8 Bevisregler for mangelsbedømmelsen

8.1 Gjeldende rett

Forbrukerkjøpsloven § 18 annet ledd første punktum fastsetter at hvis ikke noe annet bevises, skal en mangel som viser seg innen seks måneder etter risikoens overgang, formodes å ha eksistert ved risikoens overgang. Regelen innebærer med andre ord at for mangler som viser seg innenfor det nevnte tidsrommet, er det presumsjon for at de var til stede ved risikoens overgang. Det vil da være opp til selgeren å motbevise denne formodningen eller presumsjonen for å unngå mangelsansvar. Etter annet ledd annet punktum gjelder dette likevel ikke dersom formodningen er uforenlig med varens eller mangelens art. Regelen utvider materielt sett ikke selgerens mangelsansvar, men er likevel viktig i praksis for forbrukeren, ved at bevisbyrden for at mangelen ikke eksisterte ved risikoens overgang, legges på selgeren.

8.2 Direktivet

Etter direktivet artikkel 11 nr. 1 skal en mangel som viser seg innen ett år etter leveringen, formodes å ha eksistert ved leveringen, med mindre noe annet bevises eller formodningen er uforenlig med varens eller mangelens art. Dette gjelder også varer med digitale elementer, jf. nr. 1 annet punktum. Etter forbrukerkjøpsdirektivet fra 1999 gjelder det en tilsvarende regel for mangler som viser seg innen et halvt år.

Etter artikkel 11 nr. 2 kan medlemsstatene fastsette at presumsjonsregelen i nr. 1 skal gjelde for mangler som viser seg innen to år.

Artikkel 11 nr. 3 har egne regler for digitale ytelser som etter avtalen skal leveres løpende over en periode. For slike ytelser er det for mangler som blir synlige i perioden som er nevnt i artikkel 10 nr. 2, opp til selgeren å bevise at ytelsene var i overensstemmelse innenfor denne perioden. Artikkelen må altså leses i sammenheng med artikkel 10 nr. 2. Perioden som nevnes i den sistnevnte bestemmelsen, er i utgangspunktet to år fra varen med digitale ytelser ble levert, men dersom ytelsene etter avtalen skal leveres i mer enn to år, varer perioden så lenge ytelsene skal leveres. Regelen innebærer med andre ord at for mangler som viser seg innenfor den nevnte perioden, er det selgeren som må bevise at ytelsene var i overensstemmelse i perioden. I fortalen punkt 45 uttales det:

«Når det gjelder varer med digitale elementer der det i avtalen er fastsatt kontinuerlig levering av digitalt innhold eller digitale tjenester, bør forbrukeren ikke måtte bevise at det digitale innholdet eller den digitale tjenesten ikke var i samsvar i det aktuelle tidsrommet for å fastslå samsvar. For å tilbakevise forbrukerens påstand vil selgeren måtte bevise at det digitale innholdet eller den digitale tjenesten var i samsvar i dette tidsrommet.»

Perioden presumsjonsregelen gjelder for, beregnes etter dette med utgangspunkt i leveringstidspunktet. Som nevnt i punkt 7.2 er det opp til medlemslandene å bestemme når tingen skal regnes som levert. Fortalen punkt 39 inneholder som nevnt likevel noen mer uforpliktende retningslinjer for når varer med digitale elementer kan anses å være levert, som det kan ses hen til i denne sammenhengen, se proposisjonens punkt 6.2. Det fremheves i det nevnte fortalepunktet at den digitale ytelsen må være tilgjengeliggjort for bruk uten at ytterligere handling er påkrevd fra forbrukerens side, i tillegg til at den fysiske komponenten må være levert.

Selv om bestemmelsene i artikkel 11 nr. 1 og 3 er formulert forskjellig (med bakgrunn i at mangelsbedømmelsen blir noe ulik i disse tilfellene), går begge bestemmelsene ut på å pålegge selgeren en bevisbyrde i spørsmålet om det foreligger en mangel. Både nr. 1 og nr. 3 innebærer at selgeren skal ha bevisbyrden for at feil og avvik som viser seg innen visse perioder, ikke eksisterte på de avgjørende tidspunktene. Eller sagt på en annen måte: Det skal etter begge bestemmelsene gjelde en presumsjon, som selgeren kan motbevise, for at feil og avvik som viser seg innen visse perioder, eksisterte på de avgjørende tidspunktene.

