3 Søksmålskompetanse for Konkurransetilsynet
3.1 Innledning
Konkurranseloven skal fremme konkurranse, for derigjennom å bidra til en mest mulig effektiv bruk av samfunnets ressurser. Dette formålet oppnås blant annet gjennom forbud mot konkurransebegrensende samarbeid, forbud mot misbruk av dominerende stilling, og gjennom kontroll med foretakssammenslutninger. For at konkurranseloven skal ha de tilsiktede virkningene, er effektiv håndheving av kontroll- og forbudsreglene avgjørende. Det er Konkurransetilsynet som håndhever konkurranseloven, herunder lovens for- og påbudsbestemmelser. I tillegg fører Konkurransetilsynet kontroll med foretakssammenslutninger. Det skjer blant annet ved vurdering av meldepliktige foretakssammenslutninger, og gjennom pålegg om meldeplikt til foretak som ikke oppfyller terskelverdiene i konkurranseloven. Konkurransetilsynets vedtak etter konkurranseloven kan påklages til Konkurranseklagenemnda.1
I dag har ikke Konkurransetilsynet mulighet til å bringe Konkurranseklagenemndas vedtak inn for domstolene. Denne muligheten er det kun foretakene som har. Konkurransetilsynet har dermed ingen måte å sørge for at prinsipielle spørsmål og saker av særlig viktighet kan få en rettslig avklaring i domstolene. Det foreligger derfor en skjevhet i håndhevingsregimet for konkurransereglene. Muligheten for å kunne håndheve konkurransereglene effektivt – herunder å forfølge det tilsynet mener er uriktige vedtak i Konkurranseklagenemnda, og å sikre muligheten for rettslig avklaring i domstolene – er etter departementets syn en forutsetning for at konkurransereglenes formål skal kunne oppnås. Hensikten med søksmålsadgang for Konkurransetilsynet er dermed å sørge for at konkurransereglene kan håndheves mer effektivt enn i dag. I tillegg vil søksmålskompetanse for Konkurransetilsynet sørge for at Norges EØS-rettslige forpliktelser til effektiv håndheving av konkurranseloven og EØS-konkurranseloven ivaretas. Dette omfatter blant annet en plikt for EØS-stater til å ha prosessuelle regler som bidrar til å oppnå formålet med konkurranseregelverket.
3.2 Gjeldende rett
Det følger av konkurranseloven § 39 fjerde ledd at søksmål om Konkurranseklagenemndas vedtak skal rettes mot staten ved Konkurransetilsynet. Loven gir ikke tilsvarende søksmålsadgang for staten.
Etter tvisteloven § 1-4 andre ledd kan offentlige organer med oppgave å fremme særskilte interesser reise søksmål for å ivareta de interessene. Tvisteloven § 1-4 andre ledd vil imidlertid ikke ha selvstendig betydning for tilsynsorganer i saker som knytter seg direkte til lovene de har til oppgave å håndheve, men er rettet mot organer som mer generelt skal ivareta bestemte interesser, for eksempel Forbrukerrådet. Se Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 367.
Konkurransetilsynet er et typisk tilsynsorgan, og departementet legger derfor til grunn at tilsynet ikke har søksmålsrett etter tvisteloven § 1-4. At søksmålsadgangen etter andre ledd gjelder organer «med oppgave å fremme særskilte interesser», og må avgrenses mot offentlige organer som skal ivareta «bestemte» interesser, innebærer at departementer heller ikke omfattes av bestemmelsen.
Når det gjelder partsevne, sier tvisteloven § 2 -1 første ledd bokstav f at offentlige virksomheter kun har partsevne dersom det er særlig bestemt i lov. Etter departementets syn har Konkurransetilsynet heller ikke partsevne etter denne bestemmelsen. Det er derfor staten som har partsevne i konkurransesaker etter gjeldende rett.
I NOU 2014: 11 Konkurranseklagenemnda — Etablering av et uavhengig klageorgan for konkurransesaker, drøftet utvalget i punkt 8.5.3.4 hvorvidt Konkurransetilsynet eller departementet skulle gis mulighet til å reise søksmål om Konkurranseklagenemndas vedtak. Utvalget foreslo å ikke gi tilsynet eller departementet søksmålsadgang, og dette ble fulgt opp i Prop. 37 L (2015–2016).
