grunnlag for slik forutsigelse i de mer sjeldne tilfeller hvor det er tale om en psykisk sterkt avvikende person som er på grensen til å være utilregnelig, og allerede har begått en alvorlig volds- eller voldspreget forbrytelse. ... Men hvor det dreier seg om mer alminnelig karakteravvik, er man uten særlig støtte i noen anerkjent vitenskapelig disiplin.»»

Kommisjonen foreslår videre å gjeninnføre en regel om at flere lovbrudd begått ved flere handlinger, eller flere handlinger bedømt som ett fortsatt straffbart forhold, kan gi grunnlag for en forvaringsdom selv om det ikke foreligger gjentakelse.

21.2.3.3 Høringsinstansenes syn

17 høringsinstanser har uttalt seg om spørsmålet om gjentakelse bør være et vilkår for forvaring også når lovbryteren nå finnes skyldig i et alvorlig lovbrudd som nevnt i gjeldende § 39 c nr. 1. Disse er: Agder lagmannsrett, Borgarting lagmannsrett, riksadvokaten, Asker og Bærum politidistrikt, Hordaland politidistrikt, Oslo politidistrikt, KRIPOS, Politidirektoratet, Sosial- og helsedirektoratet, Den rettsmedisinske kommisjons psykiatriske gruppe, KRÅD, Kriminalomsorgen region sørvest, Kriminalomsorgen region nord, Forsvarergruppen av 1977, Norsk Fengsels- og Friomsorgsforbund, KROM og Politiets Fellesforbund.

Bare fire høringsinstanser støtter Straffelovkommisjonens forslag til endring, nemlig Sosial- og helsedirektoratet, Den rettsmedisinske kommisjons psykiatriske gruppe, Forsvarergruppen av 1977 og KROM. I tillegg peker Norsk Fengsels- og Friomsorgsforbund på at gjentakelse er et viktig argument for forvaring, uten at høringsinstansen tar uttrykkelig stilling til om gjentakelse bør være et vilkår eller et skjønnsmoment.

Mange av de høringsinstansene som ønsker å beholde dagens ordning, viser til den begrunnelsen departementet ga for regelen i Ot.prp. nr. 46 (2000-2001) side 31 (jf. det siterte i punkt 12.2.3.1). En del peker også på at bestemmelsen har virket i kort tid. For eksempel uttaler Politidirektoratet:

«Nåværende ordning med forvaring som særreaksjonsform har vært gjeldende kun i et års tid. Direktoratet er enig i det siterte fra Ot. prp. nr. 46 (2000-2001) hvor det uttales at det «ikke (kan) utelukkes at enkelte tilregnelige lovbrytere allerede etter å ha begått én alvorlig forbrytelse som krenket andres liv, helse eller frihet, har vist en så farlig atferd at det av hensyn til beskyttelsen av samfunnet må kunne reageres med forvaring dersom tidsbestemt straff ikke anses for å være tilstrekkelig».»

Borgarting lagmannsrett trekker blant annet frem at enkelte typer lovbrudd kan ha høyt farepotensial og uttaler:

«Begrunnelsen for forslaget om å gjeninnføre gjentakelse som et absolutt vilkår for forvaring, er at idømmelse av en tidsubestemt straff er en meget inngripende strafferettslig reaksjon, at slik straff bør være forankret i noen objektivt konstaterbare kriterier og at gjentakelse er det sikreste indisiet man har på at en lovbryter kan betraktes som farlig.

Jeg har forståelse for disse synspunkter kommisjonen her gir uttrykk for, men vil likevel advare mot at gjentakelse innføres som et absolutt vilkår for forvaring etter straffeloven § 39 c. Det vanlige vil være at forvaringsstraff ikke anvendes med mindre gjerningspersonen tidligere har begått en alvorlig straffbar handling. Praksis viser at det likevel ikke kan utelukkes at en gjerningsperson utviser en så farlig adferd i én forbrytelse at samfunnet har behov for det vern som ligger i forvaringsinstituttet. I et lite antall saker vil det derfor kunne være behov for å kunne idømme en tidsubegrenset straff selv om gjerningspersonen ikke tidligere har begått tilsvarende grove kriminelle handlinger. Som et praktisk eksempel på slik adferd kan nevnes brannstiftelser etter mordbrannparagrafen hvor det ofte vil være stor fare for andres liv og helse.»

Også KRÅD trekker frem enkelte typer av lovbrudd som eksempler på når ett lovbrudd kan være nok:

«KRÅD vil advare mot at det settes opp absolutte objektive kriterier som gjør at det i en gitt situasjon kan bli umulig å verne enkeltpersoner eller samfunnet mot alvorlig kriminalitet. Det kan unntaksvis tenkes situasjoner der en domfelt viser en adferd og en holdning som gjør at gjentakelsesfaren er åpenbar eller stor, selv om vedkommende ikke tidligere er dømt for å ha begått alvorlig kriminalitet. Det kan for eksempel dreie seg om en terrorist med ekstreme holdninger, eller andre lovbrytere som kommer fra ekstreme miljøer, og har med seg klare holdninger om å fortsette og begå tilsvarende handlinger. KRÅD er derfor ikke enig i at gjentakelse innføres som et absolutt vilkår for å idømme forvaring.»

Riksadvokaten ser også spørsmålet om gjentakelse i sammenheng med kommisjonens syn på forvaring ved konkurrens, og uttaler:

«Det er ingen uenighet om at gjentakelse m.m. er et viktig moment i vurderingen. Derimot kan det virke støtende om det skal finnes en absolutt grense i de (sjeldne) tilfelle der en handling sammenholdt med andre indikasjoner tilsier gjentakelsesfare. Hvis man først - som kommisjonen - mener at flere straffbare handlinger begått i konkurrens kan oppfylle grunnvilkåret til forvaring, kan det også tale for at det bør være mulig å idømme forvaring for et forhold som (av mer strafferettstekniske grunner) må betraktes som én handling.

Mot en endring taler uansett at reglene om forvaring er nye. Det bør vinnes mer erfaring før man foretar en etterkontroll av ordningen. En foreslår etter dette at det ikke foretas endringer i forvaringsreglene nå.»

21.2.3.4 Departementets vurdering

Departementet foreslår å videreføre gjeldende rett, og støtter dermed ikke kommisjonens forslag om å innføre et krav om at en lovbryter som nå finnes skyldig i å ha begått et alvorlig volds- eller seksuallovbrudd, en alvorlig frihetsberøvelse, ildspåsettelse eller et annet alvorlig lovbrudd som krenket andres liv, helse eller frihet, for å kunne idømmes forvaring også tidligere må ha begått eller forsøkt å begå et slikt lovbrudd. Departementet viser til at Stortinget vedtok bestemmelsen så sent som våren 2001. Departementet fastholder at det er behov for å kunne reagere med forvaring også på bakgrunn av ett lovbrudd, og viser til begrunnelsen i Ot.prp. nr. 46 (2000-2001) side 31, som fikk justiskomiteens tilslutning (Innst. O. nr. 113 (2000-2001) side 10).

Departementet kjenner ikke til at bestemmelsen har ledet til uheldige resultater i praksis. Den foreløpige etterkontrollen har ikke avdekket behov for lovendringer på dette punktet.

Også det store flertallet av høringsinstansene ønsker en videreføring av gjeldende rett.

Borgarting lagmannsrett og KRÅD peker særlig på eksempler på lovbrudd som har et stort farepotensial overfor mange mennesker. At lovbruddet er av en slik karakter, kan være et moment i helhetsvurderingen av om forvaring skal idømmes etter ett lovbrudd. Det kan likevel ikke være avgjørende at lovbruddet er av en slik art. Også lovbrudd som har en mer begrenset rekkevidde (for eksempel ett drap) kan gi grunnlag for en forvaringsdom dersom de øvrige vilkårene er oppfylt.

Departementet er enig med riksadvokaten i at det etter omstendighetene kan oppstå spørsmål om flere straffbare forhold skal anses som én straffbar handling, eller om de skal regnes som isolerte handlinger/ett fortsatt straffbart forhold. Det kunne ledet til urimelige resultater dersom relativt like handlingsmønstre ikke skulle gi lik adgang til å idømme forvaring, og dersom rettens mulighet til å idømme forvaringsstraff skulle strande på mer «tekniske» forhold. Dette er et argument i favør av gjeldende rett og departementets forslag.

21.2.4 Bør forvaring bare kunne idømmes lovbrytere over 18 år?

21.2.4.1 Gjeldende rett

Gjeldende rett har ikke noe forbud mot å bruke forvaring overfor lovbrytere som var under 18 år på handlingspunktet. Det er heller ikke i loven gitt særregler for idømming av forvaring når lovbryteren var mellom 15 og 18 år.

Forvaring utholdes i en anstalt under kriminalomsorgen, jf. innledningen i straffeloven § 39 c. Selv om forvaringen skal ha et annet innhold enn ubetinget fengselsstraff, har de to reaksjonene fellestrekk - blant annet ved at begge reaksjonene innebærer frihetsberøvelse. Det som er sagt om barnekonvensjonen i punkt 19.4.1.1 om unge og fengselsstraff, gjelder derfor også i forhold til forvaringsstraffen: Barnekonvensjonen artikkel 3 innebærer at barnets beste skal prioriteres, men utelukker ikke at andre hensyn kan tillegges vekt. Det vises også til artikkel 37 og 40 i barnekonvensjonen (omtalt i punkt 19.4.1.1).

Så langt departementet kjenner til, brukes forvaring sjelden eller aldri overfor unge lovbrytere. Ifølge informasjon fra kriminalomsorgen er ingen av dem som i dag gjennomfører forvaring, under 18 år. Og riksadvokaten har opplyst at embetet ikke kjenner til at noen under 18 år er idømt forvaring.

21.2.4.2 Straffelovkommisjonens forslag

Et flertall i kommisjonen, medlemmene Coward, Hauge og Sulland, foreslår at forvaring bare skal kunne idømmes lovbrytere over 18 år. Flertallet begrunner forslaget med de samme hensyn som det angir for forslaget om en lengstestraff på 8 års fengsel for denne aldersgruppen, og viser til begrunnelsen der (i proposisjonen her omtalt i punkt 19.4.3). I tillegg uttaler flertallet (delutredning VII side 253):

«Når det gjelder reaksjonen forvaring, bemerkes i tillegg at forutsigelser om framtidig farlighet vil være særlig usikre for de unge på grunn av deres potensiale for modning og endring. De ekstraordinære belastningene ved en tidsubestemt frihetsstraff vil dessuten virke særlig sterkt for de unge menneskene det her gjelder.»

Kommisjonens mindretall, lederen Høgetveit og medlemmet Fossgard, mener at det også bør være adgang til å idømme forvaring når gjerningspersonen var under 18 år på handlingstiden. Mindretallet uttaler videre (utredningen side 253-254):

«Mindretallet er enig i at vilkårene for å idømme forvaring sjelden vil være oppfylt i disse tilfellene, både fordi bestemmelsen stort sett bare vil bli anvendt i forbindelse med gjentakende alvorlig kriminalitet, og fordi bedømmelsen av tilbakefallsfaren må ansees å være mer usikker jo yngre lovbryter det er tale om. Men når betingelsene for forvaring unntaksvis er til stede i forhold til lovbrytere under 18 år, må hensynet til vern av andres liv, helse eller frihet være utslagsgivende.»

21.2.4.3 Høringsinstansenes syn

Til sammen 21 høringsinstanser har uttalt seg om det bør innføres et forbud mot å bruke forvaring overfor lovbrytere som var under 18 år på handlingstidspunktet. Av disse støtter følgende instanser forslaget fra kommisjonens flertall om å innføre et slikt forbud: Barne- og familiedepartementet, Agder lagmannsrett, Barneombudet, Sosial- og helsedirektoratet, Den Norske Advokatforening, et mindretall av Den rettsmedisinske kommisjons psykiatriske gruppe, KRÅD, Forsvarergruppen av 1977, KROM og Politiets Fellesforbund. De fleste høringsinstansene viser til de samme argumentene som Straffelovkommisjonens flertall. Noen legger inn forutsetninger for sin støtte. KRÅD mener for eksempel at andre instanser enn strafferettsapparatet bør trekkes inn:

«Dersom så unge lovbrytere anses som farlige, må de følges opp og samfunnet sikres på annen måte enn gjennom forvaring. KRÅD vil igjen understreke at det er helt nødvendig at barnevernets og psykiatriens kapasitet styrkes, og at dagens praksis gjennomgås.»

Mindretallet i Den rettsmedisinske kommisjons psykiatriske gruppe legger særlig vekt på at forvaringen er tidsubestemt, og mener at et forbud mot forvaring for lovbrytere under 18 år må ledsages av muligheten til å ilegge denne aldersgruppen lange straffer:

«Alternativet til forvaring dersom retten på domstidspunktet vurderer at en så ung lovbryter ikke kan slippes løs på samfunnet i løpet av noen år, er anvendelse av tidsbestemt straff i øvre del av strafferammen for den aktuelle forbrytelse. Det vil da si at forslaget om at fengselsstraff utover 8 år ikke skal kunne idømmes lovbrytere som var under 18 år på handlingstidspunktet, ikke støttes.»

Følgende høringsinstanser støtter mindretallets syn om at det bør være adgang til også å idømme lovbrytere under 18 år forvaring: Borgarting lagmannsrett, riksadvokaten, Asker og Bærum politidistrikt, Hordaland politidistrikt, Oslo politidistrikt, Politidirektoratet, Kriminalomsorgen region sørvest, Kriminalomsorgen region nord, et flertall av Den rettsmedisinske kommisjons psykiatriske gruppe, Norsk Fengsels- og Friomsorgsforbund, Norsk barne- og ungdomspsykiatrisk forening og Norsk Psykologforening. Høringsinstansene viser til mindretallets begrunnelse. For eksempel uttaler riksadvokaten at

«forvaring av så unge mennesker i utgangspunktet skal unngås. Det er også ekstra vanskelig å forutsi farligheten for så unge mennesker. Likevel kan man ikke prinsipielt utelukke at forvaring kan være nødvendig også for lovbrytere under 18 år.

En foreslår altså heller ikke her noen absolutt regel, og er dermed enig med mindretallet i kommisjonen.»

Norsk Psykologforening trekker inn forskning og sier det slik:

«Straffelovkommisjonens delutredning viser til at det rent unntaksvis begås så alvorlige forbrytelser at forvaring, evnt. lang fengselsstraff vil kunne komme til anvendelse. Det er helt korrekt at andelen unge lovbrytere som utøver alvorlig voldsatferd er liten. Det som imidlertid de senere års forskning (spesielt etter 1990 som var tidspunktet for utredning av nåværende strafferettslige utilregnelighetsregler og særreaksjoner) har vist oss, er at det er en klar sammenheng med tidlig debut av voldshandlinger og risiko for senere voldsutøvelse. Generelt gjelder det at jo yngre en person er når han/hun begår sin første voldshandling, jo større er sannsynligheten for at vedkommende igjen vil utøve vold, og det foreligger en betydelig mengde internasjonal forskning i dag som viser dette.

På denne bakgrunn finner en det uklokt at man vedtar en lov som avskjærer muligheten til å beskytte samfunnet mot de individer som kvalitativt kan være blant de farligste, selv om de kvantitativt utgjør et lite antall, og vil foreslå at en beholder (...) mulighet til forvaring for de som på handlingstiden var under 18 år slik det er i dag.»

21.2.4.4 Departementets vurdering

Departementet foreslår ikke å innføre et absolutt forbud mot å idømme unge lovbrytere forvaring, fordi det også i denne aldersgruppen kan finnes lovbrytere som utgjør en slik fare for andres liv, helse eller frihet at en tidsbestemt fengselsstraff ikke er tilstrekkelig. Departementet er enig med kommisjonens mindretall på dette punktet, og har også lagt vekt på at halvparten av høringsinstansene ønsker å beholde muligheten til å idømme forvaring når lovbryteren var under 18 år på handlingstidspunktet.

Departementet har merket seg at kommisjonens flertall og den andre halvparten av høringsinstansene har lagt avgjørende vekt på at forvaringsstraff kan være særlig tyngende for unge lovbrytere. Departementet legger til grunn at vilkårene sjelden vil være oppfylt for denne gruppen, slik at få under 18 år vil bli idømt forvaring. Det kan være flere grunner til at forvaring ikke brukes overfor unge lovbrytere. For det første vil retten - som ved fastsettelse av fengselsstraff - legge vekt på gjerningspersonens lave alder i vurderingen av om forvaring er aktuelt. Departementet viser til det som er sagt om bruken av fengselsstraff overfor unge lovbrytere i punkt 19.4.1.2. Hensynet til at frihetsstraff vil virke særlig hardt overfor unge lovbrytere, er trolig enda mer fremtredende ved en tidsubestemt straff, som forvaring, enn ved en fengselsstraff.

For det annet vil unge lovbrytere sjeldnere enn andre oppfylle vilkårene for å idømmes forvaring: Gjentakelse er et fremtredende moment i vurderingen av hvor nærliggende faren for nye lovbrudd er. Jo yngre gjerningspersonen er, desto sjeldnere vil han ha begått alvorlige lovbrudd tidligere. Og ung alder gjør det vanskeligere å fastslå at faren for nye lovbrudd er nærliggende, siden unge mennesker jevnlig har en annen utsikt til modning og endring av levemønstre enn det eldre lovbrytere har.

I en konverteringssak der det var spørsmål om å idømme forvaring for et grovt ran, la Høyesterett blant annet vekt på at lovbryteren var ung og kom til at forvaring ikke burde idømmes i den konkrete saken (Rt. 2002 side 1677). Lovbryteren var 20 år gammel på domstidspunktet, og han var litt under 18 år da de siste straffbare handlingene ble begått. Høyesterett viser i avgjørelsen til Straffelovkommisjonens uttalelser i delutredning VII side 253 (sitert i punkt 21.2.4.2).

Men mennesker modnes i ulikt tempo, og praksis viser at også unge mennesker kan begå alvorlige lovbrudd og fremstå som farlige for fremtiden. I Baneheiasaken (Agder lagmannsrett 2001/980), der to jenter ble voldtatt og drept, var de to gjerningsmennene 19 og 21 år på handlingstidspunktet. Den 21 år gamle gjerningspersonen ble idømt forvaring. Skulle det i en lignende sak være slik at gjerningspersonen var under 18 år på handlingstidspunktet, bør det være adgang til å idømme forvaring.

Forvaringens innhold bør tilpasses den dømtes særlige behov, jf. Ot.prp. nr. 87 (1993-94) side 79. I gjennomføringsfasen kan derfor det at den dømte er ung, ha betydning for hvilket innhold straffen får.

På denne bakgrunn finner departementet at et absolutt forbud mot forvaring av unge lovbrytere ikke bør innføres.

De hensyn som taler imot forvaring av unge lovbrytere, har imidlertid fått departementet til å foreslå særlige regler for utmålingen av forvaring når lovbryteren var under 18 år på handlingstiden. Forslaget må ses i sammenheng med forslaget til en maksimal strafferamme for denne aldersgruppen, og departementet viser til begrunnelsen i punkt 19.4.5. Etter gjeldende rett skal tidsrammen vanligvis ikke overstige 15 år, og den kan ikke overstige 21 år (§ 39 e første ledd første punktum). Minstetiden må ikke overstige 10 år (§ 39 e annet ledd). Departementet foreslår at det innføres en tidsramme for forvaringen når lovbryteren var under 18 år på handlingstidspunktet, som tilsvarer maksimumstiden for fengselsstraff for samme aldersgruppe, altså 15 år. Tidsrammen bør vanligvis ikke overstige 10 år. Departementet foreslår ikke særregler for fastsettelse av minstetiden når lovbryteren var under 18 år på handlingstidspunktet. For andre lovbrytere foreslår departementet at gjeldende tidsrammer videreføres: Tidsrammen kan etter forslaget ikke overstige 21 år, og bør ikke overstige 15 år.

Departementet antar at en kortere tidsramme i noen grad kan redusere den ulempen det er for den unge å bli idømt en tidsubestemt straff. I tillegg gir forslaget en bedre sammenheng i reglene for de to frihetsstraffene. På den annen side fjernes ikke tidsubestemtheten; det er nettopp når en tidsbestemt straff ikke anses tilstrekkelig, at forvaring kan idømmes. Dersom lovbryteren fremdeles betraktes som farlig, kan derfor forvaringen etter forslaget så vel som etter gjeldende rett forlenges før tidsrammen løper ut, også når den forvaringsdømte var under 18 år på handlingstiden.

Departementet har vurdert om det for forvaring bør gis en regel tilsvarende utkastet § 33 første punktum, om at ubetinget fengselsstraff bare kan idømmes når det er særlig påkrevd. Siden vilkårene for forvaring er så strenge, ser ikke departementet behov for en slik uttrykkelig regel.

Forvaringen skal tilpasses den enkelte dømtes behov. Departementet legger til grunn at forvaring av unge lovbrytere gjennomføres slik at de utviklingsmulighetene unge mennesker ofte har, blir utnyttet. Formålet er blant annet å arbeide aktivt med den dømte med sikte på å redusere faren for nye alvorlige lovbrudd etter løslatelsen.

21.3 Personundersøkelse og rettspsykiatrisk undersøkelse

21.3.1 Gjeldende rett

Før dom på forvaring avsies, skal det foretas personundersøkelse av den siktede (straffeloven § 39 d første ledd). Personundersøkelser er nærmere regulert i straffeprosessloven kapittel 13. Av straffeprosessloven § 161 annet ledd går det frem at formålet med en personundersøkelse er å skaffe opplysninger om den siktedes personlighet, livsforhold og fremtidsmuligheter til bruk for avgjørelsen av saken. Personundersøkelse utføres av en skikket person utpekt av kriminalomsorgen eller oppnevnt av retten (straffeprosessloven § 163 første ledd). Påtaleinstruksen kapittel 14 gir nærmere regler om personundersøkelser.

Retten kan beslutte at den siktede skal underkastes rettspsykiatrisk undersøkelse i stedet for personundersøkelse når det er aktuelt å avsi en dom på forvaring (straffeloven § 39 d annet ledd). Av Ot.prp. nr. 87 (1993-94) side 112 går det frem at den rettspsykiatriske undersøkelsen også kan komme i tillegg til personundersøkelsen. Rettspsykiatriske undersøkelser er nærmere regulert i straffeprosessloven kapittel 13, og straffeprosessloven kapittel 11 gir regler om sakkyndige. Den rettsmedisinske kommisjon - psykiatrisk gruppe har utformet retningslinjer for rettspsykiatriske undersøkelser av siktede, tiltalte og domfelte i straffesaker.

21.3.2 Straffelovkommisjonens forslag

Straffelovkommisjonen viderefører gjeldende rett, men foreslår enkelte lovtekniske endringer.

For det første foreslår kommisjonen at bestemmelsen om personundersøkelse og rettspsykiatrisk undersøkelse flyttes til bestemmelsen om vilkår for forvaring, og ikke som i dag står som en egen paragraf.

For det annet foreslår kommisjonen å fjerne dagens henvisning til straffeprosessloven § 165 som overflødig.

For det tredje går kommisjonen inn for uttrykkelig å si at rettspsykiatrisk undersøkelse kan komme i tillegg til, ikke bare i stedet for, en personundersøkelse. Kommisjonen viser til at det er forutsatt i Ot.prp. nr. 87 (1993-94) side 112 at den rettspsykiatriske undersøkelsen kan komme i tillegg.

21.3.3 Høringsinstansenes syn

To høringsinstanser har uttalt seg. Den rettsmedisinske kommisjons psykiatriske gruppe sier dette om Straffelovkommisjonens forslag til å presisere at en rettspsykiatrisk undersøkelse kan komme i tillegg til en personundersøkelse:

«§11-1 siste ledd omtaler rettspsykiatrisk undersøkelse og personundersøkelse. Vi ser at det i dag i stor grad blir oppnevnt rettspsykiatrisk sakkyndige i forvaringssaker. Vi finner det da mer i overensstemmelse med hva retten åpenbart ønsker, å sette rettspsykiatrisk utredning som første alternativ, og personundersøkelse som subsidiær utredning i den foreslåtte § 11-1 siste avsnitt.

Kommisjonens formann, Randi Rosenqvist, er av den prinsipielle oppfatning at det ikke burde være automatikk for rettspsykiatriske utredning i forvaringssaker. Begrunnelsen for dette er at det ofte vil være tilstrekkelig å henvise til strafferegisteret og data dokumentert i en sosialrapport/personundersøkelse. Dersom rettspsykiatriske undersøkelser skal gi mye informasjon utover dette, må undersøkelsene være vesentlig grundigere enn det vi ser i dag. De sakkyndige må i slike undersøkelser utøve et klinisk skjønn som riktignok skal være kvalifisert og standardisert, men som i en del tilfeller vil måtte basere seg på subjektive vurderinger. Den rettspsykiatriske/psykologiske diagnostiske prosedyre baserer seg på andre beviskrav en strafferetten.

Hele kommisjonen er av den oppfatning at dersom man vil ha en vurdering av sannsynlig fremtidig atferd, ikke bare en kartlegging av sosiodemografiske variabler, må det oppnevnes to uavhengige sakkyndige som må utføre en observasjon som er mer omfattende enn det rettspsykiatriske utredninger hittil ofte har vært. Dette vil medføre større utgifter for rekvirenten, men også større krav til rettspsykiatrisk sakkyndiges spisskompetanse.

Det bør vurderes om observander i større grad enn i dag bør innlegges i institusjon til utredning i forvaringssaker. Personlighetsvariabler, som må kartlegges i tillegg til objektive historiske data, observerer man best over tid i ulike sosiale situasjoner. Et par timers samtale i et besøksrom i et fengsel er ikke godt nok i mange tilfeller. Innleggelser i psykiatriske institusjoner av varetektfengslede vil bety vesentlig dyrere rettspsykiatrisk utredninger (men muligens visse innsparinger i fengselsvesenet pga kortere tid i varetektsfengsel).

Dersom det er ønskelig med slik observasjon i institusjon, må det avklares om straffeprosessloven § 167 også omfatter innleggelse av personer der det ikke er mistanke om utilregnelighet, jf strpl § 92 2.avsnitt og § 230. En innleggelse i psykiatrisk institusjon mot siktedes ønske kan medføre at han røper trekk ved sin atferd og personlighet som vil tale mot ham i en straffesak.»

Kriminalomsorgen region sør uttaler:

«I bestemmelsens siste ledd fastslås det at det skal innhentes personundersøkelse i forkant av dom på forvaring. Retten kan i tillegg til eller istedenfor bestemme at siktede skal underkastes rettspsykiatrisk undersøkelse. Denne bestemmelsen innebærer at det kan avsies dom på forvaring uten at rettpsykiatrisk undersøkelse er foretatt. Vi forstår at dette har vært et bevisst valg av lovgiver for å unngå å underkaste samtlige som vurderes for forvaring en slik inngripende undersøkelse. Region sør har fått tydelige signaler fra friomsorgen om at dette er en uheldig situasjon. Tilbakemeldingen er at siktede alltid bør underkastes en rettspsykiatrisk undersøkelse før dom på forvaring. Regionen slutter seg til dette og anbefaler at lovteksten endres slik at det alltid skal foretas både personundersøkelse og rettspsykiatrisk undersøkelse.

Dersom dette ikke lar seg gjøre har vi følgende forslag. Personundersøker fra friomsorgen vil i noen tilfeller være den første fagpersonen som er i kontakt med siktede. Uten en rettspsykiatrisk vurdering vil personundersøkelsen for det første bygge på samtaler med siktede. Friomsorgen kan også innhente uttalelser fra lege og annet helsepersonell, offentlige instanser som har vært i kontakt med siktede og andre kilder som familie, venner og lignende. De har imidlertid ikke anledning til å påvirke om retten bør innhente en rettspsykiatrisk vurdering. Vi foreslår derfor at lovbestemmelsen gis et tillegg om at friomsorgen kan under personundersøkelsen anmode retten om at det foretas en rettspsykiatrisk undersøkelse.»

21.3.4 Departementets vurdering

Som Straffelovkommisjonen foreslår departementet å videreføre gjeldende rett om personundersøkelse og rettpsykiatrisk undersøkelse.

Departementet er dessuten enig i kommisjonens forslag til lovtekniske endringer, og slutter seg til dens begrunnelse.

Departementet oppfatter at flertallet i den rettsmedisinske kommisjons psykiatriske gruppe ønsker å snu på dagens ordning ved å gjøre rettspsykiatrisk undersøkelse obligatorisk og personundersøkelse valgfri, men at kommisjonens formann ikke ønsker at rettspsykiatrisk undersøkelse skal gjøres obligatorisk. Departementet antar at det ofte vil være behov for både en personundersøkelse og en rettspsykiatrisk undersøkelse, men fastholder at bare personundersøkelsen bør være obligatorisk. Det vil etter departementets syn alltid være behov for opplysninger om den siktedes personlighet, livsforhold og fremtidsutsikter, som en personundersøkelse skal gi (jf. straffeprosessloven § 161 annet ledd). Personundersøkelsene bør derfor være obligatoriske. Som oftest vil det i tillegg være behov for en rettspsykiatrisk undersøkelse til hjelp i vurdering av gjentakelsesfaren. Likevel kan saken ligge slik an at det ikke er nødvendig å oppnevne rettsmedisinsk sakkyndig, og da vil det være uheldig å ha et pålegg om det. Departementet viser ellers til uttalelsen fra mindretallet i den rettsmedisinske kommisjons psykiatriske gruppe.

Til uttalelsen fra den rettsmedisinske kommisjons psykiatriske gruppe om at det i en del tilfeller bør oppnevnes to sakkyndige, viser departementet til at det er hjemmel for det i straffeprosessloven § 139 første ledd.

Til spørsmålet fra den rettsmedisinske kommisjons psykiatriske gruppe om rekkevidden av straffeprosessloven § 167, vil departementet bemerke at bestemmelsen neppe gir hjemmel til innleggelse til undersøkelse på psykiatrisk sykehus når det ikke er tvil om tilregneligheten. Ordlyden «bedømme siktedes sinnstilstand» i første ledd er riktig nok videre enn før, da innleggelse bare kunne skje når det var tvil om den siktede var «sinnssyk». Det er imidlertid forutsatt i forarbeidene at innleggelse ikke skulle brukes i vesentlig større utstrekning enn tidligere, jf. Ot.prp. nr. 35 (1978-79) side 162. Departementet vil ikke nå foreslå endringer i ordningen med innleggelse til undersøkelse. Hvordan personundersøkelser og rettspsykiatriske undersøkelser gjennomføres, vil inngå i den grundigere etterkontrollen av særreaksjonene som skal gjennomføres når reglene har virket i noe lengre tid.

Departementet har merket seg forslaget fra Kriminalomsorgen region sør om at friomsorgen bør kunne anmode retten om at det foretas en rettspsykiatrisk undersøkelse. Departementet antar at personundersøkeren gjennom sin undersøkelse kan avdekke at det er et behov for en rettspsykiatrisk undersøkelse. Departementet vil se nærmere også på dette spørsmålet i etterkontrollen.

21.4 Forholdet mellom forvaring og andre straffer

21.4.1 Gjeldende rett

Departementet viser til kapittel 18 der det er nærmere redegjort for hovedstraffer, tilleggsstraffer og forholdet mellom straffarter.

To hovedstraffer kan ikke kumuleres uten at loven gir særskilt hjemmel for det. For forvaring og fengsel fastslår straffeloven § 39 c uttrykkelig at forvaring skal idømmes i stedet for fengselsstraff. Straffeloven § 26 a gir en generell hjemmel til å kombinere frihetsstraff og bot, uavhengig av om bøter er fastsatt som straff etter det aktuelle straffebudet. Bestemmelsen ble utformet på et tidspunkt da fengselsstraff var den eneste aktuelle frihetsstraffen. Selv om bestemmelsen etter ordlyden også dekker tilfeller hvor det idømmes forvaring, er det tvilsomt om den gir hjemmel for å kumulere forvaring og bot. Spørsmålet er ikke drøftet i forarbeidene til den gjeldende ordningen med forvaring. - Forvaring og samfunnsstraff kan ikke idømmes sammen.

Tilleggsstraffene rettighetstap og oppholdsforbud kan idømmes sammen med forvaring, jf. § 16. Når det er hjemmel til å anvende rettighetstap som nevnt i § 29, jf. § 15 annet ledd, kan også slikt rettighetstap idømmes sammen med forvaring, jf. § 15 tredje ledd første punktum. - Også inndragning kan fastsettes sammen med forvaring.

Paragraf § 39 e tredje ledd regulerer bortfall av tidligere idømt fengselsstraff i forvaringssaker. Slik straff faller bort når forvaring idømmes. Bestemmelsen sikrer mot et dobbeltsporet system på fullbyrdelsestiden (se NOU 1974: 17 Strafferettslig utilregnelighet og strafferettslige særreaksjoner side 151). Selv om ordlyden direkte omtaler fengselsstraff, må trolig det samme gjelde for samfunnsstraff. Hensynet til å unngå et dobbeltsporet system på fullbyrdelsestiden, taler for en slik løsning. En slik tolking er ikke til lovbryterens ugunst.

En tidligere ilagt bot blir i prinsippet stående. Det blir også rettighetstap og inndragning.

21.4.2 Straffelovkommisjonens forslag og høringsinstansenes syn

Straffelovkommisjonen viderefører prinsippet om at forvaring ikke skal kunne idømmes sammen med fengsel, men foreslår at dette går frem av en egen bestemmelse om forening av forvaring med andre straffer fremfor av hovedbestemmelsen om forvaring, jf. kommisjonens utkast § 11-2. Det foreslås at bare rettighetstap skal kunne idømmes sammen med forvaring. Etter kommisjonens forslag til regler om rettighetstap skal også oppholdsforbud innlemmes der, jf. kommisjonens utkast § 10-2. Kommisjonens utkast § 11-2 innebærer motsetningsvis at forvaring ikke kan idømmes sammen med noen av de andre straffene, herunder bot.

Ingen av høringsinstansene har uttalt seg om kommisjonens utkast § 11-2.

Kommisjonen foreslår å videreføre en bestemmelse om at idømt fengselsstraff faller bort når forvaring idømmes, jf. kommisjonens utkast § 11-3. Ingen høringsinstanser har uttalt seg om utkastet.

21.4.3 Departementets vurdering

Departementet foreslår - som Straffelovkommisjonen - å videreføre gjeldende rett om at forvaring ikke skal kunne idømmes sammen med fengselsstraff. Departementet slutter seg til forslaget om å ha en egen bestemmelse om forening av forvaringsstraff og andre straffer, og viser til drøftelsen av en bestemmelse om forening av fengselsstraff og andre straffer i punkt 19.3.3, samt lovutkastet § 41.

Departementet har særlig vurdert om kommisjonens forslag om at forvaring ikke skal kunne forenes med bot, bør videreføres. Departementet kjenner ikke til at det i praksis har vært idømt bot i tillegg til forvaring. Forvaringsstraffen er vanligvis lang, noe som reduserer behovet for å kunne kumulere de to reaksjonene. Departementet har lagt avgjørende vekt på at det neppe er et stort behov for å idømme bot sammen med forvaring, og viderefører kommisjonens forslag. Inndragning bør derimot fortsatt kunne fastsettes sammen med forvaring.

Som kommisjonen foreslår departementet å videreføre gjeldende rett om at idømt fengselsstraff faller bort når forvaring idømmes. I tillegg foreslår departementet at også tidligere idømt samfunnsstraff faller bort når forvaring idømmes. Departementet har vurdert om også tidligere idømt bot bør falle bort, siden det foreslås at bot ikke skal kunne kumuleres med forvaring når forvaring idømmes. Departementet har imidlertid blitt stående ved at det ikke er så store betenkeligheter ved at en tidligere ilagt bot opprettholdes selv om forvaring idømmes. Boten gjelder kanskje en helt annen type lovbrudd, for eksempel en overtredelse av vegtrafikkloven. Da kan det virke urimelig at boten skal falle bort. Også et tidligere idømt inndragningskrav bør bli stående.

21.5 Varigheten av forvaringen

21.5.1 Gjeldende rett

I en forvaringsdom skal det fastsettes en tidsramme som ikke bør overstige 15 år, og som ikke kan overstige 21 år (§ 39 e første ledd første punktum). Det bør også fastsettes en minstetid for forvaringen, som ikke må overstige 10 år (§ 39 e annet ledd).

I forarbeidene er det lagt til grunn at forvaring i hovedsak skal brukes som reaksjon på forbrytelser der den alternative fengselsstraffen ville vært fra noen måneder til opp mot 6 til 8 år (Ot.prp. nr. 87 (1993-94) side 86). Ved alvorligere lovbrudd antok departementet at samfunnet vanligvis vil være tilstrekkelig vernet ved at det idømmes en lengre fengselsstraff.

Lovbehandlingen i justiskomiteen kan tyde på at komiteens flertall hadde et noe annet syn på det anvendelsesområdet som Særreaksjonsutvalget og departementet hadde trukket opp. Komiteen utvidet tidsrammen og minstetiden, og komiteens flertall uttalte i den forbindelse (Innst. O. nr. 34 (1996-97) side 22):

«Flertallet er av den oppfatning at en dom på forvaring ikke skal være kortere enn det en dom på ubetinget fengsel ville vært. Etter flertallets syn ville det kunne bringe hele instituttet med forvaring i vanry dersom eksempelvis en som tidligere er dømt for drap og blir dømt for drap igjen kan ilegges forvaring som er vesentlig kortere enn den tiden en annen som blir dømt for en tilsvarende forbrytelse må sone i fengsel før prøveløslatelse kan skje. Flertallet finner det derfor nødvendig å utvide domstolenes mulighet til å fastsette en adekvat reaksjon. Det er etter flertallets syn nødvendig at domstolene gis en sentral rolle når det senere forløpet av særreaksjonen skal vurderes.

Det er derfor nødvendig, både å øke den maksimale tiden domstolene kan idømme forvaring, samt å øke den minstetiden som domstolene kan fastsette for forvaringen. Flertallet finner at det blir best sammenheng i reaksjonssystemet dersom domstolene gis en mulighet til å idømme forvaring i et like langt tidsrom som maksimal fengselsstraff på 21 år. Flertallet finner videre at den minstetiden som kan fastsettes bør økes til 10 år.»

Riksadvokaten peker i sitt rundskriv nr. 4/2001 Utilregnelighetsregler og særreaksjoner på at justiskomiteens endringer og uttalelser angir et noe annet anvendelsesområde enn det Særreaksjonsutvalget og departementet trakk opp, og uttaler deretter (side 10):

«Riksadvokaten har etter dette kommet til at utgangspunktet bør være at påtalemyndigheten påstår forvaring hvor man etter gjeldende rett ville ha påstått straff og sikring, også ved de mest alvorlige lovbrudd. Denne påtalepraksis må selvsagt justeres dersom Høyesterett fastlegger et annet anvendelsesområde for forvaringen.»

Forvaringsbestemmelsen har virket i for kort tid til å trekke sikre slutninger om anvendelsesområdet i praksis.

21.5.2 Straffelovkommisjonens forslag og høringsinstansenes syn

Straffelovkommisjonen foreslår å videreføre gjeldende rett når det gjelder tidsrammene og minstetiden for forvaringen. Men kommisjonen viser til departementets forutsetninger om det anvendelsesområdet forvaringen skal ha (delutredning side 254).

Kommisjonen foreslår enkelte språklige og redaksjonelle endringer.

Bare KROM har kommentert forvaringens varighet. Høringsinstansen uttaler at maksimumslengdene for forvaring bør settes til henholdsvis 10 og 15 år og henviser til det anvendelsesområdet departementet forutsatte at forvaringen skulle ha.

21.5.3 Departementets vurdering

Departementet foreslår i likhet med Straffelovkommisjonen å videreføre gjeldende rett med hensyn til de tidsrammene og den minstetiden som skal gjelde for forvaringen.

Departementet foreslo i Ot.prp. nr. 87 (1993-94) kortere tidsrammer, henholdsvis 10 og 15 år, og en minstetid på opptil 5 år. Men Stortinget hadde i 1997 et annet syn, og reglene har bare virket i drøyt to år. Departementet har ikke på bakgrunn av den begrensete etterkontrollen funnet at det er behov for endringer på dette punktet. Departementet finner det derfor ikke naturlig å vurdere endringer nå.

Etter departementets syn vil det fortsatt være slik - generelt sett - at jo lengre den alternative fengselsstraffen ville vært, desto mindre er behovet for en tidsubestemt straff. Departementet antar derfor at forvaring i hovedsak er mest aktuelt der alternativet er en middels lang fengselsstraff. Departementet fastholder at forvaring også kan brukes ved kriminalitet som kvalifiserer til meget lang fengselsstraff, jf. Ot.prp. nr. 87 (1993-94) side 86.

En kartlegging av anvendelsesområdet for forvaringen er en del av den mer omfattende etterkontrollen som departementet skal gjennomføre når reglene har virket i noe lengre tid.

21.6 Prøveløslatelse

21.6.1 Prøvetid og saksbehandling

21.6.1.1 Gjeldende rett

Når en forvaringsdømt løslates før tidsrammen går ut, skjer det på prøve med en prøvetid fra 1 til 5 år (straffeloven § 39 f første ledd). Begjærer den domfelte eller kriminalomsorgen løslatelse på prøve, fremmer påtalemyndigheten saken for tingretten (§ 39 f annet ledd). Saken avgjøres ved dom, og behandlingen skal påskyndes (§ 39 f annet og tredje ledd). Samtykker påtalemyndigheten i prøveløslatelse, kan løslatelse besluttes av kriminalomsorgen (§ 39 f fjerde ledd). Den domfelte kan ikke begjære prøveløslatelse før 1 år etter at forvaringsdommen eller en dom som nekter prøveløslatelse, er endelig (§ 39 f femte ledd).

21.6.1.2 Straffelovkommisjonens forslag og høringsinstansenes syn

Straffelovkommisjonen viderefører i hovedsak gjeldende rett om løslatelse på prøve fra forvaring. Kommisjonen foreslår enkelte språklige og redaksjonelle endringer. For det første er § 39 f fjerde ledd flyttet lenger frem i kommisjonens utkast § 11-5 for å klargjøre at regelen om at behandlingen av en sak om prøveløslatelse skal påskyndes, også gjelder når prøveløslatelse avgjøres utenfor retten. For det annet foreslår kommisjonen at påtalemyndigheten får en plikt til å orientere kriminalomsorgen om en dom om prøveløslatelse. Av kommisjonens utkast til ny § 43 a i straffeprosessloven går det frem at meldeplikten skal gjelde når den domfelte skal følges opp av kriminalomsorgen, og kriminalomsorgen ikke var til stede da dommen ble avsagt.

Ingen høringsinstanser har uttalt seg om disse sidene ved løslatelse på prøve fra forvaring.

21.6.1.3 Departementets vurdering

Departementet slutter seg i hovedsak til kommisjonens forslag til språklige og redaksjonelle endringer. Blant annet er departementet enig med kommisjonen i at reguleringen av prøveløslatelse utenfor retten bør flyttes frem i paragrafen, slik at påskyndingsregelen gjelder også da.

Departementet viderefører forslaget om å pålegge påtalemyndigheten å varsle kriminalomsorgen når retten har satt som vilkår for prøveløslatelse at kriminalomsorgen følger opp den forvaringsdømte, og kriminalomsorgen ikke var til stede da dommen ble avsagt. Straffelovkommisjonen foreslo en regel om at retten skulle orientere den domfelte og tilsynsmyndigheten om betingete dommer i delutredning V (utkastet § 51), men ingen tilsvarende regel for prøveløslatelse fra forvaring. Gjeldende straffelov har ingen regel om underretningsplikt for påtalemyndigheten.

