7 Etablering av morskap
7.1 Gjeldende rett
Det offentlige har ikke ansvar for å få fastsatt hvem som er mor til et barn i tilfeller hvor dette ikke er kjent.
Etter barneloven § 2 skal kvinnen som har født barnet, regnes som barnets juridiske mor. Fordi morskapet følger direkte av loven, har det ikke vært behov for egne regler for fastsettelse av morskap. Prinsippet om at kvinnen som føder er barnets mor, gjelder også når barnet har blitt til med egg donert fra en annen kvinne. Det er uten betydning om det er avtalt at en annen kvinne skal overta den faktiske omsorgen for barnet etter fødselen. Surrogatmødre har etter norsk rett det juridiske morskapet fra barnets fødsel.
Det er presisert i barneloven § 2 andre ledd at en avtale om å føde et barn for en annen kvinne ikke er bindende. Dette innebærer at en eventuell overføring av morskapet må skje etter at barnet er født. En slik overføring kan bare skje etter reglene i adopsjonsloven her i landet.
I tilfeller hvor barn blir født i utlandet av en kvinne som er bosatt i Norge, vil barnet bli bostedsregistrert i norsk folkeregister når folkeregistermyndigheten mottar melding om fødselen. Det samme vil gjelde menn som er bosatt i Norge, som får barn som blir født i utlandet. Når barnet er født i utlandet, er det i dag ikke rutiner som fanger opp tilfeller hvor det ikke er fastsatt morskap, farskap eller medmorskap til barnet. Arbeids- og velferdsetaten vil som følge av dette som regel ikke bli kjent med tilfeller hvor barn bostedsregistreres i folkeregisteret uten at det samtidig registreres juridisk morskap.
Det offentlige har etter barneloven § 5 bare ansvar for at det skal fastsettes farskap og medmorskap til barn, se punkt 4.4. Det offentliges manglende ansvar for å fastslå hvem som er mor til et barn har tidligere bare vært en aktuell problemstilling når det gjelder hittebarn. Spørsmålet har nå blitt aktuelt med tanke på barn født av surrogatmor i utlandet, som senere er tatt med til Norge av en juridisk forelder som er bosatt her. I disse tilfellene har det fram til nå vært mulig å registrere barnet med juridisk far i folkeregisteret, mens morskap ikke registreres.
7.2 Utvalgets forslag
Utvalget går inn for at det offentlige skal ha en plikt til å klarlegge morskap i tilfeller hvor barnet blir registrert i folkeregisteret uten at morens identitet oppgis. Utvalget mener at det offentlige bør ha plikt til å bidra til at barnet kan få kunnskap om sine foreldre, blant annet for å oppfylle forpliktelsene i Barnekonvensjonen. Utvalget finner hensynet til barnets rett til å få kunnskap om egne foreldre som mer tungtveiende enn farens og hans ektefelles behov for anonymitet rundt morskapet. Utvalget foreslår på denne bakgrunn å lovfeste en offentlig plikt til å klarlegge morskap i § 5 nytt tredje ledd.
Utvalget forutsetter at det offentliges plikt begrenses til å gjelde barn som kommer til Norge med en forelder som er bosatt her i landet, og at folkeregistermyndigheten i disse tilfellene skal oversende saken til bidragsfogden. Bidragsfogden skal da, på samme måte som når farskap ikke er fastsatt, sende melding til barnets juridiske far og kalle ham inn for å pålegge ham å gi opplysninger om morskap, dvs. identiteten til kvinnen som har født barnet.
Oppgavene til bidragsfogden vil dermed skille seg noe fra dagens oppgaver som gjelder fastsettelse av farskap, hvor bevismiddelet er DNA-analyse som gir tilnærmet fullstendig sikkerhet for fastsetting av farskapet. I disse tilfellene må bidragsfogden pålegge barnets far å gi opplysninger om identiteten til kvinnen som har født barnet. Dersom faren ikke vil gi opplysninger om dette, vil klarlegging og registrering av morskap ikke være mulig, og saken må følgelig henlegges. Utvalget foreslår endring i barneloven § 29 tredje ledd, slik at det offentlige får hjemmel til å bringe sak om morskap inn for domstolen for å oppfylle pliktene etter § 5.