Etter gjeldende rett har dermed hverken Konkurransetilsynet eller departementet mulighet til å reise søksmål om Konkurranseklagenemndas vedtak.
3.2.1 Rettstilstanden i EU og EØS
Konkurranselovens sentrale bestemmelser om forbud mot konkurransebegrensende samarbeid og misbruk av dominerende stilling i §§ 10 og 11 tilsvarer EØS-avtalens artikkel 53 og 54, og traktaten om den europeiske unions virkemåte (TEUV) artikkel 101 og 102.
I tillegg til å håndheve reglene i konkurranseloven, håndhever tilsynet også EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Dette følger av lov femte mars 2003 nr. 11 om gjennomføring og kontroll av EØS-avtalens konkurranseregler mv. (EØS-konkurranseloven) og konkurranseloven § 9 første ledd bokstav d. Saksbehandlingsreglene i saker om håndheving av artikkel 53 og 54 er de samme som for saker etter konkurranseloven. Det følger av konkurranseloven § 35, at Konkurransetilsynets vedtak i slike saker kan klages inn for Konkurranseklagenemnda.
Rådsforordning (EF) nr. 1/2003 av 16. desember 2002 om gjennomføring av konkurransereglene fastsatt i traktatens artikkel 81 og 82 (forordning 1/2003) artikkel 35 nr. 1 første punktum, sier at medlemsstatene skal velge ut de organer som skal ha myndighet til å anvende traktatens artikkel 81 og 82 på en slik måte at forordningens bestemmelser blir fulgt effektivt. Artikkel 81 og 82 er videreført i TEUV artikkel 101 og 102, og tilsvarer EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Forordningen er inntatt i EØS-avtalen og gjennomført i Avtale mellom EFTA-statene om opprettelse av et overvåkningsorgan og domstol (ODA) protokoll 4.
Bestemmelsen pålegger EØS-landene å sørge for at nasjonale konkurransemyndigheter kan håndheve konkurransereglene på en effektiv måte.
3.3 Forslaget i høringsnotatet
I høringsnotatet av 1. oktober 2021 ba departementet om høringsinstansenes syn på om Konkurransetilsynet burde gis mulighet til å reise søksmål om Konkurranseklagenemndas vedtak, for slik å kunne sørge for en mer effektiv håndheving av konkurransereglene.
I den forbindelse viste departementet blant annet til at direktiv 2019/1 om styrking av de nasjonale konkurransemyndigheters forutsetninger for å håndheve konkurransereglene effektivt og mulighet for sikring av et velfungerende marked (ECN+ direktivet) artikkel 30, krever at de nasjonale konkurransetilsynene kan anke avgjørelser av nasjonale domstoler. Dersom Konkurranseklagenemnda er en nasjonal domstol i EØS-rettslig forstand, vil det innebære et krav om at Konkurransetilsynet kan anke Konkurranseklagenemndas avgjørelser ved en eventuell innlemmelse av ECN+ direktivet i EØS-avtalen.
Departementet ba også om høringsinstansenes syn på hvem som burde være rett saksøkt dersom Konkurransetilsynet gis rett til å reise søksmål om Konkurranseklagenemndas vedtak.
3.4 Høringsinstansenes syn
Syv høringsinstanser hadde materielle innspill til forslaget om søksmålskompetanse for Konkurransetilsynet. Advokatforeningen og Forleggerforeningen var negative til forslaget. Datatilsynet, Forbrukertilsynet, Konkurransetilsynet og Regjeringsadvokaten var hovedsakelig positive til forslaget. Wikborg Rein Advokatfirma AS var mer delt i synet på forslaget.
Advokatforeningen viste hovedsakelig til uttalelser i NOU 2014: 11, hvor utvalget la til grunn at en søksmålsadgang for Konkurransetilsynet vil bryte med det «alminnelige forvaltningshierarkiet». Utvalget mente også at det kunne virke urimelig dersom Konkurransetilsynet kunne kreve en overprøving i domstolene etter å ha tapt en sak i Konkurranseklagenemnda. I tillegg mente utvalget at en søksmålsadgang for Konkurransetilsynet var egnet til å svekke nemndas autoritet, jf. utredningen punkt 8.5.3.4.