Departementet er kjent med at kriminalomsorgen ikke alltid har fått informasjon om vilkår om at kriminalomsorgen skal følge opp en prøveløslatt forvaringsdømt. Det er av avgjørende betydning at kriminalomsorgen raskt får kunnskap om et slikt vilkår, og departementet foreslår derfor at påtalemyndigheten får en uttrykkelig plikt til å underrette kriminalomsorgen for å sikre at kriminalomsorgen får den nødvendige informasjonen.

Et eget spørsmål er om underretningsplikten bare bør gjelde vilkåret om at kriminalomsorgen skal følge opp den prøveløslatte, eller om den bør gjelde noen eller alle andre vilkår. Departementet legger til grunn at også andre vilkår kan involvere kriminalomsorgen. Dette gjelder særlig vilkåret om at den prøveløslatte tar opphold i en institusjon eller en kommunal boenhet ut over 1 år. Men også andre vilkår kan etter omstendighetene forutsette at kriminalomsorgen skal bidra. Departementet legger vekt på at kriminalomsorgen har et behov for informasjon om alle vilkår som innebærer at den skal bidra og har derfor presisert i merknaden til forslaget til ny § 43 a i straffeprosessloven at underretningsplikten gjelder i alle tilfeller der kriminalomsorgen skal ha en rolle i prøvetiden.

I lys av at departementet - som kommisjonen - foreslår at regler av straffeprosessuell art flyttes til straffeprosessloven (se punkt 4.1.6), viderefører departementet kommisjonens forslag til lovplassering.

Et eget spørsmål er om prøvetidens lengde bør reguleres på samme måte som prøvetiden ved betingete dommer (2 til 5 år, jf. utkastet her § 34 annet ledd) eller prøvetiden ved løslatelse på prøve fra fengselsstraff (resttiden av fengselsstraffen, jf. straffegjennomføringsloven § 42 siste ledd). Hensynet til helhet i rettssystemet kan tale for en samordning av prøvetiden for forvaring med ett av de andre regelsettene, slik at det ikke blir tre ulike prøvetidslengder for prøvesituasjonene. Departementet vil drøfte dette spørsmålet nærmere i forbindelse med den etterkontrollen som skal gjennomføres når reglene har virket i noe lengre tid.

21.6.2 Vilkår ved prøveløslatelse

21.6.2.1 Gjeldende rett

Straffeloven § 39 g regulerer både hvilke vilkår som kan settes ved prøveløslatelse, og hva som skjer ved brudd på vilkårene. Vilkårsbrudd omtales i punkt 21.6.3.

Retten har en videre adgang til å sette vilkår enn det kriminalomsorgen har. Retten kan for det første sette vilkår som ved betinget dom, og det vises i § 39 g første ledd første punktum til straffeloven § 53 nr. 2 til 5. Kriminalomsorgens kompetanse er mer begrenset, ved at det vises til § 53 nr. 2, nr. 3 bokstav a til g, nr. 4 og nr. 5. Forskjellen i kompetansen er at retten kan sette et hvilket som helst saklig begrunnet vilkår, jf. innledningen i straffeloven § 53 nr. 3, mens kriminalomsorgens kompetanse er begrenset til de oppregnete særvilkårene. (At ikke § 53 nr. 3 bokstav h er nevnt i § 39 g annet ledd om kriminalomsorgen, skyldes at bokstav h ble tilføyd i oppregningen i § 53 nr. 3 etter at § 39 g ble vedtatt (jf. lov 21. mars 2003 nr. 18), og oppregningen i § 39 g ble ikke utvidet tilsvarende.)

Paragraf 39 g ble bygget opp etter mønster av reglene som gjaldt for betinget dom (straffeloven § 53 nr. 2 til 5) og løslatelse fra fengselsstraff (dagjeldende fengselslov § 38), se Ot.prp. nr. 87 (1993-94) side 113: Den kompetansen henholdsvis retten og kriminalomsorgen hadde i disse tilfellene, skulle også gjelde ved forvaring.

For det annet har retten kompetanse til å sette som vilkår at den domfelte skal oppholde seg i en institusjon eller en kommunal boenhet ut over ett år (§ 39 g første ledd tredje punktum). Denne hjemmelen ble innført ved lov 15. juni 2001 nr. 64. Departementet begrunnet den slik (Ot.prp. nr. 46 (2000-2001) side 45):

«Om behovet for å kunne sette et slikt vilkår, sa departementet i høringsbrevet (side 30):

'Normalt vil det ikke være aktuelt å prøveløslate en domfelt hvis man anser det nødvendig at noen fører konstant tilsyn med at vedkommende ikke beveger seg utenfor boligen uten følge og griper inn, om nødvendig med makt, hvis den domfelte prøver å forlate boligen. For enkelte domfelte, kanskje særlig enkelte psykisk utviklingshemmete, vil imidlertid en prøveløslatelse under slike betingelser være den eneste måten de kan oppnå et liv utenfor fengselsvesenets anstalter. Det vil trolig også være den beste måten å få til en gradvis overgang til et liv i frihet.'»

Både retten og kriminalomsorgen kan sette som vilkår at den domfelte skal følges opp av kriminalomsorgen (§ 39 g første ledd annet punktum og annet ledd annet punktum). Vilkåret erstatter det tidligere vilkåret «tilsyn». Da straffegjennomføringsloven (lov 18. mai 2001 nr. 21) ble vedtatt, ble tilsyn fjernet som vilkår ved betinget dom. I stedet ble det vedtatt at det kunne settes som vilkår at den domfelte melder seg for politiet til bestemte tider (straffeloven § 53 nr. 2 første punktum). Da reglene om særreaksjoner ble satt i kraft, vedtok Stortinget samtidig at tilsyn - eller «oppfølging» som ble ansett som et mer dekkende uttrykk - likevel skulle videreføres som særvilkår for prøveløslatte forvaringsdømte. Departementet begrunnet regelen slik (Ot.prp. nr. 46 (2000-2001) side 73-74):

«Departementet legger til grunn at forvaringsdømte som løslates på prøve, av hensyn til samfunnsbeskyttelsen bør kunne undergis et mer omfattende tilsyn enn andre prøveløslatte. Retten kan sette et hvilket som helst saklig begrunnet vilkår, jf. innledningen til § 53 nr. 3. Departementet foreslår likevel at tilsyn opprettholdes som et særvilkår for denne gruppen. På den måten går det klart fram at dette fortsatt vil være et sentralt vilkår for denne gruppen løslatte.»

Den domfelte skal på forhånd få adgang til å uttale seg om vilkårene (§ 39 g tredje ledd første punktum), slik regelen også er ved vilkår ved betinget dom, jf. § 53 nr. 1 første ledd annet punktum.

Om endring av fastsatte vilkår og forlengelse av prøvetid gjelder § 54 nr. 1 tilsvarende (§ 39 g tredje ledd annet punktum), se punkt 20.7.1.

Det er gitt særlige saksbehandlingsregler for vilkåret om opphold i en institusjon eller en kommunal boenhet ut over ett år. Vilkåret er betinget av at institusjonen eller kommunen samtykker (§ 39 g første ledd tredje punktum). Dersom samtykket trekkes tilbake, gjeninnsettes den løslatte (§ 39 g fjerde ledd). Den prøveløslatte kan årlig begjære at vilkåret endres eller oppheves (§ 39 g tredje ledd tredje og fjerde punktum). Det er vist til straffeprosessloven kapittel 9 for å gjøre det klart at den prøveløslatte har rett til forsvarer (§ 39 g tredje ledd femte punktum).

Paragrafen bruker begrepet «den domfelte» om den forvaringsdømte på tidspunktet for vilkårsfastsettelsen, og betegnelsen «den løslatte» om den forvaringsdømte etter at avgjørelsen om prøveløslatelse er tatt.

21.6.2.2 Straffelovkommisjonens forslag

Straffelovkommisjonen foreslår i delutredning VII langt på vei å videreføre den gjeldende bestemmelsen om vilkår og vilkårsbrudd ved prøveløslatelse, men foreslår en oppsplitting slik at brudd på vilkår blir regulert i en egen paragraf. Kommisjonen viser til at en slik systematikk var foreslått i delutredning V, og at dette er ordningen ved betinget dom og samfunnsstraff.

Kommisjonen foreslår at retten og kriminalomsorgen skal ha lik kompetanse til å sette vilkår og uttaler om dette (delutredning VII side 254):

«I utk § 11-6 første ledd foreslår kommisjonen å slå strl § 39 g første ledd første og andre punktum sammen med andre ledd, siden det ikke lenger er noe avvik mellom rettens og kriminalomsorgens kompetanse etter disse bestemmelsene, jf. avsnitt 8.7.6 foran, hvor kommisjonen legger til grunn at strl § 53 nr. 3 andre ledd ikke skal videreføres.»

Paragraf 53 nr. 3 annet ledd lyder:

«Retten kan overlate til tilsynsmyndigheten å gi bestemmelser som nevnt i bokstav a og b.»

Om bakgrunnen for ikke å videreføre bestemmelsen, sier kommisjonen (delutredning VII side 239):

«Tidl utk § 48 tredje ledd svarte til strl § 53 nr 3 andre ledd. Ved lov 18. mai 2001 nr 21 (straffegjennomføringsloven) ble ordningen med tilsyn som vilkår ved betinget dom opphevet, og erstattet med den nye sanksjonen samfunnsstraff. Lovendringene gjorde § 53 nr 3 andre ledd overflødig, men bestemmelsen ble ikke foreslått opphevet, eller på annen måte berørt i Ot prp nr 5 (2000-2001). Dette må antakelig bero på en inkurie, og kommisjonen foreslår derfor ikke å videreføre noen bestemmelse som svarer til tidl utk § 48 tredje ledd.»

Departementet forstår kommisjonen slik at den mener at en følge av at § 53 nr. 3 annet ledd oppheves, er at retten og kriminalomsorgen får lik kompetanse til å fastsette særvilkår. Kommisjonen omtaler ikke det skillet i rettens og kriminalomsorgens kompetanse som etter gjeldende rett fremgår av at § 39 g henviser til ulike regler i § 53 for henholdsvis rettens (§ 39 g første ledd første punktum) og kriminalomsorgens kompetanse (§ 39 g annet ledd første punktum).

Når det gjelder hvilke vilkår retten og kriminalomsorgen skal kunne sette, viser kommisjonen i sitt utkast § 11-6 til utkastet §§ 7-3, 7-4 og 7-5 (særvilkår ved betinget dom). Det kan etter forslaget settes som vilkår at den domfelte skal yte erstatning eller underholdsbidrag (§ 7-3), at den domfelte skal pålegges meldeplikt for politiet (§ 7-4), og andre særvilkår (§ 7-5 - for eksempel avholde seg fra alkoholbruk og ta opphold i institusjon for inntil 1 år).

Etter kommisjonens oppfatning er det ikke naturlig å anse hjemmelen til å sette som vilkår at en forvaringsdømt tar opphold i en institusjon eller en kommunal boenhet ut over ettårsfristen i § 53 nr. 3 bokstav g, som en prøveløslatelse. Kommisjonen foreslår derfor at hjemmelen flyttes til straffegjennomføringsloven kapittel 3, men peker på at kompetansen til å treffe slike avgjørelser fremdeles kan legges til retten.

Kommisjonen foreslår videre at kriminalomsorgen skal få uttale seg før retten fastsetter vilkårene for prøveløslatelse. Kommisjonen uttaler om forslaget (delutredning VII side 254):

«Etter kommisjonens oppfatning bør også kriminalomsorgen få uttale seg før vilkårene for prøveløslatelse fastsettes, slik som foreslått i tidl utk § 70 tredje punktum. Dette ble ikke fulgt opp i strl § 39 g, men forslaget opprettholdes i utk § 11-6 andre ledd andre punktum.»

Kommisjonen foreslår at begrepet «den domfelte» brukes i hele paragrafen, i stedet for dels «den domfelte» og dels «den løslatte».

21.6.2.3 Høringsinstansenes syn

To høringsinstanser har uttalt seg om vilkår for prøveløslatelse fra forvaring. Kriminalomsorgen region sør går inn for at dagens system med adgang til prøveløslatelse til institusjon eller kommunal boenhet, opprettholdes.

Kriminalomsorgen region vest støtter kommisjonens forslag om at kriminalomsorgen skal få uttale seg før retten fastsetter vilkår, og fremhever at det av sikkerhetsmessige grunner er viktig at kriminalomsorgen får være med på å utforme vilkårene.

21.6.2.4 Departementets vurdering

Som Straffelovkommisjonen foreslår departementet i hovedsak å videreføre gjeldende rett om vilkår ved løslatelse på prøve fra forvaring.

Departementet er enig med kommisjonen i at vilkårsbrudd bør reguleres i en egen bestemmelse. Utkastet § 45 regulerer derfor adgangen til å sette vilkår ved prøveløslatelse, og utkastet § 46 regulerer vilkårsbrudd. Departementet er enig med kommisjonen i at mønsteret for forvaring bør være det samme som for betinget dom og samfunnsstraff. Det letter også oversikten at vilkårsbruddene står for seg.

Departementet har kommet til at retten fortsatt bør ha en videre kompetanse enn kriminalomsorgen til å sette vilkår ved løslatelse på prøve fra forvaring, og følger dermed ikke opp kommisjonens forslag på dette punktet. Kommisjonen mener at retten og kriminalomsorgen får lik kompetanse dersom någjeldende § 53 nr. 3 annet ledd om at retten kan overlate til tilsynsmyndigheten å gi bestemmelser som nevnt i bokstav a og b, oppheves. Men det er henvisningene fra § 39 g første og annet ledd til ulike steder i § 53, som hjemler den ulike kompetansen: Mens kriminalomsorgen kan beslutte alle de nevnte særvilkårene, kan retten i tillegg fastsette ethvert saklig begrunnet særvilkår. Denne ulikheten i kompetansen ønsker departementet å videreføre. Det kan være tale om inngripende vilkår, og da bør det være retten som fastsetter dem når de ikke er blant dem som er særlig nevnt.

Departementet går - som kommisjonen - inn for at retten og kriminalomsorgen fortsatt skal kunne sette som vilkår at den prøveløslatte følges opp av kriminalomsorgen. Vilkåret trådte i stedet for den tidligere gjeldende ordningen med tilsyn, og departementet viser til begrunnelsen i Ot.prp. nr. 46 (2000-2001) side 73-74 som er sitert i punkt 21.6.2.1.

Også gjeldende rett om at retten kan sette som vilkår at den forvaringsdømte i prøveløslatelsesperioden tar opphold i en kommunal boenhet eller institusjon i over 1 år bør videreføres. Straffelovkommisjonen har foreslått å flytte hjemmelen til straffegjennomføringsloven. Departementet er et stykke på vei enig med kommisjonen i at det ikke er helt treffende å anse slike tiltak som løslatelse på prøve, og at de snarere kan ses som en gjennomføring av forvaringen - særlig fordi de kan bli langvarige. Likevel er målet at de prøveløslatte etter en tid skal kunne mestre et liv i frihet. Det er tale om et spesialtilpasset prøveløslatelsesopplegg som kanskje er den eneste muligheten for en liten gruppe forvaringsdømte til etter en tid å kunne fungere i samfunnet. Det at avgjørelsen skal treffes av retten, er også et moment som trekker i retning av at hjemmelen bør beholdes i straffeloven, og ikke flyttes til straffegjennomføringsloven. Departementet foreslår derfor ikke en slik overføring nå. Lovtilknytningen er likevel et spørsmål som departementet vil vurdere når reglene har virket i noe lengre tid. Departementet foreslår en omredigering slik at vilkåret om opphold i institusjon eller kommunal boenhet i over 1 år omhandles for seg, se utkastet § 45 første ledd bokstav c.

Departementet er enig med kommisjonen i at også kriminalomsorgen bør få uttale seg om vilkårene på forhånd. Kommisjonen har i delutredning VII foreslått at uttaleretten skal gjelde fullt ut når retten fastsetter vilkårene. Straffelovkommisjonen foreslo i delutredning V en mer begrenset uttalerett: I kommisjonens utkast § 70 tredje punktum vises det til utkastet § 46 tredje ledd om betinget dom. Ifølge denne bestemmelsen skal kriminalomsorgen (daværende tilsynsmyndigheten) så vidt mulig få adgang til å uttale seg når det er aktuelt med tilsyn som særvilkår, og i alminnelighet også ved andre særvilkår. Etter departementets syn vil det særlig være viktig på forhånd å innhente uttalelser fra kriminalomsorgen når det er aktuelt at kriminalomsorgen skal ha en rolle i prøveløslatelsestiden. Adgangen til å uttale seg bør likevel ikke begrenses til de tilfellene. Kriminalomsorgens uttalelser kan ha betydning også for utformingen av andre vilkår, og departementet viderefører derfor kommisjonens forslag i delutredning VII om at kriminalomsorgen alltid skal få adgang til å uttale seg før retten fastsetter vilkår.

Departementet går inn for å videreføre reglene om endring og oppheving av vilkår og forlengelse av prøvetid, men har tatt bort henvisningen til straffeprosessloven i tråd med den generelle lovstrukturen i departementets utkast til ny straffelov (se om dette punkt 4.1.6). Det er reist spørsmål ved om dagens generelle henvisning til kapittel 9 gir en klar nok rett til forsvarer i disse sakene (se Georg Fr. Rieber-Mohn i artikkelen Forvaring som strafferettslig særreaksjon (II), Juristkontakt 5/2003 side 35 flg. på side 38). Rieber-Mohn peker på at forsvarer i så fall må oppnevnes etter straffeprosessloven § 100 annet ledd om rett til forsvarer når særlige grunner tilsier det. Men sett i lys av at det i forarbeidene er lagt til grunn at den prøveløslatte skal ha en rett til forsvarer, bør regelen praktiseres slik.

Departementet foreslår i en ny § 100 c i straffeprosessloven at den domfelte får en uttrykkelig rett til forsvarer i saker der den domfelte har begjært endring eller oppheving av det inngripende vilkåret om opphold i institusjon/kommunal boenhet.

Departementet har vurdert Straffelovkommisjonens forslag om bare å bruke uttrykket «den domfelte» i stedet for som etter gjeldende rett å kalle den forvaringsdømte for «den løslatte» etter at vedkommende er løslatt på prøve. Kommisjonen har ikke gitt noen begrunnelse for forslaget, men departementet kan se at det rent språklig er en fordel med ett begrep dersom det ikke reelle grunner til å skille. Uttrykket «den domfelte» brukes også i gjeldende § 54 om betinget dom. I tidligere utredninger har det derimot vært foreslått to begreper: Både Straffelovrådet og Særreaksjonsutvalget foreslo begrepet «den løslatte» om den forvaringsdømte etter at prøvetiden var startet (Straffelovrådets utkast § 39 nr. 3 tredje ledd, Særreaksjonsutvalgets utkast 39 g annet ledd). Også Straffelovkommisjonen beholdt todelingen i delutredning V (utkastet §§ 70 og 71).

Departementet foreslår å omtale den forvaringsdømte som «den prøveløslatte». Et unntak gjelder regelen om at den forvaringsdømte på forhånd skal få adgang til å uttale seg om vilkårene. Da er det etter departementets syn mest treffende å omtale vedkommende som «den domfelte». Departementet viser for øvrig til utkastet § 45 og merknaden til bestemmelsen.

21.6.3 Brudd på vilkår

21.6.3.1 Gjeldende rett

Brudd på vilkår reguleres i § 39 g femte ledd. Påtalemyndigheten kan bringe spørsmålet om gjeninnsettelse inn for retten hvis den prøveløslatte i prøvetiden alvorlig eller gjentatt bryter de fastsatte vilkårene. Det samme gjelder om de særlige grunnene som tilsa prøveløslatelse i institusjon, opphører (§ 39 g femte ledd første punktum). Dom på gjeninnsettelse må være avsagt innen 3 måneder etter utløpet av prøvetiden (§ 39 g femte ledd annet punktum).

Dersom institusjonen eller den kommunale boenheten trekker samtykket tilbake, skal den løslatte gjeninnsettes (§ 39 g fjerde ledd).

Dersom kriminalomsorgen har fulgt opp den prøveløslatte, skal den uttale seg før det blir avsagt dom (§ 39 g femte ledd tredje punktum).

Det er vist til straffeprosessloven kapittel 9 og 14 for å klargjøre at den prøveløslatte forvaringsdømte kan varetektsfengsles hvis det er skjellig grunn til mistanke om vilkårsbrudd, og ett eller flere av de spesielle fengslingsvilkårene i straffeprosessloven § 171 er oppfylt, samt at den forvaringsdømte har krav på forsvarer ved varetektsfengsling og i en sak om gjeninnsettelse. Det er også vist til straffeloven § 54 nr. 2 annet ledd, som slår fast at retten i stedet for å bestemme at straffen skal fullbyrdes, kan sette ny prøvetid og nye vilkår.

Det er ikke gitt egne regler for situasjonen der den prøveløslatte begår en ny straffbar handling i prøvetiden, slik det er gjort for betinget dom (§ 54 nr. 3) og ved løslatelse på prøve fra fengselsstraff (straffegjennomføringsloven § 45). Departementet uttalte om dette (Ot.prp. nr. 87 (1993-94) side 114):

«Oftest vil det samtidig være et vilkårsbrudd som kan føre til gjeninnsettelse. I andre tilfeller kan det reises alminnelig straffesak, der alle strafferettslige reaksjoner for tilregnelige kan være aktuelle. Dersom vilkårene foreligger, kan det bli snakk om en ny forvaringsdom.»

21.6.3.2 Straffelovkommisjonens forslag og høringsinstansenes syn

Straffelovkommisjonen går i hovedsak inn for å videreføre gjeldende rett om brudd på vilkår, se lovutkastet § 11-7. Kommisjonen foreslår å flytte til straffegjennomføringsloven hjemmelen til å sette som vilkår at den prøveløslatte i prøvetiden tar opphold i en institusjon/kommunal boenhet ut over 1 år, se punkt 21.6.2.2. En regel om at opphør av de særlige grunner som tilsa en slik prøveløslatelse, kan føre til gjeninnsettelse, er derfor ikke med i kommisjonens utkast § 11-7.

Kommisjonen foreslår en annen beregning av tremånedersfristen for gjeninnsettelse enn etter gjeldende rett. Mens dom om gjeninnsettelse i dag må være avsagt innen 3 måneder etter utløpet av prøvetiden, foreslår kommisjonen at det skal være tilstrekkelig at påtalemyndighetens begjæring om gjeninnsettelse er brakt inn for retten innen det samme tidspunktet. Kommisjonen foreslår det samme skjæringspunktet for dom om fullbyrdelse av betinget straff og samfunnsstraff, se punkt 20.7.2.

Kommisjonen foreslår ellers enkelte språklige og redaksjonelle endringer. For eksempel er gjeldende henvisning til § 54 nr. 2 annet ledd om adgangen til å sette ny prøvetid og nye vilkår i stedet for gjeninnsettelse, innarbeidet i lovteksten.

Ingen høringsinstanser har uttalt seg om brudd på vilkår.

21.6.3.3 Departementets vurdering

Som Straffelovkommisjonen foreslår departementet i hovedsak å videreføre gjeldende rett om brudd på vilkår satt ved løslatelse på prøve fra forvaring. Departementet følger ikke opp kommisjonens forslag om å flytte hjemmelen til å sette som vilkår for løslatelse på prøve at den forvaringsdømte tar opphold i en institusjon eller kommunal boenhet ut over 1 år, og viser til begrunnelsen i punkt 21.6.2.4. Særreglene i gjeldende § 39 g fjerde og femte ledd om gjeninnsettelse fra en slik prøveløslatelsesordning, videreføres derfor i utkastet.

Departementet foreslår at alvorlig eller gjentatt vilkårsbrudd fortsatt skal kunne lede til gjeninnsettelse. For omgjøring av samfunnsstraff må vilkår være brutt mer enn én gang. Det følger av kravet om innskjerpingssamtale for vilkårsbrudd i disse prøvesituasjonene (se punkt 22.7.1). Gode grunner taler for at ordningen er annerledes ved gjeninnsettelse til forvaring. Forvaringsdømte ble på domstidspunktet ansett for å være farlige. Derfor bør det være adgang til å gjeninnsette etter ett alvorlig vilkårsbrudd.

Departementet støtter kommisjonens forslag til ny fristregel, og slutter seg til den begrunnelsen kommisjonen gir i sin omtale av det tilsvarende forslaget i reglene om betinget dom, se punkt 20.7.2.

Departementet foreslår at det tas inn en regel om at den domfelte så vidt mulig skal få uttale seg. En slik bestemmelse står ikke i loven i dag, men det følger av det kontradiktoriske prinsipp at den domfelte har en uttalerett. Kommisjonen har ikke foreslått en slik bestemmelse, men den har foreslått en tilsvarende regel ved omgjøring av vilkår ved betinget dom. Departementet viderefører dette forslaget, se punkt 20.7.4. Etter departementets syn blir det best samsvar i regelsettene dersom en tilsvarende uttrykkelig uttalerett også tas inn i bestemmelsen om omgjøring av vilkår eller gjeninnsettelse ved forvaring.

Departementet har særlig vurdert om henvisningene til straffeprosesslovens bestemmelser om forsvarer og varetektsfengsling skal videreføres. Disse henvisningene kom inn i loven ved lov 15. juni 2001 nr. 64. Bakgrunnen for henvisningen til kapittel 14 er omtalt slik i Ot.prp. nr. 46 (2000-2001) side 44:

«Departementet uttalte dette om en adgang til å varetektsfengsle ved vilkårsbrudd (høringsbrevet side 28-29):

«Flertallet i Justiskomiteen uttrykte i Innst. O. nr. 34 (1996-97) på side 22 at det må være adgang til innsettelse i varetekt dersom brudd på vilkår for prøveløslatelse igjen kan aktualisere faren for nye alvorlige straffbare handlinger av den art som begrunnet særreaksjonen.

Etter departementets syn er det mest naturlig å sørge for dette ved å innta en henvisning i straffeloven § 39 g til kapittel 14 i straffeprosessloven, slik man har gjort i straffeloven § 54 nr. 2 første ledd siste punktum. Bestemmelsen vil innebære at varetektsfengsling kan finne sted der det foreligger skjellig grunn til mistanke om vilkårsbrudd, og ett av de spesielle fengslingsvilkår i strpl. § 171 første ledd er oppfylt.»»

Om henvisningen til straffeprosessloven kapittel 9 uttalte departementet (Ot.prp. nr. 46 (2000-2001) side 44):

«Om prøveløslattes rett til forsvarer het det i høringsbrevet (side 29):

«Spørsmålet om den prøveløslattes rett til forsvarer under en sak om gjeninnsettelse er ikke uttrykkelig regulert. I Ot.prp. nr. 87 (1993-94) heter det at den løslatte i sak om gjeninnsettelse har krav på forsvarer etter straffeprosessloven § 96 andre ledd. (Det må være § 96 første ledd man her har ment.)

Departementet har etter en fornyet vurdering funnet det hensiktsmessig at forsvarerspørsmålet reguleres uttrykkelig i loven, slik det er gjort i forhold til domfelte som har en betinget dom, jf. straffeloven § 54 nr. 2. Regelen bør være at den domfelte har et ubetinget krav på forsvarer, noe som er i samsvar med forutsetningene i Ot.prp. nr. 87 (1993-94). Forvaringsdømte vil da ha større rett til forsvarer i en sak om gjeninnsettelse enn andre lovbrytere som er prøveløslatt eller som har en betinget dom, jf. straffeloven § 54 nr. 2. Dette lar seg imidlertid forsvare. Gjeninnsettelse vil for den forvaringsdømte være et spesielt sterkt inngrep på grunn av forvaringens tidsubestemthet. Det er også dette som er bakgrunnen for at spørsmålet skal avgjøres av by- eller herredsretten, jf. straffeloven § 39 g siste ledd og ikke forhørsretten, slik ordningen er for lovbrytere som har betinget dom eller som er prøveløslatt etter fengselslovens regler.»»

Det er i tråd med den generelle lovstrukturen i departementets utkast til ny straffelov (se om dette punkt 4.1.6) å regulere straffeprosessuelle spørsmål i straffeprosessloven. Departementet har derfor kommet til at for det første retten til forsvarer bør reguleres der. Det vises til utkastet til ny § 100 c i straffeprosessloven, der det foreslås at den domfelte skal ha rett til forsvarer - med mindre retten finner det ubetenkelig at den domfelte er uten forsvarer - når det er spørsmål om å fastsette eller fullbyrde ubetinget frihetsstraff i mer enn 6 måneder blant annet etter brudd på vilkårene for løslatelse på prøve fra forvaring. Dersom saken ikke dreier seg om gjeninnsettelse, men om endring av vilkår eller om forlengelse av prøvetid, jf. utkastet § 45 fjerde ledd, skal den prøveløslatte etter utkastet § 100 c tredje ledd få oppnevnt forsvarer når særlige grunner taler for det. Det er en videreføring av gjeldende rett - retten til forsvarer gjelder bare i saker om gjeninnsettelse. Etter § 39 g tredje ledd første punktum kan retten ved kjennelse oppheve eller endre fastsatte vilkår, jf. henvisningen til § 54 nr. 1. Da vil retten til forsvar følge de ordinære reglene i straffeprosessloven, og det er § 100 annet ledd og «særlige grunner» som er aktuell.

For det annet bør også regler om pågripelse og fengsling i saker om vilkårsbrudd stå i straffeprosessloven, i stedet for at straffeloven skal henvise til de generelle reglene om dette i straffeprosessloven. Departementet har derfor foreslått en ny § 173 a i straffeprosessloven. Se lovutkastet og merknaden til bestemmelsen.

Departementet foreslår en endring i forhold til gjeldende rett og kommisjonens forslag om situasjonen der den forvaringsdømte begår nye lovbrudd i prøvetiden. Departementet har kommet til at det bør gjelde samme regel når en forvaringsdømt begår en straffbar handling i prøvetiden som når en domfelt som har fått en betinget dom eller samfunnsstraff, begår en straffbar handling i prøvetiden eller gjennomføringstiden for disse reaksjonene. Det gir best helhet i loven om reglene for prøvesituasjonene er like. Og også i forvaringssaker kan det være et reelt behov for en slik regel. En seksuallovbryter begår kanskje en mindre alvorlig blotting. Episoden bør kunne lede til gjeninnsettelse selv om den ikke samtidig er et brudd på fastsatte vilkår. Selv om handlingen ikke var svært alvorlig, vil den - sett i sammenheng med tidligere lovbrudd - kunne være tilstrekkelig til å fastslå at den prøveløslatte bør gjeninnsettes. Departementet foreslår derfor i utkastet § 46 en slik regel.

Særlige spørsmål oppstår når en forvaringsdømt begår en straffbar handling i prøvetiden. Dersom vilkårene for en ny forvaringsdom er oppfylt, kan retten fastsette en ny tidsramme for begge forholdene. Gir den nye handlingen ikke grunnlag for forvaring, kan det spørres om retten i stedet bør fastsette en annen straff for forholdet, eller om en gjeninnsettelse til forvaring vil «konsumere» en reaksjon på det nye straffbare forholdet.

Departementet foreslår at retten får hjemmel til å fastsette enten en samlet dom for begge handlingene, eller en særskilt dom for den nye handlingen, slik som det foreslås for betinget dom og samfunnsstraff. Hensynet til å unngå et tosporet system på fullbyrdingstiden, kan tale for at den prøveløslatte gjeninnsettes til forvaring fremfor å få en ny fengselsstraff. Men dette hensynet må veies mot hvor alvorlig det nye lovbruddet er, samt hvor lenge den forvaringsdømte har vært løslatt på prøve og hvor mye som gjenstår av prøvetiden. Dersom han har vært løslatt i lang tid, og begår et mindre alvorlig lovbrudd - av en annen art enn dem som kan gi forvaring - kan det være grunn til å idømme en fengselsstraff i stedet for å gjeninnsette til forvaring. Eller forholdet kvalifiserer kanskje til bot eller samfunnsstraff. Utkastet § 42 om bortfall av andre straffer ved idømmelse av forvaring gjelder bare når de andre straffene er idømt før forvaringen. Idømmes de etter forvaringsdommen, blir de derimot stående.

22 Samfunnsstraff

22.1 Innledning

Etter flere prøveprosjekter fra midten av 1980-tallet ble samfunnstjeneste innført som ny hovedstraff ved en lovendring i 1991. Straffen innebar at gjerningspersonen i stedet for ubetinget fengsel ble dømt til å utføre et bestemt antall timer ulønnet samfunnsnyttig arbeid.

Ved vedtakelsen av straffegjennomføringsloven i 2001 ble ordningen med samfunnstjeneste erstattet med samfunnsstraff. Samfunnsstraff brukes som en fellesbetegnelse på straff som gjennomføres ute i samfunnet og som i varierende grad virker frihetsbegrensende. Straffen kan gå ut på samfunnsnyttig tjeneste, program eller andre tiltak som er egnet til å motvirke ny kriminalitet, som for eksempel målrettede og strukturerte samtaler med en ansatt i kriminalomsorgen (straffegjennomføringsloven § 53 første ledd). Foruten det som tidligere ble kalt samfunnstjeneste, erstattet samfunnsstraffen betinget dom med vilkår om tilsyn, herunder om at den domfelte skal gjennomføre et tilsynsprogram. Ordningen med betinget dom med vilkår om å delta i promilleprogram, jf. straffeloven § 53 nr. 3 bokstav e, ble ikke gjort til en del av samfunnsstraffen, se Ot.prp. nr. 5 (2000-2001) side 123.

Bestemmelser om idømmelse av og omgjøring av dom på samfunnsstraff finnes i dag i straffeloven §§ 28 a og 28 b. Kriminalomsorgen har ansvaret for gjennomføringen av straffen etter nærmere regler i straffegjennomføringsloven kapittel 5. For en mer utførlig beskrivelse av samfunnstraffen og bakgrunnen for endringene som ble gjennomført i forbindelse med straffegjennomføringsloven, se St. meld. nr. 27 (1997-98) Om kriminalomsorgen, departementets høringsnotat 14. mars 2000 og Ot.prp. nr. 5 (2000-2001) Om lov om gjennomføring av straff mv. (straffegjennomføringsloven).

22.2 Vilkår for å idømme samfunnsstraff

22.2.1 Gjeldende rett

Vilkårene for å idømme samfunnsstraff følger av straffeloven § 28 a første ledd. Før departementet gjør rede for vilkårene er det hensiktsmessig å ta et kort tilbakeblikk:

Før § 28 a ble endret i 2001 var hovedregelen at samfunnstjeneste bare kunne anvendes som en reaksjon overfor handlinger som ellers ville ha medført fengselsstraff i inntil 1 år. Ettårsgrensen kunne fravikes når sterke grunner talte for å idømme samfunnstjeneste. Strafferammen var imidlertid uten betydning for adgangen til å avsi dom på samfunnstjeneste; det avgjørende var hvilken straff som ellers ville ha blitt utmålt i den enkelte sak.

I høringsnotatet om straffegjennomføringsloven 14. mars 2000 la departementet opp til å videreføre denne ordningen. Fordi samfunnsstraff var forutsatt også å kunne tre i stedet for betingede dommer, ga riksadvokaten under høringen uttrykk for at det ikke lenger var hensiktsmessig å avgrense anvendelsesområdet for samfunnsstraffen med utgangspunkt i hvilken fengselsstraff som ellers ville ha blitt idømt. I høringsuttalelsen het det blant annet:

«De straffeformer samfunnsstraffen skal erstatte, vil være hvor det i dag idømmes samfunnstjenestestraff og betingede dommer med tilsyn eller tilsynsprogram. Når dette er siktemålet blir det - etter riksadvokatens oppfatning - mindre heldig at bruksområdet angis som beskrevet i utkastet til straffeloven § 28 a. Her er det bare foretatt visse tekniske endringer i forhold til gjeldende bestemmelse som regulerer bruk av samfunnstjeneste. Det er ikke tvil om at med formuleringen «ellers ville medført fengselsstraff av inntil 1 år» menes i dag ubetinget fengselsstraff. Fortsatt bruk av denne formuleringen i utkastet til ny bestemmelse om samfunnsstraff virker derfor forvirrende når den nye straffen også skal ta opp i seg tidligere betingede straffedommer. Dette forsterkes ytterligere av at straffeloven § 28 a annet ledd opprettholdes nær sagt uendret. Avhengig av hvordan bestemmelsene blir oppfattet kan denne inkonsekvens enten lede til straffeskjerpelse eller straffereduksjon.»

Riksadvokaten foreslo i stedet en regel om at samfunnsstraff skulle kunne idømmes for handlinger med en strafferamme som er høyere enn bøter, men som ikke overstiger fengsel i 6 år. Regelen ble antatt å dekke det tidligere anvendelsesområdet for samfunnstjeneste og betinget fengsel med tilsyn eller tilsynsprogram.

Departementet tok riksadvokatens forslag til følge, se Ot.prp. nr. 5 (2000-2001) side 126. Resultatet er at samfunnsstraff i dag bare kan anvendes overfor handlinger med en strafferamme på fengsel i inntil 6 år, jf. straffeloven § 28 a første ledd første punktum. Bestemmelser om forhøyelse av maksimumsstraffen ved gjentakelse eller sammenstøt av forbrytelser kommer ikke i betraktning, jf. første ledd annet punktum.

Begrensningen som ligger i kravet om en øvre strafferamme på 6 år, innebærer at samfunnsstraff normalt er utelukket blant annet i saker som gjelder voldtekt, utuktig omgang med barn under 14 år, drap, grovt ran, grov narkotikaforbrytelse og enkelte grove voldsforbrytelser.

Dersom lovbryteren var under 18 år på handlingstidspunktet, kan samfunnsstraff også anvendes overfor handlinger med en strafferamme på mer enn 6 år. Dette følger av straffeloven § 55, som hjemler bruk av en «mildere straffart» når lovbryteren er under 18 år, jf. Rt. 2003 side 1455, Høyesteretts kjennelse 24. februar 2004 i sak nr. 2003/1491 og Høyesteretts dom 10. mai 2004 i sak nr. 2004/392. Seksårsgrensen kan også fravikes i saker hvor gjerningspersonen har avgitt en uforbeholden tilståelse, jf. straffeloven § 59 annet ledd og Høyesteretts dom 17. mars 2004 i sak nr. 2004/21.

Samfunnsstraff kan bare idømmes når lovbryteren samtykker og «hensynet til straffens formål ikke taler mot en reaksjon i frihet», jf. straffeloven § 28 a første ledd første punktum. Frem til omleggingen i 2001 het det at samfunnstjeneste kunne anvendes når «hensynet til den alminnelige lovlydighet gjør det forsvarlig». Endringen åpner for en viss utvidelse av anvendelsesområdet for samfunnsstraffen, sett i forhold til tidligere praksis om samfunnstjeneste, se Rt. 2002 side 1403 med videre henvisninger til bestemmelsens forarbeider. På de fleste rettsområder vil likevel tidligere praksis om samfunnstjeneste være retningsgivende også for bruken av samfunnsstraff.

Det sentrale anvendelsesområdet for samfunnstjenesten har vært vinningsforbrytelser, bilbrukstyverier, innbrudd og skadeverk. I volds- og seksuallovbruddssaker, samt i andre saker hvor allmennpreventive hensyn i særlig grad gjør seg gjeldende, har domstolene vært mer tilbakeholdne med å idømme samfunnstjeneste. For en mer utførlig redegjørelse for bruken av samfunnstjeneste ved forskjellige former for kriminalitet, se Straffelovkommentaren I side 111-120.

Samfunnstjenesten var i hovedsak tenkt som et alternativ til ubetinget fengsel for residiverende vinningskriminelle. Siktemålet var å oppnå samme grad av prevensjon uten bruk av frihetsberøvelse, ikke å skjerpe reaksjonen betinget fengsel. Departementet foreslo derfor opprinnelig at det skulle være utelukket å reagere med samfunnstjeneste i saker hvor det ellers ville ha blitt reagert med en betinget fengselsstraff, se Ot.prp. nr. 72 (1989-90) side 32-33. Under behandlingen i Stortinget ble dette endret. Samfunnstjeneste kunne derfor også benyttes som et alternativ til betingede dommer. Justiskomiteens flertall gjorde det likevel klart at samfunnstjeneste bare i «reine unntakstilfeller» skulle kunne tre i stedet for en betinget fengselsstraff, jf. Innst.O. nr. 22 (1990-91) side 4.

Samfunnsstraffen er tiltenkt et noe mer omfattende virkeområde enn samfunnstjenesten. Særlig i grenselandet mot ubetinget fengsel, samt i saker som involverer unge lovbrytere i en tidlig fase av en kriminell karriere, skal samfunnsstraff kunne tre i stedet for en betinget fengselsstraff. Forutsetningen er at saken er av en slik art at det tidligere ville ha blitt anvendt tilsyn, se Ot.prp. nr. 5 (2000-2001) side 126:

«Personer som i dag blir dømt til en ren betinget dom faller utenfor målgruppen for samfunnsstraffen, mens samfunnsstraffen skal omfatte personer som i dag ville blitt gitt en betinget dom med tilsyn og eventuelt andre særvilkår. Det betyr at domstolen skal dømme til samfunnsstraff hvis den mener at lovbryteren bør ha en mer omfattende reaksjon med mer oppfølging enn hva som følger av en betinget dom. Det vil i all hovedsak si dommer som i dag ligger i øvre del av «det betingete område», i skjæringspunktet mellom betinget og ubetinget og i nedre del av «det ubetingete område». Samfunnsstraff vil ofte være egnet for unge lovbrytere som trenger en umiddelbart merkbar reaksjon med tydelige konsekvenser ved brudd. Departementet mener at unge lovbrytere ofte med fordel kan gis mer følbare reaksjoner i en tidlig fase av en kriminell karriere. Det er imidlertid viktig å ta i betraktning at straffen innebærer en konsekvent oppfølging av brudd på kravene, slik at domfelte som ikke følger opp vil måtte gjennomføre straffen i fengsel. Departementet vil imidlertid presisere at domstolene overfor denne gruppen bør vurdere om en ren betinget dom med fordel kan erstattes med en kortere samfunnstraff for å få en mer adekvat reaksjon.»

Samfunnsstraff kan bare idømmes hvis den siktede er bosatt i Norge, jf. § 28 a første ledd tredje punktum.

Samfunnstjeneste kunne bare idømmes dersom lovbryteren ble funnet egnet til det. Dette vilkåret ble tatt ut av loven i forbindelse med revisjonen i 2001. Gjerningspersonens egnethet er likevel et relevant moment i vurderingen av om samfunnsstraff bør idømmes, jf. Ot.prp. nr. 5 (2000-2001) side 124-125. Straffeprosessloven § 161 om personundersøkelse ble endret i forbindelse med straffegjennomføringsloven, men åpner fremdeles for at gjerningspersonens egnethet kan belyses gjennom en slik undersøkelse.

22.2.2 Straffelovkommisjonens forslag og høringsinstansenes syn

Straffelovkommisjonen foreslår å videreføre vilkårene i gjeldende straffelov § 28 a første ledd. Det eneste endringsforslaget går ut på at henvisningen i § 28 a første ledd annet punktum til forhøyelse av maksimumsstraffen «ved gjentakelse», ikke videreføres. Forslaget har sammenheng med at kommisjonen ønsker å oppheve alle særregler om forhøyet strafferamme ved gjentakelse av lovbrudd.

