2 Bakgrunn
2.1 Behovet for lovendring
Etter utlendingsloven § 40 femte ledd (utlendingsloven 1988 § 9 annet ledd) kan en søker i dag nektes oppholdstillatelse dersom det er mest sannsynlig at søkeren eller dennes særkullsbarn vil bli mishandlet eller grovt utnyttet. Dette gjelder kun dersom søkeren ikke har felles barn med referansepersonen og ikke har levd i et etablert samliv med referansepersonen i utlandet eller i Norge (familieetablering). Tilsvarende gjelder særkullsbarn som søker familiegjenforening med en forelder som har fått oppholdstillatelse i familieetablering, dvs. uten at forelderen har felles barn med referansepersonen eller har levd i et etablert samliv med referansepersonen i utlandet eller i Norge. Av lovens forarbeider fremgår følgende:
«Departementet anser som utgangspunkt at det ikke bør være myndighetenes oppgave å innta en formynderrolle i forhold til samlivsetableringer. Det oppstår imidlertid en vanskelig moralsk situasjon når det fremstår som sannsynlig at søkeren eller dennes særkullsbarn vil bli utsatt for overgrep av en referanseperson i Norge som utnytter den maktposisjon vedkommende har i kraft av de innvandringsregulerende bestemmelsene i utlendingsloven.»1
Den 18. september 2009 prøvde Høyesterett spørsmålet om gyldigheten av et vedtak fra Utlendingsnemnda (UNE) om å nekte oppholdstillatelse etter tidligere utlendingslov § 9 annet ledd.2 Saken dreide seg om to særkullsbarn som søkte familiegjenforening med sin mor i Norge. Morens ektemann var tidligere straffedømt for utuktig omgang med barn under 14 år, jf. straffeloven § 195 første ledd første straffalternativ og § 212 første ledd nr. 3. Høyesterett kom til at vedtaket måtte kjennes ugyldig, da det ikke var sannsynlighetsovervekt for overgrep mot ektefellens særkullsbarn. Straffedommen overfor stefaren var sentral i Høyesteretts risikovurdering. Søkerne var på tidspunktet for Høyesteretts dom 10 og 12 år gamle. Førstvoterende skriver:
«Det er helt på det rene at det er en generell – statistisk – risiko for nye forgåelser fra overgriperens side.
D er dømt for alvorlige forhold, og jeg må legge til grunn at det er en risiko for at det kan skje overgrep overfor de barna saken gjelder. De straffbare forholdene lå imidlertid mer enn åtte år tilbake i tid på vedtakstidspunktet, og det er ingen holdepunkter for at D har begått eller forsøkt å begå nye straffbare handlinger av samme art. Jeg er enig med lagmannsretten i at bevisgrunnlaget er for svakt til å tilfredsstille kravet om sannsynlighetsovervekt for at overgrep vil bli begått dersom søknaden innvilges.»
Departementet mener dommen viser at utlendingsloven § 40 femte ledd ikke i tilstrekkelig grad beskytter barn som søker om familieinnvandring mot fremtidige seksuelle overgrep. Det kan fremstå som støtende mot den alminnelige rettsfølelse om norske myndigheter innvilger oppholdstillatelse til barn som søker familieinnvandring når mor eller fars ektefelle tidligere er straffedømt for seksuelle overgrep mot barn eller det er grunn til å frykte at nye overgrep vil finne sted. Bevismessig er det en svært vanskelig oppgave å vurdere hvilken konkret risiko som foreligger for at et barn i fremtiden vil bli utsatt for overgrep. Slik beviskravet er utformet i dag, vil trolig enkeltstående domfellelser noe tilbake i tid ikke være nok til å fastslå fremtidig risiko.
2.2 Nærmere om seksuelle overgrep mot barn og gjentakelsesfaren
Det er gjennomført en rekke forskningsprosjekter knyttet til tilbakefall og risikovurderinger av personer som er dømt for seksuelle overgrep mot barn.3 Forskningen viser at det er en generell risiko for gjentakelse for personer som allerede har begått seksuelle overgrep. Gjentakelsesfaren er forskjellig for ulike typer overgrep, og den er høyere for overgripere som er dømt for mer enn ett overgrep.4 Tallmaterialet er imidlertid sprikende.
Både strafferettspleien og hjelpeapparatet er opptatt av arbeidet med forebygging og oppfølging av seksuelle overgrep mot barn. Utlendingsloven § 40 femte ledd representerer ett av mange tiltak for å gi beskyttelse til barn mot vold og overgrep. Gjennom regjeringens Handlingsplan mot vold i nære relasjoner 2012 har regjeringen forpliktet seg til fortsatt innsats mot vold i nære relasjoner, herunder seksuelle overgrep mot barn.