Etter Advokatforeningens syn, vil en adgang for Konkurransetilsynet til å overprøve sin egen klageinstans være et brudd på alminnelige forvaltning- og sivilrettslige prinsipper. Advokatforeningen skriver at en eventuell søksmålsadgang for Konkurransetilsynet bør utredes mer prinsipielt.
Datatilsynet støtter forslaget om søksmålsadgang for Konkurransetilsynet. Etter deres syn bør det ikke utelukkende være opp til den private part å gå til sak om nemndas vedtak, dersom både Konkurransetilsynet og den private part mener nemndas vedtak kan sette uheldig presedens. Datatilsynet mener at prinsippet om «equality of arms» og kravet til en rettferdig rettergang tilsier at Konkurransetilsynet gis en søksmålsadgang.
Forbrukertilsynet støtter forslaget. Forbrukertilsynet viser til konkurranselovens formål om å bidra til en effektiv bruk av samfunnets ressurser ved fremme av konkurranse, og at hensynet til forbrukernes interesser skal særlig hensyntas ved lovens anvendelse. Etter deres syn vil hensynet til en effektiv håndheving av konkurranseregelverket tilsi at Konkurransetilsynet gis søksmålskompetanse. Manglende søksmålskompetanse vil medføre at Konkurransetilsynet er avskåret fra å få prøvet vedtak det mener er feil, og som kan få uheldige konsekvenser utover den enkelte saken. Forbrukertilsynet legger til grunn at det bør være en høy terskel for å reise søksmål.
Forleggerforeningen «[e]r av den oppfatning at konkurranseklagenemnd er overordnet Konkurransetilsynet, og søksmålsadgang for tilsynet kan være urimelig tyngende overfor de private partene i saken.» Etter deres syn vil det «[bryte] med rettsordningen at staten ved Konkurransetilsynet skal kunne gå til søksmål mot staten ved Konkurranseklagenemnda.»
Konkurransetilsynet støtter forslaget. De mener at søksmålsadgang for Konkurransetilsynet kan begrunnes i konkurransemyndighetenes reelle behov for å få rettslig overprøving av nemndas vedtak. Det gjelder spesielt for avklaringen av prinsipielle spørsmål.
Regjeringsadvokaten støtter forslaget, og mener i likhet med departementet at også staten bør ha mulighet til å få prøvd vedtak fattet av uavhengige klagenemnder i domstolene. Regjeringsadvokaten viser i den sammenheng til at staten har anledning til å reise søksmål mot vedtak fattet av uavhengige klageorganer på en rekke forvaltningsområder, selv om terskelen normalt er høy for å ta den i bruk. Etter deres syn er det «ingen hensyn som tilsier at staten i konkurransesaker ikke skal ha tilsvarende mulighet for å få domstolenes syn på om nemndas praksis er riktig.»
Regjeringsadvokaten mener at harmonisering med EU og EØS-retten tilsier at staten skal ha søksmålsadgang. De viser blant annet til at ESA har stilt spørsmål ved om statens manglende søksmålsadgang er i strid med det EØS-rettslige kravet til effektiv håndheving av EØS-konkurransereglene. Regjeringsadvokaten viser blant annet til avgjørelsen i sak C-439/08 Vebic, hvor EU-domstolen slo fast at kravet til sikring av en effektiv håndheving av TEUV artikkel 101 og 102 – tilsvarende EØS-avtalens artikkel 53 og 54 – innebærer at nasjonale konkurransemyndigheter har søksmålsadgang, jf. generaladvokatens uttalelser i saken, premiss 76–79. Lovgivers ønske om harmonisering, jf. blant annet Rt. 2012 s. 1556 premiss 27 og 71–72, tilsier dermed at Konkurransetilsynet gis søksmålsadgang i saker om håndhevingen av konkurranseloven §§ 10 og 11.