Kommisjonen drøfter også om den øvre grensen for samfunnsstraffens anvendelsesområde, som i dag går ved 6 års strafferamme, bør senkes. Drøftelsen tar utgangspunkt i kommisjonens forslag om å senke strafferammen for voldtekt til 6 år (utkastet § 28-1). Hvis dette forslaget tas til følge, vil en grense på 6 års strafferamme ikke lenger utelukke anvendelse av samfunnsstraff ved voldtekt. Kommisjonen kommer likevel til at den øvre strafferammen for hvilke handlinger som skal kunne sanksjoneres med samfunnsstraff, ikke bør settes lavere enn i dag. Et sentralt hensyn bak den øvre grensen på 6 år er at man skal fange opp de residiverende vinningskriminelle, som ligger i kjerneområdet for samfunnsstraffen. Etter kommisjonens oppfatning tilsier dette at dagens regel videreføres, slik at det fortsatt kan reageres med samfunnsstraff overfor grovt tyveri og andre grove formuesforbrytelser, som etter kommisjonens forslag fortsatt skal ha en lengstestraff på 6 år. Kommisjonen peker på at hensynet til straffens formål normalt vil utelukke anvendelse av samfunnsstraff i voldtektssaker, selv om loven formelt åpner for en slik reaksjon.

Norsk Fengsels- og Friomsorgsforbund ser det som et problem at ordningen med betinget dom med tilsynsdel har falt bort, og mener at dette gjør det vanskeligere å følge opp unge kriminelle. Ut over dette er det ingen høringsinstanser som har noe å bemerke til Straffelovkommisjonens forslag til vilkår for idømmelse av samfunnsstraff.

22.2.3 Departementets vurdering

Departementet slutter seg i det vesentlige til Straffelovkommisjonens forslag om å videreføre gjeldende vilkår for idømmelse av samfunnsstraff (se utkastet § 48). På ett viktig punkt foreslår departementet imidlertid, i motsetning til kommisjonen, å gå tilbake til ordningen som gjaldt før straffegjennomføringsloven. Samfunnsstraffens anvendelsesområde ble da bestemt av den fengselsstraffen som ellers ville ha blitt idømt i den konkrete saken, og ikke av den formelle strafferammen.

Straffelovkommisjonens forslag om å videreføre vilkåret om en øvre strafferamme på 6 år i den nye straffeloven møtte ingen motbør under høringen. Dette må imidlertid ses i sammenheng med at høringen fant sted umiddelbart etter at de nye reglene hadde trådt i kraft, og før reglene hadde fått virke i praksis. Lovendringen som innførte den øvre grensen på 6 års strafferamme, trådte i kraft 1. mars 2002. Delutredning VII ble avgitt 4. mars 2002.

I ettertid er det reist kritikk mot begrensningen i domstolenes skjønnsmyndighet som følger av kravet om en øvre strafferamme på 6 år, se Straffelovkommentaren I side 108-109. I Rt. 2003 side 208 stiller førstvoterende spørsmål ved «om det var vel overveiet å sette en absolutt grense for bruk av samfunnsstraff når maksimumsstraffen er høyere enn 6 år» (se side 210).

Departementet er enig i at begrensningen som ligger i kravet om en øvre strafferamme på 6 år, kan få uheldige konsekvenser i enkeltsaker. Regelen er blant annet til hinder for å reagere med samfunnsstraff overfor narkotikaforbrytelser etter gjeldende straffelov § 162 annet ledd. Departementet mener at samfunnsstraff kan være en velegnet reaksjon i en del slike saker, særlig hvor det foreligger en rehabiliteringssituasjon. Etter dagens ordning er domstolene imidlertid henvist til å velge mellom ubetinget fengsel og betinget fengsel (uten tilsyn). Før lovrevisjonen i 2001 ble samfunnstjeneste anvendt i en del slike saker, også av Høyesterett, og departementet finner det uheldig at domstolene på formelt grunnlag skal være avskåret fra å anvende samfunnsstraff.

Betenkelighetene ved at det oppstilles en formell begrensning med utgangspunkt i strafferammen, vil ikke forsvinne selv om den nye straffeloven justerer strafferammene slik at det blir bedre samsvar mellom rammene og straffverdigheten som kommer til uttrykk gjennom den faktiske straffutmålingen.

En annen innvending som kan reises mot seksårsgrensen, er at endringer i straffelovgivningens spesielle del i form av heving eller senking av lengstestraffer, utilsiktet kan komme til å påvirke samfunnsstraffens anvendelsesområde.

Strafferammene i lovens spesielle del bør fastsettes med utgangspunkt i de enkelte handlingenes grovhet, og ikke ut fra hvilke virkninger strafferammen kan tenkes å få i andre sammenhenger (se punkt 11.3.4). Dersom virkeområdet for samfunnsstraffen knyttes til strafferammene, er det en risiko for at et ønske om å utelukke eller inkludere samfunnsstraff som en mulig reaksjon for lovbruddet, kan bli tillagt vekt når strafferammene fastsettes.

Etter departementets syn er den fengselsstraff som ellers ville ha blitt idømt, en mer hensiktsmessig måte å avgrense anvendelsesområdet på enn strafferammen. Den konkrete straffutmålingen gir et bedre mål på straffverdigheten av en foretatt handling enn den formelle strafferammen. Løsningen legger også til rette for en større grad av kontinuitet i fremtiden, ved at virkeområdet for samfunnsstraffen kan forbli uendret, uavhengig av senere endringer i strafferammen for en handling.

Etter en samlet vurdering har departementet kommet til at det er ønskelig å gå tilbake til ordningen som gjaldt før vedtakelsen av straffegjennomføringsloven: Samfunnsstraff bør som hovedregel kunne idømmes når det ellers ikke ville ha blitt idømt strengere straff enn fengsel i 1 år (utkastet § 48 første ledd bokstav a). Etter departementets forslag skal derfor samfunnsstraff normalt være utelukket i saker hvor domstolene ellers ville ha fastsatt en ubetinget fengselsstraff på mer enn 1 år, jf. lovutkastet § 48 første ledd bokstav a.

Dersom sterke grunner taler for det, bør samfunnsstraff kunne idømmes også i saker hvor det ellers ville ha blitt idømt en fengselsstraff på mer enn 1 år (se utkastet § 48 annet ledd). Uten en slik unntaksregel vil ordningen lett kunne bli for lite fleksibel og føre til urimelige resultater i enkeltsaker. Også på dette punktet svarer departementets forslag til ordningen før straffegjennomføringsloven.

Hovedregelen om at samfunnsstraff bare skal kunne tre i stedet for en fengselsstraff på inntil 1 år, bør i enkelte saker også kunne fravikes uten at det må påvises sterke grunner. Utkastet § 48 annet ledd åpner for dette hvor straffen ellers ville ha blitt gjort helt eller delvis betinget. En slik unntaksregel er nødvendig fordi samfunnsstraff også erstatter betinget dom med tilsyn, eller tilsynsprogram. Behovet for tilsyn er ofte stort i saker som involverer unge lovbrytere i startfasen av en kriminell karriere, hvor det ellers ville ha blitt utmålt en helt eller delvis betinget fengselsstraff med en varighet ut over 1 år. Etter departementets syn bør domstolene gis mulighet til å reagere med samfunnsstraff også i disse sakene, i hovedsak på grunn av mulighetene for oppfølging og tilsyn som ligger i en slik reaksjon.

Samfunnsstraff bør fremdeles bare kunne idømmes hvor hensynet til straffens formål ikke taler imot en reaksjon i frihet, jf. utkastet § 48 første ledd bokstav b. Som påpekt av Høyesterett i avgjørelsen i Rt. 2002 side 1403, åpner dette kriteriet for en noe utvidet bruk av samfunnsstraff som erstatning for ubetinget fengsel, sett i forhold til tidligere praksis om samfunnstjeneste. I grove volds- og seksuallovbruddssaker, samt i andre saker hvor allmennpreventive hensyn normalt gjør seg sterkt gjeldende, bør domstolene likevel være svært tilbakeholdne med å idømme samfunnsstraff. Dette gjelder også i saker med unge gjerningspersoner. Departementet stiller seg i dette spørsmålet bak synspunktene som mindretallet gir til kjenne i Høyesteretts avgjørelse 24. februar 2004 i sak nr. 2003/1491.

Samtidig finner departementet grunn til å understreke at samfunnsstraffen i større omfang enn samfunnstjenesten, også skal tre i stedet for betingede fengselsstraffer hvor det tidligere ble anvendt tilsyn. Det skal være en særlig aktuell reaksjon i saker med unge lovbrytere, som bør møtes med en umiddelbar og følbar reaksjon, samtidig som en betinget fengselsstraff uten tilsyn ikke alltid vil være tilstrekkelig. Departementet ser ikke grunn til å gjøre endringer på dette punktet i forhold til de føringer som ble lagt i Ot.prp. nr. 5 (2000-2001), jf. omtalen i punkt 22.2.1 foran.

22.3 Subsidiær fengselsstraff, timetall og gjennomføringstid

22.3.1 Gjeldende rett

En dom på samfunnsstraff skal inneholde bestemmelser om subsidiær fengselsstraff. Denne straffen skal svare til fengselsstraffen som ville ha blitt idømt uten samfunnsstraff, jf. straffeloven § 28 a fjerde ledd.

Det er opp til kriminalomsorgen å fastsette det nærmere innholdet i en dom på samfunnsstraff, jf. straffegjennomføringsloven § 53. Timetallet og gjennomføringstiden skal imidlertid fremgå av selve dommen, jf. straffeloven § 28 a annet ledd første punktum.

Straffeloven § 28 a annet ledd annet punktum bestemmer at timetallet skal være fra 30 til 420 timer. Som utgangspunkt skal det fastsettes 30 timers samfunnsstraff for hver måned som utmåles i subsidiær fengselsstraff, jf. Ot.prp. nr. 5 (2000-2001) side 128.

I saker med korte subsidiære fengselsstraffer har Høyesterett ofte utmålt samfunnstjeneste med et timetall som overstiger 30 timer per måned, se for eksempel Rt. 1996 side 886. Denne praksisen har fortsatt etter at samfunnstjenesten ble avløst av samfunnsstraff. I Rt. 2003 side 320, hvor det ble fastsatt en samfunnsstraff på 36 timer og en subsidiær fengselsstraff på 30 dager, kom Høyesterett med følgende generelle uttalelse om adgangen til å fravike normen på 30 timers samfunnsstraff per måned subsidiær fengselsstraff (se side 323):

«I proposisjonen synes det forutsatt at timetallet bare «i særlige unntakstilfelle» bør overskride 30 timer pr. måned, jf. Ot.prp. nr. 5 (2000-2001) side 128. Hvor den subsidiære fengselsstraffen var meget kort, var det ved samfunnstjeneste etablert en praksis hvor timetallet i en del saker - særlig når det var tvil om samfunnstjeneste var en tilstrekkelig reaksjon - ble satt høyere enn antall dager subsidiær fengselsstraff, jf. nærmere Norsk Lovkommentar (2002) side 40 note 116. Denne praksis bør kunne videreføres ved samfunnsstraff.»

Minimumstallet på 30 timer gjelder også ved etterskuddsdom, selv om det her kan utmåles en kortere fengselsstraff enn 14 dager, jf. straffeloven § 64 første ledd annet punktum.

Gjennomføringstiden skal være inntil 1 år hvis ikke sterke grunner taler for en lengre gjennomføringstid, jf. § 28 a annet ledd tredje punktum.

Gjennomføringstiden skal normalt svare til den subsidiære fengselsstraffen, se Ot.prp. nr. 5 (2000-2001) side 128. Tidligere bestemte § 28 a at det kunne fastsettes en gjennomføringstid på inntil 120 dager i saker hvor den subsidiære fengselsstraffen var kortere enn dette. Høyesterett har også etter at bestemmelsen ble endret i 2001, videreført praksisen med å utmåle en noe lengre gjennomføringstid i saker hvor den subsidiære fengselsstraffen er kort. Som eksempel kan nevnes Rt. 2003 side 320, hvor det ble reagert med 36 timers samfunnsstraff og en subsidiær fengselsstraff på 30 dager. Høyesterett fastsatte likevel en gjennomføringstid på 90 dager. Om forholdet mellom gjennomføringstiden og den subsidiære fengselsstraffen uttalte Høyesterett blant annet (se side 323):

«Gjennomføringstiden, som regnes fra den dagen domfelte møter til kartleggingssamtale, skal - som ordningen var ved samfunnstjeneste - som hovedregel tilsvare den subsidiære fengselsstraffen, jf. Ot.prp. nr. 5 (2000-2001) side 128. Ved samfunnstjeneste hadde man ved de kortere straffene et viktig unntak ved at gjennomføringstiden kunne settes til 120 dager selv om den subsidiære fengselsstraffen var kortere. Denne regelen er ikke videreført, og uttalelser i proposisjonen kan tyde på at gjennomføringstiden også ved kortvarige straffer - med unntak for de tilfeller hvor det ble satt vilkår etter tredje ledd - skal tilsvare den subsidiære fengselsstraffen, jf. Ot.prp. nr. 5 (2000-2001) side 128. En så kort gjennomføringstid synes imidlertid å måtte innebære store praktiske problemer for gjennomføringen av samfunnsstraffen, og jeg finner derfor at dette utgangspunktet må modifiseres noe.»

De generelle retningslinjene som ble trukket opp i Rt. 2003 side 320 med hensyn til timetall og gjennomføringstid, er fulgt opp i flere senere avgjørelser, se for eksempel Rt. 2003 side 907 og Høyesteretts dom 22. januar 2004 i sak nr. 2003/1305.

Adgangen til å fastsette en gjennomføringstid som overstiger den subsidiære fengselsstraffen, gjelder ikke bare i saker hvor det utmåles en kort subsidiær fengselsstraff. Ikke minst fordi samfunnsstraffen tar opp i seg betinget dom på tilsynsvilkår, kan det også i andre saker være behov for en gjennomføringstid som er lengre enn den subsidiære fengselsstraffen. I Rt. 2003 side 1455 hadde lagmannsretten idømt samfunnsstraff med 300 timer. Selv om den subsidiære fengselsstraffen var på 10 måneder, fastsatte lagmannsretten en gjennomføringstid på ett år og seks måneder. Høyesterett sluttet seg til dette (se side 1458):

«Eg finn grunn til særskilt å gi tilslutning til at lagmannsretten i dette tilfellet har valt å nytte ei lenger gjennomføringstid - nemleg på 1 år og 6 månader - enn den subsidiære fengselsstraffa - her sett til 10 månader. Som lagmannsretten peikar på, gjer dette at samfunnsstraffa kan tilpassast skulegangen. I tillegg gjer det at Kriminalomsorga kan ha oppfølging av domfelte i ein periode av ei viss lengde, noko som synest heldig i dette tilfellet.»

22.3.2 Straffelovkommisjonens forslag og høringsinstansenes syn

Straffelovkommisjonenforeslår å videreføre regelen om subsidiær fengselsstraff i straffeloven § 28 a fjerde ledd uten endringer, se kommisjonens utkast til ny straffelov § 8-2. Utkastet § 8-3 inneholder bestemmelser om timetall og gjennomføringstid som svarer til gjeldende straffelov § 28 a annet ledd.

Under høringen av delutredning V foreslo Den Norske Advokatforening at det i en dom på samfunnstjeneste bør angis når samfunnstjenesten skal ta til. I delutredning VII avviser Straffelovkommisjonen dette forslaget under henvisning til at det bør være opp til den myndigheten som skal iverksette en straffereaksjon å bestemme starttidspunktet for gjennomføringen. For samfunnsstraffens del er dette kriminalomsorgen, jf. straffegjennomføringsloven § 54 første ledd første punktum.

Ingen av høringsinstansene hadde merknader til denne delen av kommisjonens forslag under høringen av delutredning VII.

22.3.3 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til kommisjonens forslag i delutredning VII om å videreføre gjeldende regler om subsidiær fengselsstraff, timetall og gjennomføringstid. Verken høringen eller praksis til nå har avdekket noe stort behov for endringer i disse reglene. Departementet foreslår likevel at reglene, som i kommisjonens utkast er fordelt mellom to paragrafer, samles i én bestemmelse (se utkastet § 49).

Også etter departementets forslag skal en dom på samfunnsstraff inneholde et timetall. Timetallet skal settes til minst 30 og maksimalt 420 timer. Normalt skal det utmåles 30 timers samfunnsstraff for hver måned som utmåles i subsidiær fengselsstraff. Etter departementets syn bør man likevel videreføre dagens praksis, hvor det i en del tilfeller fastsettes et høyere timetall enn antall dager subsidiær fengselsstraff. Dette er særlig aktuelt hvor den subsidiære fengselsstraffen er kort, samt hvor retten er i tvil om samfunnsstraff er en tilstrekkelig reaksjon, jf. Rt. 2003 side 320. Den foreslåtte ordlyden gir rom for slike løsninger.

Gjennomføringstiden skal normalt svare til den subsidiære fengselsstraffen. Men også dette utgangspunktet kan fravikes, jf. ordet «normalt», i utkastet § 49 første ledd bokstav c. En lengre gjennomføringstid er særlig aktuell i saker hvor det utmåles en kort subsidiær fengselsstraff (se for eksempel Rt. 2003 side 320), samt hvor det er behov for at den domfelte står under tilsyn av kriminalomsorgen i mer enn 1 år (se for eksempel Rt. 2003 side 1455).

22.4 Adgangen til å fastsette vilkår

I en dom på samfunnsstraff kan det etter gjeldende rett settes vilkår om at den domfelte i gjennomføringstiden skal overholde bestemmelser gitt av kriminalomsorgen om bosted, oppholdssted, arbeid, opplæring eller behandling. Dette følger i dag av straffeloven § 28 a tredje ledd. Kriminalomsorgen fastsetter det nærmere innholdet i straffen innenfor de rammene som retten har fastsatt i dommen, jf. straffegjennomføringsloven § 53 annet ledd.

Retten har også anledning til å forby samkvem med bestemte personer, jf. straffeloven § 28 a tredje ledd i.f. Hvis retten gjør dette til et vilkår for dommen, må den selv gjøre det klart hvilke personer forbudet skal gjelde i forhold til.

Retten kan ikke fastsette andre vilkår enn dem som er uttrykkelig nevnt i § 28 a tredje ledd. Kriminalomsorgen har imidlertid kompetanse til på bestemte vilkår å forby den domfelte å bruke berusende eller bedøvende midler, jf. straffegjennomføringsloven § 55 første ledd.

Straffelovkommisjonen foreslår ingen endringer i reglene om adgangen til å fastsette vilkår for samfunnsstraff. Utkastet § 8-4 svarer derfor til gjeldende straffelov § 28 a tredje ledd.

Heller ingen av høringsinstansene foreslår endringer i disse reglene.

Departementetslutter seg til kommisjonens forslag om å videreføre gjeldende regler om adgangen til å fastsette vilkår for samfunnsstraff (se lovutkastet § 50).

22.5 Forening av samfunnsstraff med andre straffer

Etter gjeldende rett kan bøtestraff idømmes ved siden av samfunnsstraff, jf. straffeloven § 28 a femte ledd første punktum. Dette gjelder selv om bot ikke er en aktuell reaksjon etter ordlyden i straffebudet som er overtrådt, jf. annet punktum. Denne muligheten er i liten grad benyttet i praksis.

Dersom det reageres med en bot ved siden av samfunnsstraffen, skal det tas hensyn til dette ved utmålingen av samfunnsstraffen, jf. § 28 a femte ledd tredje punktum.

I særlige tilfeller kan det reageres med en ubetinget fengselsstraff på inntil 30 dager ved siden av samfunnsstraffen, jf. § 28 a sjette ledd. Regelen tar først og fremst sikte på situasjonen hvor den domfelte har krav på fradrag i straffen for frihetsberøvelse i anledning av saken og det ikke er aktuelt med ytterligere soning, jf. Ot.prp. nr. 72 (1989-90) side 45.

At rettighetstap kan idømmes ved siden av samfunnsstraff, følger i dag av straffeloven § 16 nr. 1.

Reglene om forening av samfunnsstraff med andre straffer i gjeldende straffelov § 28 a femte og sjette ledd, jf. § 16 nr. 1, videreføres i Straffelovkommisjonens utkast § 8-5.

Heller ikke etter kommisjonens forslag skal en dom på samfunnsstraff kunne kombineres med betinget fengsel eller forvaring.

Straffelovkommisjonen gir i delutredning VII uttrykk for at regelen i § 28 a femte ledd tredje punktum er unødvendig. Kommisjonen foreslår derfor ikke at det i den nye straffeloven inntas en uttrykkelig regel om at det ved utmålingen av samfunnsstraff skal tas hensyn til en eventuell bøtestraff.

Ingen høringsinstanser har uttalt seg om Straffelovkommisjonens forslag til nye regler om forening av samfunnsstraff med andre straffer.

Departementet tiltrer Straffelovkommisjonens forslag til bestemmelser om forening av samfunnsstraff med andre straffer. Som kommisjonen finner departementet det hensiktsmessig å samle reglene i én bestemmelse, se lovutkastet § 51.

Etter departementets syn kan det å kombinere samfunnsstraff med fengsel inntil 30 dager - ved siden av tilfellene hvor den domfelte har krav på varetektsfradrag - være hensiktsmessig i saker som gjelder flere straffbare forhold, hvorav noen av allmennpreventive grunner «alltid» gir ubetinget frihetsstraff. Det kan for eksempel dreie seg om saker hvor en av tiltalepostene gjelder alvorlig vold mot offentlig tjenestemann eller føring av motorvogn med høy promille.

Departementet deler kommisjonens oppfatning om at det ikke er behov for en uttrykkelig regel om at det ved utmålingen av samfunnsstraff, skal tas hensyn til en eventuell bøtestraff.

22.6 Orientering om innholdet i en dom på samfunnsstraff

Etter gjeldende straffelov § 28 a syvende ledd skal den domfelte, når en dom på samfunnsstraff blir lest opp eller forkynt for ham, gjøres nærmere kjent med hva dommen går ut på. Han skal også orienteres om konsekvensene av brudd på bestemmelsene gitt i eller i medhold av straffegjennomføringsloven, samt av å begå en ny straffbar handling før utløpet av gjennomføringstiden.

Straffelovkommisjonen viser i delutredning VII til at bestemmelsene i gjeldende straffelov § 28 a syvende ledd er av prosessuell art. De foreslås derfor innarbeidet i straffeprosessloven, som en ny § 43 a.

Kommisjonens utkast til ny § 43 a i straffeprosessloven statuerer en generell informasjonsplikt om hva en dom går ut på. Kommisjonen foreslår samtidig særlige regler om informasjon om samfunnsstraff som viderefører gjeldende rett: Bestemmelsens første ledd tredje punktum gjør det klart at den domfelte ved avsigelsen av en dom på samfunnsstraff, skal gjøres kjent med følgene av brudd på bestemmelsene gitt i eller i medhold av straffegjennomføringsloven. Han skal også gjøres kjent med konsekvensene av å begå en ny straffbar handling før utløpet av gjennomføringstiden.

Skal den domfelte følges opp av kriminalomsorgen, og kriminalomsorgen ikke er til stede når dommen blir avsagt, følger det av kommisjonens utkast § 43 a tredje ledd at påtalemyndigheten straks skal underrette kriminalomsorgen om dommen.

Høringsinstansene har ingen merknader til kommisjonens forslag.

Departementet støtter Straffelovkommisjonens forslag om å flytte innholdet i gjeldende straffelov § 28 a syvende ledd til straffeprosessloven § 43 a. Prosessuelle regler bør fortrinnsvis stå i straffeprosessloven. Bare hvor det er nødvendig av pedagogiske eller lovtekniske grunner, bør slike regler stå i straffeloven, jf. kapittel 4.1.6.

Departementet er enig i at det bør inntas en egen bestemmelse i straffeprosessloven § 43 a tredje ledd om at påtalemyndigheten, dersom kriminalomsorgen ikke er til stede når dommen blir avsagt, straks skal orientere kriminalomsorgen om dommen. Samfunnsstraff brukes ofte i saker som involverer unge personer og hvor straffens preventive betydning avtar ettersom tiden går. Det er derfor viktig at kriminalomsorgen gis mulighet til å iverksette slike dommer så snart som mulig. Departementet slutter også til kommisjonens øvrige forslag til regler om orientering om dom på samfunnsstraff. Departementets utkast til ny § 43 a er imidlertid gitt en mer generell utforming enn kommisjonens utkast, se særmerknadene til bestemmelsen.

22.7 Brudd på vilkårene for samfunnsstraff

22.7.1 Gjeldende rett

Ved brudd på forutsetningene for en dom på samfunnsstraff kan retten på bestemte vilkår beslutte hel eller delvis fullbyrding av den subsidiære fengselsstraffen. Straffeloven § 28 b regulerer adgangen til omgjøring.

Bestemmelsens første ledd retter seg mot brudd på vilkår gitt i eller i medhold av straffegjennomføringsloven § 54 første og annet ledd, § 55 eller § 58 første ledd bokstav a til d. Dette er vilkårsbrudd som ikke består i en ny straffbar handling. Det kan for eksempel dreie seg om unnlatelse av å møte til fastsatt tid og sted (§ 54 første ledd bokstav a) eller om brudd på et forebyggende rusforbud(§ 55).

Før straffegjennomføringsloven kunne retten, med hjemmel i den dagjeldende straffeloven § 28 c første ledd, bare beslutte omgjøring ved slike vilkårsbrudd om den domfelte «alvorlig eller gjentatt» hadde brutt forutsetningene for samfunnstjenesten. Etter gjeldende § 28 b første ledd gjelder det ikke noe tilsvarende krav.

Fjerningen av kravet om «gjentatt» vilkårsbrudd må ses i sammenheng med straffegjennomføringsloven § 58. Etter bestemmelsens første ledd skal kriminalomsorgen ved første gangs brudd innkalle til en såkalt innskjerpingssamtale. Om nødvendig kan det fastsettes ytterligere vilkår, jf. § 58 første ledd bokstav a til d. Bare dersom den domfelte begår nye vilkårsbrudd etter at det er avholdt innskjerpingssamtale eller det er fastsatt nye vilkår, gir § 58 annet ledd anvisning på at saken bør bringes inn for retten med begjæring om hel eller delvis fullbyrding av den subsidiære fengselsstraffen. Fordi omgjøring etter dette ikke er en aktuell reaksjon ved første gangs brudd, kom departementet til at det var overflødig å beholde et uttrykkelig krav om «gjentatt» vilkårsbrudd i straffeloven § 28 b, se Ot.prp. nr. 5 (2000-2001) side 177.

Dersom det fremsettes begjæring om fullbyrding av den subsidiære fengselsstraffen etter § 28 b første ledd og retten kommer til at vilkårsbrudd er sannsynliggjort, skal den ta omgjøringsbegjæringen til følge. Retten har ingen skjønnsmessig kompetanse til ikke å beslutte omgjøring.

En omgjøringskjennelse kan gå ut på hel eller delvis fullbyrding av den subsidiære fengselsstraffen. Dersom retten beslutter delvis omgjøring, står resten av samfunnsstraffen ved lag. Ved full omgjøring skal den subsidiære fengselsstraffen i sin helhet omgjøres til en ubetinget fengselsstraff. Retten har ikke adgang til å fastsette en delvis betinget straff i saker om vilkårsbrudd som ikke består i at det er begått en ny straffbar handling, jf. Høyesteretts kjennelse 19. april 2004 i sak nr. 2004/135.

Er deler av samfunnsstraffen allerede gjennomført, skal det tas hensyn til dette ved omgjøringen, jf. straffeloven § 28 b tredje ledd annet punktum.

Normalt er det kriminalomsorgen som fremmer begjæring etter straffeloven § 28 b første ledd og representerer det offentlige under saken, jf. straffeprosessloven § 76 femte ledd. Etter anmodning fra kriminalomsorgen kan imidlertid også påtalemyndigheten fremme slik begjæring, jf. § 28 b første ledd annet punktum.

Dersom vilkårsbruddet består i at det er begått en ny straffbar handling i gjennomføringstiden, jf. straffegjennomføringsloven § 54 tredje ledd, reguleres omgjøringsadgangen av straffeloven § 28 b annet ledd. Etter bestemmelsens første punktum kan retten, om påtalemyndigheten begjærer det, beslutte hel eller delvis fullbyrdelse av den subsidiære fengselsstraffen.

Straffeloven § 28 b annet ledd retter seg bare mot straffbare handlinger som er begått «i gjennomføringstiden». Straffbare handlinger som er begått etter domsavsigelsen, men før den domfeltes første møte med kriminalomsorgen, kan derfor ikke danne grunnlaget for en omgjøringsbegjæring.

I saker som behandles etter annet ledd er det opp til rettens skjønn å avgjøre om omgjøring skal skje, og eventuelt i hvilket omfang, jf. ordet «kan».

Retten har valget mellom å avsi en samlet dom for begge handlingene eller en særskilt dom for den nye handlingen, jf. § 28 b annet ledd annet punktum.

En samlet dom kan gå ut på ubetinget fengsel eller samfunnsstraff, eventuelt samfunnsstraff i kombinasjon med bot eller ubetinget fengsel i inntil 30 dager, jf. § 28 a femte og sjette ledd. Retten kan også utmåle en delvis betinget fengselsstraff, jf. Høyesteretts kjennelse 19. april 2004 i sak nr. 2004/135. Dommen kan imidlertid ikke gjøres helt betinget og bare rent unntaksvis bør retten avsi ny dom på samfunnsstraff, jf. Ot.prp. nr. 5 (2000-2001) side 177.

En kjennelse om hel eller delvis omgjøring må være avsagt innen utløpet av gjennomføringstiden, jf. straffeloven § 28 b tredje ledd første punktum.

Dersom den domfelte allerede har utført deler av samfunnsstraffen, skal retten ta hensyn til dette ved omgjøringen, jf. § 28 b tredje ledd annet punktum.

I straffeloven § 28 b tredje ledd tredje punktum er det bestemt at reglene om forsvarer, pågripelse og varetektsfengsel i straffeprosessloven § 100 og kapittel 14 gjelder tilsvarende i omgjøringssaker etter brudd på forutsetningene for en dom på samfunnsstraff. I praksis betyr dette at det normalt bare vil bli oppnevnt forsvarer når særlige grunner taler for det, jf. straffeprosessloven § 100 annet ledd.

22.7.2 Straffelovkommisjonens forslag

Straffelovkommisjonens forslag til regler ved brudd på vilkårene for en dom på samfunnsstraff er inntatt i lovutkastet § 8-6. Bestemmelsen svarer i hovedsak til gjeldende straffelov § 28 b. På noen punkter foreslår kommisjonen likevel endringer. Blant annet har den valgt å videreføre enkelte forslag fremsatt i delutredning V, som avviker fra bestemmelsene i straffeloven § 28 b.

Kriminalomsorgen er gitt en viss skjønnsmyndighet når den avgjør om fullbyrding skal begjæres på bakgrunn av vilkårsbrudd som ikke består i ny straffbar handling, jf. straffegjennomføringsloven § 58 annet ledd. Straffelovkommisjonen finner det imidlertid uheldig at retten uten videre er henvist til å ta kriminalomsorgens begjæring til følge og har dessuten

«liten sans for at selv den mest bagatellmessige forsømmelse av kravene i straffegjennomføringsloven § 54 første og andre ledd, § 55 eller § 58 bokstavene a til d uten videre skal kunne lede til fullbyrding av den subsidiære fengselsstraffen» (delutredning VII side 242).

Kommisjonen foreslår derfor å gjeninnføre det tidligere kravet om at vilkårsbrudd må være alvorlige for å lede til fullbyrding av den subsidiære fengselsstraffen. Hvorvidt et brudd er alvorlig, må nødvendigvis bero på et skjønn. Kommisjonen oppfatter imidlertid ikke alvorlighetsvurderingen som vanskeligere enn mange andre skjønnsmessige vurderinger i strafferetten. Omgjøring bør etter kommisjonens syn skje hvor vilkårsbruddet viser at samfunnsstraff er uegnet til å motvirke gjerningspersonens kriminelle handlingsmønster eller at vedkommende bør få en strengere reaksjon enn samfunnsstraff.

Straffelovkommisjonen foreslår på den annen side ikke å gjeninnføre et krav om «gjentatt» vilkårsbrudd for omgjøring. Et slikt krav fremstår etter kommisjonens syn som overflødig ved siden av straffegjennomføringsloven § 58, som uansett ikke åpner for å begjære omgjøring før det har funnet sted flere vilkårsbrudd.

Gjeldende straffelov § 28 b annet ledd fanger etter ordlyden ikke opp straffbare handlinger som begås etter domsavsigelsen, men før gjennomføringen blir påbegynt. Dette var neppe tilsiktet fra lovgivernes side. Kommisjonen foreslår derfor at ordene «i gjennomføringstiden» (i § 28 b) erstattes med «før utløpet av gjennomføringstiden» (se kommisjonens utkast § 8-6 annet ledd første punktum). På denne måten gjøres det klart at også straffbare handlinger som begås før den domfeltes første møte med kriminalomsorgen, skal kunne lede til fullbyrding av den subsidiære fengselsstraffen.

I delutredning V ble det foreslått å lovfeste en frist på 3 måneder, regnet fra utløpet av gjennomføringstiden, for å kreve fullbyrding av den subsidiære fengselsstraffen ved brudd på vilkårene for samfunnstjeneste (se utkastet § 57 første ledd andre punktum). Den Norske Advokatforening støttet forslaget under høringen.

Straffeloven § 28 b ble endret etter at delutredning V ble avgitt, og krever nå at selve omgjøringskjennelsen må være avsagt innen utløpet av gjennomføringstiden, jf. bestemmelsens tredje ledd første punktum. I Ot.prp. nr 5 (2000-2001) beskrives regelen (på side 178) som

«en naturlig følge av at hvis den domfelte har gjennomført hele samfunnsstraffen har han/ hun «gjort opp for seg» i forhold til den gamle dommen. Kriminalomsorgen må derfor avbryte gjennomføringen hvis den domfelte uteblir eller på annen måte bryter kravene/vilkårene, slik at ikke gjennomføringstiden løper ut, og straffen dermed er fullbyrdet før retten får tatt stilling til om den burde omgjøres.»

I delutredning VII avviser kommisjonen departementets begrunnelse. Den viser til at straffen vanskelig kan oppfattes som fullbyrdet dersom den domfelte for eksempel har uteblitt uten at kriminalomsorgen har avbrutt gjennomføringen. Videre pekes det på at regelen i § 28 b tredje ledd første punktum i mange tilfeller ikke gir noen realistisk mulighet til å fullbyrde den subsidiære fengselsstraffen. Dersom vilkårsbruddet består i et nytt straffbart forhold, krever straffegjennomføringsloven § 59 annet ledd at den domfelte må være siktet for et nytt lovbrudd for at gjennomføringen skal kunne avbrytes. Det kan ta en viss tid, og i mellomtiden kan gjennomføringstiden være utløpt. Ved andre vilkårsbrudd kan en administrativ forglemmelse lede til at man ikke rekker å avbryte gjennomføringen før gjennomføringstiden utløper. Slike situasjoner vil kunne forekomme også med en frist på 3 måneder etter utløpet av gjennomføringstiden. En frist på 3 måneder gir likevel noe bedre tid til å begjære og avsi kjennelse om fullbyrding av den subsidiære fengselsstraffen enn dagens ordning. Kommisjonen opprettholder derfor forslaget fra delutredning V, om at krav om omgjøring må være fremsatt senest 3 måneder etter utløpet av gjennomføringstiden.

Både i delutredning V og i delutredning VII foreslås det regler om utvidet rett til offentlig forsvarer ved vilkårsbrudd. Også dette forslaget fikk støtte av Den Norske Advokatforening under høringen av delutredning V. Retten til offentlig forsvarer bør etter kommisjonens oppfatning være den samme som ved brudd på særvilkår i dom på betinget fengsel. I delutredning VII vises det derfor i kommisjonens utkast § 8-6 tredje ledd tredje punktum videre til utkastet § 7-7 annet og tredje ledd (om brudd på vilkår for betinget dom).

22.7.3 Høringsinstansenes syn

Et flertall av høringsinstansene som har uttalt seg, støtter forslaget om å gjeninnføre et krav om alvorlig brudd for fullbyrding av den subsidiære fengselsstraffen. Disse er Barne- og familiedepartementet, Borgarting lagmannsrett, Frostating lagmannsrett, Agder lagmannsrett, riksadvokaten, Den norske Dommerforening, Forsvarergruppen av 1977, Agder statsadvokatembeter, Hordaland politidistrikt, Politiembetsmennenes Landsforening, Politiets Fellesforbund, KROM og Norsk Fengsels- og Friomsorgsforbund.

Flere av høringsinstansene som går inn for å gjeninnføre et krav om alvorlighet, peker på det uheldige i at retten etter dagens straffelov § 28 b første ledd «skal» ta en begjæring om omgjøring til følge, og viser til at regelen kan resultere i fullbyrding av den subsidiære fengselsstraffen på bakgrunn av bagatellmessige vilkårsbrudd. Flere høringsinstanser fremhever dessuten hensynet til den domfeltes rettssikkerhet, som tilsier at det finner sted en reell domstolsprøving av om vilkårsbrudd bør resultere i fullbyrding av den subsidiære fengselsstraffen. I høringsuttalelsen fra Frostating lagmannsrett heter det for eksempel:

«Det er viktig for domfeltes rettssikkerhet at det skjer domstolsprøving av om vilkårsbrudd skal gi grunnlag for fullbyrding av den subsidiære fengselsstraffen. Slik loven er i dag, kan ikke domstolen foreta noen reell prøvelse av «alvorlighetsvilkåret». Det er uheldig at forvaltningen alene skal kunne vurdere om brudd på vilkårene for samfunnsstraff er å anse som alvorlig.

Det er først på domstolsstadiet domfelte får krav på forsvarer på det offentliges bekostning. Han gis derved større sikkerhet for at saken blir godt opplyst, og hensynet til kontradiksjon blir ivaretatt. Et brudd som vurderes alvorlig av kriminalomsorgen, kan derfor vurderes annerledes når domstolen behandler saken.»

Politidirektoratet, Hordaland statsadvokatembeter, Oslo politidistrikt og Det kriminalitetsforebyggende råd (KRÅD) går imot forslaget om å gjeninnføre et krav om alvorlighet for at vilkårsbrudd skal kunne gi grunnlag for omgjøring.

Disse høringsinstansene viser blant annet til at det synes noe tidlig å felle en dom over den eksisterende ordningen, som først trådte i kraft 1. mars 2002. Videre fremheves nødvendigheten av å reagere strengt og konsekvent på vilkårsbrudd. Dette anføres å være nødvendig for at ordningen med samfunnsstraff skal ha troverdighet i befolkningen, samt for å sikre at samfunnsstraffen får den tilsiktede individual- og allmennpreventive virkning.

Noen høringsinstanser mener også å ha registrert visse forskjeller i domstolenes praktisering av alvorlighetskravet. I uttalelsen fra Oslo politidistrikt heter det blant annet:

«Tidligere opplevde vi at dommere hadde ulike vurderinger av konsekvensen av brudd på samfunnstjenestedommer. Den tilsiktede begrensning i domstolenes kompetanse som kom ved vedtakelsen av straffegjennomføringsloven var ment å føre til et mer konsekvent og enhetlig reaksjonssystem. Det kan også fremholdes at den nåværende ordning fremmer det beste incitament for den dømte til å overholde betingelsene. Det er foreløpig ikke mulig å si sikkert om man oppnår det ønskede resultat, men det synes ikke grunnlag for å hevde at kommisjonens prinsipielle betenkeligheter alene gir grunnlag for å endre loven.»

22.7.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg i det vesentlige til Straffelovkommisjonens forslag til regler om omgjøring ved vilkårsbrudd, se departementets utkast § 52, som i hovedtrekk svarer til Straffelovkommisjonens utkast § 8-6.

Departementet er imidlertid ikke enig med Straffelovkommisjonen og flertallet av høringsinstansene i at man bør gjeninnføre en regel om at vilkårsbrudd som ikke består i at det er begått en ny straffbar handling, må være alvorlige for å lede til omgjøring.

Det er viktig at både lovbrytere, andre aktører i strafferettspleien og allmennheten for øvrig har tillit til at vilkårsbrudd møtes med konsekvente og effektive reaksjoner. Dette er avgjørende for å opprettholde samfunnsstraffens troverdighet som et reelt straffalternativ. Dersom det igjen gjøres til et vilkår for omgjøring at den domfelte «alvorlig» har brutt forutsetningene for samfunnsstraffen, kan dette bli oppfattet som et signal om en generell heving av terskelen for å reagere mot vilkårsbrudd. Departementet ønsker ikke å sende ut et slikt signal.

Samtidig ser departementet, i likhet med flere av høringsinstansene, behovet for å etablere en ordning som innebærer at domstolene ikke tvinges til uprøvet å legge kriminalomsorgens skjønn til grunn for sin avgjørelse. Retten bør ikke være bundet til å beslutte omgjøring ved bagatellmessige vilkårsbrudd eller hvor den av andre årsaker mener at omgjøring fremstår som lite rimelig eller hensiktsmessig.

For å unngå at bagatellmessige vilkårsbrudd skal kunne resultere i omgjøring, samt for å sikre domstolene en reell prøvelsesrett i omgjøringssaker, foreslår departementet at det innføres en regel om at retten «kan» beslutte hel eller delvis omgjøring ved alle former for vikårsbrudd, se utkastet § 52 første ledd bokstav a og b. Rettssikkerhetsbetraktninger tilsier at forvaltningsavgjørelser med så vidt inngripende konsekvenser for den det gjelder, ikke bør fattes uten at domstolene gis en viss adgang til å prøve forvaltningens skjønn.

Departementet frykter ikke at en regel som den foreslåtte vil lede til en mer tilfeldig praksis enn dagens ordning, hvor skjønnet utøves av kriminalomsorgen alene. Det er ingen grunn til å anta at domstolenes skjønnsutøvelse i slike saker er mer tilfeldig enn kriminalomsorgens, som antydet av enkelte høringsinstanser. Domstolene vil dessuten bli kjent med kriminalomsorgens syn og vurdering gjennom prosedyren. Det er grunn til å peke på at domstolene praktiserer tilsvarende skjønnsmessige kriterier i en rekke andre sammenhenger.

Omgjøringsadgangen blir etter departementets forslag den samme, enten den domfelte har begått nye straffbare forhold eller det er andre vilkår for samfunnsstraffen som er misligholdt. En positiv bieffekt av dette er at regelverket blir mer oversiktlig og dermed lettere tilgjengelig.

En endring vil også gi bedre sammenheng i regelverket. Etter departementets syn er det gode grunner for å operere med en «kan»-regel i begge de to situasjonene. Nye straffbare forhold vil ofte fremstå som en mer alvorlig forutsetningsbrist enn mange av vilkårsbruddene som i dag reguleres i straffeloven § 28 b første ledd. Det synes derfor noe inkonsekvent at sistnevnte bestemmelse ikke åpner for skjønnsutøvelse fra rettens side, mens retten ved nye straffbare forhold er gitt en fakultativ kompetanse til å forkaste en begjæring om omgjøring, jf. ordet «kan» i § 28 b annet ledd.

Til dette kommer at retten, i situasjoner hvor den domfelte har gjort seg skyldig både i nye straffbare forhold og andre vilkårsbrudd, trolig må avgjøre en omgjøringsbegjæring med utgangspunkt i § 28 b annet ledd om ny straffbar handling (se Straffelovkommentaren I side 188). Retten har med andre ord kompetanse til å forkaste en omgjøringsbegjæring i slike saker, selv om vilkårene for omgjøring er oppfylt, mens den ikke har en tilsvarende skjønnsmessig kompetanse i saker hvor den domfelte utelukkende har opptrådt i strid med vilkår gitt i eller i medhold av straffegjennomføringsloven § 54 første og annet ledd, § 55 eller § 58 første ledd bokstav a til d.