8.3 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet ble det gitt uttrykk for at gjennomføring av presumsjonsreglene i artikkel 11 etter departementets vurdering krever noen endringer i lovens bestemmelser.

Det ble foreslått å endre § 18 annet ledd første punktum slik at presumsjonsregelen gjelder for mangler som viser seg innen ett år fra leveringen. Departementet ba særskilt om innspill til om perioden bør utvides til to år, slik direktivet artikkel 11 nr. 2 åpner for.

Tilsvarende som for § 18 første ledd om tidspunktet for mangelsbedømmelsen (jf. punkt 7) ble det foreslått at leveringen erstatter risikoens overgang som det avgjørende tidspunktet etter presumsjonsbestemmelsen i annet ledd. Departementet ga uttrykk for at det ikke er noe som tilsier at dette bør vurderes annerledes for annet ledd, og det syntes naturlig at man benytter samme begrep i første og annet ledd. Forslaget innebærer at det ikke ville være nødvendig med særregler for ting med digitale elementer som etter avtalen skal leveres ved en enkelt levering, og ting som etter avtalen skal installeres av eller på vegne av selgeren.

For ting med digitale elementer som etter avtalen skal leveres løpende over en periode, ble det imidlertid ansett å være behov for en særlig regel for å gjennomføre artikkel 11 nr. 3 i direktivet.

I tilfellene der det er tale om løpende digitale ytelser, pekte departementet på at presumsjonen ikke skal knyttes til om mangelen var til stede på leveringstidspunktet. Etter direktivet har selgeren ved mangler som viser seg innen en periode, i stedet bevisbyrden for at de digitale ytelsene har vært i overensstemmelse i perioden. I tråd med direktivet ble det foreslått at det tas inn en regel om at for slike løpende digitale ytelser formodes selgeren å være ansvarlig for mangler som oppstår eller viser seg innen to år fra leveringen av ytelsene startet, med mindre noe annet bevises. Dersom ytelsene skal leveres i en lengre periode enn to år, gjelder formodningen innen hele perioden det er avtalt levering. Disse reglene ble foreslått inntatt i lovforslaget i høringsnotatet § 18 annet ledd nytt annet og tredje punktum.

8.4 Høringsinstansenes syn

I høringen er det delte meninger når det gjelder spørsmålet om presumsjonsregelen i § 18 annet ledd bør utvides til ett år som foreslått i høringsnotatet, eller to år, som direktivet også åpner for.

Forbrukerrådet, Forbrukertilsynet og Norges Automobil-Forbund mener at presumsjonsregelen bør utvides til to år.

Forbrukerrådet uttaler:

«Forbrukerrådet mener det er meget viktig at departementet benytter muligheten til å innføre 2 års omvendt bevisbyrde.

Vi viser til at regelen materielt sett ikke utvider selgerens mangelsansvar, men at det er en svært viktig del av forbrukervernet i praksis.

For forbrukeren er det vanskelig å bevise at feilen forelå ved levering. Dette henger sammen med at tingene med tiden har blitt stadig mer teknisk avanserte og kompliserte, noe som gjør det stadig vanskeligere for forbrukeren å bevise årsakene til feilen og tidspunktet for når feilen oppstod. Det er selgersiden som har ekspertisen.

Selv om selgeren har en bevisfremskaffelsesplikt i de fleste tilfeller, vil utgiftene forbundet med bevisfremskaffelsen fort bli høye for forbrukeren dersom tingen ikke har en mangel, jf. fkjl. § 30 fjerde ledd.

Denne risikoen fjernes for de to første årene ved en omvendt bevisbyrde i hele denne perioden.

Forbrukerrådet mener også at en omvendt bevisbyrde i 2 år gir anvisning på en balansert løsning i lys av at selger har langt bedre forutsetninger for å kunne undersøke tingen på en fagmessig og kostnadseffektiv måte.

Forbrukeren blir fort tilbakeholden med å ta den økonomiske risikoen ved bevisfremskaffelse, og kan da fort velge å la kravet falle. Den næringsdrivende er langt bedre i stand til å utføre tekniske undersøkelser for å dokumentere f.eks. at det er uforenlig med arten av feilen at den ville ha eksistert på leveringstidspunktet.

