5 Bør det innføres en forsikringsordning?

5.1 Gjeldende rett

Det følger av bustadoppføringslova § 12 åttende ledd første punktum at garanti skal gis i form av en selvskyldnergaranti eller tilsvarende fra en finansinstitusjon som har rett til å tilby slik tjeneste i Norge. En selvskyldnergaranti innebærer at forbrukeren kan kreve betaling av garantisten når det foreligger et mislighold fra entreprenøren, uten først å måtte inndrive kravet overfor entreprenøren. Det følger av annet punktum i bestemmelsen at «[l]ikt med garanti skal reknast deponering av pengesum i finansinstitusjon som nemnd i første punktum på tilsvarande vilkår».

5.2 Utvalgets forslag

Utvalget drøfter i utredningen punkt 7.3 om det er behov for å erstatte dagens garantiregler med en forsikringsordning. Utvalget tar utgangspunkt i en sammenligning mellom garantireglene i bustadoppføringslova § 12 og reglene i de øvrige nordiske landene. Utvalget peker på at de øvrige nordiske landene har regler om obligatoriske byggfeilforsikringer, jf. utredningen punkt 5, hvor det er gitt en oversikt over rettstilstanden i Danmark, Sverige og Finland. En byggfeilforsikring skiller seg fra de norske garantireglene ved at forsikringen ikke utelukkende knytter seg til entreprenørens kontraktsrettslige ansvar, men sikrer forbrukeren mot tap ved visse former for feil ved bygget. En byggfeilforsikring blir gjerne kombinert med krav om befaring og godkjenning fra forsikringsselskap eller offentlige myndigheter og har derfor i større grad et offentligrettslig preg enn de norske garantireglene. Utvalget legger til grunn at selv om ordningene i de øvrige nordiske landene er illustrerende, gir de bare en viss veiledning ved vurderingen av om det i norsk rett bør innføres en forsikringsordning som dekker entreprenørens kontraktsrettslige ansvar.

Utvalget kommer til at det ikke er behov for å erstatte dagens garantiregler med en forsikringsordning, jf. utredningen side 27. Begrunnelsen er at garantireglene i bustadoppføringslova § 12 synes å gi en hensiktsmessig forbrukerbeskyttelse i de fleste tilfellene. I tillegg viser utvalget til at markedet for garantistillelse synes å være velfungerende. Utvalget viser i den forbindelse til at forsikringsselskaper i økende grad har begynt å tilby garantier, noe som er egnet til å øke konkurransen i garantimarkedet og å senke kostnadene ved garantiene.

Utvalget foreslår i stedet å supplere garantireglene med en forsikringsordning med samme dekningsomfang som garantien. Formålet med å innføre en sidestilt forsikringsordning som alternativ til dagens garantiordning er ifølge utvalget å øke konkurransen i garantimarkedet ved å gi nye aktører innenfor forsikringsbransjen mulighet til å tilby et parallelt produkt til entreprenører. Fordi garantien etter bustadoppføringslova § 12 klassifiseres som en kausjonsforsikring når forsikringsselskaper tilbyr produktet i dag, kan bare kredittforsikringsselskaper tilby slik sikkerhetsstillelse. Utvalget mener at det bør åpnes opp for at også andre forsikringsselskaper skal kunne tilby sikkerhetsstillelse, og foreslår at det åpnes opp for dekning gjennom skadeforsikring. På denne bakgrunn har utvalget foreslått en forskriftshjemmel som gir Kongen myndighet til å fastsette nærmere bestemmelser om garantier og forsikringer, jf. utvalgets forslag til § 12 nytt tiende ledd. Den nærmere utformingen av slike forskrifter overlater utvalget til departementet.

5.3 Høringsinstansenes syn

I høringen har Norsk Boligbyggelags Landsforbund uttalt at forbundet ved gjentatte anledninger har argumentert for at dagens garantiordning er uheldig og bør erstattes av en forsikringsordning. Bakgrunnen for dette er at bankenes praksis med å stille krav om kontrasikkerhet binder opp entreprenørens kapital. Norges Eiendomsmeglerforbund og Advokatforeningen uttaler at dagens garantiregler fungerer hensiktsmessig, og at det ikke er behov for å erstatte reglene med en forsikringsordning.