Regjeringsadvokaten viser også til direktiv 2019/1 om styrking av de nasjonale konkurransemyndigheters forutsetninger for å håndheve konkurransereglene effektivt og sikring av et velfungerende marked (ECN+ direktivet), som krever at nasjonale konkurransemyndigheter har mulighet til å anke avgjørelser fattet av organer som oppfyller de EØS-rettslige vilkårene for å være en nasjonal domstol. Regjeringsadvokaten understreker at en innlemmelse av direktivet vil påkreve en lovendring for å gi slik søksmålskompetanse. Etter deres syn taler dette for at det gis søksmålsadgang så raskt som mulig.
I tillegg mener Regjeringsadvokaten at søksmålsadgangen bør gjelde generelt for Konkurranseklagenemndas vedtak, at avgjørelsen om hvorvidt det skal reises søksmål bør fattes av tilsynet, og at søksmål bør rettes mot den private part. Sistnevnte vil medføre at en avgjørelse i domstolen blir direkte bindende for den private part.
Wikborg Rein Advokatfirma AS mener at hvis Konkurranseklagenemnda skal fortsette som et overordnet forvaltningsorgan, vil det være prinsipielt betenkelig å gi Konkurransetilsynet søksmålsadgang. Ettersom Konkurranseklagenemnda som overordnet forvaltningsorgan forutsettes å fatte materielt riktige avgjørelser, vil det etter deres syn være prinsipielt betenkelig om Konkurransetilsynet skal kunne bringe disse forvaltningsvedtakene inn for domstolene. På den annen side mener de at hvis Konkurranseklagenemnda fungerer som en domstol og med tilsvarende saksbehandlingsregler, vil det være mer naturlig om Konkurransetilsynet gis en søksmålsadgang.
3.5 Departementets vurdering
3.5.1 Innledning
Søksmålskompetanse vil sette Konkurransetilsynet bedre i stand til å oppfylle sine håndhevingsoppgaver. Det vil skje ved at prinsipielt viktige avgjørelser og avgjørelser som Konkurransetilsynet mener bygger på feil forståelse av konkurransereglene, kan få en rettslig prøving i domstolene uten at foretakene reiser søksmål. Dette henger sammen med at Konkurranseklagenemnda har overtatt det som var domstolenes oppgave i overtredelsessakene, og dermed fortoner seg mer som et domstollignende organ i disse sakene. Etter departementets vurdering er det derfor behov for å innføre søksmålskompetanse for Konkurransetilsynet i overtredelsessakene. Departementet foreslår at Konkurransetilsynet gis adgang til å reise søksmål om Konkurranseklagenemndas vedtak i saker om håndheving av overtredelser av konkurranseloven §§ 10 og 11, § 12 tredje og femte ledd, forskrift gitt i medhold av § 14, og EØS-avtalen artikkel 53 og 54.
3.5.2 Betydningen av rettstilstanden i EU og EØS
Når norske konkurransemyndigheter anvender EØS-retten, gjelder også grunnleggende EØS-rettslige prinsipper. I brev til Nærings- og fiskeridepartementet 28. oktober 2019, stilte ESA spørsmål ved om Konkurransetilsynets manglende søksmålskompetanse er i tråd med den EØS-rettslige forpliktelsen til å sikre effektiv håndheving av konkurransereglene.2 ESA viste til at Konkurransetilsynets manglende søksmålskompetanse utgjør en skjevhet i mulighetene for henholdsvis foretakenes mulighet til å ivareta sine rettslige interesser, og det offentliges mulighet for å sikre en effektiv håndheving av konkurransereglene. Denne skjevheten er etter ESAs syn vanskelig å forsvare, og kan være i strid med kravet til effektiv håndheving formulert i sak C-439/08 VEBIC.
I VEBIC uttalte EU-domstolen seg om effektivitetskravet i forbindelse med forordning 1/2003 artikkel 35, og dets betydning for de nasjonale konkurransemyndighetenes mulighet for å håndheve konkurransereglene effektivt, jf. premiss 56-57. Spørsmålet var om manglende mulighet for en nasjonal konkurransemyndighet til å på eget initiativ representere myndigheten eller offentlige interesser den myndigheten ivaretar, i en rettssak om vedtak den myndigheten hadde fattet, var et brudd på forpliktelsen til å sørge for effektiv håndheving av konkurransereglene, slik forordning artikkel 35 nr. 1 krever.