Fra et bærekraftsperspektiv er det verdifullt at de næringsdrivende får ytterligere insentiver til å produsere og selge bærekraftige varer. Omvendt bevisbyrde i 2 år kan stimulere til bedre varer og at leverandørsiden sørger for produkter som faktisk kan repareres ved feil, jf. fortalen punkt 32 og 48. En lengre periode med større ansvar for den næringsdrivende kan påvirke utviklingen i retning av mer bærekraftige varer og dermed også føre til redusert belastning på den næringsdrivende når det gjelder klager.

Omvendt bevisbyrde i 2 år kan også være positivt i den forstand at flere feil vil kunne utgjøre en mangel etter loven, og dette kan igjen føre til at flere varer repareres i stedet for at forbruker kjøper nytt, da det både er i selgers og kjøpers interesse at selger benytter seg av utbedringsretten.

En regel om omvendt bevisbyrde i 2 år vil kunne hindre unødvendige tvister i 2 år etter kjøp, som igjen er samfunnsøkonomisk gunstig. Det er også gunstig for forbrukerne, som ved en tvist har begrensede muligheter for utenrettslige tvisteløsninger, og tatt i betraktning at det tvisteløsningsapparatet som finnes, i stor grad er plaget med stor restanse og lang saksbehandlingstid. Det vil således være gunstig også for det utenrettslige klageapparat at det oppstår færre tvister som følge av en omvendt bevisbyrderegel på 2 år.

Forbrukerrådet viser også til at Frankrike og Portugal allerede har 2 år omvendt bevisbyrde, og at vi ikke kan se noen grunn til at Norge skulle være noe dårligere på dette punkt.»

Også Forbrukertilsynet argumenterer for at perioden med omvendt bevisbyrde bør utvides til to år. I argumentasjonen for dette standpunktet uttaler tilsynet blant annet følgende:

«Næringsdrivende har i utgangspunktet langt bedre forutsetninger for å avdekke årsaker til feil som oppstår, og en utvidelse av perioden til to år vil etter vårt syn ikke anses uforholdsmessig tyngende.

Forbrukertilsynet ønsker videre å trekke frem presumsjonsregelen som et virkemiddel for å bevisstgjøre næringsdrivende på rollefordelingen i kontraktsforhold mellom forbrukere og næringsdrivende. Dersom presumsjonsregelen gjelder i en toårsperiode etter leveringen, gir det et signal til næringsdrivende om at de har et bevisansvar i reklamasjonssaker som oppstår senest to år etter leveringstidspunktet. Ved å forlenge perioden presumsjonsregelen er relevant, vil man også forlenge perioden den næringsdrivende anser det som fordelaktig å innhente bevis i reklamasjonssaker for å unngå mangelsansvar. En utvidelse av presumsjonsregelen kan på denne måten være konfliktdempende.»

Norges Automobil-Forbund mener at bevisbyrderegelen bør utvides til to år for varer som er ment å vare lenger enn to år:

«Vi støtter de endringene som her foreslås da disse er en forbedring av dagens regler. Når det er sagt mener vi imidlertid at perioden bør utvides til to år. Dette særlig for varer som er ment å vare lengre. I vårt arbeid ser vi at det for øyeblikket skjer en enorm og rask utvikling i bilbransjen. Bilene blir mer og mer teknisk avanserte og sammensatte. Dette har ført til at selv de næringsdrivende sliter med å holde tritt. Som en konsekvens lider mange av de nye bilene på markedet av såkalte ‘barnesykdommer’. Disse ‘barnesykdommene’ kan ofte være utfordrende å diagnostisere og utbedre. Jo mer kompliserte varene blir, jo vanskeligere blir det å finne ut av hva som er feil og bevise at forholdet som har forårsaket feilen var til stede ved overtakelse. Vi mener at en profesjonell selger har mye bedre økonomiske og faglige forutsetninger for å undersøke hvorvidt feil med en vare skyldes forhold på selgers eller kjøpers side. Forbrukerne bør ikke bli skadelidende som følge av den raske utviklingen som nå skjer i markedet. Vi mener derfor perioden bør utvides til to år for varer som er ment å vare lengre. For varer som ikke er ment å vare lengre enn 2 år, kan en periode på ett år være hensiktsmessig.»

