3 Gjeldende rett

3.1 Dokumentasjon av arbeidsuførhet – krav til sykmelding

En person har rett til sykepenger dersom hen er arbeidsufør på grunn av en funksjonsnedsettelse som klart skyldes sykdom eller skade, jf. § 8-4 første ledd. For å få rett til sykepenger har man plikt til å være i arbeidsrelatert aktivitet så tidlig som mulig, og senest innen åtte uker etter at man ble arbeidsufør. Dette gjelder imidlertid ikke når medisinske grunner klart er til hinder for slik aktivitet, eller arbeidsrelaterte aktiviteter ikke kan gjennomføres på arbeidsplassen, jf. § 8-8 andre ledd.

For at man skal få rett til sykepenger, må arbeidsuførheten dokumenteres med legeerklæring (sykmelding), med mindre man har rett til å benytte egenmelding. Legeerklæringen må som hovedregel skrives av en lege. Det er hjemmel i § 8-7 sjette ledd for å gjøre unntak fra vilkåret om legeerklæring for et begrenset tidsrom når arbeidsuførheten dokumenteres med erklæring fra annet helsepersonell. Kiropraktorer og manuellterapeuter er gitt adgang til å dokumentere arbeidsuførhet i inntil tolv uker i forbindelse med muskel- og skjelettlidelser, jf. § 8-7 og forskrift 21. desember 2005 nr. 1668 om unntak fra vilkåret om legeerklæring når kiropraktorer og manuellterapeuter dokumenterer arbeidsuførheten med erklæring. Tannleger har etter etablert praksis i Arbeids- og velferdsetaten rett til å sykmelde i forbindelse med arbeidsuførhet på grunn av tannbehandling eller sykdom i munn og kjeveledd.

Legeerklæring kan i utgangspunktet ikke godtas for tidsrom før man ble undersøkt av lege (sykmeldingstidspunktet). En legeerklæring for tidsrom før man søkte lege kan likevel godtas dersom man har vært forhindret fra å søke lege og det er godtgjort at man var arbeidsufør fra et tidligere tidspunkt (jf. § 8-7 andre ledd). Legen skal alltid vurdere om den sykmeldte kan være i arbeid, og i så fall gi en gradert sykmelding. Sykmelding krever som hovedregel at legen har undersøkt pasienten fysisk, og sykmeldinger som er utstedt på grunnlag av e-konsultasjon godtas vanligvis ikke. Slik sykmelding kan imidlertid godtas som tidspunkt for da arbeidsuførheten oppstod, dersom pasienten raskt blir fulgt opp med en fysisk undersøkelse. Legen må da finne det tilstrekkelig godtgjort at pasienten var arbeidsufør fra dato for e-konsultasjonen.

I forskrift 29. juni 2022 nr. 1269 om stønad til dekning av utgifter til undersøkelse og behandling hos lege § 7 tredje ledd står det at sykmelding skal utstedes på blankett fastsatt av Arbeids- og velferdsdirektoratet og skal være fullstendig utfylt i samsvar med Arbeids- og velferdsdirektoratets retningslinjer. Legen skal bygge utstedelse av blanketten på en personlig fysisk undersøkelse av pasienten.

I forbindelse med koronapandemien har myndighetene oppfordret til mest mulig bruk av e-konsultasjon for å redusere smitterisiko ved legebesøk, samt for å avlaste fastlegene. I midlertidig forskrift om unntak fra folketrygdloven og arbeidsmiljøloven i forbindelse med covid-19-pandemien § 1-2 er det i perioden 16. mars 2020 til 30. juni 2023 åpnet for at sykmelding kan gis uten personlig oppmøte hos legen.

