6 Levering og risikoens overgang
6.1 Gjeldende rett
Etter forbrukerkjøpsloven § 7 skjer levering når tingen overtas av forbrukeren. I forarbeidene, Ot.prp. nr. 44 (2001–2002) s. 161, presiseres det at begrepet «overtatt» innebærer at kjøperen må ha fått gjenstanden i sin besittelse. Denne regelen gjelder både for hentekjøp, plasskjøp og sendekjøp.
Regler om risikoens overgang er gitt i §§ 13 og 14. I § 13 reguleres hva risikoens overgang innebærer. Bestemmelsen fastslår at når risikoen for tingen er gått over på forbrukeren, faller ikke forbrukerens plikt til å betale kjøpesummen bort ved at tingen deretter går tapt, skades eller minskes som følge av en hendelse som ikke beror på selgeren. Etter dette skjæringstidspunktet bærer forbrukeren altså risikoen for skade o.l. på tingen som skyldes forhold som ikke beror på selgeren, slik som tilfeldige hendelser. Dersom tingen for eksempel blir ødelagt i en brann, må forbrukeren likevel betale kjøpesummen.
Tidspunktet for når risikoen går over på forbrukeren, er regulert i § 14. Hovedregelen etter første ledd er at risikoen går over på forbrukeren når tingen er levert i samsvar med § 7. Risikoen går med andre ord over når forbrukeren overtar tingen. I § 14 er det videre gitt regler som presiserer denne hovedregelen i noen typer tilfeller. Blant annet fastsetter første ledd annet punktum at hvis leveringstiden er kommet og forbrukeren unnlater å overta en ting som er stilt til hans eller hennes rådighet, har forbrukeren likevel risikoen for tap eller skade som skyldes egenskaper ved tingen selv, for eksempel forråtnelse. Annet ledd regulerer situasjonen der forbrukeren skal hente tingen på et annet sted enn hos selgeren. I denne situasjonen går risikoen over når leveringstiden er inne og forbrukeren er kjent med at tingen er stilt til hans eller hennes rådighet på leveringsstedet.
Tredje til femte ledd gir ulike særregler som ikke omtales nærmere her, blant annet om risikoens overgang ved sendekjøp og for ting kjøpt og levert på prøve eller for øvrig med rett til tilbakelevering. Regelen om sendekjøp i fjerde ledd ble endret ved gjennomføring av europaparlaments- og rådsdirektiv 2011/83/EU i norsk rett.
6.2 Direktivet
Direktivet har ingen regler om når tingen anses som levert, og når risikoen for tingen går over på forbrukeren. Spørsmålet er imidlertid omtalt i direktivets fortale. I fortalen punkt 38 uttales det:
«Dette direktiv bør ikke fastsette betydningen av ‘levering’, som bør overlates til nasjonal rett, særlig når det gjelder spørsmålet om hva selgeren må gjøre for å oppfylle selgers forpliktelse til å levere varen. Videre bør henvisninger til leveringstidspunkt i dette direktiv ikke berøre reglene for risikoens overgang som er fastsatt i direktiv 2011/83/EU og i samsvar med det er gjennomført i medlemsstatenes rett.»
Som sitatet viser, overlates det til nasjonal rett å regulere betydningen av levering.
Selv om direktivet ikke kan anses å inneholde bindende regler om levering, inneholder de etterfølgende fortalepunktene, punkt 39 og 40, visse uttalelser om når tingen bør anses som levert i noen særlige tilfeller.
