14 Eierskapskontroll

14.1 Gjeldende rett

Det finnes i dag en rekke regelverk som har til hensikt å kontrollere eierskapet i norske selskaper, men ingen av disse har som formål å sikre generell kontroll med eierskapet i selskaper som støtter eller ivaretar grunnleggende nasjonale funksjoner.

Gjeldende sikkerhetslov og gjeldende petroleumslovgivning inneholder imidlertid enkelte bestemmelser som i noen tilfeller kan begrunne inngrep i eierstrukturene til et privat rettssubjekt av hensyn til nasjonal sikkerhet.

Gjeldende sikkerhetslov § 5 a pålegger virksomheter «som får kunnskap om en planlagt eller pågående aktivitet som kan medføre en ikke ubetydelig risiko for at sikkerhetstruende virksomhet blir etablert eller gjennomført», en varslingsplikt til overordnet departement. Bestemmelsen gir da Kongen i statsråd mulighet til å «fatte nødvendige vedtak for å hindre en planlagt eller pågående aktivitet som nevnt i første ledd første punktum.» Bestemmelsen gir således mulighet for myndighetene til å gjøre nødvendige vedtak i de tilfeller hvor en aktivitet medfører en «ikke ubetydelig risiko» for at «sikkerhetstruende virksomhet blir etablert».

Det kan blant annet innebære å fatte et vedtak som setter til side former for vedtak eller aktiviteter som i utgangspunktet er tillatt, eksempelvis oppkjøp av eierandeler i et strategisk viktig selskap, forutsatt at oppkjøpet anses som en tilstrekkelig stor sikkerhetsrisiko.

Bestemmelsen trådte i kraft 1. januar 2017, og er nærmere omtalt i Prop. 97 L (2015–2016) kapittel 4.4, side 19. Bestemmelsen er foreslått videreført av utvalget, se utvalgets forslag § 2-5.

Gjeldende bestemmelser om sikkerhetsgraderte anskaffelser i sikkerhetsloven kapittel 7 gir myndighetene en viss kontroll med eierskapet til leverandører hvor en anskaffelse medfører at leverandøren kan få tilgang til skjermingsverdig informasjon eller skjermingsverdig objekt, jf. §§ 27 og 28. I forbindelse med leverandørklareringen etter § 28, skal «leverandøren gi alle opplysninger som antas å kunne være av betydning for klareringsspørsmålet». Det følger videre at

«[l]leverandøren skal uten ugrunnet opphold orientere Nasjonal sikkerhetsmyndighet om endringer i styre eller ledelse, forandringer i eierstrukturen, flytting av lokaliteter og utstyr, åpning av gjeldsforhandling eller begjæring om konkurs og andre forhold som kan ha betydning for leverandørens sikkerhetsmessige skikkethet.»

Dersom forholdene blir ansett å være en sikkerhetsrisiko kan sikkerhetsmyndigheten inndra leverandørklareringen, forutsatt at risikoen ikke kan elimineres gjennom å utøve forebyggende sikkerhetstjeneste.

Videre har petroleumslovgivningen, som gjennomfører konsesjonsdirektivet (direktiv 94/22/EF) i norsk rett, noen bestemmelser som kan gi adgang til å kontrollere eierskapet i selskaper som opererer på norsk sokkel. Av petroleumsloven § 10-12 første og andre ledd framgår det at «overdragelse av en tillatelse eller andel i tillatelse til petroleumsvirksomhet», eller «annen direkte eller indirekte interesseoverføring eller deltakelse i tillatelsen, herunder bl.a. overdragelsen av aksjeposter og andre eierandeler som kan gi bestemmende innflytelse over en rettighetshaver som innehar andel i en tillatelse ikke kan skje uten departementets samtykke». I vurderingen av om samtykke skal gis, framgår det av forskrift til lov om petroleumsvirksomhet § 72 at forskriften §§ 8, 10, 28 og 29 kommer til anvendelse så langt de passer. Av § 10 framgår krav til tildelingskriteriene for utvinningstillatelser, herunder at det kan legges vekt på relevante objektive og ikke-diskriminerende kriterier. Lest i sammenheng med forskriften § 11 andre ledd, om vilkår og krav, og konsesjonsdirektivet artikkel 3(5) a), antar departementet at det vil være adgang til å vektlegge hensynet til nasjonal sikkerhet i vurderingen av om samtykke skal gis.