Utvalget påpeker at en offentlig plikt til å klarlegge og registrere morskap vil kunne motvirke at barn tas til Norge uten samtykke fra den opprinnelige moren, og således bidra til å hindre handel med barn.
7.3 Høringsinstansenes syn
Forslaget støttes av Advokatforeningen, Aleneforeldreforeningen, Justis- og beredskapsdepartementet, Fellesorganisasjonen (FO) og Bufdir.
Bufdir støtter utvalgets syn om å videreføre gjeldende regler om at det offentlige av eget tiltak har plikt til å få fastsatt foreldreskap, inkludert morskap, slik utvalget foreslår.
Advokatforeningen er enig i at det offentlige skal ha en plikt til å klarlegge morskap i tilfeller hvor barnet blir registrert i folkeregisteret uten at morens identitet oppgis, og slutter seg helt til utvalgets begrunnelse, der særlig behovet for å sikre at et barns mors identitet må være kjent fremholdes, for at et eventuelt samtykke til adopsjon skal kunne ha den fornødne notoritet. Det er vesentlig at man ved lovregulering som tar sikte på ivaretakelse av barns behov for tilknytning til de nære omsorgspersoner ikke risikerer å tilrettelegge for kjøp og salg av barn, eller annen utnyttelse av kvinner som av ulike grunner kan være prisgitt andre. Advokatforeningen kan ikke se at det av hensyn til barna kan finnes noen begrunnelse for at dets genetiske opphav skal være ukjent. Barn som vokser opp med to mødre eller to fedre vil nødvendigvis ha en annen oppfordring, enten ut fra egne refleksjoner, eller andres spørsmål, til å undres over sitt egentlige genetiske opphav.
Aleneforeldreforeningen støtter foreslåtte endringer til § 5 med bakgrunn i barns rett til å vite sitt biologiske opphav, samt viktigheten for barnet å få fastlagt sine genetiske og juridiske foreldre.
Dersom det skal foretas aktive undersøkelser i tilfeller hvor det ikke oppgis hvem som er mor, stiller Arbeids- og velferdsdirektoratet seg tvilende til om dette er en oppgave som bør ligge til Arbeids- og velferdsetaten. Etaten har i dag ingen mulighet eller virkemidler for å foreta en slik type aktiv undersøkelse for å bringe slike faktiske forhold på det rene.
Justis- og beredskapsdepartementet skriver i sin høringsuttalelse at det er viktig å sørge for en regulering som gir klarhet mht. hvem som er foreldre der det antas at barnet er båret fram av en mor som ikke har til hensikt å bli barnets sosiale mor (surrogatmor). Dette er viktig i seg selv, men også for å forhindre kriminalitet rettet mot barn. Justis- og beredskapsdepartementet påpeker at om det ikke føres en kontroll med hvem som er barnets foreldre i slike situasjoner, vil det vanskeliggjøre arbeidet med å hindre barnebortføring og menneskehandel. Om slike regler mangler, vil det antakelig også være vanskeligere å hindre at kvinner direkte eller indirekte presses til å være surrogatmødre.
Fellesorganisasjonen (FO) støtter utvalgets forslag.
Nordisk nettverk for ekteskapet støtter at dagens regel om at kvinnen som føder barnet er mor videreføres, og mener at norsk lovgivning ikke skal presses av at enkelte benytter metoder for assistert befruktning i utlandet som ikke er tillatt i Norge.
Åtte menn som har fått barn ved bruk av surrogati i utlandet påpeker at videreføring av prinsippet om at kvinnen som føder barnet også skal være barnets juridiske mor, ikke reflekterer at utviklingen innenfor bioteknologi har skapt en virkelighet som er langt mer sammensatt enn det som gjenspeiles i NOUen. De skriver:
”Norske par og enslige som er blitt foreldre gjennom bruk av surrogat i utlandet, vil være barnets juridiske foreldre i barnets fødeland. I disse landene vil surrogaten som har født barnet ikke ha noen juridisk binding til barnet overhode. Man vil kunne komme i den situasjonen at norske myndigheter krever at surrogaten, som ikke har noen juridisk tilknytning til barnet, skal frasi seg en foreldrerett hun ikke har.”
Surrogatiforeningen er også kritiske til utvalgets forslag. De uttaler:
”Det må være den kvinnen som har igangsatt prosessen ut fra sitt ønske, sin vilje og sine handlinger, som fra starten av barnets skapelse, må anses som barnets mor. Noen annet vil, som sagt, stride mot alle parters ønsker og intensjoner i en surrogatiprosess.