Selv om departementet foreslår en regel som gir retten en skjønnsmessig adgang til å forkaste en begjæring om omgjøring, forutsettes det at denne kompetansen brukes med varsomhet. Det må tas i betraktning at kriminalomsorgen allerede har utøvd et skjønn før den subsidiære fengselsstraffen begjæres fullbyrdet, og sjelden vil begjære omgjøring på bakgrunn av mer bagatellmessige vilkårsbrudd. Det bør også tillegges vekt at kriminalomsorgen er en fagmyndighet med betydelig erfaring, noe som gjør den særlig skikket til å vurdere når vilkårsbrudd bærer bud om at den domfelte ikke er samfunnsstraffen «verdig».

Departementet foreslår ikke å gjeninnføre et krav om at vilkårsbrudd må være alvorlige for å lede til omgjøring. Formålet med endringen er derfor ikke å heve terskelen for omgjøring etter brudd, men snarere å flytte den endelige avgjørelsesmyndigheten fra forvaltningen til domstolene. Den klare hovedregelen skal fremdeles være at straffen omgjøres helt eller delvis når det er konstatert vilkårsbrudd og kriminalomsorgen begjærer det. Dette er viktig for ikke å undergrave samfunnsstraffens troverdighet og reaksjonssystemet ved brudd.

Straffbare handlinger som begås etter domsavsigelsen, men før gjerningspersonens første møte med kriminalomsorgen, kan i dag ikke lede til omgjøring av en dom på samfunnsstraff. Straffeloven § 28 b annet ledd retter seg bare mot nye straffbare handlinger begått «i gjennomføringstiden». Regelen fremstår som lite rimelig, og den er neppe tilsiktet fra lovgivernes side. Departementet stiller seg derfor bak Straffelovkommisjonens forslag om å erstatte ordene «i gjennomføringstiden» i dagens lov med «før utløpet av gjennomføringstiden» (se utkastet § 52 første ledd bokstav b).

Kommisjonen foreslår videre å endre regelen om at en avgjørelse om omgjøring må være avsagt før utløpet av gjennomføringstiden. Departementet slutter seg også til dette endringsforslaget. Etter departementets utkast § 52 fjerde ledd tredje punktum skal det være tilstrekkelig om en begjæring om omgjøring er brakt inn for retten innen tre måneder etter utløpet av gjennomføringstiden. Det vises til kommisjonens begrunnelse for endringen, se punkt 22.7.2.

Etter departementets oppfatning er det også grunn til å følge opp kommisjonens forslag om utvidet rett til forsvarer ved vilkårsbrudd. Hensynet til den domfeltes rettssikkerhet tilsier etter departementets syn at det oppnevnes forsvarer i noe flere omgjøringssaker enn tilfellet er i dag.

I dag har den domfelte i saker som ikke behandles ved hovedforhandling, bare rett til forsvarer når særlige grunner taler for det, jf. straffeloven § 28 b tredje ledd tredje punktum og straffeprosessloven § 100 annet ledd. Etter departementets forslag skal den domfelte alltid få oppnevnt forsvarer hvor kravet om fullbyrding knytter seg til en frihetsstraff på mer enn 6 måneder, uten hensyn til om særlige grunner foreligger (se utkastet til straffeprosessloven § 100 c første ledd bokstav e). Omgjøringssakene har atskillig til felles med tilståelsessakene, hvor straffeprosessloven § 99 oppstiller en tilsvarende grense på 6 måneder for rett til forsvarer. Skyldspørsmålet er avgjort gjennom dommen som ila samfunnsstraffen, og rettens oppgave består reelt sett i å avgjøre hva som er riktig reaksjon. Risikerer den domfelte mer enn 6 måneders ubetinget fengsel, bør han derfor - som tilfellet er i tilståelsessakene - ha rett til forsvarer. Men som i tilståelsessakene bør retten likevel kunne unnlate å oppnevne forsvarer dersom den på grunnlag av sakens art og forholdene ellers finner det ubetenkelig at han er uten forsvarer. Knytter omgjøringsbegjæringen seg til en subsidiær fengselsstraff på inntil 6 måneder, skal forsvarer fremdeles bare oppnevnes når særlige grunner taler for det, jf. utkastet til straffeprosessloven § 100 c annet ledd.

Etter departementets syn bør den domfelte også ha rett til forsvarer ved pågripelse og varetektsfengsling med sikte på omgjøring. Regelen foreslås tilføyd som et nytt fjerde ledd i straffeprosessloven § 98. Departementets forslag er innholdsmessig i samsvar med Straffelovkommisjonens.

Departementet legger opp til at samtlige bestemmelser om rett til forsvarer samles i straffeprosessloven kapittel 9 om forsvareren. En slik løsning er i samsvar med målsettingen om å samle prosessuelle bestemmelser i straffeprosessloven. Tilsvarende betraktninger ligger til grunn for departementets forslag om å flytte hjemmelen for pågripelse og fengsling ved mistanke om vilkårsbrudd til straffeprosessloven, jf. utkastet til ny § 173 a. De foreslåtte vilkårene for pågripelse og fengsling avviker også noe fra Straffelovkommisjonens forslag (se særmerknadene til straffeprosessloven § 173 a).

Departementet fremmer også enkelte andre forslag til endringer i reglene om omgjøring etter vilkårsbrudd. Disse endringsforslagene, som det vil bli redegjort for i det følgende, knytter seg til problemstillinger som ikke er berørt spesielt av Straffelovkommisjonen. Forslagene tar utgangspunkt i kritikken som er fremført mot dagens regler i Straffelovkommentaren I.

Omgjøring etter vilkårsbrudd vil ofte ikke bli begjært før gjennomføringstiden går mot slutten. Gjennomføringstiden kan avbrytes på bestemte vilkår, jf. straffegjennomføringsloven §§ 58 tredje ledd og 59 annet ledd, men det eksisterer i dag ingen bestemmelser som åpner for å forlenge gjennomføringstiden. I saker hvor den domfelte har begått nye straffbare handlinger før utløpet av gjennomføringstiden, og retten avsier særskilt dom for de nye forholdene, kan det derfor være praktisk umulig å få gjennomført den resterende delen av samfunnsstraffen innenfor den ofte korte perioden som gjenstår av den opprinnelige gjennomføringstiden. Tilsvarende problemer kan oppstå hvor retten vurderer å beslutte delvis omgjøring eller å forkaste en begjæring om omgjøring.

Dagens ordning innebærer at en beslutning som går ut på noe annet enn full omgjøring, kan bety at det i praksis må settes en strek over den gjenstående og ikke utførte delen av samfunnsstraffen. Dette kan igjen lede til at domstolene i en del saker velger full omgjøring, selv om andre reaksjonsalternativer isolert sett fremstår som mer hensiktsmessige. For å sikre domstolene en reell valgfrihet også i saker hvor gjennomføringstiden går mot slutten, foreslår departementet at retten i alle saker hvor den subsidiære fengselsstraffen ikke omgjøres i sin helhet, gis kompetanse til å forlenge gjennomføringstiden med inntil 6 måneder (utkastet § 52 annet ledd annet punktum). Før straffegjennomføringsloven fantes det lignende hjemler i straffeloven § 28 b fjerde ledd og § 28 c annet ledd annet punktum.

Departementet har vurdert om det bør foreslås en bestemmelse om at tingretten etter begjæring kan endre rammeforutsetningene for samfunnsstraffen også hvor det ikke begjæres omgjøring. I praksis vil det si at gjennomføringstiden forlenges. En slik adgang finnes ikke i dag, men en bestemmelse om dette ville svare til den man i gjeldende straffelov har for betinget dom, jf. straffeloven § 54 nr. 1. Etter en nærmere vurdering er departementet kommet til at det ikke er behov for en slik regel. Straffegjennomføringsloven § 58 første ledd hjemler allerede flere tiltak som kan settes inn ved brudd, og i tillegg kan det begjæres hel eller delvis omgjøring. Ved delvis omgjøring foreslår departementet at det innføres en ordning om at gjennomføringstiden kan forlenges med inntil 6 måneder, jf. § 52 annet ledd annet punktum. Departementet kjenner for øvrig ikke til at det har vært noe behov for å forlenge gjennomføringstiden ved brudd som ikke har foranlediget en begjæring om omgjøring.

Departementet foreslår imidlertid at straffegjennomføringsloven § 59 annet ledd tilføyes et nytt annet punktum. Forslaget innebærer at gjennomføringstiden, når påtalemyndigheten beslutter å bringe en sak inn for retten etter utkastet § 52 første ledd bokstav b om nye straffbare forhold, avbrytes automatisk fra det tidspunktet begjæringen oversendes retten. Den rettslige situasjonen blir etter dette den samme som når kriminalomsorgen fremsetter krav om omgjøring etter § 52 første ledd bokstav a om andre vilkårsbrudd, jf. straffegjennomføringsloven § 58 tredje ledd tredje punktum.

Dersom retten ved nye straffbare forhold velger å avsi særskilt dom for det nye forholdet, må omgjøringsbegjæringen etter dagens ordning avgjøres ved kjennelse. Dette får som konsekvens at det må anvendes forskjellige rettmidler mot de to avgjørelsene. Regelen har vært kritisert, se for eksempel Straffelovkommentaren I side 185, hvor det gjøres gjeldende at en avgjørelse om omgjøring bør treffes ved dom, på samme måte som ved brudd på vilkårene for en betinget dom, jf. gjeldende straffelov § 54 nr. 2.

Departementet er enig i dette, og foreslår at også omgjøringsbegjæringer avgjøres ved dom. Ved dette oppnås at både omgjøringsavgjørelsen og en eventuell særskilt dom kan angripes ved anke. Endringen innebærer dessuten at kravene til domsgrunner blir noe mer vidtrekkende enn i dag, jf. straffeprosessloven §§ 39 og 40. Dette er ikke urimelig, tatt i betraktning hvor viktige slike avgjørelser kan være for den gjelder. Fristen er den samme for anke og kjæremål, jf. straffeprosessloven § 310 første ledd og § 379 første ledd.

23 Bot

23.1 Innledning

Reglene om bot står i straffeloven §§ 26 a til 28. Bot er den mest brukte straff i Norge. Ved mindre alvorlige lovbrudd er bot den helt dominerende straffen. I 2002 utgjorde bøtestraff mer enn 90 prosent av de strafferettslige reaksjonene.

Bot kan ilegges den siktede som en individuelt utmålt reaksjon, enten av domstolen ved dom eller av påtalemyndigheten ved forelegg. I begge tilfelle tas det hensyn til alvorligheten av det straffbare forhold, den siktedes skyld og hans økonomiske evne, jf. straffeloven § 27 første ledd.

For enkelte typer av lovbrudd kan bot ilegges i form av forenklet forelegg. Da er botens størrelse fastsatt på forhånd og tilpasses ikke individuelt. Forenklet forelegg brukes for overtredelser av vegtrafikkloven, tolloven og småbåtloven. Også matloven 19. desember 2003 nr. 124 § 28 inneholder en forskriftshjemmel om forenklet forelegg, men slik forskrift er ennå ikke gitt. Bot ilagt ved forenklet forelegg er straff på samme måte som bot ilagt ved ordinært forelegg. Formålet med forenklet forelegg er å kunne avgjøre kurante lovbrudd på en enklere måte enn ved ordinært forelegg.

Sanksjonsutvalget har vurdert om området for forenklet forelegg bør utvides til sakstyper som i dag avgjøres med ordinært forelegg, jf. NOU 2003: 15 kapittel 17. Som sentrale momenter har Sanksjonsutvalget lagt vekt på om antall overtredelser av straffebudet er så høyt at bruk av forenklet forelegg merkbart vil avlaste politiet og påtalemyndigheten, om lovbruddet er av en slik art at det er hensiktsmessig å reagere med standardbøter, og om hendelsesforløpet normalt er så enkelt og oversiktlig at lovbrudd lett kan konstateres på stedet. Utvalget anbefaler at ordningen med forenklet forelegg utvides til å omfatte nærmere angitte overtredelser av straffeloven, legemiddelloven, vegtrafikkloven, løsgjengerloven, politiloven og tolloven. Sanksjonsutvalgets forslag foranlediger ikke på det nåværende tidspunkt endringer i de generelle reglene om bot i straffelovens alminnelige del, og vil derfor ikke bli behandlet nærmere i proposisjonen her.

Bot må ikke forveksles med gebyr, som kan ilegges ved for eksempel parkeringsovertredelser etter vegtrafikkloven § 31 a. Gebyr er en administrativ reaksjon som ilegges av politi eller annen offentlig myndighet. Selv om både bot og gebyr innebærer at lovbryteren som følge av lovbruddet må betale et beløp til det offentlige, er ikke gebyr straff i straffelovens forstand. Den samfunnsmessige misbilligelsen ved gebyr, er vanligvis ikke like skarp som ved straff.

23.2 Ilegging av bot som eneste straff

23.2.1 Gjeldende rett

Straffeloven har ingen generelle regler om når bot kan ilegges som eneste straff. Dette er bestemt i det enkelte straffebud. Straffelovgivningen har heller ikke noe gjennomført system for når det enkelte straffebud skal åpne for bruk av bot. I praksis kan bot ilegges som eneste reaksjon for forseelser og for mange mindre alvorlige forbrytelser. Mer alvorlige forbrytelser kan derimot ikke straffes med bare bot.

Unntaksvis åpner straffebudet bare for bruk av bot. Det vanlige er likevel at dommeren kan velge mellom å idømme fengselsstraff eller bot. I en del tilfeller kan bot forenes med andre straffer og reaksjoner, se punkt 23.3.

For en nærmere fremstilling av gjeldende rett, se delutredning V side 169-170.

23.2.2 Straffelovkommisjonens forslag og høringsinstansenes syn

Straffelovkommisjonen foreslår at bot i utgangspunktet angis som selvstendig straffalternativ i det enkelte straffebudet når strafferammen er fengsel i 3 år eller lavere, jf. delutredning VII side 151 og side 244. Straffebud med en høyere strafferamme vil som regel rette seg mot så alvorlige forhold at en bot alene vil være en for mild reaksjon. For slike straffebud foreslår kommisjonen at bot angis som straffalternativ bare når straffeverdigheten varierer så mye at det både kan forekomme handlinger som kan avgjøres ved bot og handlinger som fortjener over 3 års fengsel.

Kommisjonen ser ikke behovet for å lovfeste treårsregelen i lovens alminnelige del. Dette henger sammen med kommisjonens oppfatning om at strafferammene skal fremgå av det enkelte straffebud. Kommisjonen foreslår imidlertid at det tas inn en uttrykkelig regel om hvor hjemmelen for å ilegge bot er å finne (utkastet § 9-1).

Ingen høringsinstanser har uttalt seg konkret om spørsmålet. Den Norske Advokatforening uttaler imidlertid at den generelt er enig i kommisjonens endringsforslag i kapitlet om bot.

23.2.3 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til Straffelovkommisjonens forslag. I kapittel 11 har departementet gjort rede for hvilke ulike strafferammer en ny straffelov bør operere med. Av disse rammene synes treårsrammen å være det beste normalskjæringspunktet for når bøter bør kunne ilegges som eneste straff. Et lavere skjæringspunkt ville avskjære bruken av bot kraftig sammenlignet med gjeldende rett, mens et skjæringspunkt ved en strafferamme på 6 års fengsel ville utvide bruken for mye. En ordning hvor det unntaksvis kan fastsettes botalternativ også for lovbrudd med en høyere strafferamme enn fengsel i 3 år, vil skape den nødvendige fleksibilitet.

Dagens ordning med å angi i det enkelte straffebud hvorvidt bot kan ilegges, bør videreføres. Fengsel og bot er de sentrale straffene og brukes til å angi alvoret i lovbruddet. Den som vil bli orientert om hvilken straff som kan ilegges, bør av informasjonshensyn finne opplysninger om adgangen til å ilegge fengsel og bot i det enkelte straffebudet. Så lenge treårsregelen bare skal være et utgangspunkt, og så lenge enkelte lovbrudd bare skal kunne straffsanksjoneres med bøter, synes det også lite velegnet å gi generelle regler om når bot skal kunne ilegges. Departementet støtter imidlertid forslaget om at det innføres en uttrykkelig bestemmelse i straffelovens alminnelige del, som gir veiledning om hvor hjemmelen for å ilegge bøtestraff er å finne, se lovutkastet § 53 første ledd. Adgangen til å idømme andre straffarter enn fengsel og bot vil, som i dag, bli regulert i generelle bestemmelser i lovens alminnelige del. Av pedagogiske grunner bør det i de generelle bestemmelsene derfor også gå frem hvor man finner hjemmel for å ilegge bøtestraff. En tilsvarende bestemmelse er foreslått for fengselsstraff, se utkastet § 31 første ledd.

23.3 Forening av bot med andre straffer og reaksjoner

23.3.1 Gjeldende rett

Straffeloven § 26 a første ledd gir en generell hjemmel for å kombinere fengsel og bot, selv om bot ikke er fastsatt som straff for lovbruddet. Også en rekke straffebud fastsetter at det kan idømmes enten bot eller fengsel eller begge deler. Slike særhjemler for å kombinere bot og fengsel har en viss prosessuell betydning (se delutredning VII side 102 flg. og side 155-156), men har etter at § 26 a ble innført i 1985, ikke noen selvstendig betydning for adgangen til å idømme bot i tillegg til fengsel.

Straffeloven § 28 a femte ledd gir adgang til å kombinere bot og samfunnsstraff. Paragraf 52 nr. 3 gir en tilsvarende adgang til å kombinere bot og betinget dom, også når bot ikke er fastsatt som straff for lovbruddet. Bestemmelsen omfatter også straffutmålingsutsettelse. Ved denne kombinasjonen ilegges lovbryteren en ubetinget bot, mens utmålingen av straff ellers utstår.

I dag kan bot og rettighetstap som utgangspunkt bare kombineres dersom straffebudet gir hjemmel for bot. Reaksjonene kan med hjemmel i § 26 a også kombineres ved brudd på straffebud som bare fastsetter fengsel som straff, men da må fengselsstraff idømmes i tillegg. Det er tvilsomt om bot for forvaring kan idømmes sammen, se punkt 21.4.

For det samme straffbare forhold kan ikke bot kombineres med påtaleunnlatelse.

For en mer utførlig gjennomgåelse av gjeldende rett, vises det til delutredning V side 172-173.

23.3.2 Straffelovkommisjonens forslag og høringsinstansenes syn

Straffelovkommisjonen går inn for å videreføre den gjeldende adgangen til å kombinere bot med ubetinget og betinget fengsel og med samfunnsstraff. Dessuten foreslår kommisjonen at det åpnes for en større adgang til å kombinere bot og rettighetstap. Etter forslaget vil bot kunne ilegges i tillegg til rettighetstap selv om straffebudet ikke gir anvisning på bruk av bot. Begrunnelsen er at reaksjonssystemet ved dette blir mer fleksibelt. Kommisjonen viser dessuten til at for å kunne opprettholde den preventive effekten av dommer på rettighetstap, bør det kunne ilegges bot i tillegg. Den tidligere kommisjonen pekte på at forslaget også kan bidra til noe mindre bruk av fengselsstraff, jf. delutredning V side 174.

Straffelovkommisjonen foreslår videre å åpne for en adgang til å kombinere bot med betinget påtaleunnlatelse, jf. utkastet til nytt fjerde ledd i straffeprosessloven § 69. En slik regel ble først foreslått i delutredning I (side 170), der kommisjonen fremhevet det som naturlig å sette som vilkår for den betingete påtaleunnlatelsen (av kommisjonen i delutredning I og V benevnt som «påtaleutsettelse») at boten blir betalt. Begrunnelsen var at den siktede dermed ville få et ekstra press til å betale boten. Kommisjonen i delutredning V opprettholdt forslaget om en kombinasjonsadgang, men fant det ikke hensiktsmessig å sette som særvilkår for påtaleunnlatelsen at boten betales, se delutredning V side 269-270. Det ble vist til at muligheten for å måtte sone en subsidiær fengselsstraff antakelig gir tilstrekkelig betalingspress. Som begrunnelse for en kombinasjonsadgang mellom bot og betinget påtaleunnlatelse viste kommisjonen til at regelen ville bidra til å gjøre reaksjonssystemet mer fleksibelt, og at betinget påtaleunnlatelse og bot ville være en strengere reaksjon enn henholdsvis bot og påtaleunnlatelse alene. Det ble også vist til at bot og betinget påtaleunnlatelse kan tenkes å tre i stedet for kombinasjonen betinget fengselsstraff og bot, som vil være en strengere reaksjon. Delutredning VII følger opp forslaget fra delutredning V.

Kombinasjonen bot og betinget påtaleunnlatelse kan etter forslaget brukes både ved ett enkelt og ved flere straffbare forhold, jf. delutredning V side 270.

Straffelovkommisjonen mener at det er overflødig og unødig kompliserende at enkelte straffebud har en særhjemmel til å kombinere bot og fengsel, og anbefaler at disse særhjemlene ikke overføres til en ny straffelov, jf. delutredning VII side 244-245.

Ingen av høringsinstansene har uttalt seg om adgangen til å kombinere bot med andre straffer og reaksjoner.

23.3.3 Departementets vurdering

For å kunne nyansere straffene bør det etter departementets syn fortsatt være adgang til å ilegge bot sammen med andre straffer og reaksjoner, også når bot ikke er fastsatt som straff i straffebudet. En slik adgang vil også kunne bidra til å redusere bruken av fengselsstraff, uten at prevensjonen svekkes. Departementet støtter derfor forslaget om å videreføre dagens adgang til å kombinere bot og andre straffer, samt å åpne en større adgang for at bot skal kunne kombineres med rettighetstap selv om bot ikke er nevnt som straffalternativ i straffebudet (jf. lovutkastet § 54 bokstav c, jf. annet punktum).

Når en lovbryter har begått flere straffbare handlinger, kan påtalemyndigheten i dag ilegge forelegg på bot for ett eller flere forhold og gi påtaleunnlatelse for andre. Denne adgangen bør videreføres, men departementet ser ingen grunn til å lovfeste adgangen.

Departementet går derimot ikke inn for å innføre en adgang til å kombinere bot med påtaleunnlatelse for det samme straffbare forhold. Kommisjonen i delutredning I satt som vilkår for den betingete påtaleunnlatelsen at boten ble betalt. Påtaleunnlatelsen skulle være et pressmiddel til å betale boten. De senere kommisjonene så ikke grunn til å sette vilkår om betaling av boten, men opprettholdt adgangen til å kombinere. Etter departementets syn er det ikke noe stort behov for påtaleunnlatelse som et ekstra pressmiddel til å betale boten ved siden av den subsidiære fengselsstraffen. En slik kombinasjonsadgang vil også kunne virke selvmotsigende, siden ett og samme forhold både påtales (boten) og ikke påtales (påtaleunnlatelsen). Dessuten vil en slik kombinasjonsadgang på mange måter gjeninnføre betinget bot som departementet går inn for å oppheve, jf. kapittel 20.3. Se også kapittel 20.4.2 hvor departementet drøfter adgangen til å kombinere straffutmålingsutsettelse med bot.

Departementet viderefører Straffelovkommisjonens forslag om at bot ikke skal kunne idømmes sammen med forvaring, jf. punkt 21.4.3.

Bot kan alltid ilegges sammen med inndragning hvis straffebudet gir anvisning på bruk av bot. Men adgangen til å beslutte inndragning gir ikke i seg selv adgang til å ilegge bot når straffebudet ikke åpner for bruk av bot. En slik kombinasjonsadgang er det lite behov for. I saker hvor inndragning av utbytte er aktuelt, vil det ofte være hjemmel for å ilegge bot alene eller sammen med fengselsstraff. Og gir straffebudet bare anvisning på bruk av fengselsstraff, kan bot likevel alltid ilegges i tillegg. Dersom det også er hjemmel for inndragning, vil bot og inndragning på denne måten kunne kombineres selv om straffebudet ikke gir anvisning på bruk av bot. Forutsetningen er at lovbryteren også idømmes fengsel. Den eneste situasjonen hvor kombinasjon bot og inndragning ikke vil være mulig, er etter dette når straffebudet bare gir anvisning på fengsel og det ikke er aktuelt å idømme både fengsel og bot. Etter departementets syn bør ikke det forhold at inndragning besluttes, være grunn nok til å sette ned straffen fra fengsel til bot dersom straffebudet selv ikke åpner for en slik løsning. Dette gjelder særlig ved inndragning av annet enn utbytte, for eksempel våpenet som er brukt under et ran, men gjelder også ved inndragning av utbytte.

Departementet er enig med Straffelovkommisjonen i at det ikke er nødvendig å ha en særlig hjemmel for adgangen til å forene bot med fengselsstraff i det enkelte straffebudet når det finnes en generell regel som gir slik adgang. I den grad man ønsker å videreføre den prosessuelle virkningen disse særhjemlene har i dag, bør det heller gis egne regler som ivaretar dette. Ordningen med å ha særskilte hjemler i enkelte straffebud som gir adgang til å kombinere fengsel og bot, har riktignok den funksjon at domstolene ved dette får et signal fra lovgiverne om at kombinert straff kan være særlig aktuelt ved disse lovbruddene. Etter departementets syn er det tilstrekkelig at slike signaler gis i forarbeidene; det er ikke nødvendig å komplisere lovteksten med det.

23.4 Utmåling av bøtestraff

23.4.1 Gjeldende rett

Straffeloven § 27 første ledd har en generell bestemmelse om utmåling av bøter. Ved siden av det straffbare forhold, bør det tas særlig hensyn til lovbryterens «formuesforhold og til hva han etter sine livsforhold antas å kunne utrede».

Straffeloven har ingen grenser for hvor stor eller liten en bot kan være.

Selv om § 27 etter sin ordlyd gjelder når bot «idømmes», er det sikker rett at den også kommer til anvendelse ved ileggelse av forelegg på bot, jf. straffeprosessloven §§ 255 og 258 annet ledd.

Bestemmelsen har, som nevnt foran, ikke vært til hinder for at det på særlige livsområder er etablert en ordning med bruk av forenklet forelegg etter faste bøtesatser. Da er boten fastsatt på forhånd på grunnlag av lovbruddets objektive grovhet.

For en nærmere fremstilling av gjeldende rett, se delutredning V side 169-170.

23.4.2 Dagbotsystem

Etter et dagbotsystem blir ikke boten fastsatt til ett bestemt beløp, men til et antall like store dagbøter. Antallet dager blir bestemt av hvor grov den straffbare handlingen er. Størrelsen av den enkelte dagbot blir fastsatt på grunnlag av den skyldiges økonomiske evne. Et slikt system har tradisjon i Sverige.

I delutredning I ga kommisjonen uttrykk for tvil om et dagbotsystem burde innføres i Norge, jf. side 179. Høringsinstansene var den gang delt i synet på hensiktsmessigheten av et dagbotsystem, og den neste kommisjonen valgte å foreslå at dagens ordning ble beholdt, jf. delutredning V side 171. Det ble vist til at et dagbotsystem antakelig ville være mer tungvint å praktisere enn dagens ordning.

Det ble også lagt vekt på at et dagbotsystem ikke alltid skiller klart mellom forholdets straffverdighet og gjerningspersonenes økonomi, slik intensjonen er. Kommisjonen pekte på at domstolene i Danmark, som har et dagbotsystem, ofte først vurderer hvor stor boten bør være, og deretter fordeler den på et passende antall dagbøter.

Et dagbotsystem ville uansett ikke kunne gjennomføres fullt ut, jf. standardbøter (skjematisk utmåling av bot ved straffebud som overtres hyppig og der overtredelsene har likartet preg), markeringsbøter (overtredelse av forskrifter av mer ordensmessig karakter der bøtene ofte utmåles mer skjematisk for å markere at det foreligger et straffbart forhold) og forenklete forelegg. Kommisjonen mente man skulle holde fast ved dagens system, men forbedre det ved å presisere i lovteksten at det skal legges vesentlig vekt på bestemte forhold som påvirker lovbryterens økonomiske evne. Det vises til delutredning V side 171 for en nærmere beskrivelse av høringsrunden og kommisjonens begrunnelse.

Spørsmålet om å innføre et dagbotsystem er ikke omtalt av Straffelovkommisjonen i delutredning VII. Under høringen av delutredning VII har heller ingen av instansene uttalt seg om et dagbotsystem.

Departementet finner ikke tilstrekkelig grunn til å foreslå en innføring av et dagbotsystem, og tiltrer i all hovedsak kommisjonens begrunnelse i delutredning V side 171.

Meningen med dagbotsystemet er å markere grovheten av det straffbare forhold klarere enn ved tradisjonelle bøter, samtidig som det samlede beløp kan tilpasses lovbryterens økonomi. Begår en ubemidlet og en velstående person sammen et straffbart forhold og utviser samme skyld, er grovheten av det straffbare forholdet det samme. Det begrunner samme antallet dagbøter for begge. Siden lovbryterne har ulik økonomisk evne, settes likevel størrelsen av dagbotsatsen for den velstående høyere, slik at han totalt sett må betale mer enn den ubemidlete.

Departementet ser at et dagbotsystem kan gjøre det enklere enn dagens ordning å markere hvor alvorlig handlingen er bedømt, siden antallet dagbøter varierer med den straffbare handlings grovhet. Dette vil imidlertid også et stykke på vei illustreres i en samlet bot ut fra botens størrelse. Som nevnt har både Danmark og Sverige et system med dagbotsatser. Men i dansk rett er det mange unntaksregler som gjør at ordningen med dagbotsatser brukes lite. Også i svensk rett finnes praktisk viktige unntak fra dagbotsystemet, for eksempel bruk av standardbøter ved trafikkforeseelser, jf. delutredning V side 171. Departementet finner også grunn til å legge vekt på utviklingen man har sett i Danmark på dette området. Hvis domstolene i praksis likevel ender opp med å fastsette den samlede bot på vanlig måte, og deretter fordele beløpet på et passende antall bøtedager, er det lite å vinne på å endre systemet.

Det sentrale er at bøtene blir tilstrekkelig nyanserte, og det kan oppnås på andre måter enn ved å innføre et dagbotsystem. Departementet foreslår som kommisjonen derfor i stedet en tydeligere presisering i loven av forhold som har betydning for vurderingen av lovbryterens økonomiske evne, jf. også punkt 23.4.3.

23.4.3 Momenter ved utmåling av bot

Straffelovkommisjonen foreslår i utkast § 9-1 annet ledd første punktum å videreføre en bestemmelse om hvilke momenter det skal legges vekt på ved utmåling av bot. Kommisjonen foreslår ingen realitetsendringer i forhold til gjeldende rett, men angir klarere enn i dag retningslinjene for utmåling av boten, jf. delutredning VII side 244. Kommisjonens forslag innebærer at det går klarere frem enn etter gjeldende rett at man ved utmåling av bot skal legge vekt på alminnelige straffutmålingsmomenter, jf. formuleringen «ved siden av slike forhold som i alminnelighet tillegges vekt ved straffutmålingen». Samtidig blir det understreket i loven at det skal legges vesentlig vekt på forhold som påvirker lovbryterens økonomiske evne. Lovteksten trekker dessuten frem bestemte forhold som påvirker lovbryterens økonomiske evne («lovbryterens inntekt, formue og forsørgelsesbyrde»).

Ingen høringsinstanser har uttalt seg om forslaget.

Departementet slutter seg til kommisjonens forslag om å tydeliggjøre momentene som har betydning for utmålingen av boten, jf. utkastet § 53 annet ledd. Departementet går inn for at det også bør presiseres at lovbryterens gjeldsbyrde har betydning. Dette forhold vil falle innenfor «... andre forhold som påvirker den økonomiske evnen», men av informasjonshensyn bør gjeldsbyrde - som kan ha stor innvirkning på den økonomiske evnen - nevnes uttrykkelig i loven.

På den annen side finner departementet det tilstrekkelig å si i loven at momenter knyttet til lovbryterens økonomiske forhold, skal ha vekt når botens størrelse blir fastsatt. Straffelovkommisjonen foreslår å si at disse momentene skal ha «vesentlig vekt», men dette kan etter departementets mening føre til at momentene blir overbetont i forhold til andre straffutmålingsmomenter, som lovbruddets grovhet og lovbryterens skyld. Hvilken vekt lovbryterens økonomiske forhold bør ha for utmålingen, kan også variere med lovbruddets art. Ved lovbrudd som har et visst preg av «masseovertredelser», kan det således bli utmålt nokså standardiserte bøter der de individuelle økonomiske forhold får liten betydning.

Blir det fastsatt bot sammen med andre reaksjoner - fengsel, inndragning, rettighetstap - vil også dette ha betydning for botens størrelse.

23.5 Bot som ikke betales

23.5.1 Gjeldende rett

Når en fysisk person straffes med bot, skal det samtidig utmåles en subsidiær fengselsstraff som den botlagte skal sone hvis boten ikke blir betalt. Dette gjelder enten boten blir ilagt ved dom, jf. straffeloven § 28 første ledd, eller ved forelegg, jf. straffeprosessloven § 256 første ledd nr. 4. Ved foretaksbot fastsettes det derimot ikke subsidiær straff. Den subsidiære fengselsstraffen kan være inntil 3 måneder (4½ måned når flere lovovertredelser avgjøres under ett, jf. straffeloven § 63).

Mangler lovbryteren penger til å betale med, kan det bli gitt tillatelse til å betale avdrag, jf. straffeprosessloven § 456 annet ledd. Slik tillatelse blir gitt ganske ofte. Betaler ikke den botlagte frivillig, skal boten i utgangspunktet inndrives.

Først etter at inndrivelse forgjeves er forsøkt, er det adgang til å fullbyrde den subsidiære fengselsstraffen, jf. straffeprosessloven § 456 fjerde ledd. Det følger av påtaleinstruksen § 30-4 annet ledd at frihetsstraffen skal nedsettes forholdsvis hvis den botlagte har betalt en del av boten. En del av en dag skal regnes som en hel dag. Tilbys boten betalt etter at soning er påbegynt, avkortes boten forholdsvis, men bare slik at hele soningsdager tas i betraktning.

23.5.2 Svensk og dansk rett

I Sverige utmåles ikke subsidiær fengselsstraff samtidig med bøtestraffen, jf. brottsbalken 25 kap. 8 §. Hvis en bot ikke lar seg inndrive, beslutter domstolen om subsidiær fengselsstraff skal ilegges og i tilfelle hvor lang den skal være, jf. bötesverkställighetslagen (1979:189) 15 §§ flg. Subsidiær fengselsstraff kan bare fastsettes dersom det er åpenbart at den botlagte ikke har vilje til å betale, eller allmenne hensyn tilsier fengselsstraff.

I Danmark fastsetter retten en subsidiær fengselsstraff samtidig med at boten idømmes. Ved forelegg på 10.000 kroner eller mindre er den subsidiære straffen fastsatt gjennom en trinnvis standardsats i loven. Ved forelegg over 10.000 kroner fastsetter domstolen den subsidiære straffen, jf. dansk straffelov § 55 stk. 1.

For en nærmere fremstilling av fremmed rett, vises det til delutredning V side 176.

23.5.3 Straffelovkommisjonens forslag

Straffelovkommisjonen foreslår i utkastet § 9-3 at det ikke lenger skal fastsettes subsidiær fengselsstraff ved ilegging av bot. Kommisjonen foreslår i stedet en ordning etter mønster av svensk rett hvor retten, etter at inndriving av boten har vist seg umulig, tar stilling til om subsidiær fengselsstraff skal fastsettes og eventuelt hvor stor den skal være. Retten kan etter forslaget bare idømme fengselsstraff dersom den botlagte har betalingsevne eller allmenne hensyn tilsier det. Påtalemyndigheten må bringe begjæring om subsidiær fengselsstraff inn for domstolene senest 5 år etter at forelegget eller dommen ble endelig.

Bakgrunnen for forslaget er utviklingen i retning av at bøtestraff har blitt en bakvei til fengselsstraff. Ingen skal som utgangspunkt måtte sone på grunn av manglende betalingsevne, jf. delutredning VII side 246 og delutredning V side 174 flg.

Straffelovkommisjonen viser til høringsuttalelsene til delutredning V, jf. delutredning VII side 245-246. Flere av instansene gikk da imot forslaget. Hovedinnvendingen var at forslaget ville redusere betalingspresset og øke domstolenes og påtalemyndighetens arbeidsbelastning. Kommisjonen uttaler at den er innforstått med betenkelighetene ved forslaget, men peker på at en effektiv bøteinndriving er en helt avgjørende forutsetning. Kommisjonen fortsetter (side 246):

«Motargumentene som er trukket frem av høringsinstansene, har etter kommisjonens oppfatning begrenset vekt så lenge man kan konstatere at denne forutsetningen er oppfylt. Det er i den forbindelse tilstrekkelig å vise til den praksis som utøves av Statens Innkrevingssentral i medhold av strpl 456 og påtaleinstruksen kapittel 30.»

Kommisjonen peker deretter på årsrapporten til Statens Innkrevingssentral for 2000, som viser at mer enn 96 prosent av bøtene ble inndrevet dette året.

I delutredning V foreslo kommisjonen også å oppheve regelen i straffeloven § 28 første ledd om økt maksimum for den subsidiære fengselsstraffen hvor flere forhold pådømmes under ett. Maksimum heves i disse tilfellene fra 90 dager til 4½ måned. Kommisjonen mente at 90 dager gir tilstrekkelig fleksibilitet og at det ikke vil være behov for en heving av maksimum der saken omfatter flere forhold, jf. delutredning V side 220. Kommisjonen opprettholder synspunktet også i delutredning VII, men med 120 dager som maksimum for den subsidiære fengselsstraffen uansett om saken omfatter ett eller flere forhold, jf. delutredning VII side 247 og side 265.

Ved forholdsmessig nedsettelse av fengselsstraffen ved delbetaling av boten foreslår kommisjonen at det bare skal regnes med hele dager.

23.5.4 Høringsinstansenes syn

Et flertall av høringsinstansene ved høringen av delutredning VII er imot forslaget om at det ikke lenger skal fastsettes subsidiær fengselsstraff ved ilegging av bot. Dette gjelder Agder lagmannsrett, Asker og Bærum politidistrikt, Oslo politidistrikt, Politidirektoratet, Den norske Dommerforening og Statens Innkrevingssentral.

Høringsinstansene viser i stor grad til de samme argumentene som i høringsrunden til delutredning V, jf. delutredning VII side 245-246. Politidirektoratet uttaler:

«Politidirektoratet anser forslaget som et stort tilbakeskritt i forhold til det arbeidet som ellers nedlegges for å effektivisere straffesakskjeden. Direktoratet vil sterkt advare mot en slik endring av en langvarig praksis som synes å fungere tilfredsstillende.

Soning av bøter er langt fra noen upraktisk problemstilling. Forslaget vil innebære et ikke ubetydelig merarbeid for så vel politidistriktene som domstolene. For politidistriktene innebærer det påtalemessig forarbeid til domstolsbehandling, samt for eksempel forkynnelse av stevning for personer som det kan være tidkrevende å påtreffe da de ofte ikke har fast bopel. Et slikt merarbeid vil kanskje ikke alltid bli prioritert, hvilket i realiteten innebærer at straffereaksjonen uteblir.

Dagens ordning med fastsettelse av subsidiær fengselsstraff ved ilegging av bot viser seg i praksis som et effektivt ris bak speilet. Kommisjonen påpeker at det er en helt avgjørende forutsetning for forslaget at bøteinndrivelsen er effektiv. Politidirektoratet ser imidlertid ikke bort fra at unnlatelse av å angi subsidiære dager i forelegget/dommen snarere vil bidra til å vanskeliggjøre inndrivelsen, idet det da vil fortone seg mer usikkert hva resultatet av ikke å betale innebærer.

Politidirektoratet kan vanskelig se hensikten med forslaget, da det ikke skisseres noen gevinst i form av økt rettssikkerhet eller annet. Vi mener derfor at forslaget bør gjennomtenkes bedre før det foretas endringer i forhold til dagens praksis.»

Statens Innkrevingssentral (SI) kommenterer kommisjonens vektlegging av hensynet til effektiv inndrivelse av bøtene. SI opplyser at av de 96 prosentene bøtekrav som ble oppgjort i 2000, var 77 prosent oppgjort ved «frivillig innfordring», 13 prosent ved «tvangsinnkreving» og 6 prosent etter at det ble sendt «anmodning om soning». Om bøtekrav hvor det sendes anmodning om soning uttaler SI:

«Hvert år sender SI anmodning om soning for ca. 12.000 bøtekrav. Etter vår erfaring blir ca. 77 % av disse kravene betalt før boten er avsonet. Det vil si at en stor andel av bøtelagte velger å betale i stedet for å sone etter at anmodning om soning er sendt. I denne sammenheng kan det opplyses at boten på dette tidspunkt regnes som gjort opp når 50 % eller mer er betalt. Gjennomsnittlig utgjør betalte krav etter anmodning til soning ca. 25 millioner kroner pr. år.

Nåværende ordning, med obligatorisk fastsetting av subsidiære dager ved ilegging av bøter, gir etter SIs oppfatning en betydelig effekt i fht. bøteinnkrevingen. Dette gjelder så vel ved frivillig innfordring og ved anmodning til soning. At subsidiære dagers fengsel er fastsatt i utgangspunktet virker motiverende på betalingsviljen hos botlagte. Ved å innføre den foreslåtte ordningen vil man etter SIs oppfatning miste et virkningsfullt virkemiddel for å oppnå en effektiv bøteinnkreving.»

SI går på denne bakgrunn inn for å beholde den subsidiære fengselsstraffen.

For å motvirke at botlagte som ikke har betalingsevne innkalles til soning, foreslår SI at det i påtaleinstruksen § 30-9 om soning av subsidiær fengselsstraff tas inn et forbehold om fullbyrding bare der den botlagte har betalingsevne eller allmenne hensyn tilsier det.

Den Norske Advokatforening, Norsk forening for kriminalreform (KROM) og Kriminalomsorg region vest støtter kommisjonens forslag om å oppheve den subsidiære fengselsstraffen.

23.5.5 Tidligere behandling av spørsmålet om subsidiær fengselsstraff

Spørsmålet om subsidiær fengselsstraff ble tatt opp i tilknytning til forberedelsen av lov 16. juni 1989 nr. 64, jf. Innst. O. nr. 49 (1988-89) om lov om endringer i straffeloven og straffeprosessloven.

Justiskomiteen tok initiativ overfor Justisdepartementet til å følge opp et forslag fra riksadvokaten om å innføre bøter som alternativ til fengsel ved enkelte typer vinningskriminalitet. I samme forbindelse kom spørsmålet opp om avgjørelsen av subsidiær fengselsstraff skulle overføres fra politiet til domstolene. Departementet var skeptisk til forslaget blant annet fordi det forutsatte et mer effektivt bøteinnkrevingssystem. Departementet viste imidlertid til at det var planlagt å fremme en egen proposisjon om en bøteinnkrevingssentral (nå Statens Innkrevingssentral). Departementet gikk derfor inn for forslaget om at domstolene skulle overta vurderingen av spørsmålet om subsidiær fengselsstraff dersom boten ikke betales og dette ikke skyldes manglende betalingsevne, jf. Innst. O. nr. 49 (1988-89) side 6. Det ble vist til at det var mest betryggende om domstolene vurderte den botlagtes betalingsevne.

Komiteens flertall (Arbeiderpartiets medlemmer) støttet forslaget og viste blant annet til at domstolene ville være best egnet til å foreta den konkrete vurdering av den domfeltes økonomi. Mindretallet (medlemmene fra Høyre, Kristelig Folkeparti og Senterpartiet) gikk imot forslaget, og viste blant annet til merarbeidet for domstolene, betalingspresset som ligger i å utmåle en parallell fengselsstraff og forutberegnlighet for den botlagte.

Under den videre lovbehandlingen vant mindretallets syn frem, og forslaget ble ikke vedtatt. Forhandlingene i Odelstinget viser at hovedinnvendingen mot forslaget var dels hensynet til politiets og rettsapparatets kapasitet, og dels at konsekvensene av et slikt forslag ikke var tilstrekkelig utredet, jf. Ot.forh. (1988-89) side 398.

