3 Utvalgets undersøkelser

3.1 Innledning

Utvalget ble i mandatet bedt om å kartlegge om dagens garantiregler fungerer hensiktsmessig når kostnadene ved ordningen sammenholdes med den forbrukerbeskyttelsen som oppnås. Evalueringen skulle bygge på oppdatert informasjon og erfaringer fra blant annet byggenæringen og forbrukersiden.

Som ledd i arbeidet gjennomførte utvalget en anonym spørreundersøkelse med bistand fra et eksternt konsulentbyrå. Spørreundersøkelsen ble sendt til medlemmer av Finans Norge (garantistillere) og Byggenæringens landsforening (entreprenører). Over 200 entreprenører svarte på spørreundersøkelsen. Fra garantistsiden svarte over 20 banker på undersøkelsen, mens responsen var lavere fra forsikringsselskaper. Utvalget har også vært i kontakt og avholdt møter med ulike aktører, blant annet Finanstilsynet og representanter fra finansinstitusjoner.

Utvalget gjennomførte ikke en tilsvarende spørreundersøkelse rettet mot forbrukere, da det viste seg å være vanskelig å identifisere et tilstrekkelig antall relevante mottakere. Vurderingen av den forbrukerbeskyttelsen som oppnås ved dagens ordning, ble i stedet basert på rettslige slutninger, svarene på spørreundersøkelsen rettet mot andre aktører samt annen informasjon innhentet under utvalgets arbeid.

Nedenfor gjengis hovedpunktene i utvalgets undersøkelser. For en fullstendig gjengivelse vises det til NOU 2016: 10 punkt 6, punkt 7.4.2 og punkt 7.4.3.

3.2 Entreprenørens kostnader ved dagens garantiregler

Utvalget beskriver garantien og garantistenes (bank eller annet finansforetak) betingelser i NOU 2016: 10 punkt 6.2.1:

«Garantistillelse etter bustadoppføringslova § 12 innebærer at en finansinstitusjon etter avtale med en entreprenør avgir et løfte overfor en forbruker, hvor forbrukeren får en rett til å kreve utbetaling under garantien dersom vilkårene for dette er oppfylt. Finansinstitusjonen kan ikke si opp eller trekke garantien tilbake i løpetiden. Dersom finansinstitusjonen utbetaler berettigede krav under garantien, vil institusjonen få et regresskrav mot entreprenøren. Finansinstitusjonen vil derfor, i tillegg til å kreve vederlag fra entreprenøren for selve garantistillelsen, ofte kreve at entreprenøren stiller en sikkerhet (såkalt kontrasikkerhet) for et mulig regresskrav.

Banker og forsikringsselskaper synes å stille ulike krav til entreprenører når det stilles garanti etter bustadoppføringslova § 12.

Bankene krever som hovedregel kontrasikkerhet fra entreprenøren for at garanti skal utstedes, for eksempel i form av pantsettelse av fast eiendom eller omløpsaktiva, eller sikkerhet gjennom kontantdepot. Dette gjelder både i a- og b-tilfellene. Hvilken type kontrasikkerhet som avtales i det enkelte tilfelle beror på bankens krav og hvilke sikkerheter entreprenøren har mulighet til å tilby. Bare et fåtall entreprenører har opplevd at bankene ikke krever noen form for kontrasikkerhet. Dersom entreprenøren ikke har mulighet til å tilby tilfredsstillende sikkerhet i egne eiendeler, hender det at bankene ber eierne av entreprenørvirksomhetene stille sine private eiendommer som sikkerhet.

[..]

Forsikringsselskapene krever på sin side normalt ingen kontrasikkerhet for utstedelse av garanti under bustadoppføringslova. Selskapene synes til gjengjeld ofte å stille strengere krav til entreprenørens egenkapital, driftsresultat eller økonomiske «rating» enn bankene, og i noen tilfeller følger forsikringsselskapene opp utviklingen i selskapets økonomi ved for eksempel krav om løpende rapportering.»