Vi tenker oss at foreldrene kan komme til å skjule hvordan barnet har blitt til fordi det oppleves krenkende å skulle adoptere sitt eget barn og/eller fordi en er redd for avslag på adopsjon ...
Vi spør oss også om hvordan myndighetene skal finne ut hvilke barn som er født av surrogat, i alle fall der paret er heterofilt, og en ikke har adoptert i landet barnet er født ...
Surrogatiforeningen mener at dersom en kan vise gyldige papirer fra det landet hvor barnet er født, og man kan vise til en lovlig og gyldig prosess fra landet der barnet er født, må dette kunne godtas som gyldig dokumentasjon på lik linje med andre dokumenter fra utlandet som godkjennes.”
Landsforeningen for lesbiske, homofile, bilfile og transpersoner (LLH) skriver bl.a.:
”I USA er det vanlig å legge inn en klausul i avtalen mellom surrogatmor og de blivende juridiske foreldrene at disse kan bli erstatningspliktige dersom de oppgir surrogatmorens identitet. Dette er for å sikre surrogatmoren mot å kunne bli gjort juridisk ansvarlig for barnet.”
7.4 Departementets vurderinger og forslag
Plikt for det offentlige til å klarlegge morskap for barn født i utlandet
Prinsippet om at kvinnen som føder barnet regnes som barnets mor stammer fra romerretten og legges til grunn for etablering av morskap i de fleste land i verden. Så vidt departementet kjenner til, er det bare land som har ordninger med kommersiell surrogati som fraviker fra dette prinsippet. Departementet finner ikke grunn til å fravike regelen, og viser for øvrig til Ot prp nr 56 (1996-97) side 16 flg. om begrunnelsen for lovfesting av prinsippet i norsk rett.
Utvalget drøftet om det offentliges ansvar for å fastsettes foreldreskap skal utvides til å omfatte morskap. Spørsmålet om en mulig plikt til å fastsette morskap, må sees i sammenheng med muligheten for å få barn ved hjelp av avtaler med surrogatmødre i utlandet. Da barneloven ble vedtatt i 1981 var ikke dette noen aktuell problemstilling. Spørsmålet om det offentlige skulle ha ansvar for å fastsette farskap ble imidlertid drøftet grundig i NOU 1977: 35. Argumentene som ble brukt den gang om farskap, er like aktuelle å benytte i dag når det gjelder morskap, se NOU side 103 andre spalte:
«Hva betyr det for et barn å være uten en far? Alternativet ville vel å merke være å ha en far i navnet – noen større kontakt ville barnet neppe få med sin far. Det er avgjort de følelsesmessige virkningene som teller mest. Det kan imidlertid spørres om det er verre for barnet ikke å vite hvem faren er, enn å bli avvist av ham. Utvalget mener likevel at det kan føre til vansker for barnet om det ikke engang vet hvem som er faren. Et menneske vil vel ofte forsøke å se seg selv ved å se seg i forhold til sitt opphav. Et uttrykk for dette kan det være når adoptivbarn ofte søker etter – eller iallfall gjerne vil vite om – sine opprinnelige foreldre når de kommer til sjels år og alder.»
Utvalget reiser spørsmålet om det er akseptabelt at barn kan registreres i folkeregisteret uten tilknytning til en juridisk mor, eller om det offentlige skal pålegges en aktivitetsplikt slik som det i dag er i farskapssaker.
Under behandlingen av Dokument 8:62 S (2009–2010) om kvinners/mors informasjonsplikt om barnefar, var det tverrpolitisk enighet om viktigheten av at farskap blir fastsatt. I Dok 8-forslaget vises det bl.a. til en uttalelse fra Norsk Psykologforening om viktigheten av å finne sitt biologiske opphav. Foreningen skriver:
«Identiteten er viktig for oss mennesker. Hvis man har trodd man har hatt en far og så mister faren på grunn av en DNA-test, så faller for de fleste en viktig byggestein i egen identitet bort. Et slikt tap av far kan skape en sorg, som det kan være vanskelig å forstå både for en selv og andre. Dette vil ofte være en stor psykisk belastning, og kan føre til mye grubling og strev i et forsøk på å reparere.»