I fortalepunkt 39 uttales det om varer med digitale elementer:
«Varer med digitale elementer bør anses å være levert til forbrukeren når både den fysiske komponenten av varen er levert og den enkelte leveringen av det digitale innholdet eller den digitale tjenesten er utført, eller den kontinuerlige leveringen av det digitale innholdet eller den digitale tjenesten over et visst tidsrom er påbegynt. Dette betyr at selgeren også bør gjøre det digitale innholdet eller den digitale tjenesten tilgjengelig for forbrukeren på en slik måte at det digitale innholdet eller den digitale tjenesten eller ethvert egnet middel til å laste ned eller få tilgang til innholdet eller tjenesten, er mottatt av forbrukeren, og at ingen ytterligere handling kreves av selgeren for at forbrukeren skal kunne bruke det digitale innholdet eller den digitale tjenesten i samsvar med avtalen, for eksempel ved å gi tilgang til en link eller en nedlastingsmulighet. Derfor bør det aktuelle tidspunktet for å fastslå samsvar være det tidspunktet da det digitale innholdet eller den digitale tjenesten leveres, dersom den fysiske komponenten er levert tidligere. Som en følge av dette kan det sikres at ansvarsperioden for den fysiske komponenten på den ene side og for det digitale elementet på den annen side begynner å løpe fra samme tidspunkt. Dessuten er forbrukeren i mange tilfeller ikke i stand til å merke en mangel i den fysiske komponenten før den digitale tjenesten er levert.»
Levering av varer med digitale ytelser vil etter det siterte med andre ord først skje når både den fysiske tingen er levert og den digitale ytelsen er gjort tilgjengelig for forbrukeren.
I fortalen punkt 40 omtales leveringstidspunktet for ting som etter avtalen skal installeres:
«Dersom en vare må installeres av selgeren, er forbrukeren i visse tilfeller ikke i stand til å bruke varen eller til å merke en mangel før installeringen er gjort. Dersom det i henhold til salgsavtalen er slik at varen må installeres av selgeren eller på selgerens ansvar, bør derfor varen anses som levert til forbrukeren når installeringen er gjort.»
6.3 Forslaget i høringsnotatet
Departementet viste i høringsnotatet til at direktivet overlater til nasjonal rett å bestemme reglene om levering. Det ble gitt uttrykk for at retningslinjene som gis i fortalen punkt 39 og 40, derfor må forstås som veiledende, og ikke forpliktende, ved gjennomføringen av direktivet.
Departementet mente likevel at gode grunner kan tale for at loven bør regulere spørsmål om tidspunkt for levering og risikoens overgang i de tilfellene som nevnes i fortalens punkt 39 og 40, dvs. når det gjelder ting som er knyttet sammen med digitale ytelser, og ting som etter avtalen skal installeres av eller på vegne av selgeren. Det ble bemerket at dette er praktiske spørsmål som gjeldende lov ikke gir noe direkte svar på. Tidspunktet for levering og risikoovergang har betydning etter flere andre bestemmelser, slik som tidspunktet for mangelsbedømmelsen i § 18 første ledd og bevisbyrderegelen i § 18 annet ledd. Departementet antok etter dette at det kan være behov for en særlig regulering av skjæringstidspunktene i disse tilfellene.
Videre uttalte departementet:
«Hvis man først ser på tilfellene som gjelder ting med digitale elementer, kan det som nevnt tenkes at den fysiske tingen og den digitale ytelsen leveres til forbrukeren på forskjellige tidspunkter. For eksempel kan problemstillingen oppstå hvis forbrukeren har overtatt en smartklokke eller mobil, men den digitale ytelsen som er nødvendig for at tingen skal fungere, først gjøres tilgjengelig for forbrukeren på et senere tidspunkt. Spørsmålet er da når tingen skal anses som levert i lovens forstand, og når risikoen for tingen skal gå over på forbrukeren.
I direktivets fortalepunkt 39, som er sitert ovenfor, legges det til grunn at levering først har skjedd når forbrukeren har fått tilgang til tingen i sin helhet, det vil si både den fysiske og den digitale delen. Leveringstidspunktet for digitale ytelser som skal leveres løpende over en periode, er nærmere utdypet i fortalepunktet. Dersom det er tale om slike ytelser som skal leveres løpende over en periode, må den løpende leveringen ha begynt – noe som betyr at ytelsen må være gjort tilgjengelig for forbrukeren på en slik måte det ikke kreves noen ytterligere handling fra selgeren for at forbrukeren skal kunne bruke ytelsen i samsvar med avtalen. Som eksempel nevnes at forbrukeren har fått tilgang til ytelsen ved en lenke eller nedlastingsmulighet.»