3.2 Sykmelding for personer som er bosatt i annet EØS-land

Dersom pasienten er bosatt eller midlertidig oppholder seg i et annet EU/EØS-land, og Norge er kompetent stat til å utbetale sykepenger, kan Norge kreve at arbeidsuførheten dokumenteres etter reglene i folketrygdloven. Dette framgår av artikkel 27 i gjennomføringsforordning 987/2009 til trygdeforordning 883/2004. Pasienten må da oppsøke lege i bostedslandet og be om legeerklæring som dokumenterer arbeidsuførheten. Denne legeerklæringen likestilles med sykmelding fra norsk lege. Kravene til hvilke opplysninger sykmeldingen må inneholde er det samme som ved sykmeldinger utstedt i Norge. Arbeids- og velferdsetaten legger som utgangspunkt til grunn at den som utsteder sykmeldingen har rett til å utstede sykmelding i henhold til lovgivning i det landet vedkommende har sin praksis. Utenlandske sykmeldinger vurderes manuelt, og etaten kan rette en forespørsel til det aktuelle landets trygdemyndigheter om enkeltbehandleres praksis.

3.3 Krav til sykmelder – sykmelders rolle

Sykmelder har en viktig rolle i oppfølgingen av sykmeldte, og har en portvokterrolle når det gjelder rett til sykmeldinger. Dette kommer i tillegg til rollen som behandler, medisinsk rådgiver og henviser til andre helsetjenester mv. Det er som oftest fastlegen som dokumenterer arbeidsuførhet ved sykdom.

Leger som skal ha rett til å sykmelde, må som hovedregel ha gjennomgått obligatorisk opplæring i sykmeldingsarbeid. Dette følger av § 3 i forskrift av 7. desember 2012 nr. 1147 om obligatorisk opplæring i sykmeldingsarbeid for leger.

Graden av arbeidsuførhet må vurderes gjennom hele sykefraværsløpet, fordi den medisinske situasjonen endrer seg. Vanligvis blir den sykmeldte friskere etter hvert og arbeidsuførhetsgraden kan settes ned. Dersom den sykmeldte ikke er i aktivitet etter åtte uker, må det enten foreligge tungtveiende medisinske grunner for dette, eller situasjonen må være slik at det ikke lar seg gjøre å gjennomføre arbeidsrelaterte aktiviteter på arbeidsplassen.

Sykmelder skal vurdere hvorvidt det er aktuelt for den sykmeldte å være gradert sykmeldt, og skal i samarbeid med arbeidsgiver og NAV-kontoret delta i oppfølgingen av sykmeldte. Dette omfatter både kontakt med sykmeldte og deltakelse i dialogmøter som enten arbeidsgiver eller NAV-kontoret tar initiativ til.

Helsedirektoratet har laget veiledning for sykmeldere, som bl.a. omfatter diagnosespesifikke anbefalinger for sykmelding. I henhold til forskrift 7. desember 2012 nr. 1147 om obligatorisk opplæring i sykmeldingsarbeid for leger skal leger som vil dokumentere arbeidsuførhet (sykmelde) ha gjennomført obligatorisk opplæring i sykmeldingsarbeid. Det gjennomføres slike kurs både i regi av myndighetene og Legeforeningen.

Mange fastleger påpeker at de i sykmeldingsarbeidet i stor grad må basere seg på virkelighetsbeskrivelse fra den enkelte pasient. Det kan være lite informasjon om hvordan arbeidsplassen kan tilrettelegges, og graden av samarbeid og dialog mellom sykmelder, arbeidsgiver, NAV-kontor og den sykmeldte varierer.

Sykelønnsordningen er basert på tillit, og de fleste sykmeldinger er basert på en omforent forståelse av hva den sykmeldte trenger. Med et tillitsbasert system er det alltid en risiko for misbruk. Sykmelder skal passe på at alle sykmeldinger baseres på et faglig godt grunnlag. Personlig oppmøte med fysisk undersøkelse vil i de fleste tilfeller gi det beste grunnlaget for en faglig forsvarlig vurdering ved spørsmål om behov for sykmelding.

Det følger av folketrygdloven § 25-7 at Arbeids- og velferdsdirektoratet kan treffe vedtak som bl.a. innebærer tap av retten til å utstede sykmeldinger dersom en lege forsettlig eller grovt uaktsomt gir misvisende opplysninger, eller erklæringer som kan føre til uberettiget utbetaling av trygdeytelser.