Departementet legger til grunn at komiteens begrunnelse for at det skal fastsettes farskap, ikke bare gjelder fastsettelse av farskap, med betydningen av at det etableres juridisk tilknytning til både mor og far. Barnekonvensjonen artikkel 7 slår fast at barnet har, så langt det er mulig, rett til å kjenne sine foreldre og få omsorg fra dem.1
Departementet kan vanskelig se at det kan være i barnets interesse å holde identiteten til kvinnen som har født barnet skjult for det aktuelle barnet.
Departementet slutter seg til utvalget som under punkt 12.3.2 skriver:
”Det kan stilles spørsmål ved om det har noen verdi for barnet å kjenne kvinnen som har båret det fram, men som aldri har ment å være noe annet enn en hjelper for den biologiske faren og eventuelt hans ektefelle. Kvinnen har aldri hatt noen rolle som forelder til barnet, og vil trolig ikke innebære noe mer enn et navn for barnet. Under enhver omstendighet er det ikke grunn til å tro at surrogatmor, selv om morskap skulle fastsettes etter norsk rett, vil ha noen funksjon i barnets liv.
Tilsvarende problemstilling ble drøftet av Barnelovsutvalget når det gjelder farskap, og er gjengitt under punkt 12.2. Konklusjonen om at det har en selvstendig verdi å kjenne sitt eget opphav, vil også være anvendbar i disse tilfellene. Det skal imidlertid bemerkes at mange surrogatmødre mottar egg som er donert av en annen kvinne, blant annet for å hindre genetisk tilknytning mellom den fødende og barnet som fødes. Dersom barnet mottar opplysninger om kvinnen som etter norsk rett regnes som mor, vil dette likevel ikke være kvinnen som har videreført sine arvestoffer til barnet.
…
Dersom man skal ta barns rett til å få kunnskap om sine foreldre på alvor, mener utvalget at det offentlige bør ha en plikt til å bidra til at barnet kan få kunnskap om sine foreldre, blant annet for å oppfylle forpliktelsene i barnekonvensjonen. Det offentlige bør ha til oppgave å involvere seg i saken og påse at det, så vidt mulig, fastsettes en juridisk binding mellom barnet og to foreldre. Når utvalget skal veie hensynet til barnets rett til å kunne få kunnskap om sine foreldre mot farens og eventuelt hans ektefelles behov for anonymitet rundt morskapet, synes det åpenbart at førstnevnte må tillegges størst vekt.”
Med økende fokus på retten til å kjenne sitt biologiske opphav, framstår det for departementet som lite aktuelt å ha en ordning der det offentlige bare har plikt til å fastsette farskap, men ikke morskap. At dette spørsmålet ikke tidligere har vært drøftet, skyldes at etablering av morskap tidligere har vært gitt. I dag oppstår det tilfeller hvor personer bosatt i Norge presenterer fødselsattester til folkeregistermyndigheten hvor morens navn er utelatt, hvor en norsk kvinne som ikke har født barnet er oppført som mor, eller hvor det er oppført to menn som foreldre, uten at det er oppgitt hvem av dem som er biologisk far til barnet/barna.
En registrering i folkeregisteret er ingen rettsstiftende handling, og en registrering fører ikke til noen formell godkjenning av foreldreskap som kan komme istedenfor for eksempel adopsjon, se NOU side 89 andre spalte.
Det offentliges rolle vil i første rekke være at den kjente forelderen, mor eller far, innkalles til offentlig myndighet for å forklare seg. Utvalget har gått inn for at Arbeids- og velferdsetaten bør ha denne oppgaven. Arbeids- og velferdsetaten er i dag bidragsfogd og utfører oppgavene som det offentlige har i forbindelse med å fastsette farskap. Arbeids- og velferdsetaten har imidlertid ikke noen oppgaver knyttet til morskap i dag, og utvalgets forslag innebærer dermed en utvidelse av etatens kompetanse. Arbeids- og velferdsdirektoratet skriver om dette i sin høringsuttalelse:
”Dersom det skal foretas aktive undersøkelser i tilfeller hvor det ikke oppgis hvem som er mor, stiller vi oss tvilende til om dette er en oppgave som bør ligge til NAV. NAV har per i dag ingen mulighet eller virkemidler for å foreta en slik type aktiv undersøkelse for å bringe slike faktiske forhold på det rene.”