Når det gjelder reglene om eierskapskontroll i konkurranseloven, børsloven, vannfallskonsesjonsloven, beredskapsforskriften, og i den tidligere ervervsloven, viser departementet til NOU 2016: 19 kapittel 12.2. I tillegg viser departementet til kapittel 6 i finansforetaksloven, som gir myndighetene adgang til å føre kontroll med eierskapet i finansforetak. Det framgår av § 6-1:

«Den som vil gjennomføre erverv som vil medføre at vedkommende blir eier av en kvalifisert eierandel i et finansforetak, må på forhånd sende melding om dette til Finanstilsynet. Det samme gjelder erverv som vil medføre at en kvalifisert eierandel økes slik at den vil utgjøre eller overstige henholdsvis 20, 30 eller 50 prosent av kapitalen eller stemmene i finansforetaket, eller slik at eierandelen gir bestemmende innflytelse som nevnt i allmennaksjeloven § 1-3 i finansforetaket. Som kvalifisert eierandel regnes en eierandel som representer 10 prosent eller mer av kapitalen eller stemmene i finansforetaket, eller som for øvrig gir adgang til å utøve en vesentlig innflytelse i ledelsen av foretaket og dets virksomhet.»

Et slikt erverv kan bare gjennomføres «etter tillatelse gitt av departementet», jf. § 6-1 andre ledd. Ved avgjørelse om tillatelse skal gis etter § 6-1 andre ledd, skal

«departementet ut fra behovet for å sikre forsvarlig og betryggende ledelse av finansforetaket og dets virksomhet, og i betraktning av den grad av innflytelse som erververen som eier vil kunne utøve i foretaket etter ervervet, vurdere erververens egnethet som innehaver av vedkommende samlede eierandel etter ervervet, og om ervervet av eierandelen er finansielt betryggende.»

I § 6-3 andre ledd listes opp nærmere vurderingskriterier for når ervervet kan stanses. Om bakgrunnen for bestemmelsene framgår det av forarbeidene at disse skal sikre at finansinstitusjoner opprettholder tilstrekkelig finansiell stabilitet ved oppkjøp i institusjonen.

14.2 Utvalgets forslag

Sikkerhetsutvalget foreslår en egen bestemmelse i § 10-1 om eierskapskontroll. Bestemmelsen er foreslått tatt inn i et eget kapittel.

Sikkerhetsutvalgets begrunnelse (NOU 2016: 19 kapittel 12.8, side 246) for en slik bestemmelse er at

«myndighetene i dag ikke har tilstrekkelige virkemidler for å kunne sikre nasjonal kontroll med strategisk viktige selskaper».

Utvalget har gjennomgått gjeldende sikkerhetslov, konkurranseloven, børsloven, vannfallskonsesjonsloven, beredskapsforskriften og den tidligere ervervsloven.

Utvalget viser til at eksisterende regelverk i stor grad skal ivareta andre hensyn enn nasjonale sikkerhetsinteresser. Videre vises det til at gjeldende bestemmelser om sikkerhetsgraderte anskaffelser bare i en «viss utstrekning» gir «mulighet til å kunne ha kontroll» over eierskapet til leverandørene til de strategiske selskapene, gjennom kravet om leverandørklarering, jf. gjeldende sikkerhetslov kapittel 7 om sikkerhetsgraderte anskaffelser. Se nærmere om utvalgets vurderinger i utredningen kapittel 12.8.

Leverandørklarering gir sikkerhetsmyndigheten innsikt i leverandørens eierstrukturer, og gir sikkerhetsmyndighetene mulighet til å trekke tilbake leverandørklareringen der eierkonstellasjonen utvikler seg i en retning som utgjør en økt sikkerhetsmessig risiko. Utvalget uttaler i kapittel 12.2:

«Regelverket er imidlertid avgrenset til konkrete anskaffelser, og er således mindre egnet for å ivareta mer generelle behov for kontroll med eierskapet til strategisk viktige selskaper».

Utvalget viser videre til at gjeldende regelverk ikke vil

«kunne sikre at grunnleggende nasjonale funksjoner ikke blir skadelidende ved at strategisk viktige selskaper helt eller delvis blir kjøpt opp av utenlandske aktører». Dette gjelder særlig «hensynet til forsyningssikkerhet og beredskap».