Departementets vurderte det slik at fortalen gir hensiktsmessige retningslinjer for fastsettelse av leveringstidspunktet. Det ble gitt uttrykk for at det ikke synes naturlig å anse tingen levert før både tingen er overtatt og den digitale ytelsen er gjort tilgjengelig for forbrukeren. Ettersom den fysiske tingen og den digitale ytelsen skal virke sammen, vil det blant annet være vanskelig for forbrukeren å bedømme om tingen har mangel før han eller hun har tilgang til begge deler. På denne bakgrunnen foreslo departementet en presisering i en ny bestemmelse i § 7. Nåværende § 7 slår fast at levering skjer når tingen overtas av forbrukeren. I den nye bestemmelsen ble det foreslått at for ting som skal leveres sammen med en digital ytelse, kreves det i tillegg at den digitale ytelsen er gjort tilgjengelig for forbrukeren. Direktivet skiller mellom digitale ytelser som skal leveres ved en enkelt levering, og ytelser som skal leveres løpende over en periode. Vilkåret om at ytelsen skal være gjort tilgjengelig for forbrukeren, vil imidlertid dekke begge disse tilfellene, slik at det ikke ble ansett nødvendig å oppstille forskjellige vilkår. Det avgjørende vil uansett være at forbrukeren har fått tilgang til å bruke ytelsen uten at det kreves noen ytterligere handling fra selgerens side.
Det ble videre stilt spørsmål om når risikoen for tingen skal gå over på forbrukeren i disse tilfellene. Hovedregelen etter § 14 er at risikoen går over på forbrukeren når tingen er levert i samsvar med § 7. Når forbrukeren overtar tingen, går altså risikoen over. Dette innebærer blant annet at hvis tingen skades ved en tilfeldig hendelse ingen kan bebreides for, faller ikke forbrukerens plikt til å betale kjøpesummen bort. Departementet mente imidlertid at en regel om at leveringstidspunktet legges til grunn for risikoovergangen, kan tenkes å få ikke helt rimelige utslag sett i lys av forslaget om at en ting som leveres sammen med en digital ytelse, først anses levert når også ytelsen er gjort tilgjengelig for forbrukeren. Som eksempel ble nevnt at forbrukeren overtar en mobil eller smartklokke på fredag, mens den tilhørende digitale ytelsen først skal gjøres tilgjengelig for forbrukeren på mandag. I helgen blir tingen ødelagt i en brann. I et slikt tilfelle mente departementet at det synes rimelig at risikoen anses å ha gått over på forbrukeren når han eller hun har fått den fysisk i sin besittelse. For å ta høyde for dette typetilfellet foreslo departementet en mindre endring i § 14 første ledd, som innebærer at det presiseres at risikoen går over når tingen er overtatt av forbrukeren (i stedet for levert i samsvar med § 7). En tilsvarende endring ble foreslått i bestemmelsens annet ledd ved at uttrykket «overtakelsestidspunktet» benyttes i stedet for leveringstiden.
Videre ble det påpekt at ting som skal installeres av eller på vegne av selgeren, reiser tilsvarende problemstillinger om tidspunktet for levering og risikoovergang. Forbrukeren vil her ofte ikke kunne bruke tingen før den er installert (på samme måte som en ting sammenknyttet med digitale ytelser ikke kan brukes uten ytelsen). Det vil også i en del tilfeller kunne være vanskelig for forbrukeren å oppdage mangler før tingen er installert. Direktivets fortale punkt 40 gir som nevnt uttrykk for at i tilfeller der tingen etter avtalen skal installeres av selgeren eller på selgerens vegne, bør tingen anses som levert til forbrukeren når installasjonen er fullført. Departementet foreslo en tilføyelse i § 7 om at tingen, i tillegg til å være overtatt av forbrukeren, må være installert i disse tilfellene for at levering har skjedd.
