4 Lovens ufravikelighet

4.1 Gjeldende rett

Forbrukerkjøpsloven § 3 fastsetter at det ikke kan avtales eller gjøres gjeldende vilkår som er ugunstigere for forbrukeren enn det som følger av loven. Motsetningsvis fremgår det dermed av bestemmelsen at det kan det avtales vilkår som er gunstigere for forbrukeren.

Loven er etter dette ufravikelig til forbrukerens ugunst. Ufravikeligheten gjelder imidlertid ikke alle lovens bestemmelser. Det fremgår av enkelte bestemmelser at disse likevel kan fravikes ved avtale.

4.2 Direktivet

Departementet bemerker innledningsvis at direktivet innebærer en totalharmonisering, slik at nasjonale regler ikke kan fravike direktivet med mindre noe annet er fastsatt. Ved gjennomføringen i nasjonal rett kan det som hovedregel verken gis regler som gir forbrukeren et sterkere vern eller et svakere vern enn etter direktivet. Et noe annet spørsmål er om den nasjonale lovgivningen som gjennomfører direktivet, kan fravikes ved avtale. Dette reguleres i direktivet artikkel 21, som har regler som forbyr avtaler til skade for forbrukeren i strid med nasjonale regler som gjennomfører direktivet. Bestemmelsen fastsetter i nr. 1 at med mindre noe annet fremgår av direktivet, er en avtale som til skade for forbrukeren fastsetter at nasjonale regler som gjennomfører direktivet, ikke skal få anvendelse, eller fraviker dem eller endrer deres rettsvirkninger før forbrukeren har gjort selgeren oppmerksom på varens manglende overenstemmelse, ikke bindende for forbrukeren. I artikkelen nr. 2 fastsettes det at direktivet ikke er til hinder for at selgeren kan tilby forbrukeren avtalemessige ordninger som går utover beskyttelsen som fastsettes i direktivet.

4.3 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet ble det antatt at gjeldende rett er i samsvar med direktivet. Det ble imidlertid bemerket at loven ikke inneholder noen tilsvarende presisering om at ufravikeligheten gjelder før forbrukeren har gjort selgeren oppmerksom på varens manglende overensstemmelse. At ufravikeligheten bare gjelder forhåndsavtaler, og dermed ikke rammer forliksavtaler o.l., ble imidlertid antatt å allerede være gjeldende norsk rett. I NOU 1993: 4 s. 114 uttales det:

«På samme måte som etter gjeldende rett, knytter lovens ufravikelighet seg til kjøpstidspunktet. Ufravikeligheten knytter seg med andre ord til forhåndsavtaler. § 2 er ikke til hinder for at partene, etter at mislighold er inntrådt, inngår avtale om en ordning som avviker fra lovens regler.»

En tilsvarende forståelse er også lagt til grunn i andre kontraktsrettslover som skal verne forbrukere, blant annet håndverkertjenesteloven og bustadoppføringslova.

I høringsnotatet reiste departementet spørsmål om direktivets presisering av at ufravikeligheten gjelder forhåndsavtaler, bør tas inn i loven. Det ble uttalt følgende om spørsmålet:

«Det er uklart om direktivet artikkel 21 bare uttrykker at nasjonale bestemmelser kan være fravikelige i slike tilfeller, eller om det også betyr at de må være fravikelige. At direktivet er totalharmoniserende, kan kanskje tale for det siste tolkningsalternativet, men dette er usikkert. På bakgrunn av usikkerheten anser departementet det som tryggest å slå fast i loven at det er en åpning for å fravike loven ved forliksavtaler i de tilfellene direktivet legger opp til. Dette antas riktignok å være i samsvar med gjeldende rett, men det kan være en pedagogisk fordel at regelen fremgår klart av lovteksten, siden forbrukeren da også gjøres oppmerksom på at lovens forbrukervernregler i prinsippet ikke gjelder på forliksavtalestadiet. Forbrukervernet antas å være tilstrekkelig ivaretatt ved at en forliksavtale etter omstendighetene kan settes til side etter særlig avtaleloven § 36, for eksempel hvis den gir forbrukeren vesentlig dårligere rettigheter enn etter loven uten at dette motsvares av noen fordel for forbrukeren.»