Utvalget uttaler videre i kapittel 12.8:

«Selskaper som leverer varer eller tjenester av kritisk betydning for grunnleggende funksjoner, vil som utgangspunkt kun ha en kontraktuell forpliktelse til slik levering. I en krise- eller krigssituasjon hvor det sannsynligvis vil være knapphet på tilgjengelige ressurser vil det, slik utvalget ser det, ikke være en tilfredsstillende løsning at Norge har basert nødvendig kompetanse, eller produksjons- og vedlikeholdskapasitet på enkelte spesielt kritiske områder, utelukkende på utenlandske leverandører. Ved knapphet på ressurser må man være forberedt på at en slik kontraktuell forpliktelse ikke vil bli overholdt. Behovet til leverandørens hjemstat kan i slike tilfeller blir prioritert. Særlig vil dette gjelde i de tilfeller selskapets hjemstat er en stat Norge ikke har et sikkerhetsmessig samarbeid med.»

Utvalget ser derfor behov for en mekanisme som setter myndighetene i stand til å kunne kontrollere eierskapet i slike selskaper.

Utvalget har sett på hvordan eierskapskontroll reguleres i andre nasjoner vi vanligvis sammenligner oss med. Utvalget uttaler at:

«Danmark og Sverige har ikke en slik type regulering. De fleste andre nasjoner utvalget har undersøkt, har imidlertid en eller annen form for mekanisme for å kunne kontrollere eierskapet i strategisk viktige selskaper.»

Finland, USA, England, Frankrike og Canada har lovgivning som gir myndighetene hjemmel til å gripe inn ved utenlandsk kontrollovertakelse i virksomheter hvor overtakelsen er i strid med nasjonale sikkerhetsinteresser. Et av flere fellestrekk er at terskelen for å kunne gripe inn mot et erverv er høy.

Eksempelvis har Finland regulert utlendingers overtakelse av visse finske foretak for å ivareta «ytterst viktige nasjonale interesser», se NOU 2016: 19 kapittel 12.3.6 side 236.

I USA vurderer Committee on Foreign Investment in the US (CFIUS) om kontrollovertakelser vil kunne true nasjonal sikkerhet. The Industry Act gir britiske myndigheter hjemmel til å gripe inn ved utenlandsk kontrollovertakelse over viktige produksjonsvirksomheter, dersom overtakelsen er i strid med nasjonale interesser. Loven har imidlertid aldri blitt anvendt. The Enterprise Act angir at britiske myndigheter kan «stoppe eller sette vilkår for sammenslåinger og overtakelse av britiske selskaper», dersom transaksjonen anses å stride mot offentlige interesser, som f.eks. nasjonal sikkerhet, se NOU 2016: 19 kapittel 12.3.3 side 232. I Frankrike framgår myndighetskontroll med utenlandske investeringer av Code Monétaire et Financier, Titre V, Articles L151-1 til L151-4. I utgangspunktet skal finansielle relasjoner med utlandet være uten restriksjoner. Det er imidlertid knyttet restriksjoner til nærmere bestemte virksomhetsområder. Disse framgår av Alstomdekretet Artikkel R153-2, som også angir hvilke investering som skal meldes og forhåndsgodkjennes av sikkerhetsmyndigheten.

For en nærmere gjennomgang av fremmed rett viser departementet til utvalgets utredning kapittel 12.3.

Utvalget har kommet til at eierskapskontroll av hensyn til beskyttelse av grunnleggende nasjonale funksjoner i utgangspunktet vil kunne være i strid med våre EØS-rettslige forpliktelser, blant annet Norges forpliktelse til å sikre fri etableringsrett og fri bevegelighet av kapital, jf. EØS-avtalens artikkel 31 og 40. Dette gjelder selv om restriksjonene rammer likt for innenlandske og utenlandske eiere.

Imidlertid viser utvalget til at unntakene i artikkel 32, 33 og 123 vil være anvendelige i de helt spesielle tilfellene det vil være nødvendig å bruke bestemmelsen om eierskapskontroll. Utvalget legger opp til at hjemmelen om eierskapskontroll bare skal kunne benyttes i de tilfeller hvor EØS-avtalens artikkel 123 er anvendelig.

Utvalget uttaler i NOU 2016: 19 kapittel 12.4.1, side 239:

«Ved spørsmål om anvendelse av unntaket må det foretas en konkret vurdering i den enkelte sak. Det må vurderes hvilken sikkerhetsinteresse som skal beskyttes, hva som er sammenhengen mellom sikkerhetsinteressen og inngrepet i eierskapet for det relevante selskapet, og endelig hvorfor det er nødvendig å kontrollere eierskapet for å verne om sikkerhetsinteressen.»

Det forutsettes at bruk av unntaket vil være «nødvendig og proporsjonalt», i tråd med EU-domstolens praksis ved bruk av art. 123.

Når det gjelder selve utformingen av bestemmelsen bør den ifølge utvalget «være konkret avgrenset til å omfatte virksomheter som er av kritisk betydning for grunnleggende nasjonale funksjoner, jf. utvalgets lovforslag § 1-2 første ledd bokstav a til e».