EU-domstolen uttalte i den saken at de nasjonale konkurransemyndighetene etter bestemmelsen, må sikres prosessuelle rettigheter som setter dem i stand til å håndheve konkurransereglene på en effektiv måte, jf. premiss 56-57.
Uttalelsene i dommen formulerer med andre ord et krav om at organiseringen av myndighetene som håndhever artikkel 101 og 102, må skje på en slik måte at bestemmelsene i forordning 1/2003 og de bestemmelsene forordningen viser til, blir effektivt håndhevet. I tillegg stilles det krav om at nasjonale prosessregler ikke kan være innrettet på en slik måte at formålet med forordning 1/2003, nemlig den effektive håndhevingen av artikkel 101 og 102, blir satt i fare, jf. premiss 57. Uavhengig av en eventuell innlemmelse av ECN+direktivet i EØS-avtalen, tilsier uttalelsene til EU-domstolen i VEBIC etter departementets syn, at Konkurransetilsynet bør gis søksmålskompetanse i saker om håndheving av konkurranseloven §§ 10 og 11, § 12 tredje og femte ledd, forskrifter gitt i medhold av § 14, og EØS-avtalen artikkel 53 og 54.
3.5.3 Søksmålskompetanse for Konkurransetilsynet i lys av forvaltningshierarkiet
Advokatforeningen, Wikborg Rein Advokatfirma AS og Forleggerforeningen, har innvendinger til forslaget om å gi Konkurransetilsynet søksmålsadgang. Begrunnelsen er at søksmålsadgangen vil innebære et avvik fra det alminnelige forvaltningshierarkiet, herunder prinsippet om at et underliggende forvaltningsorgan (førsteinstansen) er bundet av avgjørelsene til et overordnet organ (klageinstansen).
Departementet er innforstått med at dette er hovedregelen i forvaltningsretten. Etter departementets syn står imidlertid det alminnelige forvaltningshierarkiet ikke i et direkte én til én forhold til den eksisterende klageordningen på konkurransefeltet. Til støtte for dette synet viser departementet til uttalelser av Domstolkommisjonen i NOU 2020: 11 Den tredje statsmakt – Domstolene i endring. I punkt 7.4.1 skriver kommisjonen blant annet at
«Domstolkontrollen med forvaltningen i Norge kan ses i sammenheng med at det er opprettet en hel rekke ulike ordninger med domstolliknende forvaltningsorganer, ofte omtalt som nemnder. Fellestrekket ved nemndene er at de er nokså selvstendige i sin faglige virksomhet, og at de er organisert utenfor det ordinære forvaltningshierarkiet.»
Dette illustreres blant annet av de spesielle saksbehandlingsreglene Konkurranseklagenemnda er underlagt, og at nemnda i noen sakstyper har overtatt det som tradisjonelt har vært ansett som domstolenes oppgaver. Etter departementets syn har Konkurranseklagenemnda dermed ikke det preget av overordnethet i relasjon til Konkurransetilsynet som tilsier at tilsynet ikke skal kunne be domstolene om å gjøre en rettslig vurdering av nemndas vedtak. Konkurranseklagenemnda er i noen sammenhenger mer sammenlignbar med en domstol enn et forvaltningsorgan, særlig når det gjelder behandlingen av vedtak fattet med hjemmel i konkurranseloven §§ 10 og 11, § 12 tredje og femte ledd, forskrift gitt i medhold av § 14, og EØS-avtalen artikkel 53 og 54. I den forbindelse viser departementet til at Konkurranseklagenemnda i tillegg til å ha overtatt kompetanse som departementet hadde før opprettelsen av nemnda, også har overtatt kompetanse som tidligere lå hos domstolene, nemlig til å fatte realitetsavgjørelser i overtredelsessakene.
Departementet understreker at Konkurransetilsynets søksmålskompetanse kun omfatter de av Konkurranseklagenemndas vedtak som tidligere gikk rett til behandling i tingretten, uten noen form for klagerunde i forvaltningen. Det tilsier for det første at dersom en innføring av søksmålskompetanse for Konkurransetilsynet må anses for å være et brudd med forvaltningshierarkiet, så gjelder ikke det med samme styrke for saker hvor Konkurranseklagenemnda i dag hovedsakelig opptrer som en domstol, både i EØS-rettslig forstand, men også for å sikre at forpliktelser etter Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) etterleves.