Departementet legger til grunn at det offentliges oppgaver i saker om morskap, langt på vei vil tilsvare rollen som utøves i farskapssaker, se omtale under punkt 4.4. Det offentlige skal innkalle vedkommende forelder til samtale og redegjøre for viktigheten av at det fastsettes foreldreskap til barnet, samt oppfordre forelderen til å navngi barnets far/mor. Arbeids- og velferdsetaten har imidlertid ingen tvangsmidler, og saken må henlegges dersom den kjente forelderen nekter å oppgi/ikke kjenner navnet på barnets biologiske far/mor.
På samme måte som i farskapssaker vil det være mulig å gjenåpne saken dersom det kommer nye opplysninger. I saker hvor morskap ikke tidligere er registrert, vil det offentlige ha ansvar for klarlegging og registrering. Dette gjelder også i tilfeller hvor barnet ikke lenger er mindreårig, men det forutsettes da at barnet selv begjærer at morskap skal klarlegges. I tilfeller hvor det er registrert morskap og dette senere bestrides, må eventuelt slektskapssak reises av person med søksmålskompetanse.
Hjemmel for det offentlige for å reise sak om morskap
I saker hvor faktum er uklart, foreslås det at Arbeids- og velferdsetaten får myndighet til å reise sak om morskap for å oppfylle plikten i § 5. Dette foreslås lovfestet i § 29 b nytt tredje ledd. Domstolen vil være egnet for bevisbedømming, som i morskapssaker vil skille seg fra farskapssakene ved at DNA-analysen bare gir bevis for genetisk slektskap og ikke nødvendigvis hvem som har født barnet.
Departementet legger stor vekt på hensynet til barnets beste, som tilsier at feilregistrering av morskap i folkeregisteret bør unngås. Etter gjeldende rett følger morskap av fødsel, og foreldreskapet kan eventuelt overføres ved adopsjon. Departementet slutter seg til utvalgets forslag og går inn for at det offentlige skal ha ansvar for at morskap til barn skal klarlegges i de tilfeller hvor det ikke oppgis mor ved registrering av barnet i folkeregisteret.
I tilfeller hvor folkeregistermyndigheten retter en registrering av morskap i folkeregisteret fordi den framstår som feilaktig, vil det være nødvendig at det offentlige tar skritt for å få klarlagt hvem som er mor til barnet. Det kan da oppstå behov for at sak kan bringes inn for domstolen for full bevisbedømmelse. I disse tilfellene må faktum rundt fødselen klarlegges, fordi DNA-analyse ikke vil kunne bekrefte juridisk morskap.
Departementet legger til grunn at reglene om registrering av foreldreskap til barn født i utlandet nå er tydeliggjort for berørte etater, slik at det i liten utstrekning vil være behov for at det offentlige skal reise sak.
Regler om når morskapssak kan reises for norske domstoler
Barneloven har i § 81 regler om når farskap eller medmorskap kan fastsettes i Norge. Loven regulerer imidlertid ikke domstolenes kompetanse i internasjonale saker om morskap. I disse tilfellene blir det derfor tvisteloven § 4-3 første ledd som er avgjørende for hvorvidt et søksmål om morskap kan reises i Norge.
Det er de samme hensyn som er lagt til grunn ved vurderingen av hvorvidt sak om morskap kan anlegges i Norge, som også gjør seg gjeldende for lovvalg i saker om morskap.
Departementet legger til grunn at det i tiden framover vil kunne oppstå tvister om morskap med internasjonalt tilsnitt her i landet. Dette kan være tilfeller hvor norske par eller enslige inngår avtaler om surrogati i utlandet, og det senere oppstår tvister om morskapet. I en lagmannsrettsdom fra 2010 hadde en norsk kvinne født barn i utlandet i en annen kvinnes navn.2
Som følge av økt internasjonalisering og tilgang til ulike former for assistert befruktning i ulike land med ulike regelsett, er det behov for nærmere lovregulering av når saker om morskap kan behandles av norske domstoler. Departementet slutter seg til utvalgets vurdering av kravene til tilknytning for at norsk domstol skal ha kompetanse til å behandle sak om morskap. Dersom norsk domstol har kompetanse etter forslaget til ny § 81 a, følger det av barneloven § 84 at saken skal avgjøres etter norsk rett.