Utvalget viser videre til i kapittel 12.4.5 at

«[...] en usikkerhet om hvilke selskaper som er underlagt kontroll med eierskapet eller usikkerhet om vilkårene for når det vil bli grepet inn kunne ha en begrensende effekt på investeringslysten i Norge.»

Sammenholdt med begrensningen bestemmelsen i EØS-avtalen oppstiller uttaler utvalget at

«[l]ovgivningen må dermed utformes slik at den kun rammer de tilfellene hvor unntakene fra EØS-avtalen gir adgang til inngripen, er tilstrekkelig presis om hvilke selskaper den rammer og hva som vil være vilkårene for når det vil skje inngripen slik at investorer kan forutberegne sin rettsstilling, og ikke unødvendig pålegger meldeplikt eller andre prosessuelle plikter på investeringer i selskaper hvor det ikke er adgang til å føre kontroll.»

Utvalget understreker:

«Bestemmelsen er ment å være en snever unntaksbestemmelse, og myndighetene vil måtte dokumentere godt i den enkelte sak hvorfor det er nødvendig å gripe inn. Inngripen skal kun skje av hensyn til sikkerhetsinteresser. Bestemmelsen må ikke brukes for å ivareta andre interesser, herunder næringspolitiske interesser.»

I særmerknaden til bestemmelsen nevner utvalget eksempler på hvilke sikkerhetsinteresser som antas å være relevante:

«hensynet til forsyningssikkerhet og strategisk produksjon av varer og tjenester for grunnleggende nasjonale funksjoner, behovet for å beholde kritisk nøkkelkompetansen av betydning for slike funksjoner eller av hensyn til beskyttelse av sensitiv og/eller sikkerhetsgradert informasjon.»

Utvalget mener videre at vedtaksmyndigheten etter bestemmelsen bør legges til Kongen i statsråd, både av hensyn til bestemmelsens inngripende karakter, men også av hensyn til likhet med tilsvarende vedtaksbestemmelser ellers i lovforslaget.

14.3 Høringsinstansenes syn

BDO, Fellesforbundet, Forsvars- og sikkerhetsindustriens forening (FSi), Fylkesmannen i Rogaland, Nasjonal kommunikasjonsmyndighet (Nkom), Nasjonal sikkerhetsmyndighet (NSM), Kongsberg Gruppen, Norges vassdrags- og energidirektorat (NVE), Luftfartstilsynet, Politiets sikkerhetstjeneste (PST), Samferdselsdepartementet, Utenriksdepartementet, Direktoratet for nødkommunikasjon (DNK), Abelia og NHO, har kommentert bestemmelsen om eierskapskontroll, og er i hovedsak positive til denne.

BDO, Fellesforbundet, Nkom, NSM og Kongsberg Gruppen tar opp at bestemmelsen kun retter seg mot utenlandske rettssubjekter. Fellesforbundet og Kongsberg Gruppen mener at både utenlandske og nasjonale oppkjøpere bør omfattes av bestemmelsen. Kongsberg Gruppen uttaler:

«I lovforslaget foreslås det at kun utenlandske rettssubjekter vil omfattes av meldeplikt og godkjenning av oppkjøp. Kongsberg Gruppen er av den oppfatning at også norske rettssubjekter bør innebefattes av dette regelverket da det kan være kompliserte bakenforliggende eierstrukturer som kan innebære at reell(e) oppkjøper(e) ikke blir gjenstand for vurdering. Utvalget trekker riktignok på side 272 frem at det skal gjøres en konkret vurdering av hvorvidt oppkjøperen anses som utenlandsk eller ikke, men Kongsberg Gruppen anbefaler at loven bør omfatte alle slik at den juridiske vurderingen av oppkjøper gjøres uavhengig av oppkjøpers nasjonalitet. Dersom loven også innebefatter norske rettssubjekter vil lovforslaget etter vår mening også unngå mulige utfordringer med hvorvidt loven vil være diskriminerende for EØS-borgere. Loven vil da på dette punktet ikke måtte benytte unntaksbegrunnelser for å bli godkjent i henhold til EØS-regelverket.»