Allente, Hovedorganisasjon Virke, NHO Service og Handel, Norges Bilbransjeforbund og Næringslivets Hovedorganisasjon mener på den annen side at en periode på ett år er tilstrekkelig. Regelrådet mener at virkningene for næringslivet av å utvide perioden til to år burde fremkommet av høringsnotatet.

Allente gir uttrykk for at presumsjonsregelen ikke bør utvides til to år, men at den foreslåtte perioden på ett år gir tilstrekkelig balanse mellom forbrukernes og selgers interesser. Allente uttaler:

«For feil som dukker opp senere enn ett år etter levering, er det også mindre sannsynlig at forelå allerede på leveringstidspunktet, slik at presumsjonen da ikke vil være like sterk. Dette kan føre til at selger i større grad vil ha grunn til å motbevise presumsjonen, noe som kan virke konfliktskapende og dermed ikke gi noen reelt økt beskyttelse for forbruker.»

Hovedorganisasjon Virke uttaler:

«Virke mener bestemt at perioden ikke bør være lenger enn tolv måneder. Jo lengre perioden er, jo større er sannsynligheten for at mangelen knytter seg til forbrukerens forhold. Samtidig er det vanskelig for selger å bevise hva som rent faktisk har skjedd i forbrukerens hjem i ansvarsperioden. En utvidelse av perioden til to år vil derfor etter Virkes oppfatning påføre næringsdrivende urimelig høy risiko.»

Næringslivets Hovedorganisasjon uttaler:

«Vi støtter forslaget om ett år. Presumsjonsregelen avviker fra den alminnelige bevisbyrderegelen. Det bør derfor være gode grunner for at perioden skal være lengre enn minstekravet i direktivet. Det er ikke dokumentert at det er behov for å firedoble tiden sammenlignet med dagens seks måneder, til to år. Skulle man foreslått at tiden skulle forlenges til to år, ville det vært nærliggende at problemet med bare ett år var påpekt og vurdert. Det sier seg selv at presumsjonen svekkes med tiden.»

Forbrukerrådet har noen merknader til forslaget i § 18 annet ledd annet og tredje punktum om bevisbyrderegel for digitale ytelser som skal leveres løpende, og skriver bl.a.:

«Forbrukerrådet vil bemerke at det i praksis ofte vil kunne være vanskelig å avklare hva som følger av kjøpsavtalen når det gjelder lengden på leveringen av en digital ytelse som skal leveres løpende. I mange tilfeller vil det ikke være avtalt noe spesifikt om leveringens varighet i det hele tatt, selv om det må anses å følge av avtalen at det skal leveres en løpende digital ytelse fordi ytelsen er nødvendig for tingens funksjoner.

Forbrukerrådet antar at det i hovedsak vil være ting med tilhørende abonnementer/lisenser som sier noe spesifikt i avtalen om hvor lenge den digitale ytelsen skal leveres løpende. I andre tilfeller der sammenkoblede ting selges uten abonnement, slik som smartklokker, smartpærer, smarttelefoner og smarthøyttalere, vil det ofte være uklart eller ikke i det hele tatt avtalt noe om varigheten på f.eks. serverstøtten (som anses som en løpende digital tjeneste som er nødvendig for tingenes funksjoner) i kjøpsavtalen mellom forbrukeren og selgeren.

Bestemmelsen må også ses i sammenheng med § 2 første ledd bokstav e) om at dersom det er tvil om leveringen av den digitale ytelsen skal anses som en del av kjøpsavtalen eller ikke, så skal den anses omfattet av avtalen, jf. § 2 første ledd bokstav e). I tilfeller hvor det har vært tvil om hvorvidt den digitale ytelsen er omfattet av kjøpsavtalen, vil det naturligvis også kunne være uklart om det i det hele tatt er avtalt noe om varigheten på leveringen av den digitale ytelsen som skal leveres løpende.»