Entreprenørens kostnader ved garantireglene er nærmere beskrevet i utredningen punkt 7.4.3. For det første må entreprenøren normalt betale et vederlag for sikkerhetsstillelsen til garantisten. Størrelsen på vederlaget varierer ut fra blant annet den såkalte kredittratingen til den enkelte entreprenøren. Opplysninger utvalget har innhentet fra garantistene, tyder på at vederlaget normalt utgjør mellom 0,2 og 4 prosent av sikkerhetsstillelsens størrelse, eventuelt med tillegg av et etableringsgebyr. Disse direkte kostnadene er illustrert med noen eksempler i tabell 7.1 og 7.2 i utredningen. Utvalget antar at i a-tilfellene (oppføring av bolig på forbrukerens tomt) utgjør de direkte kostnadene for entreprenøren cirka 7 prosent av den maksimale utbetalingen en forbruker vil kunne få under garantien. I b-tilfellene (oppføring av bolig på entreprenørens tomt) vil de direkte kostnadene kunne utgjøre så mye som 11, 2 prosent av forbrukerens maksimale krav under garantien.

For det andre er det som nevnte ovenfor vanlig at garantister, primært banker, stiller krav om kontrasikkerhet for eventuelle regresskrav for hele eller deler av garantiens størrelse. Eksempler på kontrasikkerhet er kontantdepot, pant i fast eiendom eller andre formuesgoder og garanti fra morselskap eller annen tredjeperson. Slik kontrasikkerhet reduserer entreprenørens tilgjengelige likviditet tilsvarende den belastningen kontrasikkerheten representerer. Dette er illustrert i tabell 7.3 i punkt 7.4.3 i utredningen. Ifølge utvalget vil et krav om kontrasikkerhet binde opp betydelig likviditet på entreprenørens hånd, og flere entreprenører har fremhevet at kontrasikkerhet er en tyngende side ved dagens ordning.

I utredningen punkt 6.4 redegjør utvalget for hvordan entreprenørens kostnader ved garantireglene virker inn på forbrukerentreprisemarkedet:

«Plikten til å stille garanti er begrunnet i hensynet til å gi forbruker sikkerhet for krav mot entreprenører ved kontraktsbrudd. Kravene til kontrasikkerhet eller tilfredsstillende egenkapital, kostnadene ved garantistillelsen samt avslagene (kapittel 6.2 og 6.3) viser imidlertid at garantistillelse har ytterligere indirekte virkninger på konkurransen i forbrukerentreprisemarkedet.

For det første kan de ovennevnte forholdene medføre at enkelte entreprenører, i hvert fall mindre aktører, har vanskeligheter med å komme inn i markedet. Ti entreprenører som deltok i utvalgets spørreundersøkelse meddelte at de valgte ikke å engasjere seg i forbrukermarkedet på grunn av kostnadsnivået. Fem av disse spesifiserte at dette skyldes garantiordningen etter bustadoppføringslova. I tillegg kan kravene til sikkerhetsstillelse innebære at enkelte entreprenører etter hvert må avvikle sin virksomhet på grunn av kostnadsnivået.

Enkelte entreprenører og finansinstitusjoner mener at dette er positivt fordi aktører som ikke har tilstrekkelig god økonomi eller tilgjengelige sikkerhetsobjekter holdes utenfor forbrukerentreprisemarkedet. Det kan være risikofylt for forbrukere å benytte utbyggere som ikke har mulighet til å stille garanti. Garantiordningen bidrar dermed også indirekte til trygghet for forbrukerne. Andre fremhever imidlertid at de høye inngangskostnadene utgjør et hinder for mindre aktører som ønsker å starte virksomhet innenfor bustadoppføringslovas virkeområde.

I praksis er det enkelte som omgår garantiplikten. I utvalgets spørreundersøkelse har 17 entreprenører som driver virksomhet etter bustadoppføringslova opplyst at de har valgt ikke å stille garanti ved oppføring av boliger. Dette er etter utvalgets syn uheldig.