23.5.6 Departementets vurdering

Departementet ser betenkelighetene ved dagens ordning som kan gi bøtestraffen preg av gjeldsfengsel og bidra til sosial diskriminering. Personer med bevislig manglende betalingsevne bør ikke settes i fengsel for å sone bøtestraff. Dette ville ikke ha vært et problem dersom nivået på den enkelte bot alltid sto i forhold til den enkelte lovbryters økonomiske evne. Men dette er ikke alltid mulig, dels av bevismessige årsaker, og dels fordi evnen til å betale kan endre seg etter at boten er ilagt.

Departementet er derfor enig med Straffelovkommisjonen i at soning av den subsidiære fengselsstraffen bør begrenses til tilfeller hvor lovbryteren har betalingsevne, men likevel unnlater å betale boten eller der allmenne hensyn tilsier det. Eksempel på det siste kan være en tilbakefallsforbryter som flere ganger er ilagt bot, uten å ha evne til å betale boten. Her kan prevensjonshensyn tilsi at den subsidiære fengselsstraffen likevel fullbyrdes. Et annet resultat kan også virke støtende på den alminnelige rettsfølelse.

Når et stort antall av bøtene inndrives, synes betydningen av en obligatorisk fastsetting av subsidiær fengselsstraff å være redusert. På den annen side legger departementet stor vekt på at et flertall av høringsinstansene går imot kommisjonens forslag om at det ikke skal fastsettes subsidiær fengselsstraff ved ilegging av bot og at domstolene, og ikke politiet, skal beslutte soning av den subsidiære straffen. Hovedinnvendingen synes å være en forventet svekkelse av det press som legges på den botlagte til å oppfylle boten. Statens Innkrevingssentral uttaler at den nåværende ordning gir en «betydelig effekt» ved bøteinnkrevingen, også i forhold til innbetalinger som ifølge statistikken skjer frivillig. Innkrevingssentralen mener at kommisjonens forslag vil bety at man mister et virkningsfullt middel for å oppnå en effektiv bøteinnkreving. Departementet er i tvil om dette i tilstrekkelig grad kan oppveies ved at den botlagte informeres om at han, hvis boten ikke betales, vil bli stevnet til rettsmøte for avgjørelse av subsidiær soning. Det vil iallfall forutsette at påtalemyndigheten og domstolene gjennomgående har kapasitet til å behandle denne sakstype raskt og konsekvent. Etter departementets oppfatning vil det være optimistisk å legge en slik forutsetning til grunn.

Etter departementets syn vil kommisjonens forslag føre til merarbeid først og fremst for domstolene, men også for politiet. Statens Innkrevingssentral opplyser at forholdstallene mellom bøter som innfris frivillig, ved tvang eller etter anmodning om soning er relativt stabile fra år til år, men at den totale bøteporteføljen øker. Innkrevingssentralen opplyser at antallet bøtekrav økte med ca. 50.000 fra 2002 til 2003, og at det ble sendt anmodning om soning for 14.600 krav i 2003.

Selv om bare en mindre andel av dem som blir ilagt bot, ikke betaler bøtene, illustrerer tallene fra Innkrevingssentralen at rettsapparatet etter kommisjonens forslag vil bli belastet med et ikke ubetydelig antall saker. Selv om det kan ligge et visst pressmiddel i å opplyse om at saken vil bli brakt inn for retten hvis boten ikke betales, tyder høringen på at en slik opplysning ikke vil virke like stimulerende på betalingsviljen som en obligatorisk fastsatt fengselsstraff. Forslaget vil derfor sannsynligvis føre til at en forholdsvis stor andel av de bøtekrav som det i dag anmodes om soning for, må bringes inn for retten. Dette vil være i dårlig harmoni med de øvrige endringer som lovgiverne ellers gjennomfører for å minske domstolenes arbeidsbyrde og effektivisere strafferettspleien. Saker om subsidiær fengselsstraff vil legge et ikke ubetydelig beslag på domstolsapparatet og påtalemyndighetens ressurser. Hvis man i tillegg legger til grunn at opphør av den obligatoriske subsidiære fengselsstraffen fører til at færre enn i dag betaler boten frivillig eller ved tvangsinndriving, vil antallet saker for retten bli enda høyere. Departementet er på denne bakgrunn skeptisk til kommisjonens forslag om domstolsbehandling.

Det er også grunn til å frykte at forslaget kan føre til forskjellsbehandling. Som følge av stor variasjon i arbeidsmengden ved de ulike politikamrene, kan det, som pekt på i høringen, i noen distrikter være usikkert om sak om subsidiær fengselsstraff vil bli reist, mens andre distrikter vil ha mer kapasitet for slike saker.

Etter departementets syn er det dessuten uheldig hvis systemet misbrukes ved at den botlagte spekulerer i at påtalemyndigheten ikke vil prioritere saken. Straffeffekten av boten kan da bli redusert.

For de sakene som påtalemyndigheten etter en ordning som foreslått av Straffelovkommisjonen ville bringe inn for domstolene, kan det hevdes at en domstolsvurdering kan gi en mer ensartet praksis av tilnærmet like tilfeller. Dels dreier det seg om å vurdere den botlagtes betalingsevne, dels om å fastsette den subsidiære straffen.

Den subsidiære straffen vil - hvis dagens ordning videreføres - bli fastsatt av retten når retten idømmer bot, men av påtalemyndigheten når bot ilegges ved forelegg. Departementet vil peke på at et forelegg er å betrakte som et tilbud fra påtalemyndigheten til lovbryteren om en enkel og rask måte å avgjøre saken på. Vedkommende står fritt til å velge å vedta forelegget eller ikke. Vedtas forelegget, vedtas samtidig den subsidiære fengselsstraffen for det tilfellet at boten ikke betales. Nekter lovbryteren å vedta forelegget, blir saken fremmet for retten. Dermed er det retten som tar stilling til spørsmålet om subsidiær straff, slik situasjonen alltid er i de saker som blir brakt inn for retten fra starten av.

Det er ikke holdepunkter for å hevde at påtalemyndigheten har en mer uensartet praksis enn domstolene. Undersøkelser tyder iallfall på at domstolene har ulik praksis, jf. Ragnhild Hennum: Domstolenes utmåling av straff - en undersøkelse av rettspraksis (2002), heretter kalt Rapport 2002.

Formålet med studien var å undersøke i hvilken grad det utmåles like straffer for sammenliknbare lovbrudd i saker ført for førsteinstansdomstolene (tingrettene; tidligere by- og herredsrettene). Utgangsmaterialet var samtlige 1200 dommer avsagt i by- og herredsrettene i november 2001. Av disse ble 150 dommer plukket ut for sammenlikning. Ved utvelgelsen ble det lagt vekt på at dommene skulle være sammenliknbare, noe som blant annet førte til at dommer med fellesstraff/reststraff eller dommer der den tiltalte ble dømt for flere tiltalepunkter, ikke ble tatt med. Undersøkelsen avdekket store forskjeller ved utmåling av bot og subsidiær fengselsstraff. Herredsrettene hadde lagt seg på et høyere nivå enn byrettene ved utmålingen av fengselsstraffen. Forklaringen på at bøtene var noe høyere, kunne være at det var flere tiltalte med inntektsgivende arbeid i herredsrettsdommene. Det var imidlertid ikke mulig å forklare hvorfor utmålingen av den subsidiære fengselsstraffen relativt sett var strengere i herredsrettsdommene.

Antallet tingretter er dessuten tre ganger så høyt som antallet politidistrikter, og spørsmålet om subsidiær straff overprøves sjelden ved anke. Politidistriktene har derimot en sentral faglig overordnet instans - riksadvokaten - som blant annet basert på synspunktene i proposisjonen her kan gi direktiver om utmåling av subsidiær fengselsstraff, jf. nedenfor.

Det kan hevdes at det er mer betryggende om domstolene og ikke påtalemyndigheten avgjør om den subsidiære straffen skal sones. Etter dagens system kan riktignok den botlagte påklage påtalemyndighetens avgjørelse om fullbyrding av fengselsstraffen til overordnet påtalemyndighet, eller bringe saken inn for Sivilombudsmannen. Mener den botlagte at vilkårene for fullbyrding ikke er oppfylt, må avgjørelsen trolig også kunne overprøves av domstolene, jf. straffeprosessloven § 462. Det er imidlertid usikkert hvor mange som vil benytte seg av denne muligheten.

Den ekstra rettssikkerhetsgaranti som ligger i å overføre avgjørelsen av om subsidiær fengselsstraff skal fullbyrdes fra påtalemyndigheten til domstolene, vil i stor grad avhenge av bevisførselen som finner sted. Som kommisjonen er inne på i delutredning V side 179, vil lovbryteren ha krav på forsvarer bare dersom særlige grunner foreligger, jf. straffeprosessloven § 100 annet ledd. Det er rimelig å anta at flere av dem det gjelder vil være ressurssvake i møtet med rettsvesenet. Hvis de i tillegg stiller uten forsvarer, vil hovedansvaret for sakens opplysning fortsatt ligge hos påtalemyndigheten. Det er derfor rimelig å anta at en rettslig behandling av spørsmålet om lovbryterens økonomiske forhold og eventuell fullbyrding av den subsidiære fengselsstraffen i mange tilfeller ikke vil bidra til å opplyse saken ut over de opplysninger påtalemyndigheten allerede har.

Det vil være uheldig hvis en overføring av avgjørelsen om subsidiær fengselsstraff til domstolene kan medføre økt bruk av betinget dom. Den generelle minstestraffen for fengsel på 14 dager gjelder ikke for subsidiær fengselsstraff, og i praksis blir den subsidiære fengselsstraffen ofte satt lavere enn 14 dager. Departementet ser ikke bort fra at en oppheving av den obligatoriske subsidiære straffen og overføring av myndigheten til å beslutte soning til domstolene, kan føre til at domstolen av prosessuelle årsaker idømmer betinget fengsel (som da minimum må være 14 dager) i stedet for bot når lovbryteren har så dårlig økonomi at det allerede ved domsavsigelsen er klart at han ikke vil kunne betale boten. Det har ingen hensikt å bøtelegge i disse tilfellene, og en fengselsstraff vil være for strengt. Selv om det kan være ulike oppfatninger om hvorvidt en betinget frihetsstraff er strengere enn en følbar bot, vil nok mange oppleve at konsekvensen blir en strengere straff for de ubemidlete enn for dem som har midler til å betale boten. Dette vil iallfall bli resultatet hvis den domfelte ikke overholder vilkårene for den betingete dommen slik at straffen blir fullbyrdet. Fengselsstraffen vil da - i motsetning til ved subsidiær straff for bot - aldri være lavere enn 14 dager.

Departementet går etter dette inn for å opprettholde gjeldende rett med visse modifikasjoner i retning av Straffelovkommisjonens forslag. Departementet antar at kommisjonens forslag ikke vil gi et tilstrekkelig betalingspress, og mener at den obligatoriske fengselsstraffen er et nødvendig ris bak speilet for at bot skal være en effektiv sanksjon. På den annen side bør lovbrytere som overhodet ikke er i stand til å betale en ilagt bot, i utgangspunktet ikke måtte sone en subsidiær fengselsstraff. Departementet foreslår på denne bakgrunn at det fortsatt skal fastsettes en obligatorisk subsidiær fengselsstraff, men straffen bør bare kunne fullbyrdes dersom boten kan betales eller allmenne hensyn taler for det, jf. utkastet § 55 første ledd annet punktum.

Avgjørelsen om fullbyrding av den subsidiære fengselsstraffen bør etter departementets syn fortsatt ligge hos påtalemyndigheten. Domstolene bør ikke belastes med merarbeid som påtalemyndigheten kan ivareta på en tilfredsstillende måte. EMK synes ikke å være til hinder for at påtalemyndigheten, som i dag, ilegger subsidiær fengselsstraff når det skjer i form av et forelegg som er avhengig av siktedes vedtakelse. Forslaget hindrer at botlagte uten betalingsevne innkalles til soning, samtidig som man tar hensyn til både påtalemyndighetens og domstolenes kapasitet. Forslaget innebærer også at oppfyllingspresset fortsatt opprettholdes.

Departementets forslag forutsetter en endring i straffeprosessloven § 456 fjerde ledd og påtaleinstruksen § 30-9 om fullbyrding av subsidiær fengselsstraff, for å få frem at fullbyrding av den subsidiære fengselsstraff ikke kan skje når manglende betalinger beror på evnen. Uenighet om dette vilkår må kunne prøves etter straffeprosessloven § 462.

Departementet vil peke på at praksis med hensyn til utmåling av subsidiær fengselsstraff, varierer noe. Ved forenklet forelegg er nivået standardisert, jf. for eksempel forskrift 15. juni 2001 nr. 634 om forenklet forelegg i fritids- og småbåtsaker § 3. Sanksjonsutvalget foreslår en ytterligere harmonisering mellom botens størrelse og den subsidiære frihetsstraffen på de ulike områdene for forenklet forelegg, jf. NOU 2003: 15 side 274-276, men kommer ikke nærmere inn på forholdstallet mellom botens størrelse og den subsidiære fengselsstraffen.

Departementet mener at det også kan være behov for en viss standardisering i forhold til ordinære forelegg og bøter som domstolene fastsetter. I Rapport 2002 går det frem at det mangler enhetlig praksis for utmåling av subsidiær fengselsstraff også i saker der domstolene idømmer bot. Lengden på den subsidiære fengselsstraffen følger ikke nødvendigvis botens størrelse. Selv om enkelte av forskjellene kan skyldes ulikheter i sakene, konkluderes det med at det ikke er mulig å finne noe system i variasjonene. For eksempel ga 3000 kroner i bot en subsidiær fengselsstraff på 3 dager i ett tilfelle, mens det samme beløpet i et annet tilfelle ga en subsidiær straff på 12 dager, jf. Rapport 2002 side 70.

Det har vært omtvistet etter hvilke prinsipper den subsidiære fengselsstraffen skal utmåles, jf. delutredning V side 175. To hovedsyn har preget den juridiske teori; «straffutmålingsprinsippet» og «betalingspressprinsippet». Straffutmålingsprinsippet går ut på at det først og fremst skal legges vekt på hvilken fengselsstraff som blir ansett som passende på grunnlag av de objektive og subjektive forhold i saken. I betalingspressprinsippet tas det utgangspunkt i at den subsidiære fengselsstraffen skal være et pressmiddel for å få skyldneren til å betale boten. Fengselsstraffen skal være så lang at den gir et tilstrekkelig betalingspress. Så langt departementet er kjent med, har ikke Høyesterett uttalt seg prinsipielt om hvilket prinsipp som bør gjelde.

Etter departementets syn er formålet med den subsidiære straffen først og fremst å gi den siktede et tilstrekkelig motiv til å betale boten. Fengselsstraffens lengde bør derfor avpasses etter botens størrelse i tråd med betalingspressprinsippet. Lovbruddets grovhet kan imidlertid også spille en rolle, men vil ofte være reflektert i botens størrelse.

Det er vanskelig basert på Høyesteretts praksis alene å slå fast hva som i dag er forholdet mellom botens størrelse og lengden av fengselsstraffen. Dette skyldes at mange saker hvor det utmåles subsidiær fengselsstraff ikke kommer til Høyesterett. Av Rapport 2002 kan det utledes at av de 41 sakene i undersøkelsen der det ble idømt bot, varierte forholdstallet mellom boten og den subsidiære fengselsstraffen i underrettene fra 1: 1/2 til 1: 5, jf. tabell 8: 3 side 70. Forholdstallet 1: 5 betyr i denne sammenheng at en bot på 1000 kroner gir 5 dagers fengsel. I et klart flertall av sakene i undersøkelsen var forholdstallet imidlertid 1: 2, det vil si at en bot på 1000 kroner ga 2 dagers subsidiær fengselsstraff.

Departementet har fått opplyst at politidistriktene ut fra dagens pengeverdi i utgangspunktet legger til grunn et forholdstall som tilsvarer 1: 2 når de fastsetter subsidiær fengselsstraff.

I de standardiserte satsene for forenklet forelegg ved vegtrafikkovertredelser varierer forholdstallet mellom bot og subsidiær fengselsstraff fra 1: 1,5 og 1: 3,75. For eksempel gir en bot på 2000 kroner en subsidiær fengselsstraff på 3 dager (forholdstall 1: 1,5), mens en bot på 4000 kroner gir en subsidiær fengselsstraff på 15 dager (forholdstall 1: 3,75), jf. forskrift 29. juni 1990 nr. 492 § 3 nr. 1 og 5. Ved forenklet forelegg i tollsaker er forholdstallet for bøter som overstiger 300 kroner, likt med eller lavere enn forholdstallet 1: 2, jf. forskrift 24. august 1999 nr. 959 § 7. Ved forenklet forelegg i småbåtsaker er forholdstallet høyere, jf. forskrift 15. juni 2001 nr. 634 § 3. Reglene som standardiserer forholdet mellom bot og subsidiær fengselsstraff for forenklet forelegg er imidlertid foreslått harmonisert, jf. foran.

Etter departementets syn bør forholdstallet 1: 2 mellom boten og den subsidiære fengselsstraffen være et naturlig utgangspunkt for vurderingen - basert på dagens pengeverdi. Dette vil særlig gjelde bøter som ligger innenfor et normalnivå. Ved spesielt høye bøtestraffer bør utgangspunktet modereres. Ilegges det en bot på 30.000 kroner, vil en subsidiær fengselsstraff på 60 dager normalt være for lang, både sett i forhold til den straffbare handlingen saken gjelder, utmåling av fengselsstraff som hovedstraff i alvorligere saker og virkningen som den subsidiære fengselsstraffen er ment å ha som betalingspress. Forholdstallet 1: 2 kan i slike tilfeller gi urimelig lange subsidiære fengselsstraffer dersom den botlagte må sone. Dessuten legger departementet til grunn at det er trusselen om soning som først og fremst utgjør et betalingspress, og ikke antallet dager som den botlagte må sone.

I de danske satsene for forenklet forelegg synes det samme synspunktet å være reflektert i forholdstallet mellom boten og fengselsstraffen. Den subsidiære fengselsstraffen er avtagende jo høyere boten er. En bot på inntil 499 kroner gir 2 dagers subsidiær fengselsstraff (forholdstall 1: 4), mens en bot på inntil 10.000 kroner gir 10 dager (forholdstall 1: 1), jf. dansk straffelov § 55. Også etter de norske reglene om forenklet forelegg er satsene avtagende. For eksempel i tollsaker gir bot inntil 1000 kroner 2 dagers fengsel (forholdstall 1: 2), mens bot inntil 2000 kroner gir 3 dagers fengsel (forholdstall 1: 1,5), jf. forskrift 24. august 1999 § 7. Bot inntil 6000 kroner gir 4 dagers fengsel uansett hvor høy boten er over dette nivået.

Det kan også tenkes tilfeller hvor den subsidiære fengselsstraffen bør være høyere enn forholdstallet 1: 2 tilsier. Dette kan for eksempel være aktuelt overfor en tilbakefallsforbryter som gjentatte ganger unnlater å betale bøter som han blir ilagt.

Departementets gjennomgåelse av forskriftene om forenklet forelegg har vist at forholdstallet mellom boten og den subsidiære fengselsstraffen varierer fra forskrift til forskrift. Departementet vil i forbindelse med oppfølgingen av Sanksjonsutvalgets forslag i NOU 2003: 15 vurdere å initiere en samlet gjennomgåelse av de ulike forskriftene om forenklet forelegg med sikte på en mer enhetlig fastsettelse av subsidiær fengselsstraff. Det vises for øvrig til drøftelsen i kapittel 11.8 om det bør innføres regler som standardiserer eller normerer straffutmålingen.

Når det gjelder nedsettelse av fengselsstraffen ved delbetaling før påbegynt soning, støtter departementet kommisjonens forslag om å ha den samme regel uansett om delbetalingen skjer før eller etter påbegynt soning, jf. utkastet § 55 annet ledd. Selv om gjeldende regler kan motivere den botlagte til å betale deler av boten før påbegynt soning, vil dette insitamentet likevel være lite. Departementet mener at det er risikoen for å komme i fengsel som vil være avgjørende for betalingsviljen, og ikke en dag mer eller mindre i fengsel.

Departementet støtter kommisjonen i forslaget om en maksimallengde for den subsidiære fengselsstraffen på 120 dager, som også skal gjelde ved kumulasjon. En slik regel bør gi tilstrekkelig spillerom til å fastsette en rimelig subsidiær fengselsstraff i saker som gjelder flere straffbare forhold.

24 Rettighetstap

24.1 Innledning

En person som blir funnet skyldig i en straffbar handling, kan på bestemte vilkår fradømmes retten til å utøve ulike rettigheter. Rettighetstapet vil normalt bestå i tap av stilling vedkommende har på domstiden, tap av retten til å ha en stilling eller utøve en virksomhet i fremtiden eller tap av retten til å oppholde seg på et bestemt sted.

De viktigste bestemmelsene om rettighetstap som straff finnes i dag i straffeloven §§ 29-33. Straffeloven § 29 hjemler tap av retten til å ha en stilling eller utøve en virksomhet (se punkt 24.3). Tap av verneretten og stemmeretten kan idømmes etter §§ 30 og 31 (se punkt 24.5), mens § 33 åpner for å fradømme lovbrytere retten til opphold i bestemte områder (se punkt 24.4). Rettighetstap etter § 29 er en hovedstraff, mens rettighetstap etter §§ 30, 31 og 33 er tilleggsstraffer og kan bare idømmes i kombinasjon med en hovedstraff.

Straffelovens spesielle del inneholder flere bestemmelser om rettighetstap som straff. Også spesiallovgivningen har hjemler for å ilegge rettighetstap, og flere av dem brukes i praksis langt oftere enn bestemmelsene i straffeloven. Slikt rettighetstap er ikke å anse som straff i straffelovens forstand, se punkt 24.11. Et praktisk eksempel er vegtrafikkloven § 33 om tap av retten til å føre motorvogn.

24.2 Bør rettighetstap etter straffeloven være straff?

Etter gjeldende rett er rettighetstap etter straffeloven §§ 29-33 å anse som straff.

Verken i delutredning I, V eller VII legger Straffelovkommisjonen opp til å endre dette. Det er likevel bare i delutredning I at spørsmålet undergis reell drøftelse (se side 211-212):

«[R]ettighetstap etter straffeloven [tar] først og fremst sikte på å hindre den dømte i å foreta visse handlinger eller utøve en virksomhet, ikke på å virke allmennpreventivt. Slik sett minner rettighetstapet om inndragning som ikke er straff i juridisk forstand. Rettighetstap skiller seg derfor fra de andre straffarter, og det kan spørres om rettighetstap etter straffeloven fortsatt bør være straff i juridisk forstand.

Straffelovkommisjonen har vært noe i tvil om hvilken løsning som bør velges. Men uansett er det viktigste at lovbryteren sikres en betryggende behandling av spørsmålet om rettighetstap skal ilegges.

Rettighetstap kan ramme lovbryteren hardt, og blir derfor opplevd som straff av de fleste som blir rammet. Det er dessuten lang tradisjon for at rettighetstap etter straffeloven er straff. Straffelovkommisjonen er derfor kommet til at slikt rettighetstap fortsatt bør være straff.»

I høringsrunden etter delutredning VII støtter Arbeids- og administrasjonsdepartementetkommisjonens forslag om å videreføre rettighetstap som straff.

Departementet antar, i likhet med kommisjonen, at rettighetstap ofte oppleves som en straff av den reaksjonen retter seg mot. Dette underbygges av at rettighetstap som idømmes etter de generelle hjemlene i straffeloven, kan ha svært inngripende konsekvenser for den det gjelder. Riktignok er det primære formålet normalt ikke å straffe, men å hindre den domfelte fra å utføre bestemte handlinger eller å utøve en bestemt virksomhet. Men særlig hvor det dreier seg om handlinger eller virksomhet som enhver står fritt til å foreta uten noen nærmere tillatelse, skiller rettighetstapet seg fra et forvaltningsmessig tilbakekall av en tildelt tillatelse. Når det idømmes et tidsbegrenset rettighetstap for handlinger og aktiviteter som alle kan foreta, får reaksjonene også et klart preg av et atferdsregulerende «onde».

Mot å betrakte rettighetstap som straff kan tale at andre rettighetstap, først og fremst i form av tilbakekall av tillatelser, ikke er straff. De rettighetstap som i dag er straff, er ikke uten videre mer inngripende enn de som ikke er det. For eksempel har tap av føreretten for en yrkessjåfør den samme konsekvens som tap av retten til å inneha stilling som yrkessjåfør. Hensynet til sammenhengen i rettssystemet kunne derfor tilsi at ingen form for rettighetstap var straff. På den annen side er rettighetstap etter straffeloven alltid betinget av at noen har blitt funnet skyldig i en straffbar handling, og kravet kan bare behandles i straffeprosessuelle former. En eller begge av disse omstendighetene vil ikke gjøre seg gjeldende for de øvrige rettighetstapene. Til dette kommer at rettighetstapet kan oppleves som svært inngripende for dem det gjelder. Departementet mener derfor at rettighetstap som idømmes etter en generell bestemmelse i straffeloven, fortsatt bør være straff, jf. utkastet § 29 bokstav e.

24.3 Tap av retten til å ha en stilling eller utøve en virksomhet eller aktivitet

24.3.1 Gjeldende rett

Den sentrale bestemmelsen om rettighetstap i dagens straffelov er § 29. Bestemmelsens nr. 1 åpner for å fradømme lovbryteren en offentlig stilling som vedkommende allerede har, mens nr. 2 hjemler fradømmelse av retten til i fremtiden å ha en stilling eller å utøve bestemte former for virksomhet.

Rettighetstap etter begge alternativer i § 29 kan bare idømmes «[d]en som kjennes skyldig i en straffbar handling». Både de objektive og subjektive vilkårene for straff må være tilfredsstilt. Hvis gjerningspersonen for eksempel er utilregnelig eller ikke har utvist en tilstrekkelig grad av skyld, kan det ikke reageres med rettighetstap som straff.

Straffeloven § 29 gjelder i utgangspunktet bare fysiske personer. Gjennom straffeloven § 48 a tredje ledd annet punktum åpnes det likevel for at foretak kan idømmes visse former for rettighetstap (se punkt 17.1).

Rettighetstap etter § 29 «kan» idømmes når «almene hensyn krever det». Hvorvidt det bør reageres med rettighetstap i den enkelte sak, avhenger blant annet av om det er § 29 nr. 1 eller nr. 2 som vurderes anvendt.

Straffeloven § 29 nr. 1 hjemler tap av offentlig stilling som lovbryteren «ved den straffbare handling har vist seg uskikket eller uverdig til». Det er ikke bare offentlig ansatte som har en «offentlig stilling» i bestemmelsens forstand. Ombud og personer med offentlige tillitsverv kan også fratas sine verv med hjemmel i § 29 nr. 1.

En person som er idømt rettighetstap etter § 29 nr. 1, kan senere ansettes i en annen offentlig stilling. Rent formelt står rettighetstapet heller ikke i veien for at vedkommende på et senere tidspunkt ansettes i samme stilling. For å utelukke slike ansettelser, må eventuelt § 29 nr. 2 benyttes.

Etter § 29 nr. 2 kan den som kjennes skyldig i en straffbar handling, når allmenne hensyn krever det, fradømmes «retten til å inneha stilling eller utøve virksomhet eller beskjeftigelse som den skyldige ved den straffbare handling har vist seg uskikket til eller fryktes å ville misbruke eller som i særlig grad krever almen tillit».

Et rettighetstap som går ut på fradømmelse av «retten til å inneha stilling», innebærer at den domfelte mister retten til å inneha bestemte stillinger i fremtiden. Dette alternativet har derfor selvstendig betydning ved siden av § 29 nr. 1, også hvor det er spørsmål om å fradømme noen en offentlig stilling.

Etter § 29 nr. 2 kan lovbryteren også fradømmes retten til å «utøve virksomhet eller beskjeftigelse». Begrepet «virksomhet» er tolket svært vidt, og omfatter blant annet rene sports- og fritidsaktiviteter. I Rt. 1995 side 1872 ble det gjort gjeldende at § 29 nr. 2 også gir adgang til å fradømme noen retten til å være telefonabonnent, uten at Høyesterett fant det nødvendig å ta stilling til dette.

Forarbeidene forutsetter at § 29 nr. 2 skal anvendes med varsomhet og bare dersom tungtveiende grunner taler for det, jf. Ot.prp. nr. 39 (1952) side 19. Dette er fulgt opp av Høyesterett, som har lagt seg på en særlig forsiktig linje i saker hvor det straffbare forholdet ikke har noen tilknytning til yrket eller virksomheten rettighetstapet eventuelt vil knytte seg til, se blant annet Høyesteretts dom 9. januar 2004 i sak nr. 2003/1346 og Rt. 1999 side 383.

Straffeloven § 29 nr. 2 annet punktum bestemmer at den som er fradømt retten til å utøve en virksomhet, heller ikke kan forestå slik virksomhet for andre. Han kan pålegges å gi fra seg dokument eller annen gjenstand som har tjent som bevis for en fradømt rett, jf. bestemmelsens tredje punktum.

Den som fortsetter en virksomhet vedkommende er fradømt retten til å utøve, kan straffes med bøter eller fengsel i inntil 3 måneder, jf. straffeloven § 332 første ledd.

24.3.2 Straffelovkommisjonens forslag

I delutredning I, V og VII går Straffelovkommisjonen i det vesentlige inn for å videreføre dagens regler om tap av stilling og tap av retten til å ha en stilling eller å utøve en virksomhet i fremtiden. På noen punkter foreslår kommisjonen imidlertid endringer i forhold til gjeldende rett.

Allerede i delutredning I gikk Straffelovkommisjonen inn for å oppstille en felles regel om rettighetstap for offentlige og private stillinger. I begrunnelsen for forslaget viste kommisjonen blant annet til at tendensen i de senere år har gått i retning av å gi offentlige og private arbeidstakere samme stillingsvern (se side 212):

«Det er viktig å se reglene om tap av stilling som straff i sammenheng med reglene om oppsigelse og avskjed. Når offentlige og private stillinger ikke skiller seg nevneverdig fra hverandre på dette punkt, er det liten grunn til å opprettholde et skille i straffelovens regler om rettighetstap. Med slike generelle regler om rettighetstap som Straffelovkommisjonen går inn for, vil dommeren i den enkelte sak kunne ta tilstrekkelig hensyn til stillingens egenart, derunder om den er offentlig eller privat. Ved å ha felles regler vil man dessuten kunne unngå mange tvilsomme grensespørsmål.»

Selv om kommisjonen i delutredning I gikk inn for felles regler om rettighetstap for offentlige og private stillinger, ønsket den å videreføre en regel om at offentlige stillinger, i motsetning til private, også skal kunne fradømmes ved «uverdig» opptreden.

I delutredning V la kommisjonen opp til en fullstendig likestilling av offentlige og private stillinger med hensyn til reglene om rettighetstap. For å oppnå dette foreslo kommisjonen å bruke «uskikket» som et samlebegrep for «uskikket» og «uverdig» i dagens straffelov § 29. Dette er fulgt opp i delutredning VII. Også her foreslås det like regler for offentlige og private stillinger.

I delutredning V og VII legger kommisjonen opp til en harmonisering av vilkårene for tap av stilling og tap av retten til i fremtiden å ha en stilling eller å utøve en virksomhet. Ved begge former for rettighetstap skal det avgjørende være om lovbryteren «har vist seg uskikket til eller må fryktes å ville misbruke» stillingen eller virksomheten.

I høringsuttalelsen fra ØKOKRIM til delutredning V ble det tatt til orde for å innføre en adgang for domstolene til å fradømme lovbrytere retten til å benytte seg av telenettet eller tilsvarende nettverk for datakommunikasjon. Straffelovkommisjonen forkaster forslaget i delutredning VII, blant annet fordi behovet antas å være begrenset og fordi det er vanskelig å kontrollere om et slikt forbud overholdes.

Både i delutredning V og i delutredning VII går kommisjonen inn for at rettighetstap skal kunne begrenses til forbud mot å utøve visse funksjoner som ligger til stillingen eller virksomheten, eller til påbud om å utøve virksomheten på bestemte vilkår. Formålet er å gi domstolene større muligheter til å velge en passende reaksjon i hver enkelt sak, se delutredning V side 185. Kommisjonen understreker at en slik nyansering av reglene om rettighetstap ikke er ment å innebære noen utvidet adgang til å idømme rettighetstap i forhold til dagens regler.

I delutredning VII foreslås det en noe mer vidtrekkende omgåelsesregel enn den som i dag finnes i straffeloven § 29 nr. 2 annet punktum. Etter utkastet § 10-1 fjerde ledd skal den som er fratatt retten til å utøve en virksomhet, heller ikke kunne forestå slik virksomhet for andre eller la andre forestå slik virksomhet for seg. Også dette forslaget stammer opprinnelig fra delutredning V, hvor utvidelsen begrunnes slik (se side 186):

«Problemet med omgåelse av et rettighetstap kan melde seg, spesielt når en person er fradømt retten til å utøve en virksomhet. Det kan tenkes at domfelte bare formelt overlater driften til en annen og selv fortsetter som før, eller at domfelte går inn i en annens bedrift og fortsetter virksomheten i dennes navn. Det siste alternativet rammes i dag av straffeloven § 29 nr 2 annet punktum, derimot rammes neppe det førstnevnte.»

Den foreslåtte utvidelsen vil for eksempel være til hinder for at en domfelt som selv er reelt ansvarlig for driften av en virksomhet, lar ektefellen drive virksomheten i sitt navn.

24.3.3 Høringsinstansenes syn

Få høringsinstanser har uttalt seg om Straffelovkommisjonens forslag til nye regler om tap av stilling og tap av retten til for fremtiden å ha en stilling eller utøve en virksomhet.

I en felles høringsuttalelse går Norsk Presseforbund, Norsk Journalistlag, Mediebedriftenes Landsforening og Norsk Redaktørforening imot forslaget om like regler om rettighetstap for alle offentlige og private stillinger:

«Etter vårt syn er det å bli fradømt retten til for fremtiden å ha en bestemt stilling eller funksjon, så inngripende at man både bør innskrenke dette til bare å gjelde offentlige stillinger, samt stillinger i privat virksomhet som krever offentlig autorisasjon.

For våre medlemmer er det også viktig at man ser bestemmelsen i sammenheng med grunnleggende menneskerettigheter. Etter vårt syn vil for eksempel fradømmelse av en redaktørfunksjon være å anse som sensur i strid med ytringsfrihetens prinsipper. Dersom bestemmelsen ikke skal opprettholde det tidligere skille mellom offentlig og privat virksomhet, må bestemmelsen få en tilføyelse om at bestemmelsen ikke gjelder funksjoner som i det vesentlige baserer seg på ytringer og annen form for opinionsdannende virksomhet.»

Arbeids- og administrasjonsdepartementetgir uttrykk for at det bør tas hensyn til tjenestemannsloven § 21 i det videre arbeidet med revisjon av straffelovens bestemmelser om rettighetstap.

Helsetilsynet uttaler at det ofte er mer naturlig å inndra en aktuell tillatelse administrativt enn at retten idømmer rettighetstap.

24.3.4 Departementets vurdering

Departementet er enig med Straffelovkommisjonen i at reglene om rettighetstap langt på vei er tilfredsstillende, men at enkelte endringer bør gjøres. Som kommisjonen mener departementet at det er hensiktsmessig å operere med like vilkår for tap av stilling og tap av retten til for fremtiden å ha en stilling eller utøve en virksomhet. Dette vil gjøre reglene enklere og mer oversiktlige. Forskjellen mellom de ulike formene for rettighetstap er det tilstrekkelig rom for å ta hensyn til innenfor rammen av de skjønnsmessige vilkårene som foreslås videreført i utkastet § 56.

Etter departementets syn bør virkeområdet for den alminnelige hjemmlen for rettighetstap utvides noe. I lovutkastet § 56 første ledd bokstav b legges det derfor opp til at et rettighetstap også skal kunne knytte seg til retten til å utøve en «aktivitet» i fremtiden. Dette er nytt i forhold til kommisjonens forslag. Forslaget åpner for å forby former for atferd som det ikke er naturlig å karakterisere som en «virksomhet» eller «beskjeftigelse» og som derfor ikke kan forbys etter gjeldende straffelov § 29 nr. 2. Alternativet kan også bidra til avklaring på områder hvor det i dag kan være tvil om hvor langt begrepene «virksomhet» og «beskjeftigelse» rekker. En person som til stadighet gjør seg skyldig i fredskrenkelser ved å kjøre en støyende motorsykkel nattestid i et boligområde, vil for eksempel kunne fradømmes retten til å kjøre motorsykkel nattestid i det aktuelle området. Ordet «aktivitet» fanger også opp i seg former for atferd som utvilsomt kan forbys allerede etter gjeldende rett, som retten til å drive med jakt eller andre fritidsaktiviteter. Departementet vil samtidig understreke viktigheten av at domstolene ikke går for langt i å forby mer alminnelige aktiviteter. Forbud mot å sykle eller stå på rullebrett bør for eksempel ikke nedlegges, med mindre forbudet begrenses til å gjelde et avgrenset område.

Departementet slutter seg til at adgangen til å ilegge rettighetstapet fortsatt bør være skjønnsmessig. Vilkårene bør være at allmenne hensyn tilsier en slik reaksjon og at lovbryterens straffbare handling viser at han «er uskikket til eller kan misbruke» stillingen, virksomheten eller aktiviteten. De foreslåtte endringene tar ikke sikte på en generell heving eller senking av dagens terskel for å reagere med rettighetstap. Terskelen for å idømme rettighetstap skal fremdeles normalt være høyere når det er tale om tap av retten til å utøve en stilling eller en virksomhet i fremtiden, enn når det er tale om å fradømme noen en stilling vedkommende allerede innehar. Rettighetstap som i praksis innebærer at den domfelte fratas sitt levebrød eller muligheten til å praktisere sin utdannelse for alltid, skal være forbeholdt de alvorligste sakene. Samtidig vil departementet understreke at rettighetstap kan være et viktig virkemiddel for å hindre alvorlige straffbare handlinger i fremtiden, som når en person som arbeider med barn, har gjort seg skyldig i seksuelle overgrep mot mindreårige.

Selv om terskelen for å gripe inn med rettighetstap ikke endres, kan tilføyelsen av alternativet «aktivitet» og forslaget om utvidet adgang til å begrense rettighetstap, jf. nedenfor, bidra til å gjøre rettighetstap til en mer egnet reaksjon i flere saker og dermed øke den faktiske bruken av denne straffen sammenlignet med i dag.

Departementet mener at det ikke er grunn til å opprettholde et formelt skille mellom offentlige og private stillinger, og slutter seg i det vesentlige til Straffelovkommisjonens begrunnelse for å oppheve dette skillet. Endringen skal ikke være til hinder for at det i en vurdering av om rettighetstap bør idømmes, skal kunne tas hensyn til om rettighetstapet vil knytte seg til en offentlig eller privat stilling eller virksomhet.

Departementet kan ikke se at det uten videre vil være i strid med ytringsfrihetens prinsipper om for eksempel en redaktør fradømmes sin stilling. Departementet finner derfor ikke grunn til formelt å begrense domstolenes kompetanse i tråd med forslaget fra Norsk Presseforbund, Norsk Journalistlag, Mediebedriftenes Landsforening og Norsk Redaktørforening. Ytringsfriheten er ikke ubegrenset, og det gjelder klare grenser for hva slags ytringer som lovlig kan fremsettes eller videreformidles. En redaktør som trer over disse grensene, bør ikke ha fribrev på å fortsette i stillingen. Samtidig er det grunn til å understreke at domstolene bør utvise særlig forsiktighet med å idømme rettighetstap på områder hvor dette kan oppfattes som et inngrep i ytringsfriheten eller demokratiske prosesser, som for eksempel hvor det er tale om å fradømme noen retten til å være redaktør i et meningsbærende medium. Slik lovforslaget er utformet, har domstolene imidlertid full anledning til å ta slike forhold i betraktning når de avgjør om rettighetstap bør idømmes i den enkelte sak, jf. utkastet § 56 første ledd, som bestemmer at rettighetstap «kan» idømmes når «allmenne hensyn» tilsier det.

Domstolene bør også utvise en viss tilbakeholdenhet hvor det er spørsmål om å frata noen et tillitsverv som er oppnådd ved offentlig valg. I forhold til denne gruppen foreslår departementet at et rettighetstap under enhver omstendighet bare skal kunne gis virkning ut valgperioden (se punkt 24.6.3 og lovutkastet § 58 annet ledd annet punktum).

I høringsrunden etter delutredning V foreslo ØKOKRIM å gi hjemmelen for rettighetstap en tilføyelse som gjør det klart at domstolene skal kunne fradømme lovbrytere retten til å benytte seg av telenettet eller tilsvarende nettverk for datakommunikasjon. Departementet mener, i likhet med Straffelovkommisjonen, at det ikke er hensiktsmessig å følge opp forslaget ved å innta en særregel om dette i utkastet § 56. Behovet for en presisering av dette i selve lovteksten synes ikke å være påtrengende, og reduseres ytterligere av endringene som foreslås i bestemmelsen om kontaktforbud (utkastet § 57). Gjennom denne bestemmelsen foreslår departementet å åpne for at gjerningspersonen skal kunne fradømmes retten til å kontakte bestemte personer ved bruk av telefon, e-post eller liknende, se punkt 24.4.3.

Til dette kommer at bruk av internett eller telefon - eller bestemte former for slik bruk - etter departementets syn må kunne karakteriseres som en «aktivitet», som uansett vil kunne forbys med hjemmel i utkastet § 56. Det er ikke helt avklart hvor langt begrepet «virksomhet» i gjeldende straffelov § 29 nr. 2 rekker, jf. blant annet Rt. 1995 side 1872, hvor Høyesterett lot det «stå hen» om § 29 nr. 2 åpner for å fradømme noen retten til å være telefonabonnent. Fordi departementets utkast § 56 også åpner for å forby en bestemt «aktivitet», er det imidlertid klart at også bruk av telenettet mv. vil kunne forbys, under forutsetning av at det lar seg gjøre å gi rettighetstapet en fornuftig avgrensning. En annen sak er at det sjelden vil foreligge tilstrekkelig tungtveiende grunner til å forby enhver form for bruk av telenettet. Rettighetstap med en rekkevidde som er begrenset til bestemte former for bruk av for eksempel internett, er mer aktuelle. En lovbryter som har gjort seg skyldig i seksuallovbrudd mot mindreårige som han har truffet på chattesider på internett, vil for eksempel kunne forbys å oppsøke tilsvarende chattesider i fremtiden.

Et rettighetstap bør ikke gjøres mer omfattende enn nødvendig. Som påpekt av Helsetilsynet, er det ofte fornuftig å inndra en tillatelse administrativt, fremfor å idømme rettighetstap som straff. Dersom en embets- eller tjenestemann allerede er ilagt ordensstraff eller gitt avskjed for et straffbart forhold, kan det være at det er unødvendig å idømme ytterligere rettighetstap. Se i denne retning også tjenestemannsloven § 21, som bestemmer at det ved straffutmålingen skal tas hensyn til en eventuell ordensstraff eller avskjed.

Departementet tiltrer Straffelovkommisjonens forslag om at rettighetstap skal kunne begrenses til forbud mot å utøve visse funksjoner som ligger til stillingen eller virksomheten, eller til påbud om å utøve virksomheten eller aktiviteten på bestemte vilkår. Bestemmelsen, som foreslås inntatt i utkastet § 56 annet ledd, gir økt fleksibilitet og antas å gjøre det enklere for domstolene å velge en passende reaksjon i hver enkelt sak.