Følgende høringsinstanser er generelt positive til utvalgets forslag om å supplere garantireglene med en forsikringsordning: Finans Norge, Forbrukerombudet, Forbrukerrådet, Eiendom Norge, Konkurransetilsynet, Norges Eiendomsmeglingsforbund, Norske Boligbyggelags Landsforbund, Norsk Hyttelag. Høringsinstanser med kjennskap til forsikringsmarkedet har imidlertid pekt på at utvalgets forslag reiser flere faktiske og rettslige problemstillinger. Advokatforeningen peker på at skadeforsikringsselskaper ikke uten videre kan overta kredittforsikring:

«I dag kan ikke et forsikringsselskap med konsesjon til å overta alminnelig skadeforsikring også overta kausjonsforsikring. Dette følger av det såkalte separasjonsprinsippet, inntatt i finansforetaksloven § 2-14 (4), jf. § 2-12 (2). Advokatforeningen finner det positivt for konkurransen at det åpnes for at flere aktører enn de som i dag har rett til å tilby kausjonsforsikring, kan gjøre det. Det er imidlertid uklart hva utvalget mener når det foreslås at flere forsikringsselskap får tilgang til å tilby slike forsikringer ved at «det åpnes for dekning gjennom skadeforsikring». Advokatforeningen registrerer at utvalget overlater til departementet å fastsette nærmere forskrifter om en eventuell forsikringsordning. Advokatforeningen mener at den korrekte fremgangsmåten må være å lage et forslag til endring av finansforetaksloven § 2-14 slik at separasjonsprinsippet ikke gjelder for kausjonsforsikring som alternativ til garanti etter bustadoppføringslova. På denne måten vil man kunne oppnå det tilsiktede formålet om at selskap som overtar skadeforsikringer vil kunne også overta kausjonsforsikring etter bustadoppføringslova. At dette vil være gyldig innenfor Norges forpliktelser etter EØS-avtalen følger av at det i EU-direktivet som hjemler separasjonsprinsippet legges opp til at selskap som overtar skadeforsikringer nettopp skal kunne også overta kausjonsforsikringer, med mindre de enkelte medlemsland ønsker noe annet. Det har Norge ønsket, men står da også fritt til å begrense omfanget av det lokale innførte separasjonsprinsippet mellom skade og kredittforsikringer.»

Finans Norge uttaler:

«Lovutvalget foreslår for det første at det åpnes opp for dekning gjennom ordinær skadeforsikring, selv om produktet som skal leveres reelt sett er en kredittforsikring. I utgangspunktet kan et skadeforsikringsselskap ikke også inneha konsesjon som kredittforsikringsforetak, jf. finansforetaksloven §§ 2-12 jf. 2-14. Etter klasseforskriften § 2 nr. 14 åpnes det likevel for at skadeforsikringskonsesjonen også kan omfatte forsikringsklassen kreditt, dvs, tap som følge av mislighold av forsikringstakers utestående fordringer.»

Finans Norge peker videre på at garantistillelse gjennom skadeforsikring trolig vil kreve endrede rutiner hos skadeforsikringsselskapene:

«Annen risikovurdering

En forsikringsordning av denne karakter forutsetter så vidt vi er kjent med en annen type risikovurdering enn de som normalt gjennomføres i skadeforsikring i dag. I kredittforsikringsavtaler vil det – i motsetning til ordinær skadeforsikring – være forsikringstakers økonomi/soliditet/rating som er risikofaktorer. Slik risiko vil i skadeforsikring normalt kun inntas dersom det er spørsmål om det skal inntas et kontantklausulvilkår i avtalen.

Behov for ny kompetanse blant ansatte

En kredittforsikring som skal dekke kontraktsansvar etter bustadoppføringsloven forutsetter en annen kompetanse blant ansatte enn det skadeforsikringsselskapene normalt besitter. Vi er usikre på om selskapene i dag har kompetanse til å tilby produktet samt til å håndtere krav om dekning under en slik forsikring. Det vil sannsynligvis derfor ta tid før dette blir et velfungerende marked.»

Finans Norge uttaler videre at utvalgets forslag krever en avklaring når det gjelder forholdet til lov 16. juni 1989 om forsikringsavtaler (forsikringsavtaleloven). Skadeforsikringsavtaler reguleres i dag av forsikringsavtaleloven. Loven gjelder ikke for kredittforsikring. Dersom man åpner opp for sikkerhetsstillelse etter bustadoppføringslova § 12 gjennom skadeforsikring, må det avklares om og i hvilken grad en skadeforsikring som foreslått skal omfattes av forsikringsavtaleloven. Finans Norge peker i den forbindelse på at forsikringsavtalelovens regler om blant annet oppsigelse, forsikringsnekt, melding og regress i skadeforsikring ikke uten videre passer på en forsikring som foreslått av utvalget.

5.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til utvalgets vurdering av at det ikke er behov for å erstatte dagens garantiregler med en forsikringsordning. Det vises i den forbindelse til utvalgets evaluering av forbrukerbeskyttelsen og kostnadene ved dagens ordning, til det forholdet at flere forsikringsselskaper har begynt å tilby garanti etter bustadoppføringslova § 12, og til at høringen ikke har avdekket noe behov for å erstatte dagens garantiregler med en forsikringsordning.