Nkom ber departementet vurdere om meldeplikten også bør tilligge virksomheten som blir ervervet:

«Nkom stiller spørsmål til om de utenlandske rettssubjektene, som i § 10-1 pålegges å sende melding til ansvarlig departement, har de nødvendige forutsetninger til å gjøre kvalifiserte vurderinger av om virksomheten de planlegger å erverve eierandel i, er en virksomhet av kritisk betydning for grunnleggende nasjonale funksjoner. Nkom ber departementet vurdere om meldingsplikt eller tilsvarende også bør tilligge virksomheten som blir ervervet av det utenlandske rettssubjektet, ettersom det er denne virksomheten som (formodentlig) er underlagt loven.»

Fellesforbundet og Kongsberg Gruppen mener videre at terskelverdiene er satt for høyt. Fellesforbundet uttaler at:

«Utvalget foreslår en meldeplikt som inntreffer når oppkjøper direkte eller indirekte erverver eller får reelt aksjeeie eller andelseie for minst en 1/3-del av aksjekapitalen, andelene eller stemmene. Etter Fellesforbundets syn er terskelen for meldeplikt satt for høyt. Et oppkjøp på tett oppunder en tredjedel vil føre til at oppkjøper kommer i svært nær posisjon til å oppnå negativ kontroll i selskapet uten at dette medfører meldeplikt. Fellesforbundet ber derfor departementet vurdere et første innslagspunkt på oppkjøp av 10 prosent, og deretter ved henholdsvis en tredjedel, halvparten, to tredjedeler, 90 prosent og fullt erverv.»

Kongsberg Gruppen er av den oppfatning at bestemmelsen også bør inneholde gjennomføringsforbud fram til godkjennelsen, og nærmere saksbehandlingsregler:

«Lovforslagets § 10-1 beskriver at eierskapskontroll utføres når «…rettssubjekter ønsker å erverve…», og at det skal gjennomføres en forhåndskontroll. Lovforslaget inneholder imidlertid ikke gjennomføringsforbud frem til godkjennelsen, ei heller bestemmelser om saksbehandlingsfrist. Vi ber departementet vurdere hvorvidt dette bør inkorporeres i lovteksten for å sikre forutsigbarhet, samt for å unngå at det oppstår vanskelige og uheldige situasjoner ved at oppkjøp som er gjennomført senere nektes godkjenning.»

Nkom uttaler:

«Ut fra gjeldende ordlyd i bestemmelsen er det uklart hvorvidt myndighetene har anledning til å gripe inn dersom det utenlandske rettssubjektet ikke gir slik melding, enten i form av å gripe inn på eget initiativ for å gjennomføre en vurdering etter 4. ledd, eller eventuelt å sanksjonere bruddet. For eksempel nevnes det i kapittel 12.3.2.1 i utvalgets rapport at den amerikanske Committee on Foreign Investment in the US kan gripe inn på eget initiativ og pålegge vilkår eller forby kontrollovertakelsen.»

NHO og Abelia uttrykker bekymring for at bestemmelsen vil ha negativ betydning for norsk næringsvirksomhet. NHO uttaler om dette:

«For en selger av eierandeler vil risikoen for inngrep ha betydning for hvordan man gjennomfører en salgsprosess, og dermed for den pris og de vilkårene som er mulig å oppnå ved et salg. En mulig kjøper som regner risikoen som stor for at erverv blir stanset, vil kanskje ikke delta i prosessen, med den konsekvensen for kjøper at etterspørsel blir lavere. Selgere har behov for å kunne vite sikkert før en salgsprosess starter om det som skal selges er omfattet av § 1-2. Vi legger til grunn at § 2-1 blir utformet slik at en innehaver av eierandeler ikke vil være i tvil om det er aktuelt med eierskapskontroll.

Vi er usikre på om den regelen som er foreslått dekker tilstrekkelig erverv av virksomhet (eiendeler, rettigheter og forpliktelser) i motsetning til eierandeler.»

DNK ser behov for en bestemmelse om eierskapskontroll i strategisk viktige selskaper, som er av kritisk betydning for nasjonale funksjoner, men stiller «spørsmål ved om bestemmelsen også bør utvides til å omfatte tjenesteutsetning av drift av slik infrastruktur/systemer».

NVE uttaler:

«Utvalget har omtalt kravet til offentlig eierskap som følger av industrikonsesjonsloven. NVE slutter seg til utvalgets målsetning om at de virkemidler som foreslås ikke i vesentlig grad skal innskrenke selskapenes muligheter for å konkurrere i et globalt marked. For byggefasen mener NVE at bruk av utenlandske leverandører i byggefasen for nye kraftledninger og kraftverk er nødvendig for effektiv og sikker etablering av slike anlegg. NVE mener på denne bakgrunn at mekanismen for å kunne kontrollere eierskapet må være en snever unntaksregel.»