Forskjellen fra det alminnelige forvaltningshierarkiet når det gjelder Konkurranseklagenemndas overordnethet i relasjon til Konkurransetilsynet, understrekes også av måten nemnda behandler flere av sakene på. Til motsetning fra den alminnelige saksgangen i klageprosesser i forvaltningen, opptrer for eksempel Konkurransetilsynet og motparten (foretaket) ofte mer som prosessfullmektiger, slik de ville gjort for domstolene.
I tillegg viser departementet til at det finnes andre ordninger hvor klager over førsteinstansens vedtak behandles av et uavhengig forvaltningsorgan, men hvor staten likevel er gitt søksmålskompetanse.
Etter Lov om skatteforvaltning av 27. mai 2016 nr. 14 (skatteforvaltningsloven) § 15-2, kan departementet ved søksmål få prøvd om nemndsvedtak i sak om fastsetting av skatt skal oppheves helt eller delvis fordi det bygger på feil faktisk grunnlag eller uriktig oppfatning av et rettsspørsmål. Lov nr. 15 av 15. mai 2008 om utlendingers adgang til riket og deres opphold her (utlendingsloven) § 79 andre ledd første punktum, sier at når Utlendingsnemnda har truffet vedtak etter loven til gunst for den som søker opphold, kan departementet ved søksmål få prøvet gyldigheten av vedtaket. Etter lov nr. 9 av 16. desember 1966 om anke til Trygderetten (trygderettsloven) § 26, kan partene ved søksmål bringe Trygderettens kjennelse inn for lagmannsretten.
Disse bestemmelsene viser at søksmålsadgang for det offentlige, i saker hvor uavhengige forvaltningsorganer er klageinstans, ikke er fremmed i norsk rett. Et fellestrekk ved de ovennevnte ordningene er imidlertid at det er departementet som har søksmålsadgangen, ikke det underliggende organet.
Dette er ikke en ordning departementet vil foreslå i konkurransesaker. Beslutningen om hvorvidt søksmålsadgangen skal benyttes bør ligge hos Konkurransetilsynet. En slik løsning understreker Konkurransetilsynets uavhengighet, som allerede følger av konkurranseloven § 8. Den bestemmelsen avskjærer departementet fra å instruere Konkurransetilsynet om behandlingen av enkeltsaker. I den forbindelse viser departementet til at det er tilsynet som kjenner sakene best, og har de beste forutsetningene for å vurdere behovet og muligheten for å vinne frem med et søksmål, herunder om det vil være en hensiktsmessig bruk av tilsynets ressurser å forfølge saken videre. En løsning hvor Konkurransetilsynet selv avgjør hvilke saker som bør tas inn for domstolene, sikrer i større grad at avgjørelsen blir tatt på faglig grunnlag. Ved opprettelsen av Konkurranseklagenemnda var det et poeng å flytte saksbehandlingen i konkurransesaker ut av departementet, blant annet for å understreke en politisk uavhengighet i klagebehandlingen. I Prop. 37 L (2015–2016) viste departementet blant annet til at ved å fjerne muligheten for politisk påvirkning i konkurransesakene, fjerner man insentivet til å bruke ressurser på lobbyvirksomhet og annet påvirkningsarbeid. I tillegg blir eventuell skjevhet i tilgangen til politikere mindre relevant for utfallet i enkeltsaker, jf. Prop. 37 L (2015–2016) punkt 8.1.1.