I delutredning V ga Straffelovkommisjonen uttrykk for at denne nyanseringen av reglene ikke var ment å utvide adgangen til å idømme rettighetstap, sett i forhold til dagens praksis. Departementet er enig i at dette bør gjelde som et utgangspunkt, men ser ikke bort fra at det i en del saker hvor det etter dagens rettstilstand ikke ville ha blitt idømt rettighetstap overhodet, bør kunne reageres med et begrenset rettighetstap. Dette er særlig aktuelt i saker hvor domstolene i dag unnlater å idømme rettighetstap fordi det er vanskelig å gi et eventuelt forbud en hensiktsmessig utforming, uten at det rammer for hardt. For eksempel har Høyesterett etter en konkret vurdering i flere saker kommet til at det blir for strengt å frata lærere som har gjort seg skyldig i seksuallovbrudd, retten til i fremtiden å praktisere som lærer. Etter departementets syn kan et begrenset rettighetstap være et godt reaksjonsalternativ i noen av disse sakene. Lovbryteren vil for eksempel kunne forbys å undervise i kroppsøving. Dersom den aktuelle læreren også vil kunne få jobb som lærer i andre fag enn kroppsøving, vil man på denne måten kunne redusere risikoen for nye lovbrudd, uten at vedkommende fratas muligheten til å praktisere sin utdannelse. En annen sak er at en videre karriere som lærer kan være utelukket etter andre bestemmelser, se for eksempel opplæringslova § 10-9 første ledd tredje punktum, som bestemmer at personer som er dømt for seksuelle overgrep mot barn, ikke kan tilsettes i grunnskolen.

Departementet tiltrer kommisjonens forslag om en noe mer vidtrekkende omgåelsesregel enn den som i dag finnes i straffeloven § 29 nr. 2 annet punktum. Departementet stiller seg også bak kommisjonens begrunnelse for forslaget (se punkt 24.3.2). Den som er fratatt retten til å utøve en virksomhet, skal derfor heller ikke kunne forestå slik virksomhet for andre eller la andre forestå slik virksomhet for seg.

Straffelovkommisjonen foreslår å oppheve skillet mellom hovedstraffer og tilleggsstraffer og legger opp til at alle former for rettighetstap skal kunne idømmes som eneste straff for et forhold. Departementet støtter hovedtrekkene i dette forslaget, men går inn for at rettighetstap ikke skal kunne ilegges som eneste straff for en handling med en minstestraff på 1 år eller mer, slik tilfellet er etter gjeldende rett for rettighetstap som er hovedstraff, jf. straffeloven § 29 og § 15 annet og tredje ledd. Se for øvrig punkt 24.8 om adgangen til å ilegge rettighetstap alene eller sammen med andre straffer, hvor disse problemstillingene er mer utførlig drøftet.

Den som fortsetter en virksomhet eller aktivitet han ved dom er fratatt retten til å utøve, bør fremdeles kunne straffes for dette. Straffehjemmelen i dagens straffelov § 332 første ledd foreslås derfor videreført i den nye straffelovens spesielle del, i en form som er tilpasset utkastet § 56.

24.4 Kontaktforbud

24.4.1 Gjeldende rett

Etter straffeloven § 33 kan den som har begått en straffbar handling, ved dom forbys å oppholde seg i bestemte områder. Slikt forbud kan nedlegges hvis den straffbare handlingen viser at vedkommendes opphold i de aktuelle områdene kan være til særlig fare eller plage for andre. Bestemmelsen tar særlig sikte på å beskytte de fornærmede i kvinnemishandlings- og familievoldssaker.

Anvendelsesområdet for § 33 ble utvidet ved lov 1. juli 1994 nr. 50, ut fra et ønske om å styrke kriminalitetsofrenes stilling. Endringen tok utgangspunkt i lovutkastet § 64 i delutredning V og skal forstås på samme måte som Straffelovkommisjonens forslag, jf. Ot.prp. nr. 33 (1993-1994) om styrking av kriminalitetsofres stilling side 42 og 49.

Oppholdsforbud etter § 33 kan - i likhet med rettighetstap etter § 29 - bare idømmes personer som «har begått en straffbar handling», jf. bestemmelsens første ledd.

Lovbryterens straffbare handling må vise at hans opphold i de områdene hvor det er aktuelt å forby ham å oppholde seg, «kan være til særlig fare eller plage for andre», jf. § 33 første ledd. Alternativet «plage» åpner for å idømme oppholdsforbud uten at det foreligger noen direkte fare for den fornærmede eller andre, se Ot.prp. nr. 33 (1993-94) side 49 og delutredning V side 187.

Et oppholdsforbud etter § 33 skal gjelde for «bestemte områder». Forbudet kan imidlertid omfatte relativt store områder, som for eksempel et tettsted eller en kommune.

I dommen skal det angis en lengstetid for oppholdsforbudet. Dersom behovet faller bort før lengstetidens utløp, innholder straffeloven § 33 annet og tredje ledd bestemmelser om endring og oppheving av oppholdsforbud, se punkt 24.6.

Den som bryter et oppholdsforbud etter § 33, kan straffes med bøter eller fengsel i inntil 6 måneder, jf. straffeloven § 342 første ledd bokstav b. Ved gjentakelse heves strafferammen til 2 år, jf. § 342 annet ledd.

Fordi oppholdsforbud etter § 33 forutsetter at det er avholdt en straffesak hvor den tiltalte er funnet skyldig i en straffbar handling, kan det i en del saker være behov for å nedlegge et midlertidig besøks- eller oppholdsforbud med hjemmel i straffeprosessloven §§ 222 a eller 222 b. Paragraf 222 c har en lignende bestemmelse for å forebygge at barn og unge under 15 år begår ellers straffbare handlinger.

24.4.2 Straffelovkommisjonens forslag og høringsinstansenes syn

Straffelovkommisjonen gikk i delutredning V inn for å opprettholde adgangen til å forby domfelte personer å oppholde seg i bestemte områder, se kommisjonens lovutkast § 64 (som svarer til § 33 i gjeldende straffelov, se punkt 24.4.1).

I delutredning VII går Straffelovkommisjonen inn for å videreføre straffeloven § 33, likevel slik at bestemmelsene om varighet, endring og oppheving av oppholdsforbud foreslås skilt ut i en egen generell bestemmelse, se punkt 24.6.2.

I høringsrunden etter delutredning V etterlyste Barneombudet en mer inngående drøftelse av barns behov for beskyttelse, for eksempel på skoleveien. I delutredning VII møter kommisjonen dette med å vise til at bestemmelsen om oppholdsforbud er generelt utformet. Det er derfor full anledning til å fastsette et oppholdsforbud også av hensyn til barn når forholdene tilsier det og lovens vilkår ellers er oppfylt. Kommisjonen viser dessuten til straffeprosessloven § 222 a om besøksforbud, som - også uavhengig av en konkret straffesak - kan anvendes for å verne både barn og voksne. Kommisjonen viser dessuten til straffeprosessloven § 222 b, som åpner for å nedlegge oppholdsforbud når det er grunn til å frykte voldsutøvelse som kan føre til skade på personer som bor eller oppholder seg i nærheten av bestemte steder.

ØKOKRIM tok i sin høringsuttalelse til delutredning V til orde for at det også bør kunne ilegges forbud mot opphold på «immaterielle steder». ØKOKRIM viser til den teknologiske utviklingen, som i stadig større utstrekning gjør det mulig å oppsøke miljøer utenfor sitt eget hjem ved hjelp av telekommunikasjon. På slike «steder» kan sjikane skje, for eksempel ved spredning av pornografi eller rasistisk materiale, trusler eller pengeutpressing, på samme måte som ellers i samfunnet.

I delutredning VII gir Straffelovkommisjonen uttrykk for tvil med hensyn til hensiktsmessigheten av å utvide hjemmelen for oppholdsforbud i tråd med ØKOKRIMs forslag, blant annet fordi det antas vanskelig å kontrollere om slike forbud overholdes. Kommisjonen viser dessuten til at de formene for uønsket atferd som er beskrevet i ØKOKRIMs eksempler, uansett vil kunne strafforfølges på ordinær måte.

24.4.3 Departementets vurdering

Departementet foreslår at bestemmelsen om oppholdsforbud i dagens straffelov erstattes av en mer vidtrekkende bestemmelse om kontaktforbud i den nye straffeloven § 57. Foruten navneendringen innebærer departementets forslag justeringer av vilkårene for å gripe inn med denne formen for rettighetstap. Den viktigste endringen består likevel i at den foreslåtte bestemmelsen om kontaktforbud åpner for å forby flere former for truende og plagsom atferd enn gjeldende straffelov § 33.

Formålet med den nye bestemmelsen er å beskytte fornærmede og andre berørte, særlig i saker som involverer vold eller seksuallovbrudd, mot alle former for uønsket oppmerksomhet fra gjerningspersonen. Oppmerksomheten vil ofte - men ikke nødvendigvis - ta form av skremmende eller plagsom opptreden eller annen hensynsløs atferd (gjeldende straffelov § 390 a).

Straffeloven § 33 åpner bare for å forby fysisk opphold på bestemte steder. Ofte vil det eksistere et beskyttelsesbehov som går ut over dette, for eksempel hvor det er grunn til å frykte truende eller plagsomme brev, telefoner, tekstmeldinger via mobiltelefon (SMS-meldinger) eller e-poster fra gjerningspersonen. Etter departementets syn bør domstolene gis anledning til å sette en stopper også for slike former for uønsket oppmerksomhet, og ikke bare fysiske tilnærmelser.

Det har skjedd en rivende utvikling av måter å kommunisere på. Nye kommunikasjonsformer, som å sende tekstmeldinger eller e-post, er allerede i omfattende bruk. Praksis har vist at truende eller plagsomme ytringer ikke sjelden fremsettes via slike kanaler, blant annet i ungdomsmiljøer. Ilegges det straff for skremmende eller plagsom opptreden ved bruk av tekstmeldinger overfor en bestemt person, kan det være både formålstjenlig og rimelig å nedlegge forbud mot å sende flere tekstmeldinger til den fornærmede.

Straffelovkommisjonen ga i delutredning V uttrykk for at oppholdsforbud - som i dag ilegges relativt sjelden - bør overveies brukt oftere. Departementet deler denne oppfatningen, og vil ved å utforme en bestemmelse som åpner for en mer effektiv beskyttelse av fornærmede og andre, bidra til at slike forbud vurderes og ilegges i flere saker enn i dag.

Departementet går inn for at også kontaktforbud skal kunne begrenses på nærmere angitte vilkår, jf. utkastet § 57 fjerde ledd. Dermed kan domstolene lettere spesialtilpasse forbudet slik at det ikke blir uforholdsmessig tyngende, uten at dette gjør reaksjonen mindre effektiv som et virkemiddel for å hindre nye lovbrudd eller annen plagsom atferd.

Forslaget må ses i sammenheng med en rekke andre tiltak som er iverksatt i de senere år med sikte på å styrke rettsstillingen for ofre for kriminalitet, blant annet i form av reglene i straffeprosessloven §§ 222 a til 222 c om ulike besøksforbud og oppholdsforbud. Etter departementets oppfatning er det et klart behov for å utvide adgangen til å nedlegge kontaktforbud som rettighetstap ved siden av straffeprosessloven §§ 222 a, 222 b og 222 c. Disse bestemmelsene hjemler bare besøks- og oppholdsforbud for inntil 1 år av gangen og kan derfor ikke på en tilfredsstillende måte dekke den fornærmedes behov for beskyttelse i mange av de mest alvorlige sakene, hvor lovbryterens plagsomme atferd ofte vedvarer over flere år.

Også i særlovgivningen finnes det hjemler som åpner for å forby noen å komme til en eiendom eller bolig hvor vedkommendes ektefelle eller barn oppholder seg, jf. ekteskapsloven § 92 første ledd annet punktum og barneloven § 60 annet ledd. Etter begge bestemmelser er det er vilkår at særlige grunner taler for et slikt forbud. Slike grunner vil typisk kunne bestå i at det er fare for at ektefellen eller barna ellers vil bli utsatt for overgrep.

Etter departementets syn er det behov for en ytterligere styrking av fornærmedes rettsstilling, særlig i saker som gjelder voldshandlinger eller seksuallovbrudd. Ekteskapsloven § 92 og barneloven § 38 beskytter bare nærmere angitte nærstående personer, og ikke andre persongrupper, og verken disse bestemmelsene eller gjeldende straffelov § 33 åpner for å forby plagsom atferd som tar form av brev, telefoner, tekstmeldinger eller e-poster. For at retten skal ha mulighet til å forby også slike former for uønsket atferd, foreslår departementet at den nye bestemmelsen om kontaktforbud gis en utforming som innebærer at lovbryteren ikke bare kan forbys å oppholde seg på et bestemt sted, men også å forfølge, besøke eller på annet vis kontakte en annen person. Reglene foreslås inntatt i utkastet § 57 annet ledd bokstav a og b, og er utformet etter mønster av straffeprosessloven § 222 a annet ledd bokstav a og b.

De foreslåtte endringene reduserer behovet for en regel av den art som ØKOKRIM har etterlyst, om at lovbryteren også skal kunne fratas retten til å oppholde seg på «immaterielle steder». Dersom lovbryterens opphold på et slikt sted utgjør et forsøk på å kontakte den et kontaktforbud er ment å beskytte, vil hans opptreden kunne rammes av forbudet. Det kan for eksempel være at lovbryteren oppsøker en chatteside på internett, hvor han antar at den fornærmede oppholder seg.

Andre former for forbud mot opphold på «immaterielle steder» vil kunne nedlegges etter utkastet § 56 første ledd bokstav b, som åpner for å frata lovbryteren retten til å utøve en bestemt aktivitet. Den som straffes for krenkelse av privatlivets fred (gjeldende straffelov § 390) for å ha lagt ut nakenbilder av en annen person på internett uten vedkommendes samtykke, vil for eksempel kunne fradømmes retten til å legge ut bilder av andre enn seg selv på internett. Og en seksualforbryter som har kommet i kontakt med sine ofre på en chatteside på internett, vil kunne forbys å benytte tilsvarende chattesider i fremtiden.

Fordi bestemmelsen ikke lenger er begrenset til å hjemle forbud mot opphold på bestemte steder, bør også navnet på bestemmelsen (og forbudene) endres. Begrepet «kontaktforbud» gir en mer dekkende beskrivelse av innholdet i paragrafen slik den nå er foreslått, enn «oppholdsforbud» (som brukes i gjeldende straffelov § 33). Departementet ønsker også en klar markering av at den nye ordningen med kontaktforbud favner videre enn dagens regler om oppholdsforbud. Til dette kommer at navneendringen fjerner faren for forveksling med straffeprosessloven § 222 a (om besøksforbud), samt §§ 222 b og 222 c (om oppholdsforbud).

Som regel vil et kontaktforbud ta sikte på å beskytte den fornærmede, men det kan også gjelde andre. Forbudet kan for eksempel utformes slik at det gjelder i forhold til samtlige barn i en bestemt barnehage eller en bestemt skoleklasse. Domstolene bør være spesielt oppmerksomme på barns beskyttelsesbehov.

Departementet foreslår at også vilkårene for å ilegge kontaktforbud endres noe i forhold til gjeldende straffelov § 33. Tilpasningene tar også her utgangspunkt i straffeprosessloven § 222 a. Forslaget går ut på at kontaktforbud skal kunne ilegges når det er «grunn til å tro» at lovbryteren ellers vil begå en straffbar handling overfor en annen person, forfølge en annen person, eller på annet vis krenke en annens fred. Selv om vilkårene umiddelbart fremtrer som forskjellige fra de i gjeldende straffelov § 33, som legger avgjørende vekt på om lovbryterens opphold på et bestemt sted kan være til «særlig fare eller plage for andre», innebærer endringen reelt sett mer en tilpasning enn en full omlegging i forhold til gjeldende rett.

Departementets forslag åpner for at lovbryteren også skal kunne forbys å oppholde seg i sitt eget hjem. Slike forbud er særlig inngripende og skal derfor bare kunne ilegges når det er «nærliggende fare for»at lovbryteren ellers vil begå en ny straffbar handling overfor den fornærmede eller andre. Et tilsvarende forbud kan nedlegges etter straffeprosessloven § 222 a annet ledd, men et slikt forbud kan bare gjelde for inntil 3 måneder av gangen. I enkelte saker kan det være behov for et noe mer langvarig forbud. Det kan for eksempel være at den fornærmede trenger noe mer tid for å skaffe til veie en ny bolig eller for å gjennomføre et skifte med sin tidligere ektefelle eller samboer. Fordi et kontaktforbud forutsetter at retten har funnet den som et eventuelt forbud vil rette seg mot, skyldig i en straffbar handling, er det heller ikke like betenkelig å fastsette et forbud som går ut over 3 måneder. Før eller senere må imidlertid husstandsfellesskapet bringes til opphør. Heller ikke kontaktforbud skal derfor kunne ilegges for en periode på mer enn 1 år, se utkastet § 58 annet ledd tredje punktum og punkt 24.6.3.

Saker som gjelder kontaktforbud som knytter seg til lovbryterens eget hjem, vil normalt være av så stor betydning for de berørte at både den forbudet retter seg mot og den det skal beskytte, bør gis rett til advokatbistand. Departementet foreslår derfor å endre straffeprosessloven §§ 100 b og 107 a. Endringene går ut på at bestemmelsene om rett til forsvarer og bistandsadvokat i saker om besøksforbud i eget hjem, jf. straffeprosessloven § 222 a annet ledd annet punktum, kommer tilsvarende til anvendelse i saker om kontaktforbud i eget hjem. I saker som gjelder andre former for kontaktforbud, må forsvarer og bistandsadvokat eventuelt oppnevnes etter de regler som ellers gjelder.

Kontaktforbud som ikke knytter seg til lovbryterens eget hjem, kan ilegges uten tidsbegrensninger, se utkastet § 58 annet ledd første punktum og punkt 24.6.3. Langvarige og tidsubegrensede kontaktforbud lar seg forsvare fordi utkastet § 57 - i motsetning til straffeprosessloven § 222 a - forutsetter at den forbudet retter seg mot, må ha begått en straffbar handling. I utkastet § 58 tredje ledd åpnes det dessuten for ny prøving av rettighetstapet etter at 3 år er gått (se punkt 24.6).

En lovrevisjon i 2002 ga viktige avklaringer med hensyn til anvendelsesområdet for og rekkevidden av straffeprosessloven § 222 a. Det finnes også en rikholdig rettspraksis i tilknytning til bestemmelsen. Fordi utkastet § 57 om kontaktforbud er bygd opp etter samme lest som straffeprosessloven § 222 a, vil domstolene kunne dra veksler på disse rettskildene når det oppstår tolkingsspørsmål i tilknytning den nye bestemmelsen om kontaktforbud, hvor man vil gjenfinne mange av de samme begrepene. Departementet tar sikte på at likheten mellom de to bestemmelsene skal gjøre at utkastet § 57 tas raskere i bruk enn hva tilfellet var med § 222 a, som ikke kom i utstrakt bruk før etter noen år.

Overtredelse av kontaktforbud er straffbart, jf. gjeldende straffelov § 342, og vil være det også etter utkastet til den nye straffeloven. Etter departementets syn bør den fornærmede i saker om overtredelse av kontaktforbud ha rett til bistandsadvokat, uten hensyn til om kontaktforbudet knytter seg til eget hjem. Regelen foreslås plassert i straffeprosessloven § 107 a, som allerede oppstiller en slik rett for den fornærmede i saker om overtredelse av besøksforbud ilagt med hjemmel i straffeprosessloven § 222 a.

24.5 Tap av stemmeretten og verneretten

24.5.1 Gjeldende rett

Straffeloven § 30 inneholder bestemmelser om tap av retten til å gjøre tjeneste i rikets krigsmakt (verneretten), mens § 31 hjemler tap av stemmeretten. Disse to formene for rettighetstap er tilleggsstraffer, jf. straffeloven § 16 nr. 1. De kan derfor ikke anvendes som eneste straff for et forhold.

Etter § 30 første ledd kan lovbryteren fradømmes verneretten når det på grunn av hans straffbare opptreden «må antas at det vil være i strid med forsvarets interesser om han gjør tjeneste». Denne formen for rettighetstap, som kan gjelde for alltid eller en bestemt tid, brukes sjelden. I praksis anvendes slikt rettighetstap bare ved gjentatt overtredelse av militær straffelov § 35, som gir anvisning på at det alltid skal idømmes tap av verneretten, jf. bestemmelsens annet ledd.

Straffeloven § 30 annet ledd åpner for at den som er fradømt verneretten, kan få den tilbake før utløpet av den fastsatte tid. Dette må besluttes av tingretten ved kjennelse og forutsetter at det ikke lenger er grunn til å utelukke lovbryteren fra å gjøre tjeneste.

Etter straffeloven § 31 kan den som dømmes for forbrytelser som nevnt i straffelovens kapittel 8, 9 eller 10 (blant annet landssvik og valgfusk), fradømmes stemmeretten ved offentlige valg. Slikt rettighetstap kan bare idømmes når allmenne hensyn krever det, og bare for en tid av inntil 10 år.

Tapet av stemmeretten innebærer at den dommen retter seg mot, også taper valgbarheten, jf. Grunnloven §§ 61 og 53 og valgloven §§ 3-1 og 3-3.

24.5.2 Straffelovkommisjonens forslag og høringsinstansenes syn

I delutredning I gikk Straffelovkommisjonen inn for at det fremdeles bør være adgang til å fradømme lovbrytere verneretten som straff. I delutredning V og VII går kommisjonen inn for å fjerne denne muligheten.

I delutredning V reises det spørsmål om verneretten i juridisk forstand er å anse som en rettighet, og om det derfor er korrekt å unnta personer fra militærtjeneste gjennom bestemmelser om rettighetstap. I praksis er denne formen for rettighetstap bare aktuell i militærnektersaker, og i disse sakene dekker militær straffelov § 35 annet ledd behovet for å kunne unnta visse personer fra verneplikten. Dersom det også i andre saker er behov for bestemmelser om tap av verneretten, finner Straffelovkommisjonen det riktig at disse bestemmelsene plasseres i lovgivningen om Forsvaret, for eksempel i vernepliktsloven, og ikke i straffeloven.

Forsvarsdepartementet sluttet seg til dette under høringen, og ga uttrykk for å ville vurdere behovet for andre lovendringer for å sikre at uegnede personer vil kunne unntas fra militærtjeneste.

Straffelovkommisjonen følger opp forslaget i delutredning VII og foreslår ingen egen regel om tap av verneretten i straffeloven.

Straffelovkommisjonen kom i delutredning I til at det var riktig å beholde straffeloven § 31 om tap av stemmeretten for å unngå å måtte innføre en tilsvarende bestemmelse i krigs- eller krisetider, kanskje på en slik måte at det oppstår spørsmål om tilbakevirkning i strid med Grunnloven § 97.

I delutredning V viste kommisjonen til at paragrafen visstnok ikke har vært brukt siden rettsoppgjøret etter annen verdenskrig, samt til at det under normale forhold neppe er behov for å kunne fradømme noen stemmeretten som straff. Kommisjonen kom likevel til at en bestemmelse om tap av stemmeretten bør beholdes i straffeloven, siden man ikke kan utelukke at det kan oppstå behov for en slik bestemmelse i fremtiden. Etter forslaget i delutredning V skal imidlertid domstolene bare kunne frata noen stemmeretten når handlingen som ligger til grunn for rettighetstapet, er begått mens Norge er «i krig eller krig truer eller rikets selvstendighet eller sikkerhet er i fare».

I delutredning VII gir kommisjonen uttrykk for at tiden nå er moden for å oppheve hjemmelen for tap av stemmeretten. Ifølge kommisjonen har bestemmelsen neppe særlig preventiv effekt ved siden av straffetruslene som uansett vil gjelde for de aktuelle overtredelsene. Til dette kommer at tap av stemmeretten antakelig bare vil være aktuelt for et mindre antall personer, som neppe vil være i stand til å påvirke utfallet av et valg. Selv om det kan virke støtende at tidligere landssvikere beholder både stemmeretten og valgbarheten, har velgerne anledning til å vende dem ryggen ved å foretrekke andre kandidater. Kommisjonen peker også på at tap av stemmerett kan skje med hjemmel i Grunnloven § 53, selv om straffeloven § 31 ikke videreføres.

24.5.3 Departementets vurdering

Departementet foreslår ikke å innta en bestemmelse lik gjeldende straffelov § 30 om tap av verneretten i den nye straffeloven, og stiller seg bak Straffelovkommisjonens begrunnelse for dette i delutredning V og VII. I praksis har det vist seg at behovet for en alminnelig bestemmelse om tap av verneretten er høyst begrenset, ved siden av den mer spesialtilpassede hjemmelen i militær straffelov § 35.

Som påpekt av kommisjonen i delutredning V, kan det - iallfall i våre dager - også virke noe anstrengt å betrakte tap av verneretten som et rettighetstap i rettslig forstand. Spørsmål om å utelukke noen fra militærtjeneste bør etter departementets syn avgjøres på bakgrunn av en vurdering av vedkommendes egnethet for slik tjeneste, og ikke løses med utgangspunkt i strafferettslige regler. I den grad det er behov for å supplere de regler som allerede finnes på dette området, bør dette skje gjennom endringer i forsvars- og beredskapslovgivningen, og ikke gjennom å beholde en alminnelig hjemmel i straffeloven.

Departementet kan heller ikke se at det er behov for å innta en egen bestemmelse om tap av stemmeretten i den nye straffeloven, og slutter seg til begrunnelsen som gis for å fjerne regelen i delutredning VII. Departementet antar at det sjelden vil være behov for en slik reaksjon som ledd i en straffesak, og behovet er iallfall ikke stort nok til å begrunne videreføring av en egen paragraf om tap av stemmeretten. Departementet har også lagt en viss vekt på at Grunnloven § 53, hvis rekkevidde riktignok er blitt innskrenket i de senere år, fremdeles hjemler tap av stemmeretten for den som uten regjeringens samtykke går i en fremmed makts tjeneste.

24.6 Varighet, endring og oppheving av rettighetstap

24.6.1 Gjeldende rett

Et rettighetstap etter straffeloven § 29 nr. 2 skal enten gjelde for en periode av inntil 5 år eller for alltid. Begrunnelsen er at et tidsbegrenset rettighetstap med en varighet utover 5 år ofte vil innebære at den domfelte uansett tvinges til å oppgi sin tidligere virksomhet for alltid. Hvis lovbruddet ikke er så alvorlig at dette bør bli konsekvensen, bør rettighetstapet derfor ikke ha en varighet på mer enn 5 år.

Rettighetstapet gjelder fra den dag dommen blir endelig, jf. straffeloven § 32 første ledd. Dommen er endelig når den er vedtatt av partene eller ankefristen er utløpt, jf. straffeprosessloven § 50 første ledd.

Etter straffeloven § 32 annet ledd løper fristen for et tidsbegrenset rettighetstap ikke i den tid den domfelte soner frihetsstraff som er fastsatt i dommen, eller unndrar seg fullbyrdelsen av slik straff.

Også en dom på oppholdsforbud etter § 33 skal inneholde opplysninger om varigheten av rettighetstapet, se Ot.prp. nr. 33 (1993-94) side 49 og delutredning V side 187.

Både den domfelte og påtalemyndigheten kan be om at tingretten ved kjennelse opphever forbudet før tiden, jf. § 33 annet ledd. I annet ledd åpnes det også for at tingretten kan endre oppholdsforbudet. Slike endringer vil typisk være aktuelle hvis den fornærmede flytter.

Dersom et forbud «åpenbart ikke lenger er nødvendig», åpner § 33 tredje ledd for at statsadvokaten kan oppheve det.

24.6.2 Straffelovkommisjonens forslag og høringsinstansenes syn

I delutredning I gikk kommisjonen inn for en hovedregel om at rettighetstap må gjøres tidsbegrenset, for eksempel inntil 10 år. Den åpnet likevel for å gjøre visse unntak fra dette utgangspunktet (se side 214):

«For det første bør rettighetstap fortsatt kunne idømmes for alltid for visse særlig alvorlige forbrytelser, spesielt når de er begått i forbindelse med utøvelsen av den rettighet det er tale om å fradømme. Det vil f eks kunne virke støtende om en lærer som har begått alvorlige sedelighetsforbrytelser overfor sine elever, ikke for alltid skal kunne fradømmes retten til å virke som lærer med hjemmel i straffeloven. For det annet må det gjøres unntak for fradømmelse av verneretten ... For det tredje må selvsagt fradømmelse av en bestemt stilling eller personlig rettighet som den skyldige alt har, gjelde for alltid, i den forstand at den dømte ikke uten videre vil få tilbake den samme stillingen eller rettigheten når en viss tid er gått.»

Gjeldende straffelov § 33 er basert på utkastet § 62 i delutredning V. Bestemmelsene om varighet, endring og oppheving av oppholdsforbud i § 33 annet og tredje ledd svarer derfor fullt ut til Straffelovkommisjonens forslag i denne delutredningen. Delutredning V inneholder også forslag til en egen bestemmelse (§ 65) om varighet, oppheving og endring av slikt rettighetstap som i dag er regulert i straffeloven § 29. Her foreslås det endringer i forhold til gjeldende rett.

Utkastet § 65 inneholder - i tråd med anbefalingene i delutredning I - en uttrykkelig bestemmelse om at fradømmelse av stilling, jf. dagens straffelov § 29 nr. 1, gjelder for alltid. Hensikten var å gjøre det klart at den domfelte ikke uten videre vil kunne kreve å få tilbake den samme stillingen når en viss tid er gått. Bestemmelsen skulle likevel ikke være formelt til hinder for ny ansettelse i en tilsvarende eller samme stilling.

For rettighetstap som nevnt i § 29 nr. 2 foreslo kommisjonen i delutredning V en hovedregel om at det bare skulle være adgang til å idømme tidsbegrenset rettighetstap på opp til 5 år som straff. Forslaget åpnet likevel for idømmelse av rettighetstap på ubestemt tid «i særlige tilfeller». Unntaket var myntet på straffbare forhold som er så alvorlige at et tidsbestemt rettighetstap ikke kan anses tilstrekkelig. Kommisjonen tok ikke sikte på å utvide adgangen til å idømme rettighetstap på ubestemt tid.

Kommisjonen foreslo videre en særregel om at verv som medlem av kommunestyre, fylkesting og Stortinget bare skulle kunne fratas for valgperioden (se side 185):

«Inngripen fra rettsvesenet vil her lett kunne oppfattes som politisk innblanding. Dette tilsier at det bare i spesielle tilfeller idømmes slikt rettighetstap, jf dommen i Rt. 1961 s 899 og førstvoterendes uttalelse s 900. Det antas videre at det er lite behov for å fradømme rettigheten for lengre tid enn valgperioden. Det får så være opp til de politiske organisasjoner å avgjøre om domfelte skal nomineres på nytt.»

Delutredning V inneholdt et forslag om at rettighetstap som idømmes på ubestemt tid, skal kunne prøves på ny etter 5 år. For rettighetstap i form av oppholdsforbud skulle det likevel ikke gjelde en slik frist. Dersom begjæringen ikke ble tatt til følge, skulle spørsmålet ikke kunne prøves igjen før etter nye 2 år. Straffelovkommisjonen viste til at en adgang til ny prøving av rettighetstapet er i tråd med prinsippet om at den domfelte skal ha anledning til å gjøre opp for seg og deretter ha samme rettigheter som andre mennesker. Kommisjonen forutsatte at fradømming på ubestemt tid vil forekomme relativt sjelden. Den antok derfor at adgangen til ny domstolsprøving neppe ville medføre noen nevneverdig merbelastning på domstolene. Endringen var ikke ment å gripe inn i adgangen til å få opphevet rettighetstapet gjennom benådning, jf. Grunnloven § 20 og straffeprosessloven § 458.

Regelen i dagens straffelov § 32 annet ledd (om at fristen for et tidsbestemt rettighetstap ikke løper i den tid domfelte soner frihetsstraff som er fastsatt i dommen, eller unndrar seg fullbyrdingen av slik straff) ble i delutredning V foreslått utvidet til også å gjelde ved rettighetstap på ubestemt tid. Suspensjonen av fristen vil i disse sakene få betydning for når det kan kreves ny prøving av forbudet. Dette forslaget følges opp av Straffelovkommisjonen i delutredning VII, se kommisjonens lovutkast § 10-1 tredje ledd annet punktum.

Forslaget til regler om varighet, endring og oppheving av rettighetstap i delutredning VII representerer også ellers i det vesentlige en videreføring av forslaget i delutredning V. Kommisjonen foreslår likevel avvikende løsninger på noen punkter. Dette har blant annet sammenheng med at kommisjonen i delutredning VII går inn for felles regler for de to formene for rettighetstap som foreslås videreført i straffelovens alminnelige del.

Lovforslaget i delutredning VII inneholder ingen bestemmelse om at rettighetstap i form av tap av stilling skal gjelde for alltid. Kommisjonen gir uttrykk for at en slik bestemmelse er unødvendig og kan virke forvirrende.

I sin høringsuttalelse til delutredning V uttalte Den Norske Advokatforening at man burde overveie å sette en maksimal grense på 3 år for tidsbegrensede rettighetstap, blant annet fordi et forbud på 5 år for mange vil gjøre det reelt umulig å gjenoppta stillingen eller virksomheten. I delutredning VII foreslår kommisjonen likevel ikke å endre dagens grense på 5 år. Den viser blant annet til at det i praksis finnes en rekke eksempler på at varigheten av rettighetsforbudet er satt kortere. For tap av verv som medlem av kommunestyre, fylkesting og Stortinget foreslås likevel en særregel, se utkastet § 10-1 tredje ledd annet punktum.

Straffelovkommisjonen tar heller ikke til følge et forslag fra Barneombudet om at personer som er dømt for seksuelle overgrep mot barn, for alltid bør fradømmes retten til å ha stilling eller utøve virksomhet som omfatter kontakt med barn. I den grad bestemmelsene om rettighetstap i straffelovens alminnelige del ikke anses tilstrekkelige, mener kommisjonen at man får overveie å innta slike bestemmelser i særlovgivningen, slik man for eksempel har gjort i barnehageloven § 20 annet ledd. Etter denne bestemmelsen er personer som er dømt for seksuelle overgrep mot barn, utelukket fra arbeid i barnehager.

Også i delutredning VII legges det opp til et krav om «særlige grunner» for tidsubestemte rettighetstap. Ifølge kommisjonen innebærer dette en viss begrensning i forhold til gjeldende rett, jf. straffeloven §§ 29 og 30, som etter ordlyden ikke oppstiller noe tilsvarende krav for å idømme rettighetstap for alltid.

Delutredning VII inneholder, i likhet med delutredning V, forslag om rett til ny prøving av rettighetstapet etter at en viss tid er gått. I delutredning VII foreslås det imidlertid like regler for oppholdsforbud og andre former for rettighetstap. Kommisjonen foreslår heller ikke forskjellige regler for tidsbestemte og tidsubestemte rettighetstap, og mener at begjæring om ny prøving i begge tilfeller bør kunne fremsettes etter 2 år. Dette innebærer at overprøvingsadgangen for oppholdsforbud begrenses noe i forhold dagens straffelov § 33 annet ledd, som ikke oppstiller noen slik frist.

I delutredning VII foreslår kommisjonen dessuten at regelen om at statsadvokaten skal kunne oppheve oppholdsforbud, jf. straffeloven § 33 tredje ledd, gis generell anvendelse for alle former for rettighetstap.

24.6.3 Departementets vurdering

Departementet antar at det er hensiktsmessig med felles regler om varigheten av og retten til ny prøving av rettighetstap etter utkastet §§ 56 og 57. Reglene er inntatt i utkastet § 58. Departementet tiltrer i det vesentlige også Straffelovkommisjonens forslag i delutredning VII, for så vidt gjelder innholdet i reglene. På enkelte punkter går departementet imidlertid inn for løsninger som avviker noe fra dem som er foreslått i delutredning VII.

Etter departementets syn bør et rettighetstap, om det gjøres tidsbegrenset, ikke vare i mer enn 5 år. Departementet har ved dette lagt vekt på at den domfelte i saker som ikke er vurdert som så alvorlige at rettighetstapet er gjort tidsubegrenset, ikke bør avskjæres fra å komme tilbake til en bestemt type stilling eller virksomhet for all fremtid. En øvre grense på 3 år, som Den Norske Advokatforening går inn for, vil etter departementets syn i en del tilfeller bli for kort. Det er også en fare for at en slik tidsbegrensning kan føre til at flere idømmes rettighetstap for alltid enn tilfellet er i dag, fordi retten mener at 3 år er for kort virketid.

Departementets forslag åpner, i likhet med kommisjonens, for at det i særlige tilfeller skal kunne reageres med rettighetstap på ubestemt tid. Dette svarer til ordningen etter gjeldende straffelov § 29. Etter utkastet § 58 annet ledd skal rettighetstap bare ilegges på ubestemt tid når «særlige grunner» tilsier det. Selv om dagens lov ikke innholder noe uttrykkelig krav om «særlige grunner», tar departementet ikke sikte på å heve terskelen for å gripe inn med rettighetstap på ubestemt tid.

Verv som medlem av kommunestyre, fylkesting eller Stortinget, bør bare kunne fratas for valgperioden. Departementet slutter seg til kommisjonens begrunnelse for regelen, men mener at den hører mer hjemme i en bestemmelse om varigheten av rettighetstapet enn i selve hjemmelen for å ilegge reaksjonen.

Departementet foreslår at kontaktforbud etter § 57 også skal kunne utformes slik at lovbryteren forbys å oppholde seg i sitt eget hjem, se punkt 24.4.3. I disse sakene bør det gjelde særlig strenge regler om forbudets varighet, sml. straffeprosessloven § 222 a fjerde ledd annet punktum, som bestemmer at besøksforbud i eget hjem kan vare i høyst 3 måneder av gangen. Selv om et kontaktforbud forutsetter at lovbryteren er skyldig i en straffbar handling, noe som tilsier at man bør kunne gå noe lenger enn ved besøksforbud, bør et forbud mot opphold i eget hjem aldri kunne idømmes for mer enn 1 år. Normalt vil det la seg gjøre å oppløse husstandsfellesskapet innen 1 år er gått. I de antatt få tilfellene hvor det er behov for et mer langvarig forbud enn dette, må forbudet eventuelt forlenges med hjemmel i andre bestemmelser, som straffeprosessloven § 222 a eller ekteskapsloven § 92 annet ledd.

Departementet er enig med kommisjonen i at det bør åpnes for å få prøvet rettighetstapet på ny etter at en viss tid er gått. En slik adgang bør etter departementets syn også stå åpen i saker hvor det er reagert med et langvarig tidsbegrenset rettighetstap, ikke bare ved rettighetstap på ubestemt tid. Etter departementets utkast § 58 tredje ledd skal ny prøving kunne skje etter at 3 år er gått. Forslaget er en mellomløsning i forhold til fristene som foreslås i delutredning V (fem år) og delutredning VII (to år), og innebærer at retten til ny prøving bare vil ha praktisk betydning i forhold til tidsbegrensede rettighetstap med en varighet utover 3 år.

Dersom resultatet av den rettslige prøvingen blir at rettighetstapet opprettholdes helt eller delvis, kan ny begjæring ikke fremsettes før det er gått nye 3 år. Både i delutredning V og i delutredning VII går kommisjonen inn for at det skal kunne fremsettes begjæring om ny prøving hvert annet år. Departementets noe mer restriktive linje skyldes i hovedsak et ønske om å skåne domstolene for unødvendig arbeid. Dersom det reageres med rettighetstap på ubestemt tid, skal det normalt svært mye til for senere å gjøre om på beslutningen. Dette tilsier at den domfelte ikke bør gis anledning til å kreve ny prøving så ofte som hvert annet år.

Departementet ønsker ikke å gå videre med Straffelovkommisjonens forslag om å gi statsadvokaten kompetanse til når som helst å oppheve eller begrense et rettighetstap i den utstrekning det åpenbart ikke lenger er nødvendig. I dag har statsadvokaten en slik kompetanse i forhold til oppholdsforbud, jf. straffeloven § 33 tredje ledd, men ikke i forhold til andre rettighetstap. Departementet kan ikke se at det er påvist et tilstrekkelig tungtveiende behov for en slik regel ved siden av reglene om rett til ny prøving i utkastet § 58 tredje ledd. Dersom rettighetstapet fastsetter et forbud som åpenbart ikke lenger er nødvendig, og dette blir klart før den domfelte har rett til å kreve ny rettslig prøving, vil den domfelte kunne søke om benådning, jf. Grunnloven § 20. Et rettighetstap som er ilagt ved forelegg, kan dessuten oppheves med hjemmel i straffeprosessloven § 258.

24.7 Bør det kunne reageres med rettighetstap overfor utilregnelige?

Etter gjeldende rett kan det verken reageres med rettighetstap eller annen straff overfor utilregnelige, jf. straffeloven § 44.

I delutredning I gikk Straffelovkommisjonen inn for å endre dette. I og med at rettighetstap har et typisk avvergende formål, mente kommisjonen at det neppe kunne virke urimelig å åpne for at sinnsyke (psykotiske) og andre utilregnelige skal kunne bli idømt rettighetstap i særlige tilfeller. Kommisjonen fremholdt at rettighetstap for eksempel kunne være en naturlig reaksjon overfor en sinnssyk person som under utøvelse av næring til stadighet bryter de regler som gjelder innenfor det aktuelle virksomhetsområdet. Dersom den sinnssyke fortsetter virksomheten etter at retten til å drive den er fradømt, mente kommisjonen at det burde være grunnlag for å reagere med en bot. Forslaget må ses i sammenheng med at kommisjonen i delutredning I foreslo å åpne for å straffe utilregnelige med bøter.

I delutredning V gikk kommisjonen ikke inn for en generell regel om at utilregnelige skal kunne idømmes rettighetstap. Den foreslo imidlertid å innføre en straffritaksregel for personer som har alvorlige psykiske lidelser, men som ikke er psykotiske, se kommisjonens lovutkast § 39. Personer med psykiske avvik av denne typen skulle også kunne idømmes rettighetstap. Kommisjonen mente at det var et visst praktisk behov for en slik regel. Den viste dessuten til at hensynet bak reglene om rettighetstap ikke først og fremst er å straffe lovbryteren, men snarere å beskytte samfunnet ved å hindre bestemte handlinger eller virksomheter. Kommisjonen kunne ikke se at det var noe praktisk behov for å la personer under den kriminelle lavalder omfattes av reglene om rettighetstap. Lovbrytere som faller inn under denne gruppen vil normalt ikke ha slike rettigheter som det er aktuelt å fradømme.

Heller ikke i delutredning VII går Straffelovkommisjonen inn for en generell regel om at det skal være anledning til å reagere med rettighetstap overfor utilregnelige. Kommisjonen opprettholder imidlertid forslaget fra delutredning V om en fakultativ straffritaksregel for personer med alvorlige psykiske lidelser, men som ikke er utilregnelige (se nærmere om forslaget i punkt 15.8).

Departementet er ikke uten sympati for kommisjonens forslag i delutredning I om å åpne for å reagere med rettighetstap overfor utilregnelige lovbrytere. Det kan tenkes situasjoner hvor det er behov for å frata utilregnelige, og kanskje særlig psykotiske personer, retten til å utøve bestemte former for virksomhet eller aktiviteter. En psykotisk person som gjentatte ganger bevisst kjører mot kjøreretningen på offentlig vei, bør for eksempel kunne fradømmes retten til å føre motorvogn. Departementet finner grunn til å peke på at dyrevernloven § 32 allerede åpner for å frata personer retten til å holde husdyr selv om de subjektive vilkår for straff ikke er oppfylt, jf. bestemmelsens første ledd tredje punktum. En forskjell består likevel i at slikt rettighetstap ikke er straff etter norsk intern rett, jf. Rt. 2003 side 1750.