Samferdselsdepartementet uttaler:

«En rekke tjenester og oppgaver i samferdselssektoren er konkurranseutsatt, og hvor også utenlandske aktører konkurrer i markedet. SD er derfor opptatt av at sikkerhetsloven ikke virker konkurransevridende, for eksempel ved at utenlandske selskaper må ekskluderes fordi de vil ikke vil kunne underlegges sikkerhetsloven. Tilsvarende vil det være en utfordring dersom enkeltselskap underlegges loven og pålegges kostnadskrevende sikkerhetskrav, mens konkurrerende selskap slipper.»

NVE og Utenriksdepartementet mener at forholdet til EØS-regelverk bør framgå klarere av bestemmelsen. NVE uttaler:

«Det bør i selve bestemmelsen henvises til at eierskapskontrollen må skje innen de rammer EØS-avtalen setter. Dette vil bidra til at det mer konsekvent fremgår i loven hvilke føringer EØS-avtalen setter, slik det er gjort for personopplysninger i § 4-7. For energiforsyningen er det hvem som er reell driver som er viktigst for å ivareta sikkerheten. Anleggskonsesjoner gis til reell driver. Energiloven § 9-2 tredje ledd annet punktum gir hjemmel til å fatte vedtak om at «drift i ekstraordinære situasjoner og gjennomføring av tiltak etter dette kapittel skal kunne skje fra norsk territorium».»

Utenriksdepartementet uttaler:

«Når det gjelder beskrivelsen av EØS-avtalens artikkel 123. pkt. 12.4.1. vil UD bemerke at artikkel 123 er i all hovedsak hentet fra sikkerhetsklausulsformuleringen i EFTAs frihandelsavtaler, med visse suppleringer i bokstav c). Bestemmelsen tilsvarer derfor ikke sikkerhetsklausulen i TFEU artikkel 346. Dette vil kunne ha betydning for tolkningen av bestemmelsen og dermed rekkevidden av denne. I motsetning til GATT artikkel XXI (b), inneholder ikke EØS-avtalen noe unntak utelukkende av hensyn til nasjonale sikkerhetshensyn alene, men krever i tillegg at det må foreligge (jf. «i tilfelle») indre uro, krig, fare for krig, eller at tiltaket er nødvendig for å oppfylle forpliktelser Norge har påtatt seg for å opprettholde fred og sikkerhet. Bestemmelsen har så vidt departementet kjenner til aldri vært anført for EFTA-domstolen, og det er derfor vanskelig å si noe om hvordan den eventuelt vil bli tolket dersom spørsmålet skulle komme på spissen.»

PST mener at enkelte av begrepene i bestemmelsen bør klargjøres og at dette bør gjøres i forskrift. PST uttaler:

«I forslaget til § 10-1 Eierskapskontroll benyttes det flere begreper som PST mener med fordel kunne defineres nærmere, for eksempel gjennom bruk av forskriftshjemmelen. Dette gjelder begreper som «ervervets risikopotensial og erververens sikkerhetsmessige pålitelighet» i bestemmelsens tredje ledd, men også hva en vurdering av dette skal omfatte. Likeledes mener PST det i forskrift bør klargjøres hvilke undersøkelser relevante myndigheter kan gjøre i forkant av en rådgivende uttalelse til departementet, og hvilke myndigheter som i denne sammenheng anses som relevante.»

14.4 Departementets vurdering

Departementet er langt på vei enig i utvalgets vurderinger og ser behovet for bestemmelser om eierskapskontroll. Departementet har merket seg at høringsinstansene gjennomgående er positive til forslaget, men at flere har innspill til utformingen av bestemmelsen. Departementet foreslår at bestemmelsen deles i tre, og at det gjøres noen språklige justeringer. Departementet ser behov for å tydeliggjøre når meldeplikten inntrer, innholdet av meldingen, hvilke saksbehandlingsregler som gjelder for behandlingen av meldingen og innholdet i vedtakskompetansen. Det foreslås derfor at kapittel 10 deles opp i bestemmelsene §§ 10-1 til 10-3.

Departementet viser innledningsvis til at de virksomheter som blir underlagt loven, jf. § 1-3 er av så sentral betydning for nasjonal sikkerhet at det bør være adgang til å kunne føre kontroll med eierskapet i disse virksomhetene . Adgangen til å kunne stanse ervervet skal imidlertid være snever, slik at vedtakskompetansen kun skal brukes unntaksvis. Dette er etter departementets syn ivaretatt i forslaget §§ 10-1 til 10-3.