8.5 Departementets vurdering

Direktivets utgangspunkt er at regelen om bevisbyrde gjelder i ett år etter artikkel 11 nr. 1, men direktivet åpner også for å fastsette at den skal gjelde i to år. Departementet registrerer at det er delte meninger i høringen når det gjelder dette spørsmålet. Stort sett argumenterer høringsinstansene som representerer selgerinteresser, for at perioden ikke bør være lenger enn ett år, mens høringsinstansene som representerer forbrukerinteresser, mener at den bør være to år.

På dette punktet er det også valgt ulike løsninger i de nordiske landene ved gjennomføringen av direktivet. I Danmark gjelder bevisbyrderegelen i ett år, mens det i svensk rett er fastsatt to år, jf. nærmere drøftelse i Prop. 2021/22:85 s. 90–94.

Etter den gjeldende bestemmelsen er perioden som bevisbyrderegelen gjelder for, som nevnt på seks måneder. Gjennomføring av direktivet vil innebære at forbrukerens posisjon styrkes sammenliknet med i dag, men spørsmålet er om presumsjonsregelen skal utvides ytterligere enn det som ble foreslått i høringsnotatet.

Etter departementets syn er dette ikke noe enkelt spørsmål, og det er argumenter som taler for begge løsninger. Det kan stilles spørsmål om hvilken betydning bevisbyrderegelen har i praksis. EU-kommisjonen konsekvensanalyse av direktivforslaget kan tyde på at mange selgere i liten grad krever bevis for mangelens årsak og at presumsjonsperioden ikke har så stor betydning for hvordan de forholder seg til mangelskrav. I slike tilfeller vil det spille liten rolle om presumsjonsregelen gjelder i ett eller to år. Men det sterke engasjementet spørsmålet har vekket i høringen både hos høringsinstanser på forbrukersiden og på selgersiden, tilsier at det er et praktisk spørsmål av betydning. Bevisbyrderegelen er ikke en regel som direkte avgjør om forbrukerens mangelskrav er berettiget, men den oppstiller en formodning eller presumsjon for at mangelen var til stede ved leveringen, slik at det vil være opp til selgeren å motbevise dette. Dersom partene ikke kommer til enighet, må saken eventuelt finne sin løsning i domstolene. Departementet antar at uansett om presumsjonsregelen gjelder i ett eller to år, vil domstolene kunne anvende regelen på en måte som gir rimelige resultater med hensyn til hva som kan kreves av bevis. I hvilken grad saker vil bli brakt inn for domstolene er imidlertid noe usikkert. For øvrig bemerkes at presumsjonsregelen ikke vil ha betydning i alle saker, ettersom regelen ikke får anvendelse dersom formodningen er uforenlig med varens eller mangelens art.

Et argument til støtte for en presumsjonsregel på ett år er at jo lengre tid som har gått før mangelen viser seg, desto mindre sannsynlig er det at den skyldes forhold som forelå på leveringstidspunktet. Begrunnelsen for en presumsjonsregel gjør seg sterkest gjeldende i den første perioden etter leveringen. Forbrukerkjøpsloven omfatter et vidt spekter av ulike typer varer, men for de fleste varer er det grunn til å tro at en mangel normalt vil vise seg innen ett år dersom den skyldes forhold som var til stede da tingen ble levert.

Det fremgår også av kommisjonens konsekvensanalyse av direktivforslaget at feil ved varer som regel oppdages av forbrukerne ikke så lang tid etter kjøpet. Ifølge en undersøkelse det vises til i konsekvensanalysen, er det bare for 9 % av produktene at feilen oppdages mellom ett og to år, og 4 % etter to år. Dette tyder på at de aller fleste feil ved produkter oppdages innen ett år.

For varer der mangler typisk kan vise seg senere, vil det antakelig i mange tilfeller være gitt garantier som gir forbrukeren utvidete rettigheter. Det vil i så fall redusere behovet for å utvide presumsjonsregelen til to år.

Videre er det grunn til å anta at en utvidelse av presumsjonsregelen til to år vil føre til at antallet reklamasjoner øker. I høringen har det vært ulike syn på om en utvidelse av presumsjonsregelen vil være konfliktskapende eller konfliktdempende. Noen antar at en presumsjonsregel som gjelder i to år, vil medføre mindre diskusjon om årsaken til mangelen, mens andre mener at effekten vil bli den motsatte fordi selgerne i flere tilfeller vil forsøke å motbevise den rettslige presumsjonen. Det er vanskelig å si noe sikkert om dette, men dersom det oppleves å være et stort sprik mellom en rettslig presumsjon og den sannsynlige årsaken til mangelen, er det grunn til å tro at det kan føre til flere tvister.