Også når det gjelder risikoens overgang i disse tilfellene, mente departementet at de samme hensynene gjør seg gjeldende som for ting som skal leveres sammen med en digital ytelse. Det ble antatt at risikoen her bør gå over på forbrukeren når han eller hun har overtatt tingen selv om installeringen ikke er fullført. Det ble presisert at dersom tingen skades som følge av en tilfeldig hendelse etter at forbrukeren har fått den i sin besittelse, men før tingen er installert, vil risikoen etter forslaget i høringsnotatet ha gått over på forbrukeren. Risikoen for tingen i disse tilfellene ble med andre ord foreslått å gå over på forbrukeren når den er overtatt, selv om den ikke anses som levert etter § 7, jf. ovenfor om forslag til endringer i § 14.
6.4 Høringsinstansenes syn
Forbrukerrådet, Næringslivets Hovedorganisasjon, Hovedorganisasjonen Virke og Norges Bilbransjeforbund støtter forslagene. Også Forbrukertilsynet støtter forslagene til endringer i §§ 7 og 14, men stiller spørsmål om den foreslåtte endringen i den sistnevnte bestemmelsen kan gi uheldige utslag for forbrukere i noen tilfeller:
«Dette fordi endringen innebærer at det for produkter med digitale ytelser, eller for ting som etter avtalen skal installeres, så vil risikoen i noen tilfeller gå over på forbruker før tingen anses som levert i samsvar med § 7. Det vil si før forbruker i det hele tatt har hatt anledning til å teste tingens funksjon. Vi antar at dette særlig kan bli en problemstilling for ting som etter avtalen skal installeres. Det kan da oppstå bevisspørsmål om en feil ved tingen forelå allerede ved overtakelse, eller om feilen oppstod i perioden etter at forbruker overtok tingen, men før den ble installert. Vi antar at dette sjeldent vil komme på spissen, og at spørsmålet i de fleste tilfeller vil fanges opp av presumsjonsregelen i § 18 annet ledd, men vi ønsker likevel å gjøre departementet oppmerksom på problemstillingen.»
6.5 Departementets vurdering
Departementet går videre med forslagene i høringsnotatet om endringer i §§ 7 og 14. Det vises til at de som har uttalt seg om forslagene, har gitt dem støtte.
Forslagene innebærer en regulering av spørsmål om tidspunkt for levering og risikoens overgang for ting som er sammenknyttet med digitale ytelser (jf. § 2 første ledd bokstav e), og ting som etter avtalen skal installeres av eller på vegne av selgeren. Det er etter departementets vurdering behov for en særlig regulering av skjæringstidspunktene i disse tilfellene. Forslagene er i samsvar med retningslinjene som angis i fortalen punkt 39 og 40. Etter departementets vurdering er retningslinjene i nevnte fortalepunkter veiledende og ikke forpliktende ved gjennomføring av direktivet, men de synes å gi en hensiktsmessig regulering av disse spørsmålene. For øvrig vises det til den nærmere redegjørelsen og begrunnelsen for forslagene i høringsnotatet, jf. punkt 6.3.
Når det gjelder problemstillingen Forbrukertilsynet tar opp i høringen, viser departementet til at etter forslaget til endringer i § 18 skal tidspunktet for levering av tingen legges til grunn for mangelsbedømmelsen. Bevisspørsmål om når en mangel forelå, vil kunne oppstå, men departementet er i tvil om forslagene i praksis får betydning for bedømmelsen av slike spørsmål.
Spørsmål om betydningen av de foreslåtte endringene i §§ 7 og 14 i forhold til forslaget i § 18 første ledd om at leveringen legges til grunn for mangelsbedømmelsen, drøftes i punkt 7.5.