Departementet er enig med både Advokatforeningen og Wikborg Rein Advokatfirma AS i at en innføring av søksmålskompetanse for Konkurransetilsynet reiser prinsipielle spørsmål. Departementet viser i den forbindelse til at utgangspunktet om at et underliggende forvaltningsorgan er bundet av avgjørelsen til et overordnet organ ikke utelukkende er en konsekvens av administrativ og saklig instruksjonsmyndighet, men er også en konsekvens av at forvaltningssaker på et punkt må få sin avslutning, selv om en part er uenig i utfallet. Behovet for å fatte endelige avgjørelser – og dermed få en sak avsluttet – må balanseres mot den enkeltes rettssikkerhetsbehov og det overordnede behovet for å få så mange «materielt riktige» avgjørelser som mulig. Forsøket på å finne den balansen er reflektert i dagens regel, som gir foretakene adgang til å reise søksmål om nemndas vedtak. Det er med andre ord gjort en vurdering av at de vedtakene nemnda fatter, kan være av en slik art at de som rammes av vedtaket bør kunne få en rettslig prøving i domstolene. Dette henger sammen med at vedtak om overtredelsesgebyr eller forbud mot foretakssammenslutninger kan være omfattende inngrep i grunnleggende autonomi og avtalefrihet, som må kunne rettferdiggjøres både faktisk og rettslig.
På den annen side rammer ikke et eventuelt negativt vedtak i Konkurranseklagenemnda Konkurransetilsynet på en tilsvarende måte, ettersom Konkurransetilsynet ikke kan sies å ha noen faktisk egeninteresse i å få medhold i Konkurranseklagenemnda. Konkurransetilsynet ivaretar derimot det offentliges interesse i at konkurransereglene følges og håndheves, for slik å fremme effektiv bruk av samfunnets ressurser. At Konkurransetilsynet ikke har mulighet til å få en rettslig overprøving av vedtak tilsynet mener er fattet på sviktende faktisk eller rettslig grunnlag, kan etter departementets vurdering utgjøre en skjevhet i håndhevingsregimet. Denne skjevheten kan være til skade for de interessene tilsynet skal ivareta, herunder effektiv konkurranse og forbrukerinteresser. Dette tilsier at Konkurransetilsynet gis mulighet til å reise søksmål om Konkurranseklagenemndas vedtak i overtredelsessaker som tilsynet mener er uriktige, og vil ha en skadelig effekt på konkurransen. I den forbindelse understreker departementet at Konkurranseklagenemndas primære oppgave er å fatte vedtak i sakene de får til behandling, og ikke å drive rettsutvikling. I den grad nemnda behandler saker som – uavhengig av det faktiske utfallet – kan ha betydning i andre saker, mener departementet at Konkurransetilsynet bør ha muligheten til å sørge for at slike spørsmål får en rettslig avklaring i domstolene.
Ved at søksmålskompetansen legges til Konkurransetilsynet (staten ved Konkurransetilsynet) vil det også være samsvar mellom kompetansen til å anlegge søksmål, og kompetansen til å motta søksmål etter gjeldende rett, noe som etter departementets vurdering vil være hensiktsmessig. Det følger av konkurranseloven § 39 fjerde ledd at søksmål om Konkurranseklagenemndas vedtak skal rettes mot staten ved Konkurransetilsynet.
3.5.4 Omfanget av Konkurransetilsynets søksmålskompetanse
I sitt høringssvar skrev Regjeringsadvokaten at dersom Konkurransetilsynet gis søksmålskompetanse, så bør den gjelde «generelt». Sett i sammenheng med Regjeringsadvokatens uttalelse om at «[s]øksmålsadgang bør innføres i saker om overtredelse av konkurranseloven §§ 10 og 11[…]» mener departementet Regjeringsadvokaten gir inntrykk av at Konkurransetilsynet bør ha mulighet til å reise søksmål i saker om håndheving av disse bestemmelsene, men at det ikke bør ligge noen materielle begrensninger på denne kompetansen, utover en begrensning i hvilke sakstyper som omfattes av søksmålskompetansen. Departementet er enig i denne vurderingen, og mener at det ikke bør oppstilles noen terskel for når Konkurransetilsynet kan anvende den søksmålskompetansen det har. Det betyr at i de sakene Konkurransetilsynet har søksmålskompetanse, er det opp til Konkurransetilsynet å avgjøre om den skal anvendes. Departementet vil imidlertid understreke at innføring av søksmålskompetanse ikke har til hensikt at Konkurransetilsynet skal reise søksmål i samtlige saker det ikke får medhold i Konkurranseklagenemnda. Departementet forutsetter at Konkurransetilsynet vil bruke søksmålskompetansen med varsomhet.