Til NHOs innspill om at det er usikkert om bestemmelsen også dekker erverv av virksomhet (eiendeler, rettigheter og forpliktelser), vil departementet bemerke at de foreslåtte bestemmelsene vil omfatte erverv av eierandeler som gir erverver betydelig innflytelse over forvaltningen av en virksomhet som er underlagt loven. Bestemmelsene gir imidlertid ikke adgang til å gripe inn i beslutninger som er et resultat av forvaltningen av virksomheten, eksempelvis et salg av eiendeler eller overføring av rettigheter og forpliktelser til uønskede aktører. Skal sistnevnte tilfeller kunne stanses av hensyn til nasjonal sikkerhet må vilkårene i § 2-5 være oppfylt.

Når det gjelder utformingen av § 10-1 støtter departementet innspillet til Fellesforbundet og Kongsberg Gruppen om at også nasjonale erververe bør ha en meldeplikt. Det vises til at kompliserte eierstrukturer kan innebære at reelle oppkjøpere ikke blir gjenstand for vurdering dersom meldeplikten kun omfatter utenlandske kjøpere. Departementet kan ikke se at det er tungtveiende innvendinger mot at meldeplikten også skal gjelde for nasjonale oppkjøpere. Departementet foreslår derfor at «utenlandske» fjernes fra forslaget til § 10-1.

Departementet kan videre ikke se at det er behov for, eller praktisk, at også virksomheten det gjøres erverv i, underlegges en meldeplikt. Departementet legger til grunn at erververne i tilnærmet alle tilfeller vil være klar over at virksomhetene hvor de erverver en eierandel på 1/3 eller mer, er underlagt sikkerhetsloven. Det vises særlig til at det i de aller fleste tilfeller vil være en kontakt mellom erverver og selskapet forut for ervervet, samtidig som det vil foreligge et enkeltvedtak som underlegger virksomheten lovens bestemmelser, jf. § 1-3. Informasjon om hvilke virksomheter som er underlagt loven vil imidlertid også være tilgjengelig hos det departement som har truffet vedtak om å underlegge virksomheten loven, og hos sikkerhetsmyndigheten som vil ha en oversikt over alle virksomheter som er underlagt loven. I dag er informasjonen om hvilke virksomheter som er underlagt loven tilgjengelig på NSMs hjemmesider. Det er videre uklart for departementet hvem i virksomheten som vil ha tilstrekkelig kunnskap om ervervet på et like tidlig tidspunkt som erververen, samtidig som det er usikkert om det alltid vil være klart om virksomheten vet hvorvidt noen erverver en eierandel i denne. Departementet antar videre at risikoen for at det blir truffet et vedtak om stans eller omgjøring av ervervet, jf. § 10-3, gjør at meldeplikten vil bli etterlevd. Departementet viser også til at meldeplikten påhviler erverver i regelverkene til de landene som utvalget har sett hen til. I flere av landene er myndighetene også gitt hjemmel til å gripe inn på eget initiativ. Etter den nå opphevede ervervsloven var det også erverver som hadde meldeplikt.

Kongsberg Gruppen og Fellesforbundet mener at terskelen for når meldeplikten inntreffer er satt for høyt. Høringsinstansene foreslår et system hvor første innslagspunkt er ved oppkjøp av 10 prosent, og deretter ved henholdsvis en tredjedel, halvparten, to tredjedeler, 90 prosent og fullt erverv. Departementet slutter seg imidlertid til utvalgets forslag, og viser til utvalgets vurdering i NOU 2016: 19 kapittel 12.7.2:

«En eierandel på over en tredjedel av aksjekapitalen og en tilsvarende andel av stemmene på generalforsamlingen vil således gi negativ kontroll med de beslutninger som krever to tredjedels flertall. Ved negativ kontroll vil eieren således kunne motsette seg vesentlige beslutninger som for eksempel flytting av hovedkontor, andre vedtektsendringer etc.»

Videre finner departementet at terskelen i utvalgets forslag samsvarer bedre med den høye terskelen for stansing av erverv som følger av § 10-3, samtidig som antall meldinger begrenses noe. Departementet bemerker at den foreslåtte terskelen er i samsvar med terskelen i tilsvarende regelverk i Frankrike.

Utvalget har ikke foreslått en regulering av krav til innhold i meldingen. Departementet vil utrede behovet for nærmere krav til innholdet i meldingen i det videre forskriftsarbeidet. Meldingen bør etter departementets syn inneholde opplysninger som gjør mottaker i stand til å vurdere erververens samlede innflytelse på virksomheten, og erververs sikkerhetsmessige pålitelighet. Eksempelvis vil opplysninger om størrelsen på eierandelen og erververs eierstruktur være relevante. Departementet antar at momentene som framgår av gjeldende sikkerhetslov § 28 om leverandørklarering, som i stor grad er videreført i forslaget § 9-3, også vil kunne være relevante i vurderingen.