En presumsjonsregel som gjelder i to år, kan også tenkes å resultere i høyere priser for varer som følge av økte kostnader for selgerne, bl.a. knyttet til behandling av reklamasjonssaker. Dersom store deler av kostnadsøkningen skyldes mangler som selgeren reelt sett ikke har ansvar for, men som selgeren tar ansvar for på grunn av presumsjonsregelen, kan dette gå ut over andre forbrukere som må betale mer for sine varer.

Det er imidlertid også gode grunner som kan tale for en utvidelse av presumsjonsregelen til to år.

Selv om det er grunn til å anta at en mangel i de fleste tilfeller vil vise seg innenfor det første året etter levering, vil en to års presumsjonsregel kunne ha stor betydning for forbrukere som har kjøpt varer der mangelen viser seg mellom ett og to år. Da vil det være enklere for forbrukeren å reklamere ved feil ved varen ved at det er selgeren som har bevisbyrden for at mangelen ikke forelå ved leveringen.

Dersom antallet tilfeller der en feil ved produktet viser seg innenfor den aktuelle perioden, uansett er såpass begrenset som kommisjonens konsekvensanalyse kan tyde på, er det heller ikke grunn til å tro at en utvidelse vil medføre veldig store kostnader for selgerne.

Hensynet til en sterk forbrukerbeskyttelse taler for at presumsjonsregelen utvides til å gjelde i to år. Selgeren vil som profesjonell part vanligvis ha bedre forutsetninger for å avdekke mangelens årsak enn forbrukeren, og dette vil som påpekt i høringen trolig gjøre seg gjeldende i enda sterkere grad i takt med at produktene stadig blir mer teknisk avanserte. Dersom presumsjonsregelen utvides til å gjelde i to år, vil ansvaret for å undersøke årsaken til mangelen i større grad plasseres på selgerne.

Hensynet til mer holdbare varer kan også være et argument til støtte for en utvidelse av presumsjonsregelen til to år. Riktignok er det usikkert i hvilken grad en utvidelse av presumsjonsregelen direkte vil påvirke produksjon av mer holdbare varer. Imidlertid kan det ikke utelukkes at en to års presumsjonsregel kan være ett blant flere virkemidler som kan bidra til mer holdbare varer i et mer langsiktig perspektiv. At selgeren har bevisbyrden for mangler i en toårsperiode, innebærer som nevnt at selgeren må bevise at mangler som viser seg innenfor denne perioden, ikke var til stede ved leveringen, og dette kan gi et insitament i retning av å produsere varer som holder lengre.

Det knytter seg som nevnt usikkerhet knyttet til miljømessige virkninger, bl.a. siden en utvidelse av presumsjonsregelen ikke gir forbrukeren noen eksplitt rett til å gjøre misligholdsbeføyelser gjeldende, men bare regulerer bevisbyrden for en mangel. Dersom en utvidelse medfører at flere forbrukere kan gjøre gjeldende mangler som grunnlag for å få varer reparert, vil det særlig kunne gi en miljømessig gunstig virkning. Men her er det flere usikre faktorer, bl.a. om en slik endring vil medføre at flere forbrukere vinner frem med mangelskrav, og om dette i så fall vil resultere i at den mangelfulle tingen blir reparert eller erstattet med en ny. Sammenhengene er nokså kompliserte. Det antas likevel at en to års presumsjonsregel vil kunne ha en positiv virkning ut fra et miljøperspektiv.

Etter en samlet vurdering foreslår departementet under tvil at perioden der presumsjonsregelen i § 18 annet ledd gjelder, utvides fra seks måneder til to år.

Når det gjelder forslaget om en særlig presumsjonsregel for digitale ytelser som skal leveres løpende, foreslår departementet noen justeringer i ordlyden sammenlignet med høringsnotatet på bakgrunn av innspillet fra Forbrukerrådet om at det ikke alltid vil foreligge en klar avtale om hvor lenge løpende digitale ytelser skal leveres, jf. lovforslaget § 18 annet ledd annet punktum.