For det andre har flere entreprenører meddelt at nye boligprosjekter settes på vent fordi finansieringsrammen hos banken og tilgjengelige sikkerhetsobjekter er oppbrukt på garantiforpliktelser knyttet til allerede gjennomførte byggeprosjekter. Kostnadene i de enkelte tilfellene er som oftest ikke veldig høye, men over tid «bindes» en del likviditet fordi garantien etter bustadoppføringslova § 12 skal gjelde i fem år etter overtakelse. Denne likviditeten kunne vært benyttet til nye prosjekter. Entreprenører som skaffer garanti fra forsikringsselskaper opplever normalt ikke denne utfordringen, men uttaler samtidig at det stilles strenge krav til økonomisk «rating». Også større aktører har fremhevet at garantiordningen bremser deres fremtidige vekst. Garantiordningen kan dermed ha den indirekte effekt at det oppføres færre boliger enn dersom det ikke stiltes krav til sikkerhetsstillelse.»

3.3 Forbrukerbeskyttelsen etter dagens garantiregler

I NOU 2016: 10 punkt 7.4.2 beskriver utvalget forbrukerbeskyttelsen etter dagens garantiregler slik:

«Sikkerhetsstillelsen vil først og fremst spille en rolle for forbrukere i situasjoner hvor entreprenører blir rammet av økonomiske problemer, typisk hvor entreprenøren går konkurs. Særlig vil dette gjelde i tilfeller hvor det ikke er bakenforliggende ledd som kan holdes ansvarlig etter bustadoppføringslova § 37. Konkurser er intet ukjent fenomen i byggebransjen. På denne bakgrunn skulle man tro at utbetaling under sikkerhetsstillelsene skjer relativt hyppig. Det er vanskelig å trekke helt sikre slutninger fra undersøkelsene utvalget har gjennomført, men disse etterlater det bestemte inntrykk at utbetalinger under sikkerhetsstillelsene foretas relativt sjelden, se kapittel 6.6.

Blir sikkerhetsstillelsen først aktuell, gir den dekning – og dermed beskyttelse – innenfor de rammer som er fastsatt. Utvalget har ikke mottatt opplysninger om at det er vanlig å stille sikkerhet som gir forbrukerne bedre dekning enn de minimumskrav bustadoppføringslova § 12 fastsetter.

Sikkerhetsstillelse på ti prosent (a-tilfellene) eller tre prosent (b-tilfellene) av kontraktssummen før overtakelse, og fem prosent av kontraktssummen etter overtakelse, gir ikke forbrukeren fullgod beskyttelse der det påvises alvorlige mangler. I slike tilfeller vil kostnadene forbundet med utbedring ofte overstige det beløp sikkerhetsstillelsen dekker. For den enkelte som rammes hadde det naturligvis vært ønskelig om dekningen var høyere i slike tilfeller. Som utvalget kommer tilbake til i kapittel 7.4.4.2, synes imidlertid slike alvorlige mangler å oppstå relativt sjelden. Utvalgets undersøkelser viser at det ikke alltid er slik at 100 % av garantiens pålydende utbetales når finansinstitusjonene først gjennomfører garantiutbetalinger til forbrukere, se kapittel 6.6. Det er grunn til å tro at forbrukerne får hele sitt rettmessige tilgodehavende dekket i de tilfellene hvor ikke 100 % av garantisummen utbetales. Forbrukere står i praksis uten beskyttelse først i tilfeller hvor kravet overstiger rammen på mellom tre og ti prosent, entreprenøren ikke har evne til å imøtekomme forbrukerens berettigede krav og hvor det ikke er underentreprenører som kan holdes ansvarlige etter direktekravregelen i bustadoppføringslova § 37. Basert på innhentet informasjon legger utvalget til grunn at slike situasjoner sjelden oppstår.

En annen mulig effekt av sikkerhetsstillelsen kan være at den etablerer et indirekte press på entreprenører. Dersom en entreprenør ikke etterkommer berettigede misligholdskrav fra en forbruker, og det fremmes krav overfor garantisten, vil garantisten kunne utøve et press på entreprenøren til å oppfylle sine forpliktelser. Hvor hyppig dette forekommer, er det vanskelig å ha noen bestemt oppfatning om, utover at det har blitt nevnt eksempler på dette i utvalgets samtaler med enkelte aktører.

I praksis vil også krav om sikkerhetsstillelse kunne holde entreprenører med svakere økonomi ute av markedet, noe som i seg selv kan medføre at tilfeller av alvorlige mangler reduseres og at sannsynligheten for utbetaling under sikkerhetsstillelsene blir mindre, se kapittel 6.4.»