Så lenge rettighetstap regnes som straff, vil en regel om at utilregnelige kan idømmes rettighetstap, bryte med den grunnleggende regelen at utilregnelige ikke er straffansvarlige. Selv om det kan tenkes tilfeller hvor en slik adgang kunne ha vært aktuell, synes det heller ikke å eksistere noe stort behov for en slik regel. I de fleste situasjonene hvor det kunne ha vært aktuelt å reagere med rettighetstap overfor utilregnelige, finnes det allerede regler om offentlige godkjenningsordninger mv. som på en tilfredsstillende måte ivaretar samfunnets beskyttelsesbehov. En psykotisk person som opptrer som beskrevet i eksemplet ovenfor, vil for eksempel kunne fratas retten til å føre motorvogn etter vegtrafikkloven § 34. På andre områder må samfunnets behov for beskyttelse søkes dekket gjennom regler om psykisk helsevern.

Det er for øvrig grunn til å spørre seg om en adgang til å reagere med rettighetstap overfor utilregnelige ville ha hatt praktisk betydning, med mindre man samtidig hadde åpnet for å straffsanksjonere eventuell opptreden i strid med rettighetstapet. For å oppnå dette måtte man ha kombinert unntaksregelen for rettighetstap med en begrenset hjemmel også for annen straff i slike situasjoner. Departementet ønsker ikke å innføre så vidt omfattende unntak fra hovedregelen om at utilregnelige ikke skal holdes strafferettslig til ansvar, uten at det er påvist et klart behov for slike unntak.

Departementet er etter dette kommet til at det ikke er ønskelig å gå videre med forslaget om å åpne for rettighetstap overfor utilregnelige. Dersom det senere blir påvist et udekket behov for slike regler på bestemte områder, antas dette behovet å kunne dekkes på en tilfredsstillende måte gjennom endringer i særlovgivningen.

24.8 Adgangen til å ilegge rettighetstap alene eller i forening med andre straffer

Etter gjeldende rett er rettighetstap etter straffeloven § 29 en hovedstraff, jf. straffeloven § 15. Etter § 15 annet ledd skal slikt rettighetstap bare idømmes i «særlige tilfelle». Rettighetstap etter § 29 kan anvendes sammen med eller i stedet for annen straff, men ikke som eneste straff for et straffbart forhold med en minstestraff på 1 år eller mer, jf. § 15 tredje ledd.

Rettighetstap etter gjeldende straffelov §§ 30, 31 og 33 er tilleggsstraffer som bare idømmes i kombinasjon med en hovedstraff, jf. straffeloven § 16.

Straffelovkommisjonen foreslår i delutredning V å oppheve skillet mellom hovedstraffer og tilleggsstraffer (se side 133):

«Dette medfører at de former for rettighetstap som i dag er tilleggsstraff vil kunne idømmes som eneste straff. Reaksjonssystemet vil bli mer fleksibelt uten et slikt skille. Kommisjonen antar at dette likevel ikke vil føre til drastiske endringer i forhold til dagens straffutmålingspraksis.»

Forslaget om å oppheve skillet mellom hovedstraffer og tilleggsstraffer følges opp i delutredning VII. Kommisjonens forslag er basert på at rettighetstap skal kunne ilegges som eneste straff for et forhold, selv om straffebudet som er overtrådt, ikke uttrykkelig angir rettighetstap som et aktuelt selvstendig reaksjonsalternativ.

Ut over at rettighetstap skal kunne ilegges alene, legges det både i delutredning V og i delutredning VII opp til at rettighetstap skal kunne kombineres med fengselsstraff, samfunnsstraff, bot og forvaring.

Departementet støtter kommisjonens forslag til regler om forening av rettighetstap med andre straffer. Departementet slutter seg også til forslaget om ikke å videreføre et formelt skille mellom hovedstraffer og tilleggsstraffer. Forslaget innebærer en viss utvidelse av adgangen til alene å idømme de former for rettighetstap som i dag er å anse som tilleggsstraffer. Departementet støtter en slik utvidelse, men går likevel inn for en noe mindre vidtrekkende endring enn den Straffelovkommisjonen foreslår.

Fordi bestemmelsene om tap av verneretten og stemmeretten foreslås opphevet, blir den praktiske konsekvensen av opphevingen at domstolene for fremtiden kan anvende kontaktforbud som eneste straff for en straffbar handling. Departementet antar likevel at det ikke ofte vil være aktuelt å ilegge kontaktforbud alene.

Etter departementets syn har en oppheving av skillet mellom hovedstraffer og tilleggsstraffer uansett gode grunner for seg. Det nåværende skillet mellom hovedstraffer og tilleggsstraffer virker kompliserende. Til dette kommer at det er vanskelig å se at det foreligger tungtveiende grunner for formelt å avskjære domstolene fra å idømme kontaktforbud alene i saker hvor dette fremstår som en egnet reaksjon.

På ett punkt avviker departementets forslag fra Straffelovkommisjonens, for så vidt gjelder adgangen til å idømme rettighetstap som eneste reaksjon. Regelen i gjeldende straffelov § 15 tredje ledd om at rettighetstap ikke kan idømmes som eneste straff for handlinger med en minstestraff på 1 år eller mer, foreslås ikke videreført av Straffelovkommisjonen. Departementet ønsker å beholde regelen. Selv om det også fra departementets side anses ønskelig å gi domstolene et friere spillerom til å fastsette en passende straff i hver enkelt sak, kan det sende ut et uheldig signal om det åpnes for å reagere med rettighetstap som eneste straff i saker som gjelder svært alvorlig kriminalitet. I saker som gjelder straffbare forhold med en minstestraff på 1 år eller mer, mener departementet derfor at rettighetstap også rent formelt bør være avskåret som eneste straff.

Departementet går inn for å oppheve mange av dagens minstestraffer. Minstestraffer foreslås bare ved alvorlige forbrytelser mot livet, den seksuelle integritet og rettsstaten. I slike saker ville det uansett ikke vært aktuelt å reagere med rettighetstap alene. Begrensningen vil derfor få langt mindre praktisk betydning enn etter gjeldende rett.

I andre saker - det vil si i alle saker som gjelder straffbare forhold som ikke har en minstestraff på 1 år eller mer - vil det etter departementets forslag være anledning til å reagere med rettighetstap som eneste straff. Etter departementets syn bør denne forutsetningen komme klart til uttrykk i loven, se utkastet § 56 femte ledd og § 57 femte ledd.

24.9 Adgang til å ilegge rettighetstap ved forelegg

24.9.1 Gjeldende rett

Etter gjeldende rett er det ikke adgang til å ilegge rettighetstap ved forelegg, jf straffeprosessloven § 255 , som bestemmer at bare bot og inndragning kan vedtas ved forelegg.

24.9.2 Straffelovkommisjonens forslag og høringsinstansenes syn

I delutredning I gir Straffelovkommisjonen uttrykk for at rettighetstap er en så alvorlig reaksjon at det ikke bør kunne vedtas ved forelegg.

Kommisjonen som avga delutredning V, så annerledes på dette spørsmålet. Her peker kommisjonen på at det er flere hensyn som taler for en slik adgang (se side 188-189):

«For påtalemyndigheten vil det innebære praktiske fordeler. Der saken kan avgjøres med en bot, er det hensiktsmessig at også rettighetstapet kan medtas i forelegget. ... At rettighetstap bare kan ilegges ved dom, fører til at det offentlige i en del tilfeller avstår fra å påstå rettighetstap av prosessøkonomiske grunner. Saken avgjøres i stedet med et rent bøteforelegg. Dette er uheldig. Siktede kan fortsette med å foreta handlinger eller utøve en virksomhet som vedkommende har vist seg uskikket til.

Dersom det åpnes adgang til å ilegge rettighetstap ved forelegg, er det grunn til å tro at antallet rettighetstap vil øke noe. En slik økning vil for enkelte typer rettighetstap være gunstig. Særlig gjelder dette forbudet mot å oppholde seg på bestemte steder ('forvisningsstraff') ... Dette er en reaksjon som antakelig burde benyttes mer, se foran i pkt 2.3 om bruken av straffeloven § 33, og Bratholm s 541.

Siktede kan velge å vedta forelegget, men kan også få brakt saken inn for retten ved å nekte å vedta. ... I en rekke tilfeller vil siktede selv se seg tjent med å vedta rettighetstapet fordi skyldspørsmålet er på det rene. Forelegg er da en enkel og rask måte å få brakt saken ut av verden på, og medfører ikke den publisitet som ofte følger med en rettssak.

Sammenlignet med andre reaksjoner som kan ilegges ved forelegg, synes det mindre betenkelig å åpne for en begrenset adgang til å ilegge rettighetstap ved forelegg. I de senere år har man f.eks sett eksempler på svært høye bøter - enkelte i millionklassen - ilagt ved forelegg, særlig i forurensningssaker. Når man ser bort fra saker om bøteleggelse av juridiske personer, ilegges siktede gjennom forelegget også en subsidiær fengselsstraff, for det tilfellet at boten ikke betales. Et vedtatt forelegg kan derfor i realiteten gå ut på fengselsstraff. Arrest i militære straffesaker kan også vedtas ved forelegg, jf lov 6 mai 1921 nr 1 om rettergangsmåten i militære saker i fredstid § 4. Også i inndragningssaker kan siktede bli påført et følbart tap ved forelegg. At inndragning formelt ikke er straff, endrer ikke på dette. Verdien av det inndratte kan i enkelte saker beløpe seg til store summer. Argumentet om at rettighetstap er en inngripende reaksjon og derfor ikke bør kunne avgjøres ved forelegg, er mao ikke like treffende når man ser hvilke andre reaksjoner som kan vedtas ved forelegg.

Bruk av rettighetstap ved forelegg må likevel undergis visse begrensninger. Grunnloven § 96 bestemmer at ingen kan straffes «uden efter Dom». Men dette er først og fremst et forbud mot straff ilagt ved administrativ beslutning. Grunnloven kan ikke forstås slik at den generelt utelukker ileggelse av straff ved frivillig vedtakelse fra siktedes side. Det avhenger her av siktedes egen frie vilje om forelegget blir vedtatt. Bruken av forelegg har støtte i lang tradisjon. I dag må ordningen sies å være godkjent ved konstitusjonell sedvanerett. Under landssvikoppgjøret godtok man endog ileggelse av straffer på inntil ett års fengsel ved forelegg, men dette var en spesiell situasjon. Det kan neppe være vesentlige konstitusjonelle betenkeligheter ved en begrenset utvidelse av foreleggsordningen til også å omfatte rettighetstap. Enkelte former for rettighetstap kan likevel innebære så store inngrep at domstolsbehandling synes naturlig ut fra § 96, se nedenfor under punkt 5.5.3.2. I disse tilfellene vil saken som regel måtte gå for retten uansett, fordi fengselsstraff vil bli påstått.

Artikkel 6 i den europeiske menneskerettighetskonvensjonen gir bl.a krav på «upartisk og offentlig saksbehandling ... ved en uavhengig og upartisk domstol ...». Menneskerettighetsdomstolen har likevel i flere saker inntatt det standpunkt at siktede kan gi avkall på rettighetene i artikkel 6 ved å vedta et forelegg. Siktede kan også nekte å vedta og derved få brakt saken inn for retten. Straffelovkommisjonen antar at forslaget om bruk av forelegg ved visse former for rettighetstap, ikke står i strid med konvensjonens artikkel 6.»

I delutredning V er det inntatt eksempler på rettigheter som kommisjonen mener bør kunne fratas den siktede gjennom vedtakelse av et forelegg. Eksemplene har det til felles at et tap av rettigheten ikke kan sies å innebære et betydelig inngrep (se side 189-190):

«Mindre vidtrekkende rettigheter som f.eks jaktrettigheter, ligger godt til rette for en foreleggsordning. En jaktrett vil sjelden utgjøre eksistensgrunnlag for en person eller familie. Oftest dreier det seg om en ren fritidssyssel. Ileggelse av rettighetstap ved forelegg er da lite betenkelig. (...)

Forbud mot å oppholde seg på nærmere bestemte steder eller innenfor nærmere angitte områder, vil også omfattes av den nye § 255 annet ledd. Som eksempel kan nevnes koneplagersakene. Ved legemsbeskadigelser eller andre handlinger hvor reaksjonen normalt er fengselsstraff, vil adgangen til å ilegge forvisningsstraff ved forelegg ikke få betydning. Men i en rekke saker vil det forekomme mindre graverende straffbare forhold som f.eks legemsfornærmelser og skadeverk. Dette er overtredelser som kan avgjøres med bøteforelegg, og etter påtaleinstruksen § 20-3 har politiet kompetanse til å utstede forelegg på bot for forbrytelser der strafferammen ikke overstiger ett år. Det er da praktisk at rettighetstap etter utkastet § 64 kan ilegges samtidig.

Uforsvarlig kjøring med passbåt eller snøscooter er en annen gruppe tilfeller der bestemmelsen i annet ledd kan komme til anvendelse. Som eksempler på uforsvarlig kjøring med passbåt kan nevnes kjøring i høy hastighet og «sneiing» av badende utenfor en badestrand. ... Det har vist seg at de andre reaksjonene som står til disposisjon ikke alltid er like effektive overfor denne gruppen lovbrytere, eller har uheldige bivirkninger. Ileggelse av bot vil ofte være et slag i luften, fordi gjerningspersonene er unge mennesker med dårlig betalingsevne. Inndragning av førerkort kan også være lite virksomt. ... Gjenstanden for den straffbare handling - båten eller scooteren - kan også kreves inndratt med hjemmel i straffeloven § 35 annet ledd. I praksis har det likevel vist seg at politiet er tilbakeholdne med å påstå inndragning. Det er ofte tale om relativt betydelige verdier, og inndragning vil derfor kunne ramme hardt, særlig yngre mennesker med svak økonomi. ...

Som et annet eksempel kan nevnes tap av retten til å holde hund. Dersom en person har vist seg uskikket til å holde hund, foreslår kommisjonen at vedkommende skal kunne fratas retten til hundehold, ...»

Straffelovkommisjonen mener at rettighetstap som har svært inngripende konsekvenser for den det gjelder, bør være gjenstand for domstolsbehandling. Det er derfor gjort enkelte unntak fra foreleggsordningen som foreslås i delutredning V.

Tap av stilling er et inngrep av en slik betydning for den enkelte at kommisjonen mener forelegg ikke bør kunne benyttes. Ifølge kommisjonen kan det være i strid med Grunnloven § 96 å tillate vedtakelse av en så streng straff uten domstolsbehandling.

Kommisjonen mener at heller ikke tap av retten til å drive næringsvirksomhet bør kunne fratas ved vedtakelse av forelegg. Et rettighetstap som knytter seg til en binæring, for eksempel en jaktrett, skal likevel kunne vedtas ved forelegg.

Etter kommisjonens oppfatning bør også rettighetstap for en lengre periode enn 3 år unntas fra foreleggsordningen.

I høringsrunden etter delutredning V ga Den Norske Advokatforening uttrykk for ikke å kunne se de store rettssikkerhetsmessige betenkelighetene ved en foreleggsordning hvis man først aksepterer rettighetstap som straff. Foreningen pekte dessuten på at det i noen tilfeller kan være en fordel for den siktede å få rettighetstapet fastsatt i all stillhet ved forelegg fremfor ved dom.

Oslo skifterett har foreslått at også konkurskarantene etter konkursloven 8. juni 1984 nr 58 § 142 skal kunne avgjøres ved forelegg.

Straffelovkommisjonens forslag i delutredning V om å åpne for vedtakelse av enkelte former for rettighetstap ved forelegg, følges opp i delutredning VII. Forslaget om at også konkurskarantene skal kunne avgjøres ved forelegg avvises i delutredning VII, under henvisning til at konkurskarantene er en sivilrettslig reaksjon.

24.9.3 Departementets vurdering

Departementet stiller seg bak kommisjonens forslag om å åpne for ileggelse av enkelte former for rettighetstap ved forelegg.

Departementet tiltrer begrunnelsen som er gitt for forslaget, og deler også kommisjonens oppfatning om hvilke grenser som bør gjelde for adgangen til å ilegge rettighetstap ved forelegg. Med de begrensningene som er foreslått for foreleggsadgangen, er det klart at forslaget ikke vil komme i konflikt med Grunnloven § 96 eller Norges folkerettslige forpliktelser.

Departementet har vurdert om også rettighetstap i form av tap av retten til å oppholde seg i eget hjem, jf. utkastet § 57 tredje ledd, bør unntas fra foreleggsordningen. Departementet er imidlertid kommet til at også slikt rettighetstap bør kunne vedtas ved forelegg, selv om rettighetstapet kan fremstå som inngripende for den det retter seg mot. Den fornærmede vil som regel oppleve det som svært belastende å måtte møte i retten i slike saker, og bør derfor spares for dette i saker hvor lovbryteren selv ikke har bedt om at saken bringes inn for retten.

Forslaget om at også konkurskarantene skal kunne ilegges ved forelegg, ligger det utenfor dette lovarbeidet å ta stilling til.

24.10 Plikt til å vurdere rettighetstap ved domfellelse for bestemte forbrytelser

24.10.1 Oversikt over gjeldende rett

Rettighetstap kan idømmes selv om det ikke er påstått fra påtalemyndighetens side, jf. straffeprosessloven § 38 annet ledd annet punktum.

Dersom gjerningspersonen kjennes skyldig i bestemte seksuallovbrudd som involverer barn, plikter retten av eget tiltak å vurdere om rettighetstap etter § 29 skal idømmes. Dette følger av straffeloven § 207, som ble tilføyd ved lov 11. august 2000 nr. 76.

Bestemmelsen kommer til anvendelse i saker som gjelder seksuell omgang med barn under 14 år (§ 195), seksuell omgang med barn under 16 år (§ 196), seksuelle handlinger med barn under 16 år (§ 200 annet ledd første punktum), forledelse av barn under 16 år til å utvise seksuelt krenkende eller uanstendig atferd (§ 200 annet ledd annet punktum) og seksuelt krenkende eller uanstendig atferd i nærvær av eller overfor barn under 16 år (§ 201 bokstav c).

Straffeloven § 207 må ses i sammenheng med bestemmelser i særlovgivningen som forbyr ansettelse av personer som ikke kan legge frem tilfredsstillende politiattest i bestemte stillinger som innebærer kontakt med barn. Slike bestemmelser finnes blant annet i barnehageloven § 20, opplæringslova § 10-9 og lov om barneverntjenester § 6-10.

24.10.2 Stortingets anmodningsvedtak 16. juni 2000

I forarbeidene til straffeloven § 207 drøftet departementet behovet for en regel om automatisk rettighetstap ved domfellelse for seksuelle overgrep mot barn. Fordi det kan tenkes tilfeller hvor rettighetstap ikke vil være formålstjenlig eller hvor en slik reaksjon vil ramme urimelig hardt, kom departementet imidlertid til at spørsmålet om rettighetstap bør vurderes konkret i hver enkelt sak, se Ot.prp. nr. 28 (1999-2000) side 62-63.

I forbindelse med behandlingen i Stortinget vedtok flertallet i justiskomiteen følgende anmodningsvedtak (vedtak nr. 556, 16. juni 2000, se Innst. O. nr. 92 (1999-2000) side 37):

«Stortinget ber Regjeringen fremme forslag om at overgrep mot barn som hovedregel skal føre til tap av stilling som innebærer kontakt med barn.»

I svaret fra Justis- og politidepartementet, datert 31. august 2000, heter det blant annet:

«Som Stortingets sosialkomité påpekte i Innst. S. nr. 194 (1999-2000), reiser problemstillingen vanskelige avgrensningsspørsmål, som for eksempel hvilke stillingstyper som skal omfattes, om regelen også bør gjelde tillitsverv, og om andre former for alvorlige forbrytelser skal kvalifisere for stillingstap, for eksempel grov voldsutøvelse.

Etter Justis- og politidepartementets syn bør problemstillingen ses i sammenheng med den mer generelle problemstillingen om hvordan barn best kan beskyttes mot seksuelle overgrep fra voksne som gjennom sitt arbeid kommer i kontakt med dem. Særlig er det et spørsmål om det er andre måter å hindre uskikkede personer i å arbeide med barn, for eksempel ved å begrense adgangen til å ansette dem i stillinger som innebærer kontakt med barn. Vi viser til at enkelte lover i dag har krav til vandelsattest for dem som skal inneha visse stillinger, for eksempel lov 5. mai 1995 nr. 19 om barnehager § 20 for ansatte i barnehager og opplæringslova 17. juli 1998 nr. 61 § 10-9 om ansettelse i grunnskolen.

Justis- og politidepartementet mener på dette grunnlag at tiden er moden for å foreta en samlet vurdering av spørsmålet om hvordan barn kan beskyttes mot seksuelle overgrep fra voksne. Som følge av at problemstillingen er kompleks, og fordi et forslag må sendes på høring, er det foreløpig vanskelig å si når et lovforslag kan legges fram for Stortinget.»

24.10.3 Straffelovkommisjonens forslag

Straffelovkommisjonen foreslår i delutredning VII ikke å videreføre regelen som i dag er nedfelt i straffeloven § 207.

I den grad rettighetstap ikke påstås og vurderes i saker hvor dette burde ha skjedd, bør problemet etter kommisjonens syn løses ved at overordnet påtalemyndighet innskjerper praksis. Behovet for lovregulering oppstår først hvis rettighetstapet skal være obligatorisk. Fordi en ordning med automatisk rettighetstap vil kunne føre til urimelige resultater, går kommisjonen imidlertid ikke inn for en slik lovendring.

Kommisjonen viser til at Seksuallovbruddsutvalget kom til samme konklusjon i NOU 1997: 23.

24.10.4 Departementets vurdering

Straffeloven § 207 ble vedtatt så sent som ved lov 11. august 2000 nr. 76. Departementet kan ikke se at det siden lovvedtaket har skjedd endringer som setter spørsmålet om plikt for retten til å vurdere spørsmålet om rettighetstap ved domfellelse for seksuelle overgrep mot barn i en annen stilling og mener derfor at domstolene fortsatt bør ha en slik plikt. En innskjerping av rutinene i påtalemyndigheten, med sikte på at spørsmål om rettighetstap i større grad skal vurderes og behandles i straffesaker av denne typen, bør etter departementets syn komme i tillegg til - og ikke i stedet for - en regel som den nedfelt i straffeloven § 207.

Departementet er i tvil om regelen bør stå i straffelovens spesielle del, slik tilfellet er i dag, eller om den bør flyttes til straffeprosessloven. Departementet kommer tilbake til dette spørsmålet i forbindelse med behandlingen av straffelovens spesielle del.

Etter departementets syn bør det fortsatt være opp til rettens skjønn å bestemme om rettighetstap bør idømmes eller ikke i hver enkelt sak. En regel om automatisk rettighetstap i bestemte saker kunne lett ha resultert i svært urimelige enkeltavgjørelser. Departementet finner heller ikke å kunne anbefale en bestemmelse om at domstolene som hovedregel skal beslutte rettighetstap i saker som involverer seksuelle overgrep mot barn. Som fremholdt i brevet til justiskomiteen 31. august 2000, reiser en slik regel vanskelige avgrensningsspørsmål. Departementet legger vekt på at det i de senere år er gitt en rekke bestemmelser som skal sikre at personer som skal ansettes i stillinger mv. som innebærer kontakt med barn, plikter å fremlegge politiattest. Av denne attesten vil det gå frem om vedkommende er dømt for seksuallovbrudd. Disse bestemmelsene gjør at behovet for mer forpliktende regler om rettighetstap er langt mindre i dag enn bare for noen få år siden.

24.11 Særregler om rettighetstap

Gjeldende straffelov innholder en del spredte bestemmelser om rettighetstap ved siden av de generelle bestemmelsene i §§ 29 til 33. Slike hjemler finnes i §§ 111 annet ledd, 115, 116, 117 tredje ledd, 118, 119 første ledd, 120, 122, 123 første ledd, 124, 324 første ledd og 325 annet ledd. Bestemmelsene er strengt tatt overflødige ved siden av den generelle hjemmelen i § 29, se blant annet Ot.prp. nr. 39 (1952) side 9-10.

Den alminnelige regelen om rettighetstap i straffeloven § 29 gjelder ikke for juridiske personer. Straffeloven § 48 a tredje ledd annet punktum åpner imidlertid for at også foretak kan fradømmes «retten til å utøve virksomheten eller forbys å utøve den i visse former» (se punkt 17.1).

I særlovgivningen finnes det en rekke hjemler for rettighetstap som ikke er straff. Noen praktiske eksempler på slike bestemmelser er vegtrafikkloven § 33 om tap av retten til å føre motorvogn, konkursloven § 142 om konkurskarantene, domstolloven § 230 om tap av advokatbevilling og hundeloven § 22 om tap av retten til å ha med hund å gjøre.

Straffelovkommisjonen legger i delutredning VII opp til at de fleste av særbestemmelsene om rettighetstap i dagens straffelov, ikke videreføres i den nye straffeloven. Hjemlene i særlovgivningen er ikke vurdert i tilknytning til dette lovarbeidet.

Departementet stiller seg bak kommisjonens anbefaling om i størst mulig grad å oppheve de mange særhjemlene for rettighetstap i straffelovens spesielle del. Den nærmere vurderingen av disse spørsmålene bør imidlertid utstå til arbeidet med den spesielle delen.

Etter departementets syn bør bestemmelsene om rettighetstap i straffelovens alminnelige del også i fremtiden suppleres av regler om rettighetstap som ikke er straff i særlovgivningen. Det er imidlertid viktig å være oppmerksom på at slike former for rettighetstap kan være å anse som ileggelse av straff i EMKs forstand, selv om rettighetstapet ikke er å anse som straff i straffelovens forstand, se for eksempel Rt. 2003 side 264 (om utestengning fra retten til å oppebære dagpenger) og Rt. 2002 side 1216 (om inndragning av førerkort).

For å sikre overholdelse av forbudet mot dobbeltforfølgning i EMKs tilleggsprotokoll nr. 7 artikkel 4 bør derfor enkelte former for rettighetstap som ikke formelt er straff etter norsk rett, behandles av domstolene sammen med straffesaken. Dette er i samsvar med anbefalingene fra Sanksjonsutvalget i NOU 2003: 15 (se blant annet side 21-22).

25 Særreaksjoner for utilregnelige - overføring til tvungent psykisk helsevern og tvungen omsorg

25.1 Innledning

Gjeldende rett har to særreaksjoner for utilregnelige, farlige lovbrytere: Den som på handlingstiden var psykotisk eller bevisstløs, jf. § 44 første ledd, kan idømmes særreaksjonen overføring til tvungent psykisk helsevern hvis vilkårene i § 39 er oppfylt. Og den som på handlingstiden var psykisk utviklingshemmet i høy grad, jf. § 44 annet ledd, kan idømmes særreaksjonen tvungen omsorg (§ 39 a, jf. § 39). Den som er utilregnelig på grunn av lav alder, jf. punkt 15.2, kan ikke idømmes noen av de særreaksjonene som omtales her. Men for en slik lovbryter kan andre tiltak være aktuelle, jf. punkt 15.2.

Vilkårene er de samme for de to særreaksjonene, se nærmere punkt 25.2.1. Etter at særreaksjonen er idømt, får helsevesenet en plikt til å overta ansvaret for den dømte. Dette er et brudd med den såkalte «asylsuvereniteten», som innebærer at det er overlegen ved institusjoner i psykisk helsevern som avgjør hvem som skal skrives inn og ut ved institusjonen.

Gjennomføringen av overføring til tvungent psykisk helsevern er regulert i psykisk helsevernloven (lov 2. juli 1999 nr. 62) kapittel 5. Særreaksjonen innledes med opphold i institusjon i 3 uker. Deretter bestemmer den faglig ansvarlige hvordan særreaksjonen skal gjennomføres. Ved avgjørelsen skal det legges vekt på hensynet til behandling av den domfelte, og særlig på behovet for å beskytte samfunnet mot faren for nye alvorlige lovbrudd.

Gjennomføringen av tvungen omsorg er regulert dels i straffeloven § 39 a, dels i forskrift om gjennomføring av særreaksjonen tvungen omsorg (kgl. res. 21. desember 2001 nr. 1523). Tvungen omsorg skal utholdes i en fagenhet som er innrettet for formålet. Fagenheten kan inngå avtale om at særreaksjonen skal gjennomføres utenfor fagenheten, for eksempel i en kommune.

Bare de gjennomføringsreglene som står i straffeloven, vil bli nærmere omtalt i proposisjonen her.

Felles regler om opphør av reaksjonene er gitt i § 39 b.

Reglene om strafferettslige særreaksjoner for utilregnelige ble endret ved lov 17. januar 1997 nr. 11, som trådte i kraft 1. januar 2002. Departementet fulgte i Ot.prp. nr. 87 (1993-94) opp forslagene fra Straffelovkommisjonens underutvalg (Særreaksjonsutvalget) i delutredning IV for så vidt gjaldt særreaksjonen overføring til tvungent psykisk helsevern. Særreaksjonsutvalget hadde foreslått at høygradig psykisk utviklingshemmete skulle kunne idømmes tvungen omsorg i helsevern for psykisk utviklingshemmede. Da departementet la frem Ot.prp. nr. 87 (1993-94), var helsevernet for psykisk utviklingshemmete i ferd med å bli bygget ned (den såkalte HVPU-reformen). Departementet ville derfor komme tilbake senere med et forslag til særreaksjon for høygradig psykisk utviklingshemmete lovbrytere. I Ot.prp. nr. 60 (1995-96) ble det så lagt frem forslag om en egen lov om gjennomføring av særreaksjonen tvungen omsorg for psykisk utviklingshemmete som ikke straffedømmes (tvangsomsorgsloven). Kommunen, som ellers hadde ansvaret for høygradig psykisk utviklingshemmete, skulle etter forslaget ha ansvaret for gjennomføringen av særreaksjonen.

Under den felles behandlingen av de to proposisjonene ba Stortinget regjeringen om å legge frem et nytt lovforslag om tvungen omsorg i tråd med komiteens føringer i Innst. O. nr. 33 (1996-97), blant annet slik at staten skulle ha ansvaret for gjennomføringen av særreaksjonen tvungen omsorg. I Ot.prp. nr. 46 (2000-2001) ble det lagt frem et forslag i tråd med komiteens føringer, som ble vedtatt ved lov 15. juni 2001 nr. 64.

Departementet har gjennomført en begrenset etterkontroll av reglene om utilregnelighet og særreaksjoner (se punkt 21.1). Ett av punktene i etterkontrollen gjaldt anvendelsesområdet for særreaksjoner for utilregnelige og blir omtalt nærmere i punkt 25.2.3. - Det skal gjennomføres en bredere etterkontroll når reglene har virket i noe lengre tid.

25.2 Vilkårene for særreaksjonene overføring til tvungent psykisk helsevern og tvungen omsorg

25.2.1 Gjeldende rett

Det er et grunnvilkår for idømmelse av en særreaksjon overfor utilregnelige at lovbryteren er straffri på grunn av psykiske avvik: For idømmelse av særreaksjonen overføring til tvungent psykisk helsevern må lovbryteren være straffri etter § 44 første ledd (§ 39 første punktum). Lovbryteren må altså ha vært psykotisk eller bevisstløs på handlingstiden. Disse begrepene er omtalt i punkt 15.3 og 15.5. Det stilles ikke krav til sinnstilstanden på domstiden. Men en klar bedring etter at handlingen ble begått, kan få betydning for om det er et behov for å idømme en særreaksjon. For særreaksjonen tvungen omsorg innebærer grunnvilkåret at lovbryteren må være straffri etter § 44 annet ledd (§ 39 a første ledd). Lovbryteren må altså ha vært psykisk utviklingshemmet i høy grad på handlingstiden (se punkt 15.4).

Et annet grunnvilkår er at en særreaksjon må være nødvendig for å verne samfunnet. Andre hensyn - for eksempel at lovbryteren vil ha helsemessig gevinst av en overføring til helsevesenet - kan ikke begrunne særreaksjonen. Retten må foreta en skjønnsmessig vurdering av om det skal idømmes en særreaksjon. Departementet sa dette i Ot.prp. nr. 87 (1993-94) om hvilke momenter som er relevante for vurderingen (side 106):

«(...) hvor alvorlig kriminalitet som er begått, hvor stor sannsynlighet det er for ny kriminalitet, hvor alvorlige handlinger det er fare for, og hvilken sinnstilstand den tiltalte er i. Det må også legges vekt på hva slags tilbud samfunnet ellers har å gi lovbryteren, for eksempel gjennom lov om psykisk helsevern.»

Ikke alle typer av lovbrudd kan føre til en særreaksjon; det stilles altså krav til lovbruddets art : Bare når lovbryteren har begått eller forsøkt å begå en alvorlig voldsforbrytelse, en alvorlig seksualforbrytelse, en alvorlig frihetsberøvelse, en alvorlig ildspåsettelse eller en annen alvorlig forbrytelse som krenket andres liv, helse eller frihet, eller kunne utsette disse rettsgodene for fare, kan en særreaksjon være aktuell. Vinningsforbrytelser eller overtredelser av § 390 a om hensynsløs atferd kan for eksempel ikke lede til overføring til tvungent psykisk helsevern/tvungen omsorg. Vilkåret er i det vesentlige utformet likt med det tilsvarende vilkåret for forvaring, se nærmere punkt 21.2.1.1. Men det er én forskjell mellom regelsettene: Mens forvaring bare kan idømmes der liv, helse eller frihet ble utsatt for fare, kan en særreaksjon for utilregnelige også idømmes når lovbruddet kunne utsette disse rettsgodene for fare. Om bakgrunnen for at abstrakt farefremkallelse er tilstrekkelig for en særreaksjonsdom overfor en utilregnelig, uttalte departementet i Ot.prp. nr. 87 (1993-94) side 107:

«At abstrakt fareframkallelse er nok, betyr at en tilsvarende handling under andre ytre omstendigheter kunne ha medført en alvorlig eller reell fare. Det vil særlig være aktuelt når det var en tilfeldighet at handlingen objektivt ikke voldte fare for andre. (...) Tilbakefallsfaren må imidlertid referere seg til en handling som konkret krenker andres liv, helse eller frihet, eller utsetter disse rettsgodene for fare.»

Et fjerde vilkår for å idømme overføring til tvungent psykisk helsevern eller tvungen omsorg, er at det er gjentakelsesfare. For de alvorligste lovbruddene må faren for nye alvorlige lovbrudd antas å være nærliggende (§ 39 nr. 1 annet punktum). Det innebærer at den må være kvalifisert og på domstidspunktet vurderes som reell. I tredje punktum er det angitt hvilke momenter som har betydning: den begåtte forbrytelsen sammenholdt særlig med lovbryterens atferd, sykdomsutvikling og psykiske funksjonsevne. Det er ikke et vilkår etter § 39 nr. 1 at lovbryteren tidligere har begått eller forsøkt å begå et alvorlig lovbrudd. Høyesterett har uttalt i Rt. 2002 side 889 at farekriteriet tilsvarer det tidligere kriteriet ved sikring. Rettspraksis til den tidligere § 39 er dermed fortsatt relevant.

Etter § 39 nr. 2 annet punktum er kravet til tilbakefallsfare skjerpet ved de mindre alvorlige forbrytelsene: Faren for gjentakelse må være særlig nærliggende. Loven nevner ikke uttrykkelig hvilke momenter som skal være relevante for farevurderingen etter nr. 2, men det går frem av forarbeidene at de faktorene som er nevnt i § 39 nr. 1, skal gjelde tilsvarende (Ot.prp. nr. 87 (1993-94) side 108). Men kravene til gjentakelsesfaren er altså strengere. Etter § 39 nr. 2 er det i tillegg et krav at lovbryteren tidligere har begått eller forsøkt å begå en forbrytelse som nevnt i nr. 1, og sammenhengen mellom den tidligere og den nå begåtte forbrytelsen må være nær. Det vil den særlig være dersom begge handlingene utspringer fra den samme sinnslidelsen (jf. Ot.prp. nr. 87 (1993-94) side 108).

25.2.2 Straffelovkommisjonens forslag og høringsinstansenes syn

Straffelovkommisjonen foreslår i hovedsak å videreføre de vilkårene som etter gjeldende rett må foreligge for å kunne idømme overføring til tvungent psykisk helsevern eller tvungen omsorg. Men kommisjonens flertall (lederen Høgetveit og medlemmene Fossgard og Sulland) foreslår en endring i grunnvilkåret om hvem som skal kunne idømmes en særreaksjon: Også den som blir fritatt for straff etter kommisjonens forslag til skjønnsmessig straffritaksregel for tilstander som ligger tett opp til utilregnelighet på grunn av psykiske avvik, skal etter flertallets forslag kunne idømmes en særreaksjon.

Mindretallet (medlemmene Coward og Hauge) mener derimot at lovovertredere som er fritatt for straff etter en fakultativ regel, må gå fri.

Kommisjonen foreslår enkelte omformuleringer og omredigeringer etter mønster av deres utkast til bestemmelse om vilkår for å idømme forvaring.

Blant annet foreslår kommisjonen å erstatte begrepet «verne samfunnet» med «verne andres liv, helse eller frihet». Det vises til begrunnelsen for lik omformulering av det tilsvarende vilkåret for forvaring i punkt 21.2.2.2 i proposisjonen her.

Kommisjonen foreslår at de momentene for farevurderingen som i dag står i § 39 nr. 1, flyttes til et nytt annet ledd fordi de gjelder for farevurderingen etter både nr. 1 og nr. 2.

25.2.3 Den begrensete etterkontrollen

Departementet foreslår ikke nå en regel om skjønnsmessig straffritak for utilregnelighetsnære, se punkt 15.8.5. Det er derfor heller ikke aktuelt nå å foreslå at særreaksjonene overføring til tvungent psykisk helsevern og tvungen omsorg skal kunne idømmes andre enn dem som er utilregnelige.

I den begrensete etterkontrollen (se punkt 21.1) ble adressatene særlig bedt om å uttale seg om vilkåret om lovbruddets art. Bakgrunnen for at dette spørsmålet ble reist i etterkontrollen, er at Stortinget 11. juni 2001 fattet følgende vedtak:

«Stortinget ber Regjeringen vurdere en endring i straffeloven, slik at utilregnelige lovbrytere som begår klart samfunnsskadelig kriminalitet i større grad enn i dag skal kunne idømmes tvungent psykisk helsevern eller tvungen omsorg.»

I Stortingets spørretime 13. mars 2002 spurte representanten Gunn Karin Gjul justisministeren om hvordan han ville følge opp dette vedtaket. Statsråd Odd Einar Dørum svarte blant annet slik:

«Før 1. januar 2002 kunne utilregnelige lovbrytere i prinsippet idømmes sikring for ethvert lovbrudd. I praksis var det alvorlige forbrytelser mot andres liv, helse og frihet som resulterte i sikring. Men sikring ble også i noen få tilfeller idømt for bl.a. vinningsforbrytelser.

De nye særreaksjonsreglene ble vedtatt ved lov 17. januar 1997 nr. 11, og trådte i kraft 1. januar 2002, jf lov 15. juni 2001 nr. 64. Tidsubestemte særreaksjoner ble ansett som så inngripende at de bare skulle gjelde for farlige lovbrytere: Lovbryteren må ha begått eller forsøkt å begå en alvorlig volds- eller seksualforbrytelse, frihetsberøvelse, ildspåsettelse eller en annen alvorlig forbrytelse som krenket andres liv, helse eller frihet, eller kunne utsette disse rettsgodene for fare. Men også mindre alvorlige lovbrudd av samme art kan lede til en særreaksjon dersom vedkommende tidligere har begått eller forsøkt å begå et slikt alvorlig lovbrudd. Den som gjentatte ganger utøver vold, vil dermed kunne idømmes særreaksjon. Det må også være fare for gjentakelse.

Vilkårene er strengere enn før, men jeg vil understreke at samfunnet fortsatt kan beskytte seg mot de som er farlige. Utilregnelige lovbrytere som ikke er farlige, men plagsomme, kan imidlertid ikke ilegges en særreaksjon. Slik sikringsreglene ble praktisert, er ikke forskjellen fra tidligere rett særlig stor.

Jeg vil følge opp Stortingets vedtak på flere måter. For det første vil jeg ta et initiativ overfor helseministeren i løpet av kort tid. Videre vil jeg drøfte saken med riksadvokaten på neste kontaktmøte. Jeg vil parallelt følge utviklingen nøye for å se hvordan bestemmelsene om særreaksjoner for utilregnelige fungerer i praksis. Jeg tror det kan være grunn til å vurdere dette spørsmålet før den generelle etterkontrollen etter om lag tre år .»

Justisdepartementet reiste i brev 16. april 2002 til Helsedepartementet spørsmål om det kunne gjøres endringer i psykisk helsevernloven for å sikre at psykotiske lovbrytere som begår klart samfunnsskadelig aktivitet, kan tas hånd om av det psykiske helsevernet. Helsedepartementet svarte i brev 18. september 2002 at departementet vanskelig kunne se hvordan terskelen for tvangsinnleggelse i det psykiske helsevern kan senkes uten å komme i konflikt med sentrale menneskerettsdokumenter.

Justisdepartementet legger til grunn at de relevante menneskerettsdokumentene er Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK) artikkel 5 og Europarådets rekommandasjon R (83) 2 Concerning the legal protection of persons suffering from mental disorder placed as involuntary patients. For sin del antar Justisdepartementet at det kan være et visst rom for å gjøre endringer i psykisk helsevernloven for å åpne for tvangsinnleggelser av utilregnelige lovbrytere som begår klart samfunnsskadelig kriminalitet. Men det kan være usikkert hvor stort rom det er. Det er Europarådets rekommandasjon R (83) 2 som begrenser muligheten til å utvide hjemmelen for å tvangsinnlegge på administrativt grunnlag.

I brevet 26. februar 2004 om etterkontroll uttalte departementet:

«Som straffrie bør utilregnelige bare ilegges en strafferettslig reaksjon når det er strengt nødvendig. Det er bakgrunnen for dagens ordning hvor særreaksjon bare kan idømmes for de mest alvorlige lovbruddene. Samtidig er det lett å forstå at den klart samfunnsskadelige aktiviteten som enkelte utilregnelige begår, kan være til stor sjenanse for andre personer og for samfunnet som helhet. Men dermed er det ikke gitt at denne gruppen bør være strafferettsapparatets ansvar. Et alternativ er at det søkes løsninger innenfor det psykiske helsevernet. Skulle det vise seg at det psykiske helsevernet kommer til kort overfor den aktuelle gruppen, kan det spørres om denne mindre alvorlige kriminaliteten som utilregnelige lovbrytere begår, er en atferd samfunnet må tåle. Svaret vil i stor grad bero på hvor omfattende og alvorlig kriminalitet det dreier seg om.

(...)

På denne bakgrunnen ønsker Justisdepartementet å kartlegge hvor omfattende problemet er. En slik kartlegging er nyttig for å vurdere behovet for lovendringer, og også for hvordan loven i så fall bør utformes.

Vi ber riksadvokaten undersøke hvor mange saker statsadvokatembetene/politidistriktene har hvor lovbryteren ikke kan straffes fordi han eller hun er utilregnelig (psykotisk eller høygradig psykisk utviklingshemmet) og hvor det er behov for å idømme en særreaksjon men hvor det ikke er hjemmel for å idømme særreaksjon i dag. Vi ber også om at det redegjøres for hva slags lovbrudd som den utilregnelige lovbryteren har begått. Tilsvarende ber vi de øvrige adressater melde tilbake om de har støtt på slike saker i sitt virke.»

Forespørselen ble sendt til: Riksadvokaten, Politidirektoratet, Domstoladministrasjonen, Den norske Dommerforening, Høyesterett, lagmannsrettene, Oslo tingrett, Bergen tingrett, Stavanger tingrett, Trondheim tingrett, Nord-Troms tingrett, Den Norske Advokatforening, Forsvarergruppen av 1977, Den rettsmedisinske kommisjon og Sosial- og helsedirektoratet.