Spørsmålet er videre om dagens garantiordning bør suppleres med en forsikringsordning slik utvalget har foreslått. Departementet er enig med utvalget i at det generelt bør legges til rette for konkurranse i garantimarkedet. Departementet er mer i tvil om regulering av forsikring i bustadoppføringslova § 12 er nødvendig eller hensiktsmessig for å sikre konkurransen. Etter gjeldende rett gis garanti i form av selvskyldnergaranti eller tilsvarende fra finansinstitusjon som har rett til å tilby slik tjeneste i Norge, jf. bustadoppføringslova § 12 åttende ledd første punktum. Uttrykket «finansinstitusjon» er nøytralt med hensyn til hva slags finansinstitusjon som kan stille garanti. Uttrykket omfatter også forsikringsselskaper, jf. finansforetaksloven § 1-3. Som utvalget peker på flere steder utredningen, har det vært en markedsutvikling i retning av at flere forsikringsselskaper tilbyr garanti i form av forsikring etter bustadoppføringslova § 12. Ifølge utvalget velger flere entreprenører å bruke forsikringsselskaper som garantister fordi forsikringsselskapene ikke stiller krav om kontrasikkerhet. I høringen har Byggmesterforbundet gitt uttrykk for at den nevnte markedsutviklingen trolig vil fortsette så lenge bankene stiller krav om kontrasikkerhet. I lys av dette mener departementet at det er et begrenset behov for å supplere dagens garantiregler med en lovregulert forsikringsordning. Det konkurransebehovet som utvalgets lovforslag tar sikte på å ivareta, synes allerede i stor grad å være ivaretatt gjennom alminnelige markedsmekanismer for tilbud og etterspørsel.

En forskriftshjemmel som den foreslåtte vil etter departementets vurdering kunne bli krevende å håndtere. Garanti etter bustadoppføringslova § 12 klassifiseres i dag som en kausjonsforsikring når forsikringsselskaper tilbyr produktet. Utvalgets forslag går ut på at forsikringsselskaper skal kunne stille garanti i form av en skadeforsikring. Forslaget synes ikke å åpne for et mindre eller subsidiært ansvar for finansinstitusjonen dersom engasjementet omtales som en skadeforsikring i stedet for kausjonsforsikring. Reelt sett vil man da stå overfor en kausjonsforsikring benevnt som skadeforsikring. Som Advokatforeningen og Finans Norge peker på i sine høringsuttalelser til NOU 2016: 10, vil en slik mellomløsning reise både finansregulatoriske og forsikringsrettslige problemstillinger. Finansforetaksloven § 2-14 fjerde ledd fastsetter at forsikringsforetak med tillatelse til å overta skadeforsikringer, ikke kan overta kredittforsikringer. Bakgrunnen for dette er blant annet et ønske om å sikre skadeforsikringsselskapenes soliditet mot den risikoen som særlig er knyttet til kredittforsikringer i form av konjunkturendringer og andre makroøkonomiske endringer. Skillet mellom kredittforsikringsselskaper og andre skadeforsikringsselskaper er også godt innarbeidet i norsk skadeforsikringsvirksomhet, jf. blant annet NOU 2008: 20 Skadeforsikringsselskapenes virksomhet side 103. I lys av dette mener departementet at det ikke er hensiktsmessig å åpne opp for at skadeforsikringsselskaper skal kunne tilby kausjonsforsikring etter bustadoppføringslova § 12. Når det gjelder de forsikringsrettslige aspektene ved utvalgets forslag, vises det til at skadeforsikring reguleres av forsikringsavtaleloven del A om skadeforsikring, jf. forsikringsavtaleloven § 1-1 første ledd. Forsikringsavtaleloven omfatter ikke kausjonsforsikring, jf. forsikringsavtaleloven § 1-1 fjerde ledd. Bakgrunnen for dette er blant annet at kausjonsforsikring skiller seg sterkt fra skadeforsikring, jf. NOU 1987: 24 Lov om avtaler om skadeforsikring (skadeforsikringsloven) side 34. I omtalen av forslaget om skadeforsikring i NOU 2016: 10 er det ikke vurdert om og eventuelt i hvilken utstrekning den foreslåtte forsikringen skal omfattes av forsikringsavtaleloven. Under høringen har Finans Norge gitt uttrykk for at forsikringsavtalelovens regler om blant annet oppsigelse, forsikringsnekt, melding og regress i skadeforsikring ikke uten videre passer for en forsikring som foreslått av utvalget. Departementet er av samme oppfatning som Finans Norge, og legger dessuten til grunn at eventuelle tilpasninger i forsikringsavtaleloven vil gjøre regelverket nokså komplisert.

På denne bakgrunn og tatt i betraktning at høringen ikke har avdekket noe stort behov for eller ønske om å supplere garantireglene i bustadoppføringslova § 12 med en lovregulert forsikringsordning, har departementet kommet til at det ikke bør foreslås regler om forsikring som alternativ til garanti.