Departementet foreslo på denne bakgrunn et nytt annet punktum i § 3 første ledd, som gir uttrykk for at bestemmelsen ikke påvirker gyldigheten av avtaler som inngås etter at forbrukeren har gitt melding om et kontraktsbrudd. Det ble vist til at det i departementets høringsnotat 3. desember 2020 om gjennomføring av digitalytelsesdirektivet foreslås en tilsvarende regel i en ny lov om levering av digitale ytelser til forbrukere. Departementet foreslo at forbrukerkjøpsloven § 3 første ledd gis samme ordlyd som i det nevnte forslaget – noe som også medfører noen språklige endringer i § 3 første ledd første punktum.

4.4 Høringsinstansenes syn

Forslaget i høringsnotatet har stort sett fått støtte fra høringsinstansene som har uttalt seg om det.

Hovedorganisasjonen Virke uttaler om forslaget:

«Virke støtter departementets forslag om å fastslå at det er åpning for å fravike loven ved forliksavtaler. Dette er praktisk, og gir både forbruker og selger trygghet for at en enighet er endelig. Dette stimulerer etter vårt skjønn til hensiktsmessige løsninger i forbrukerkjøpstvister.»

Næringslivets Hovedorganisasjon gir uttrykk for følgende syn:

«Vi er enig i at det er hensiktsmessig at loven presiserer at kjøper og selger – etter at kjøpsavtale er inngått – kan avtale andre ordninger enn dem som følger av loven. Det ligger allerede i sakens natur at en kjøper kan la være å utnytte lovens rettigheter fullt ut, for eksempel om han tilstås andre rettigheter av selger, som han foretrekker. Det ville da være helt urimelig om selger i ettertid risikerer at en slik ordning ikke står seg. En slik risiko vil selger ikke løpe, og det vil i praksis hindre at selger i ettertid gir kjøper andre rettigheter enn dem som følger av loven – selv om kjøper kunne ønske seg dem.

Direktivet artikkel 21 se ut til å gjelde ved mangler. Vi støtter forslaget om at § 3 retter seg mot kontraktsbrudd.»

NHO Service og Handel mener også «[a]t det er hensiktsmessig at loven presiserer at kjøper og selger – etter at kjøpsavtalen er inngått, kan avtale andre ordninger enn dem som følger av loven», og gir uttrykk for at dette gir rom for tilpassede løsninger.

Forbrukertilsynet uttaler:

«Forbrukertilsynet er enig med departementet i at det bør inntas en presisering i lovteksten om at partene, etter at et mislighold er inntrådt, likevel kan inngå avtale om en ordning som avviker fra lovens regler.

Departementet har foreslått følgende ordlyd: ‘Denne bestemmelsen påvirker ikke gyldigheten av avtaler som inngås etter at forbrukeren har gitt melding om et kontraktsbrudd.’ Presiseringen gir uttrykk for allerede gjeldende rett, men vil etter vårt syn gjøre det enklere for brukerne av loven å gjøre seg kjent med hvilke muligheter man har dersom partene i en tvist ønsker å komme frem til en minnelig løsning. Vi stiller likevel spørsmål ved om ordlyden bør utformes på en måte som er lettere tilgjengelig for brukerne av loven, slik at man i større grad forstår at dette dreier seg om forliksavtaler.»

4.5 Departementets vurdering

Departementet viser til at forslaget hovedsakelig har fått støtte i høringen fra høringsinstansene som har uttalt seg om det, og til at en tilsvarende regel er inntatt i digitalytelsesloven § 3, jf. Prop. 66 LS (2021–2022). Departementet viderefører forslaget i høringsnotatet med en mindre språklig endring, jf. lovforslaget § 3 første ledd annet punktum. Forslaget innebærer en presisering om at bestemmelsens første punktum om lovens ufravikelighet ikke har betydning for gyldigheten av avtaler som inngås etter at forbrukeren har gitt melding om et kontraktsbrudd.