Departementet mottok realitetsuttalelse fra riksadvokaten, Frostating lagmannsrett, Trondheim tingrett, Nord-Troms tingrett, Den rettsmedisinske kommisjon og Sosial- og helsedirektoratet.

Frostating lagmannsrett, Trondheim tingrett og Nord-Troms tingrett har opplyst at de ikke har hatt saker der en klart utilregnelig person ikke har kunnet idømmes en særreaksjon for lovbruddet, og det har vært behov for en særreaksjon. Sosial- og helsedirektoratet mener at en utvidelse av anvendelsesområdet for en særreaksjon for utilregnelige først bør drøftes etter at en grundigere etterkontroll er gjennomført.

Riksadvokaten har mottatt svar fra samtlige statsadvokater bortsett fra Oslo, og fra alle politimestrene bortsett fra politimestrene i Follo, Nord-Trøndelag og Nordre Buskerud. På bakgrunn av svarene fra statsadvokatene og politimestrene uttaler riksadvokaten:

«Etter riksadvokatens oppfatning underbygger svarene, ikke uventet, at problemet er reelt. Det finnes en liten gruppe utilregnelige lovbrytere som opptrer særdeles plagsomt, men som ikke (hittil) har begått så alvorlige lovbrudd at de kan idømmes særreaksjon. I noen tilfeller dreier det seg om et større antall lovbrudd, og det er også eksempler på at handlingene har hatt betydelige konsekvenser for dem som rammes. Eksempelvis kan nevnes overgrep i familieforhold, trusler og vold mot polititjenestemenn og ansatte på offentlige kontorer, omfattende hærverk og tilgrising og massive overtredelser av straffeloven § 390 a (skremmende eller plagsom opptreden). Det er vanskelig å akseptere at det skal være «fribillett» for slike handlinger.

Det er et klart behov for å kunne gripe inn overfor disse personene. Selv om deres behandlingsstatus og hjelpebehov ikke er undersøkt nærmere, er det gode holdepunkter for at disse lovbryterne burde vært tatt hånd om administrativt. En mulighet er at det søkes løsninger innenfor det psykiske helsevernet, slik departementet nevner. Det fremgår imidlertid av svarene fra statsadvokatene og politimestrene at en del av lovbryterne er utilregnelige på grunn av psykisk utviklingshemming og hører således under en annen del av helsevesenet.

Etter riksadvokatens oppfatning ville administrative løsninger være å foretrekke. Men det synes lite realistisk at dette vil skje i praksis, selv om det må erkjennes at politiet ikke alltid ser ut til å ha vært aktive nok mht. å klage til Kontrollkommisjonen og på andre måter søke å finne løsninger innenfor helsevesenet. Det er likevel neppe til å komme fra at problemet vil bestå inntil man overfor også denne gruppen kan ivareta samfunnsvernet strafferettslig. Av hensyn til dem som utsettes for kriminaliteten mener riksadvokaten det vanskelig kan forsvares å ikke gi strafferettslige inngrepshjemler for å kunne stanse de mest aktive og plagsomme utilregnelige, selv om de ikke har begått så alvorlige lovbrudd at de kan idømmes en særreaksjon.

Riksadvokaten anbefaler på denne bakgrunn at det overveies å lempe noe på vilkårene for å idømme særreaksjon etter straffeloven §§ 39 og 39 a.»

Den rettsmedisinske kommisjon går imot å senke terskelen for at utilregnelige kan idømmes en særreaksjon, og mener psykisk helsevern må ta et ansvar for denne gruppen:

«Når det gjelder de klart psykotiske (oftest schizofrene) med vinningskriminalitet og annen mindre alvorlig, men plagsom og samfunnskadelig kriminalitet, er det vår mening at disse i større grad enn i dag burde få et gjennomtenkt og forpliktende langtids behandlingsopplegg innen det psykiske helsevern. Vi tror at denne gruppen er en av de gruppene som satsningen innen psykiatrien ikke har klart å fange opp.

Dette er personer som nok ofte trenger lang tid med antipsykotisk medikasjon (mange måneder) og stabiliserende miljøtiltak for å få optimal effekt. De bør så stå på medisiner i riktig dose resten av livet og avholde seg fra bruk av alkohol og andre rusmidler for ikke å få tilbakefall. Disse får ofte ikke annet enn korttidsopphold (dager) ved innleggelser i psykiatriske akuttenheter, i tråd med politisk målsetning om at institusjonsoppphold skal være kortvarig, og behandling fortrinnsvis skje ambulant mens pasienten bor i egen bolig. Da pasientene ofte har lite sosialt nettverk, dårlige boforhold, dårlig evne til egenomsorg, ofte et rusproblem og liten motivasjon til poliklinisk oppfølging, faller disse raskt ut av behandlingsopplegg.

Det er vår oppfatning at det psykiske helsevern har hjemler til å gi disse pasientene bedre behandling, jf. psykisk helsevernloven (phvl) § 3-3, men at det er ressurser (senger, behandlere, motivasjon og kompetanse) som er minimumsfaktor. Det er mange andre pasienter som nok har et større lidelsestrykk og som kan få adekvat hjelp uten like mye ressursbruk. Disse vil da ofte bli prioritert.

Etter innføring av psykisk helsevernloven 1.1.2001 er alle avslag på søknader om tvangsinnleggelser og alle vedtak om opphør av tvangsinnleggelser enkeltvedtak etter forvaltningsloven. Innleggelsesbegjærer, oftest kommunelegen eller politiet, kan påklage slike vedtak til Kontrollkommisjonen. Dette blir nok i liten grad gjort. Forklaringen kan være at innleggelsesbegjærere ikke er klar over sin klageadgang, og at den som treffer vedtak unnlater å gjøre oppmerksom på klageadgangen. Det kan imidlertid også skyldes at innleggelsesbegjærer resignerer.

Man må regne med at det finnes saker der den faglig ansvarlige eller Kontrollkommisjonen har skrevet ut pasienter som ville oppfylle strl. § 44 og som oppfyller phvl § 3-3 hovedkriterium, etter en totalvurdering hvor man tolker tilleggskriteriene snevert og ser på pasientens egne ønsker om utskrivning som utslagsgivende. I slike saker er det viktig at innleggelsesbegjærer blir hørt. Psykisk helsevernloven gir i disse tilfellene ikke innleggesesbegjærer adgang til å bringe Kontrollkommisjonens utskrivelse inn for domstolen. Hvorvidt disse personene ville blitt dømt til tvungent psykisk helsevern dersom man ikke satte krav til kriminalitetens alvorlighet, vet vi ikke.

Vi har stor forståelse for at det er et omfattende arbeid som politiet må utføre dersom de har begjært en alvorlig sinnslidende person innlagt, og det blir avslag på begjæringen eller rask utskrivning. Vi kan imidlertid ikke se at arbeidet skulle bli noe mindre dersom påtalemyndigheten må sette i gang en særreaksjonssak etter en eventuell lovendring.

Vi vil således ikke anbefale at det i dag tas initiativ til å endre loven med hensyn til hvilke lovovertredelser som kan resultere i særreaksjon for utilregnelige.»

25.2.4 Departementets vurdering

Som Straffelovkommisjonen foreslår departementet å føre videre de vilkårene som gjelder i dag for å kunne idømme overføring til tvungent psykisk helsevern eller tvungen omsorg. Departementet foreslår ikke nå en regel om skjønnsmessig fritak for straff for utilregnelighetsnære tilstander. Dermed følges heller ikke kommisjonens forslag om å utvide grunnvilkåret om hvem som kan idømmes en særreaksjon, opp. Som i dag er det etter lovutkastet bare de psykotiske, de høygradig psykisk utviklingshemmete og de som hadde en sterk bevissthetsforstyrrelse, som kan dømmes til overføring til tvungent psykisk helsevern eller tvungen omsorg.

Etter departementets syn taler de beste grunner for at det bør søkes løsninger innen helsevesenet for utilregnelige som begår klart samfunnsskadelig, men ikke farlig kriminalitet: Særreaksjoner bør i prinsippet reserveres for lovbrytere som kan være farlige for andres liv, helse eller frihet. Departementet er også enig med Den rettsmedisinske kommisjon i at politiet oftere bør klage til Kontrollkommisjonen på avslag på søknader om og vedtak om opphør av tvangsinnleggelser etter psykisk helsevernloven. Justisdepartementet er fortsatt i dialog med Helsedepartementet og andre berørte og vil derfor ikke fremme forslag om utvidelse av anvendelsesområdet for særreaksjoner nå. Spørsmålet er imidlertid høyt prioritert.

25.3 Nærmere om tvungen omsorg

Tvungen omsorg skal etter gjeldende rett utholdes i en fagenhet innen spesialisthelsetjenesten (§ 39 a annet ledd første punktum). Fagenheten kan inngå avtale med kommunen om at omsorgen kan gjennomføres utenfor fagenheten (§ 39 a annet ledd annet punktum). Men fagenheten har hele tiden det overordnete ansvaret for gjennomføringen av tvungen omsorg (§ 39 a tredje ledd annet punktum).

Fjerde ledd i § 39 a fastsetter hvilke regler i psykisk helsevernloven som gjelder tilsvarende ved gjennomføringen av tvungen omsorg. Det vises til Ot.prp. nr. 46 (2000-2001) side 69-70.

Det er gitt forskrifter om gjennomføring av særreaksjonen tvungen omsorg (kgl. res. 21. desember 2001 nr. 1523).

Straffelovkommisjonen foreslår ikke realitetsendringer i de nærmere reglene om særreaksjonen tvungen omsorg. Men kommisjonen foreslår å skille ut reglene om gjennomføringen av tvungen omsorg i en egen bestemmelse (gjeldende fjerde til sjette ledd i § 39 a). Kommisjonen foreslår også enkelte språklige endringer.

Bare Norsk Forbund for Utviklingshemmede har uttalt seg om innholdet i - og gjennomføringen av - særreaksjonen tvungen omsorg:

«NFU har hele tiden argumentert imot en sentral fagenhet. Vi mener at det for personer med utviklingshemming er svært viktig med en lokal forankring i forbindelse med soningen. En slik forankring vil, slik vi ser det, gjøre det mulig med rehabilitering for den enkelte. Med rehabilitering mener vi i denne sammenheng behandling og individuell tilrettelegging slik at den det gjelder gjøres i stand til å leve i et lokalsamfunn etter endt soning og derav hindre at vedkommende i praksis får en livsvarig dom.

Når bestemmelsene om en sentral fagenhet nå er hjemlet i straffeloven og videreføres i sin helhet i NOU 2002:4, håper NFU at bestemmelsen i straffeloven § 39a, 2 ledd, 2 punktum og tilsvarende i utk § 12-2, 2 ledd, 2 setning:

«hvis hensynet til den domfelte tilsier det og sikkerhetshensyn ikke taler mot det, kan fagenheten etter nærmere forskrift som Kongen gir, inngå avtale om gjennomføring av omsorgen utenfor fagenheten» blir benyttet i størst mulig grad.

NFU vil i denne sammenheng også vise til straffeloven § 39 a, 5 ledd og tilsvarende i utk § 12-3, 2 ledd, bestemmelsen om at Kongen kan gi forskrift om at sosialtjenesteloven kapittel 6A skal gjelde tilsvarende. Vi vil på det sterkeste oppfordre til at slik forskrift blir utarbeidet snarest og at bestemmelsene i sosialtjenesteloven kap. 6A (eventuelt det nå foreslåtte kap. 4A) gjøres gjeldende på området tvungen omsorg. Det har gjennom oppfølgingen av praktiseringen av kapittel 6A vist seg at bestemmelsene har virket etter formålet og at bruken av makt og tvang i tjenesteytingen har hatt en nedgang. Vi mener det er svært viktig at bestemmelsene får anvendelse nettopp på området tvungen omsorg, ikke minst på grunn av de viktige verdier om likeverd, rettssikkerhet og etiske holdninger som reglene bygger på.»

Som Straffelovkommisjonen foreslår departementetå føre videre de gjeldende reglene om innholdet i og gjennomføringen av særreaksjonen tvungen omsorg. Forslaget om å behandle vilkårene for og innholdet i særreaksjonen i én paragraf, og de nærmere reglene om gjennomføringen i en annen, følges opp.

Departementet er enig med Norsk Forbund for Utviklingshemmede i at det er ønskelig at fagenheten inngår avtale med for eksempel kommunen om gjennomføring av reaksjonen der, så sant vilkårene er oppfylt. Til kommentaren om at sosialtjenesteloven kapittel 4 A (tidligere kapittel 6 A) bør gjelde tilsvarende, har departementet fått opplyst fra Helsedepartementet at det vurderer å gi en forskrift om tilsvarende anvendelse.

Det vises til utkastet § 63 jf. § 62, § 64 og til merknadene til bestemmelsene.

25.4 Opphør av særreaksjonene tvungent psykisk helsevern og tvungen omsorg

Etter gjeldende rett kan særreaksjoner for utilregnelige bare opprettholdes når vilkåret om gjentakelsesfare er oppfylt (§ 39 b første ledd).

Den domfelte, dennes nærmeste eller den faglig ansvarlige ved den institusjonen som har behandlingsansvaret for den domfelte, kan begjære opphør av reaksjonen (§ 39 b annet ledd første punktum). Påtalemyndigheten fremmer saken for tingretten, som avgjør den ved dom (§ 39 b annet ledd tredje punktum). Saken skal påskyndes. Reaksjonen kan prøves årlig.

Påtalemyndigheten kan til enhver tid beslutte opphør av reaksjonen (§ 39 b fjerde ledd første punktum). Senest 3 år etter siste rettskraftige dom skal reaksjonen enten opphøre, eller bringes inn til retten som avgjør om den skal opprettholdes (§ 39 b fjerde ledd annet punktum).

Straffelovkommisjonen foreslår å videreføre de gjeldende reglene om opphør, og foreslår bare enkelte språklige endringer.

Ingen høringsinstanser har uttalt seg om opphørsreglene.

Som kommisjonen foreslår departementetå videreføre gjeldende rett. Det vises til utkastet § 65 og til merknaden til bestemmelsen.

26 Inndragning

26.1 Oversikt

Inndragning innebærer, i motsetning til de straffeprosessuelle tvangsmidlene beslag og heftelse, en permanent berøvelse av eiendom - enten et pengebeløp eller en gjenstand. Inndragning er ikke definert som straff, men er en strafferettslig reaksjon.

Gjeldende straffelov har bestemmelser om inndragning i §§ 34-38. I tillegg finnes det enkelte inndragningshjemler i spesiallovgivningen, se for eksempel fra fiskerilovgivningen lov 14. desember 1951 nr. 3 om omsetning av råfisk § 6 a og lov 26. mars 1999 nr. 15 om retten til å delta i fiske og fangst § 27. Straffelovkommisjonen foreslår i delutredning VII et eget kapittel 13 om inndragning.

Inndragning knytter seg ofte til utbyttet av en straffbar handling (punkt 26.3 nedenfor). Men inndragning kan også skje av ting som 1) er blitt til ved, 2) har vært gjenstand for, eller 3) har vært brukt eller bestemt til å brukes ved en straffbar handling (punkt 26.4). Også ting som det er fare for vil bli brukt til en straffbar handling (punkt 26.5) og trykt skrift (punkt 26.6) kan inndras.

Straffelovens regler om inndragning ble delvis revidert ved lov 11. juni 1999 nr. 39, som trådte i kraft 1. juli 1999; først og fremst reglene om inndragning av utbytte. Forslaget til lovendringen ble fremmet i Ot.prp. nr. 8 (1998-99) om inndragning av utbytte. Lovforslaget bygget langt på vei på Inndragningsutvalgets utkast til lovbestemmelser i NOU 1996: 21 Mer effektiv inndragning av vinning.

I samsvar med uttalelser i Ot.prp. nr. 8 (1998-99) side 59 og i Innst. O. nr. 50 (1998-1999) side 15 foretok Justisdepartementet en begrenset etterkontroll av lovendringene høsten 2003, jf. brev 3. september 2003 til Høyesterett, lagmannsrettene, Oslo, Bergen, Stavanger, Trondheim og Nord-Troms tingretter, Domstoladministrasjonen, Politidirektoratet, riksadvokaten, ØKOKRIM, Den Norske Advokatforening og Forsvarergruppen av 1977. Departementet fikk ingen tilbakemeldinger om åpenbare svakheter eller mangler ved de nye bestemmelsene ut fra rettssikkerhets- eller effektivitetshensyn. - Departementet tar sikte på å gjennomføre en mer grundig etterkontroll når reglene har vært i bruk i noe lengre tid.

Straffelovkommisjonen viser i delutredning VII tilbakeholdenhet med å foreslå endringer i de nylig reviderte reglene. Det skyldes at kommisjonen i forbindelse med høringen av Inndragningsutvalgets utredning ga uttrykk for skepsis med hensyn til flere av forslagene. Kommisjonens synspunkter ble referert på en rekke steder i proposisjonen. Straffelovkommisjonen finner det derfor ikke naturlig å foreslå vesentlige endringer i de nye bestemmelsene som den allerede har uttalt seg om. Utkastene til § 13-1, § 13-2 og § 13-6 viderefører derfor gjeldende rett etter straffeloven § 34, § 34 a og § 37 a. Derimot foreslår Straffelovkommisjonen endringer på enkelte områder som ikke ble berørt av revisjonen i 1999, se for eksempel forslag til ny § 214 a og § 214 b i straffeprosessloven og legemiddelloven § 32 nytt tredje ledd. Videre har kommisjonen foretatt enkelte språklige endringer uten betydning for realiteten. For eksempel har kommisjonen tilpasset ordlyden i inndragningshjemlene til adgangen til å utferdige forelegg med inndragningskrav. Denne tilpasningen er videreført i departementets utkast.

26.2 Kombinasjon av inndragning med andre reaksjoner

Etter gjeldende rett er det adgangen til å kombinere inndragning med straff og andre strafferettslige reaksjoner. Spørsmålet er ikke regulert uttrykkelig i gjeldende straffelov. Straffelovkommisjonen har heller ikke foreslått noen bestemmelse om kombinasjonsadgangen.

Departementethar kommet til at det kan være grunn til uttrykkelig å regulere adgangen til å kombinere inndragning med andre reaksjoner, jf. utkastet § 66. Hensynet til oversikt taler for en slik regulering. I kapitlene om straffer er det gitt bestemmelser om adgangen til å kombinere den aktuelle straffarten med andre straffer, og pedagogiske hensyn taler for at dette spørsmålet også bør reguleres uttrykkelig i kapitlet om inndragning.

26.3 Inndragning av utbytte

26.3.1 Hovedregelen om inndragning av utbytte

26.3.1.1 Gjeldende rett

Inndragning av utbytte av en straffbar handling er regulert i straffeloven § 34. Med utbytte menes enhver fordel som er oppnådd ved den straffbare handlingen, også besparelser.

Til forskjell fra før lovendringen i 1999 skal utbytte inndras (første ledd første punktum). Som utgangspunkt er det derfor ikke opp til påtalemyndigheten eller domstolen å vurdere om utbytte bør inndras hvis vilkårene er oppfylt. Rent unntaksvis kan ansvaret reduseres eller falle bort dersom inndragning ville vært klart urimelig, jf. første ledd annet punktum. Ifølge forarbeidene bør unntak bare gjøres dersom utbyttet er forbrukt og den siktede har svak økonomi, se Ot.prp. nr. 8 (1998-99) side 65.

Inndragning etter § 34 forutsetter at påtalemyndigheten kan konkretisere hvilken straffbar handling utbyttet stammer fra. Gjelder tiltalen flere straffbare handlinger, er det tilstrekkelig at påtalemyndigheten beviser at utbyttet stammer fra en av dem.

Det er ikke et vilkår at alle straffbarhetsvilkårene er oppfylt, jf. første ledd tredje punktum. Inndragning kan foretas selv om gjerningspersonen ikke har utvist skyld eller var utilregnelig. Derimot må de objektive vilkårene for straff være oppfylt: Handlingen må rammes av ordlyden i et straffebud og det må ikke foreligge noen straffrihetsgrunn.

Etter annet ledd første punktum skal også formuesgoder som trer i stedet for utbytte, avkastning og andre fordeler av utbytte regnes som utbytte. Hvis utbytte er sammenblandet med legale midler, regnes en forholdsmessig del som utbytte.

Ved lovendringen i 1999 ble det slått fast at bruttoinndragning skal være den klare hovedregelen. Utgifter kommer derfor ikke til fradrag, jf. annet punktum.

Det ble ikke innført noen særregel om beregning av utbyttet i saker hvor lovbryteren er fratatt utbyttet på en alternativ måte, for eksempel ved erstatningsbetaling til den fornærmede eller, for saker om skatteunndragelse, ved endring av ligning og ileggelse av skatt. Det ble imidlertid tatt inn en bestemmelse i § 37 d om nedsettelse av inndragningsbeløpet dersom den domfelte etter pådømmelsestiden har betalt erstatning til den fornærmede eller skatt eller avgift som tilsvarer inndragningen.

Departementet sa seg i proposisjonen enig med Inndragningsutvalget og ØKOKRIM i at det ikke burde gis en særregel som nevnt, jf. Ot.prp. nr. 8 (1998-99) side 23-24, og pekte samtidig på at den skjønnsmessige unntaksregelen åpnet for å gjøre fradrag for slike utbetalinger.

Som begrunnelse for ikke å innføre en særregel ut over bestemmelsen i § 37 d viste departementet til Inndragningsutvalgets begrunnelse og høringsuttalelsen fra ØKOKRIM. Utvalgets begrunnelse er gjengitt i proposisjonen side 21-22:

«I Rt. 1996 s. 796 er derimot Høyesteretts kjæremålsutvalg nokså negativ til inndragning av vinning i slike tilfeller, og uttaler at det følger «av systemet at det i alminnelighet og i en sak som denne ikke er plass for inndragning av vinning i forbindelse med en straffesak om skatteunndragelse». Behovet for å effektivisere sanksjonene mot profittmotivert kriminalitet tilsier at man ikke generelt bør avskjære påtalemyndigheten fra å fremme sak om inndragning også i slike tilfeller. Under straffesaken må retten uansett avgjøre om det foreligger en skatteunndragelse, og hvor omfattende den i tilfelle er. Dermed har den også klarlagt grunnlaget for inndragning av vinning.

Muligheten for å fremme inndragningssak er også viktig for å kunne sikre midler siktede disponerer. Selv om tvangsfullbyrdingsloven § 14-1 gir hjemmel for å sikre betalingen av et skattekrav ved arrest, bør påtalemyndigheten også ha mulighet for å benytte heftelse etter strpl. kapittel 17. Politi og påtalemyndighet kan for eksempel ha kommet lenger i forberedelsen av straffesaken enn ligningsmyndighetene i forberedelsen av skattesaken. Påtalemyndigheten kan derfor ha grunnlag for å begjære heftelse, mens det foreløpig ikke er grunnlag for å begjære arrest.

Samtidig er det viktig å unngå at lovovertrederen må avstå samme beløp to ganger både ved inndragning og beskatning. Dette kan unngås ved en tilføyelse i § 37d tredje ledd om at forhørsretten kan bestemme at inndragningen skal nedsettes dersom domfelte etter pådømmelsen har betalt skatt eller avgift som tilsvarer inndragningsbeløpet.»

ØKOKRIM uttalte (proposisjonen side 22):

«Rettstilstanden etter denne avgjørelsen [Rt. 1996 s. 796] er uklar og uheldig. Det er uklart om og i tilfelle når det er adgang til inndragning ved skatte- og avgiftsunndragelser. Rettsteknisk er det uheldig å sette en type vinning i en særstilling i forhold til inndragningsbestemmelsene. På etterforskningsstadiet skaper avgjørelsen problemer i saker der det er behov for å ta beslag eller heftelse for å sikre et fremtidig inndragningskrav. I starten av en finansiell etterforskning er det ikke klart hvilket straffbart forhold det er tale om. Tvert imot er det oftest slik at mistanken ikke kan knyttes til noe bestemt straffbart forhold hverken da eller på et senere tidspunkt, jf utvalgets drøftelse av behovet for unntak fra kravet om konkretisering av det straffbare forhold. Dersom denne type vinning får en særstilling, kan lovovertrederen ved å hevde for eksempel at vinningen skriver seg fra svart arbeid, lykkes i å hindre beslag og heftelse. Ved tvil om vinningen stammer fra skatte- eller avgiftsunndragelser, vil forhørsretten trolig være tilbakeholdende med kjennelser om heftelse eller opprettholdelse av beslag. Når utsiktene til å oppnå inndragning blir små, svekkes insentivet til finansiell etterforskning for politiet. På fullbyrdingsstadiet oppstår problemer dersom lovovertrederen har lyktes i å avskjære sikring av kravet ved heftelse eller beslag.

I saker om utvidet inndragning kan spesielle problemer tenkes å oppstå dersom slik vinning skal ha en særstilling. Utgangspunktet er at lovovertrederen disponerer over midler som han ikke har noen kjent lovlig tilgang til. Politi og påtalemyndighet er overbevist om at pengene kommer fra straffbare handlinger. Det kreves ikke at handlingene må konkretiseres. Lovovertrederen må, for å unngå utvidet inndragning, føre bevis for at midlene er lovlig ervervet. Dersom han ikke lykkes i dette, kan han for eksempel hevde at pengene er oppnådd ved svart arbeid, og på den måten oppnå frifinnelse for inndragningskravet. Det er ikke uten videre sikkert at en slik sak følges opp av skattemyndighetene. Resultatet kan bli at lovovertrederen får beholde utbyttet.

Det er ikke tvilsomt at hvitvasking av utbytte oppnådd ved skatte- og avgiftsunndragelser er straffbart etter strl § 317. Slikt utbytte bør omfattes av vinningsbegrepet og bør kunne inndras hos mottakeren.

Det er etter ØKOKRIMs oppfatning ikke nødvendig at en endring på dette området kommer til uttrykk i legaldefinisjonen av vinning. Det er tilstrekkelig at endringen kommer til uttrykk i § 37d tredje ledd if som foreslått av utvalget. På samme måte som inndragning ikke er avskåret fordi en skadelidt kan fremme erstatningskrav, bør ikke inndragning være avskåret fordi skatte- og avgiftsmyndighetene kan endre ligning, ilegge tilleggsskatt mv. ØKOKRIM slutter seg til den foreslåtte endring i § 37d tredje ledd if.»

Etter straffeloven § 34 første, jf. annet ledd kan det foretas gjenstandsinndragning, det vil si at det konkrete utbyttet eller gjenstander som trer i stedet for utbytte, inndras. Alternativt kan det inndras et beløp som svarer til verdien av formuesgodet, såkalt verdiinndragning, jf. tredje ledd første punktum. Verdiinndragning forutsetter at utbyttet har en legal, økonomisk verdi. Er det ikke tilfellet, må utbyttet gjenstandsinndras.

Når retten beslutter verdiinndragning, kan den i dommen bestemme at formuesgodet som verdien relaterer seg til, hefter til sikkerhet for inndragningsbeløpet (tredje ledd annet punktum). En tilsvarende adgang til å beslutte heftelse har ikke påtalemyndigheten dersom inndragning skjer ved at den siktede vedtar et forelegg om inndragning, jf. formuleringen «i dommen» i § 34 tredje ledd. Påtalemyndigheten er vanligvis henvist til å forelegge en begjæring om heftelse for retten, men kan likevel selv beslutte heftelse i hastesaker, jf. straffeprosessloven § 217.

Inndragning kan skje overfor den utbyttet er tilfalt direkte ved handlingen, jf. fjerde ledd første punktum. Etter annet punktum skal det legges til grunn at utbyttet er tilfalt lovbryteren dersom han ikke sannsynliggjør at det er tilfalt en annen. Er det tvil om hvem utbyttet er tilfalt, kan det lettere enn ellers reduseres eller falle bort i medhold av unntaksregelen i første ledd annet punktum, se Ot.prp. nr. 8 (1998-99) side 66.

26.3.1.2 Straffelovkommisjonens forslag og høringsinstansenes syn

Straffelovkommisjonen forslår ingen realitetsendringer i hovedreglene om inndragning av utbytte. Utkastet § 13-1 tilsvarer § 34 med det unntak at bestemmelsens fjerde ledd er foreslått flyttet til utkastet § 13-5, som regulerer hvem inndragning kan skje overfor.

Straffelovkommisjonen går inn for at det alltid bør gjøres fradrag for erstatning som den siktede har betalt til den fornærmede og for ilignet skatt og avgift, men foreslår ingen uttrykkelig regel om dette, se delutredning VII side 258. Tilsvarende foreslår kommisjonen med utgangspunkt i gjeldende lov en generell regel om avkorting i utbyttet når det etter domstidspunktet er betalt erstatning til den skadelidte, skatt eller avgifter, se utkastet § 13-9 tredje ledd. Resultatet bør ifølge kommisjonen bli det samme uavhengig av om slike krav dekkes før eller etter inndragningsspørsmålet er avgjort.

Straffelovkommisjonen har, uten å kommentere det nærmere, tatt formuleringen «i dommen» ut av utkastet § 13-1 tredje ledd annet punktum om heftelse ved verdiinndragning. Siden dette ikke er kommentert, ligger det nært å tenke seg at kommisjonen bare har ønsket en språklig forenkling. Endringen vil imidlertid ha som konsekvens at også påtalemyndigheten kan beslutte heftelse - uavhengig av om vilkårene for hastekompetanse i straffeprosessloven § 217 er oppfylt eller ikke.

Ingen høringsinstanser uttalte seg om disse spørsmålene.

26.3.1.3 Departementets vurdering

Departementet er enig med Straffelovkommisjonen i at det er lite behov for å endre reglene om inndragning av utbytte (lovutkastet § 67) . Verken under høringen eller den begrensede etterkontrollen er det kommet signaler som tilsier at det er behov for endringer.

Departementet fastholder at bruttoinndragning skal være hovedregelen. Det skal derfor ikke gjøres fradag for utgifter. Spørsmålet er om inndragningen skal reduseres med et beløp som tilsvarer erstatning til skadelidte eller ilignet skatt og avgifter.

Har lovbryteren betalt erstatning til skadelidte, er departementet enig med Straffelovkommisjonen i at det er rimelig at dette trekkes fra inndragningsbeløpet dersom utbyttet som inndras, svarer til tapet som den skadelidte har fått erstatning for. Gjelder erstatningen et annet tap, bør den derimot ikke berettige til reduksjon. Et ran kan medføre tap for den fornærmede både i form av de midler som ransutbyttet består i, og ved den fysiske eller psykiske skade som ranshandlingen volder. Om ransmannen betaler erstatning til offeret for det siste, bør ikke det medføre noen reduksjon i inndragning av ransutbyttet. En slik reduksjon bør bare skje når fornærmede får erstatning for ransutbyttet.

Spørsmålet om ilignet skatt og avgift skal trekkes fra inndragningsbeløpet, er etter departementets syn et konkret utslag av et mer generelt spørsmål, nemlig om inndragningsbeløpet skal reduseres dersom lovbryteren gjør opp for en forpliktelse som han har unndratt seg på straffbart vis. Spørsmålet kan for eksempel også oppstå ved strafforfølgning for bedrageri, og bør etter departementets mening løses gjennom en generell regel.

Reduksjon av inndragningsbeløpet for erstatning eller oppfyllelse av forpliktelsen har etter departementets syn mest for seg når erstatning eller oppfyllelse er skjedd før inndragning blir besluttet. Skjer det etter at inndragning er besluttet, har det ikke like gode grunner for seg, særlig dersom det er gått noen tid. Departementet viser her til synspunktene til Inndragningsutvalget og ØKOKRIM, som er gjengitt i punkt 26.3.1.1 foran. Straffelovkommisjonen foreslår en absolutt grense på to år i disse tilfelle, jf. utkastet § 13-9 fjerde ledd.

I forhold til departementets syn går kommisjonens forslag til lovregulering i utkastet § 13-9 tredje ledd både for kort og for langt. Departementet foreslår i stedet en generell regel om at retten kan fastsette at inndragningsbeløpet skal reduseres med et beløp som tilsvarer erstatning betalt til den skadelidte for tap som svarer til utbyttet og for oppfyllelse av den forpliktelse som lovbryteren har unndratt seg, jf. lovforslaget § 67 tredje ledd. Når det er opp til retten å foreta en slik skjønnsmessig vurdering, blir det ikke nødvendig å ha med en bestemt regel som avskjærer reduksjon etter et bestemt tidspunkt.

For tilleggsskatt har det ikke vært gjort reduksjon i inndragningsbeløpet, jf. Straffelovkommentaren I side 226. Departementet mener dette fortsatt bør være regelen i den grad inndragning og tilleggsskatt kan kombineres uten hinder av forbudet mot dobbeltstrafforfølgning i EMK protokoll syv artikkel 4.

Departementet støtter Straffelovkommisjonens forslag til omformulering av § 34 tredje ledd i utkastet 13-1 tredje ledd. Kommisjonen foreslår å ta ut «i dommen». Som følge av endringen vil påtalemyndigheten få samme kompetanse som retten til å beslutte heftelse når den utferdiger forelegg på inndragning. Departementet antar at en slik adgang kan være praktisk nyttig.

26.3.2 Utvidet inndragning av utbytte

26.3.2.1 Gjeldende rett

Utvidet inndragning er regulert i straffeloven § 34 a. Adgangen til utvidet inndragning ble innført ved lovendringen i 1999. I motsetning til ordningen ved vanlig inndragning kan lovbryterens formue inndras uavhengig av om den kan knyttes til bestemte straffbare handlinger eller ikke. Og etter annet ledd kan verdien av alle formuesgodene som tilhører lovbryteren, inndras - det vil si alt med økonomisk verdi. Inndragning kan likevel ikke foretas hvis lovbryteren sannsynliggjør at formuesgodene er lovlig ervervet.

Det er et vilkår for utvidet inndragning at lovbryteren finnes skyldig i en straffbar handling. Alle straffbarhetsvilkårene må dermed være oppfylt, i motsetning til ved inndragning etter § 34. Videre må ytterligere to vilkår være oppfylt: Den straffbare handlingen må være av en slik art at den kan gi betydelig utbytte, og det må dreie seg om lovbrudd av en viss alvorlighet, jf. første ledd.

Vilkåret om betydelig utbytte er oppfylt hvis handlingen etter sin art kan gi slikt utbytte. Det kreves ikke at utbytte faktisk er oppnådd. Grensen for hva som skal regnes for «betydelig», svarer omtrent til grensen for når en vinningsforbrytelse er grov, jf. for eksempel § 256 om grovt underslag. Vilkåret må tolkes på bakgrunn av at bestemmelsen er ment å ramme lovbrytere med en kriminell livsstil, se Ot.prp. nr. 8 (1998-99) side 68.

I første ledd bokstav a og b er det stilt krav om at lovbruddet må være av en viss alvorlighet. Etter bokstav a kan utvidet inndragning ilegges dersom gjerningspersonen har foretatt en eller flere straffbare handlinger som samlet kan medføre straff av fengsel i 6 år eller mer, eller forsøk på en slik handling. Alternativt kan inndragning foretas dersom gjerningspersonen har foretatt minst én straffbar handling som kan medføre straff av fengsel i 2 år eller mer, eller forsøk på en slik handling. I tilfelle må vedkommende i tillegg være ilagt straff for en handling av en slik art at den kan gi betydelig utbytte i løpet av de siste 5 årene før den aktuelle handlingen ble begått, jf. bokstav b. Forhøyelse av strafferammen ved gjentakelse kommer ikke i betraktning, verken etter bokstav a eller b.

Adgangen til utvidet inndragning er fakultativ. Bestemmelsen tar først og fremst sikte på personer med en kriminell livsstil. Retten må vurdere om det er en velgrunnet mistanke om at den oppklarte kriminaliteten bare er en del av den kriminaliteten som er begått, og om det er rimelig å forlange at lovbryteren sannsynliggjør at formuen er lovlig ervervet. Momenter kan være utbyttets størrelse, sannsynligheten for stort utbytte og uforklarlige verdier hos den siktede.

Både gjenstands- og verdiinndragning kan foretas, jf. § 34 a annet ledd.

Videre kan verdien av formuesgoder som tilhører ektefellen, inndras overfor lovbryteren, jf. § 34 a tredje ledd. Selve gjenstaden kan ikke inndras. Til forskjell fra § 37 a (se punkt 26.8.1) er § 34 a tredje ledd bare en beregningsregel for hvor stort utbytte som kan inndras overfor lovbryteren, og ikke en hjemmel til å beslutte inndragning overfor ektefellen. Men formålet med de to bestemmelsene er det samme, nemlig å hindre at inndragning blir vanskeliggjort ved at utbytte fra en straffbar handling overføres til lovbryterens ektefelle.

Inndragning av verdien av gjenstander som tilhører ektefellen, er utelukket dersom formuesgodet ble ervervet før ekteskapet ble inngått eller etter at ekteskapet er oppløst, jf. bokstav a. Videre kan ikke formuesgoder inndras hvis de er ervervet minst 5 år før den straffbare handlingen som gir grunnlag for utvidet inndragning, ble begått, jf. bokstav b. Endelig kan lovbryteren unngå inndragning dersom han sannsynliggjør at formuesgodet er ervervet på annen måte enn ved straffbare handlinger som han har begått. Formuesgoder som er ervervet ved lovbrudd som ektefellen eller en tredjeperson har begått, kan ikke inndras overfor lovbryteren. Når to personer bor fast sammen under ekteskapslignende forhold, er det likestilt med ekteskap, jf. tredje ledd siste punktum.

26.3.2.2 Straffelovkommisjonens forslag og høringsinstansenes syn

Straffelovkommisjonen foreslår å videreføre de gjeldende reglene om utvidet inndragning. Utkastet § 13-2 tilsvarer dagens § 34 a. Kommisjonen foreslår imidlertid å oppheve alle særlige regler om straffskjerpelse ved gjentakelse. Paragraf 34 a første ledd annet punktum er derfor ikke foreslått videreført. Bestemmelsen foreskriver at strafferammen ved gjentakelse ikke kommer i betraktning ved vurderingen av om strafferammekravene i bestemmelsen er oppfylt.

Kommisjonen ser ikke behov for å justere strafferammekriteriene i bestemmelsen om utvidet inndragning som følge av sine forslag til reviderte strafferammer i den spesielle delen av den nye straffeloven.

Ingen høringsinstanser uttalte seg om disse spørsmålene.

26.3.2.3 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til Straffelovkommisjonens vurdering av at det ikke nå er behov for å endre reglene om utvidet inndragning. Verken høringen eller den begrensede etterkontrollen tyder på at det er et slikt behov. Departementet har heller ikke gjennom rettspraksis eller på annen måte fanget opp at det skulle være behov for lovendringer. Men det tok tid før reglene om utvidet inndragning ble tatt i bruk i praksis. Departementet ser derfor ikke bort fra at det kan avdekkes behov for visse endringer når en har mer praktisk erfaring med reglene.

På ett punkt avviker departementets forslag fra Straffelovkommisjonens utkast til lovtekst. Fordi departementet i motsetning til kommisjonen foreslår å videreføre en generell regel om straffskjerpende siderammer, jf. forslaget til § 79, er det behov for å beholde regelen om at forhøyelse av strafferammen ved gjentakelse ikke kommer i betraktning.

EMK artikkel 6 nr. 2 bestemmer at enhver som blir siktet for en straffbar handling, skal antas uskyldig inntil skyld er bevist etter loven. I Ot.prp. nr. 8 (1998-99) på side 33 antok departementet at utvidet inndragning faller inn under anvendelsesområdet til artikkel 6 nr. 2. Avgjørelser fra Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) avsagt etter at proposisjonen ble fremmet, styrker dette standpunktet.

Spørsmålet blir da om utvidet inndragning kan krenke uskyldspresumsjonen. I Ot.prp. nr. 8 (1998-99) side 34 konkluderte departementet med at det ikke ville være tilfellet. Spørsmålet om uskyldspresumsjonen krenkes ved inndragning der bevisbyrden er lagt på den siktede, er senere blitt behandlet av EMD i saken Phillips mot Storbritannia (5. juli 2001). Phillips ble først domfelt for innførsel av narkotika og idømt fengsel i 9 år. Deretter ble han i en separat inndragningssak dømt til å tåle inndragning av om lag én million kroner med en subsidiær fengselsstraff på 2 år. Phillips hevdet at uskyldspresumsjonen var krenket i inndragningssaken, fordi han for å unngå inndragning måtte godtgjøre at hans formue og forbruk ikke stammet fra narkotikalovbrudd. EMD kom til at inndragningssaken ikke innebar en separat straffsiktelse, men en fortsettelse av den opprinnelige siktelsen fra straffesaken. Følgelig utløste ikke inndragningssaken vernet i artikkel 6 nr. 2 på nytt. Det var tilstrekkelig at Phillips i straffesaken ble dømt i henhold til alminnelige strafferettslige bevisregler og at saken ble holdt i samsvar med artikkel 6 for øvrig.

Etter departementets mening bekrefter Phillips-saken standpunktet i Ot.prp. nr. 8 (1999-2000) om at utvidet inndragning ikke krenker uskyldspresumsjonen.

Straffelovkommisjonen legger til grunn at det ikke er behov for å justere strafferammekravene i utkastet § 13-2 første ledd nr. 1 og 2. Departementet slutter seg til kommisjonens forslag til alminnelige strafferammer, se punkt 11.4. Strafferammekravene i bestemmelsen om utvidet inndragning er 6 år i bokstav a og 2 år i bokstav b. Departementet foreslår å videreføre disse strafferammene.

26.4 Inndragning av produktet av, gjenstanden for og redskapet til en straffbar handling

26.4.1 Gjeldende rett

Ting som er frembrakt ved eller som har vært gjenstand for en straffbar handling, kan inndras, jf. § 35 første ledd første punktum. Som ting regnes også rettigheter og fordringer (første ledd annet punktum). Det første alternativet i første punktum gjelder det direkte resultatet eller produktet av en straffbar handling, for eksempel hjemmebrent eller barnepornografi. Det andre alternativet omfatter tilfeller der befatningen med gjenstanden tilsvarer gjerningsbeskrivelsen i det aktuelle straffebudet (corpus delicti). For eksempel kan objektet for forsikringsbedrageri inndras, jf. Rt. 1992 side 601, og utbytte som har vært gjenstand for hvitvasking. Inndragning av motorvogn kan være aktuelt der overtredelsen er direkte knyttet til bruken av kjøretøyet, for eksempel ved promillekjøring eller grov fartsovertredelse.

Dernest kan ting som har vært brukt eller er bestemt til å brukes ved en straffbar handling, inndras, jf. annet ledd. Eksempler er et jaktvåpen som har vært brukt til ulovlig jakt, eller en bil som har vært brukt til å smugle narkotika over grensen. Inndragning forutsetter at det er en viss tilknytning mellom den straffbare handlingen og gjenstanden.

Inndragning kan foretas selv om gjerningspersonen ikke har utvist skyld, jf. henvisningen i første ledd tredje punktum til § 34 første ledd tredje punktum. I tillegg kan inndragning foretas overfor en utilregnelig lovbryter.

Inndragning etter § 35 er fakultativ, og kan foretas såfremt det finnes påkrevd av hensyn til formålet med det aktuelle straffebudet.

Tredje ledd åpner for verdiinndragning. Ved beregningen av gjenstandens verdi må man se hen til hvor store økonomiske konsekvenser gjenstandsinndragning ville ha hatt. Verdiinndragning kan bare foretas dersom gjenstanden har en legal verdi.

Istedenfor å inndra tingen kan retten bestemme tiltak for å forebygge at tingen blir brukt til nye lovovertredelser (fjerde ledd), for eksempel at en falsk signatur på et forfalsket maleri skal fjernes. Denne regelen er lite b