Når det gjelder den nærmere saksbehandlingen av meldingen, foreslår departementet en egen bestemmelse om dette i § 10-2. Departementet har sett hen til fristreglene for behandling av meldinger etter finansforetaksloven, og til at det i enkelte tilfeller må medregnes noe tid til informasjonsinnhenting, samt til den konkrete vurderingen av meldingen. Departementet ser det derfor som hensiktsmessig at meldingen behandles så snart som mulig, og senest innen 60 arbeidsdager etter at meldingen er mottatt. Departementet ser det også som hensiktsmessig med en bestemmelse om fristavbrudd, og foreslår derfor at fristen avbrytes dersom mottaker av meldingen, før det har gått 50 arbeidsdager, har framsatt skriftlig krav om ytterligere opplysninger. Fristen avbrytes fram til svaret er mottatt.

Departementet foreslår videre at den instansen som mottar meldingen, bør innhente en rådgivende uttalelse fra relevante organer om ervervets risikopotensial, og erververens sikkerhetsmessige pålitelighet. Hvem som anses som relevante organer, og hva uttalelsen bør inneholde, må imidlertid utredes nærmere i det videre forskriftsarbeidet. Eksempelvis vil EOS-tjenestene, med den tilgang de har til trusselinformasjon mot norske virksomheter, være aktuelle.

Departementet ser ikke behov for et gjennomføringsforbud fram til godkjennelse foreligger. Risikoen for at ervervet blir stanset eller reversert, vil etter all sannsynlighet medføre en utsettelse av gjennomføringen til melderen har fått beskjed om ervervet er godkjent, jf. § 10-2, eller om det skal behandles av Kongen i statsråd, jf. § 10-3. Departementet kan heller ikke se at et gjennomføringsforbud vil minske risikoen for erverv med uønsket innflytelse på virksomheten.

Når det gjelder § 10-3 legger departementet til grunn at et vedtak etter bestemmelsen må ligge innenfor formålet med sikkerhetsloven. Vedtaket må også være forholdsmessig, slik at hensynet til nasjonale sikkerhetsinteresser må veie opp for de negative økonomiske konsekvensene av vedtaket. Det forutsettes at vedtaket kan begrunnes, og at denne begrunnelsen kan dokumenteres tilstrekkelig.

Departementet bemerker at Kongen i statsråd, uavhengig av melding, vil kunne fatte vedtak om stans av ervervet, jf. § 10-3.

Når det gjelder innspillene fra NHO og Abelia, er departementet enig i at det kan være en risiko for at bestemmelsen om eierskapskontroll vil kunne påvirke konkurransekraften til og investeringslysten i norske selskaper underlagt loven. Departementet vil imidlertid påpeke at disse virksomhetene håndterer informasjon, teknologi eller fysiske aktiva som er av så stor betydning for grunnleggende nasjonale funksjoner at det er funnet nødvendig å underlegge dem sikkerhetsloven. Muligheten til å kunne føre kontroll med eierskapet av hensyn til nasjonal sikkerhet, veier etter departementets syn tyngre enn de eventuelle negative konsekvensene for virksomhetenes konkurransekraft. Departementet anser dessuten de eventuelle negative konsekvensene som små, da § 10-3 kun vil bli anvendt helt unntaksvis etter en forholdsmessighetsvurdering i hvert enkelt tilfelle, hvor nettopp de negative konsekvensene for virksomheten må holdes opp mot hensynet til nasjonale sikkerhetsinteresser.

Når det gjelder innspillet fra NVE og Utenriksdepartementet om forholdet til EØS-retten, slutter departementet seg til utvalgets vurderinger. Stans av et erverv i en virksomhet vil i utgangspunktet være i strid med EØS-avtalens regler om fri etableringsrett og den frie bevegelighet av kapital, jf. EØS-avtalens artikkel 31 og 40. Imidlertid vil et inngrep bare gjøres i særlige tilfeller, hvor formålet med inngrepet ikke kan oppnås på en mindre inngripende måte. Det må videre være forholdsmessighet mellom den konkrete risiko for skadevirkning for nasjonale sikkerhetsinteresser og negative konsekvenser for de involverte aktørene. Departementet antar at artikkel 123, men også i enkelte tilfeller artikkel 33, da vil kunne hjemle inngripen.