Hensynet til å verne barn mot overgrep kan også ivaretas gjennom beskyttelsestiltak etter barnets ankomst til Norge. Utlendingsmyndighetene har meldeplikt til det lokale barnevernet når det er grunn til å tro at et barn blir mishandlet i hjemmet, jf. lov om barneverntjenester (barnevernloven) § 6-4 annet ledd og utlendingsforskriften § 17-6. Varslingsplikten gjelder også i enkelte tilfeller for fremtidig risiko dersom det er overveiende sannsynlig at barnets helse eller utvikling kan bli alvorlig skadd, jf. barnevernloven §§ 6-4 og 4-12. Beviskravet etter bestemmelsene er imidlertid strengt.
2.3 Høringen
Justis- og beredskapsdepartementet sendte forslag til lovendringer på høring 8. juli 2011, med frist for å avgi høringsuttalelse 12. september s.å. Forslaget ble forelagt følgende høringsinstanser:
Departementene
Arbeids- og velferdsdirektoratet (NAV)
Barneombudet
Datatilsynet
Domstolsadministrasjonen
Integrerings- og mangfoldsdirektoratet (IMDi)
Likestillings- og diskrimineringsombudet
NID – Nasjonalt identitets- og dokumentasjonssenter
Norad
Politidirektoratet (POD)
Politiets Sikkerhetstjeneste (PST)
Regjeringsadvokaten
Riksadvokaten
Stortingets ombudsmann for forvaltningen
Utlendingsdirektoratet (UDI)
Utlendingsnemnda (UNE)
Næringslivets hovedorganisasjon (NHO)
Hovedorganisasjonen Virke
KS – Kommunesektorens interesse- og arbeidsgiverorganisasjon
Arbeidsgiverforeningen Spekter
Advokatforeningen
Akademikerne
Fagforbundet
Fellesorganisasjonen for barnevernspedagoger, sosionomer og vernepleiere
Den norske dommerforening
Landsorganisasjonen i Norge (LO)
Norsk Tjenestemannslag (NTL)
Norges Juristforbund
Politiets Fellesforbund
Unio – Hovedorganisasjonen for universitets- og høyskoleutdannede
Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund (YS)
African Youth in Norway (AYIN)
Faglig forum for kommunalt flyktningarbeid
Grenseland – forum for asylsøkere og flyktninger
Innvandrernes Landsorganisasjon (INLO)
KIM – Kontaktutvalget mellom innvandrerbefolkningen og myndighetene
NOAS – Norsk organisasjon for asylsøkere
Norsk Innvandrerforum
Selvhjelp for innvandrere og flyktninger (SEIF)
Vergeforeningen
Bispedømmene (11 stykker)
Den norske kirke – Kirkerådet
Islamsk Råd
Kristent Interkulturelt Arbeid (KIA)
Samarbeidsrådet for tros- og livssynssamfunn
Amnesty International Norge
Antirasistisk Senter
Flyktninghjelpen
Helsingforskomiteen
Human Rights Service (HRS)
Kirkens Bymisjon
Krisesentersekretariatet
Landsrådet for Norges barne- og ungdomsorganisasjoner (LNU)
MiRA Ressurssenter for innvandrer- og flyktningkvinner
Norsk Barnevernsamband
Norsk Folkehjelp
Norsk Krisesenterforbund
OMOD – Organisasjonen mot offentlig diskriminering
Redd Barna
PRESS – Redd Barna Ungdom
Røde Kors
Seniorsaken
SOS Rasisme
UNHCR Stockholm
Arbeiderpartiet
Det liberale folkepartiet
Demokratene
Fremskrittspartiet
Høyre
Kristelig Folkeparti
Kystpartiet
Miljøpartiet De grønne
Norges Kommunistiske Parti
Pensjonistpartiet
Rødt
Senterpartiet
Sosialistisk Venstreparti
Venstre
Juridisk Rådgivning for Kvinner (JURK)
Juss-Buss
Jussformidlingen
Kontoret for fri rettshjelp
Rettspolitisk forening
Norsk senter for menneskerettigheter (SMR)
UDI, UNE, Politidirektoratet, Politijuristene, Barneombudet, Redd Barna, ROSA, Jussformidlingen og Juss-Buss har avgitt merknader til forslaget.
Forsvarsdepartementet, Samferdseldepartementet, Fiskeri- og kystdepartementet, Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet, Landbruks- og matdepartementet, Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet, Utenriksdepartementet, Helse- og omsorgsdepartementet, Kunnskapsdepartementet, Arbeidsdepartementet, Likestillings- og diskrimineringsombudet, NID, Datatilsynet, NAV og Sunnmøre politidisktrikt hadde ingen merknader til forslaget.
Riksadvokaten, Domstolsadministrasjonen, NHO og LO avga ikke uttalelse.