7 Levering av ytelsen

7.1 Gjeldende rett

Hvis det ikke er avtalt noe særskilt om leveringen av ytelsen, kan det oppstå spørsmål om til hvilket tidspunkt ytelsen skal leveres, og hva som må til for at levering skal anses å ha skjedd. Når det gjelder det første, synes den alminnelige regelen å være at realytelsen (tingen, tjenesten e.l.) i et gjensidig bebyrdende kontraktsforhold skal leveres innen rimelig tid etter avtaleinngåelsen, jf. håndverkertjenesteloven § 10 første ledd, kjøpsloven § 9 første ledd og bustadoppføringslova § 10 tredje ledd. I forbrukerkjøpsloven § 6 første ledd heter det at «[t]ingen skal leveres uten unødig opphold og senest innen 30 dager etter kjøpet, hvis ikke noe annet er avtalt». Maksimumsfristen på 30 dager ble inntatt for å gjennomføre forbrukerrettighetsdirektivet artikkel 18, og det er tvilsomt om regelen er egnet som en mer generell regel. En annen sak er at «innen rimelig tid» ofte vil kunne være mindre enn 30 dager i sammenlignbare kontraktsforhold, men dette må altså vurderes konkret.

Hva som skal til for at levering anses som skjedd, vil variere med den aktuelle kontraktstypens egenart, og det synes vanskelig å oppstille alminnelige regler. Etter forbrukerkjøpsloven § 7 skjer leveringen når tingen overtas av forbrukeren, mens det etter kjøpsloven §§ 6 og 7 skilles mellom hentekjøp, plasskjøp eller sendekjøp. Utenfor disse lovene vil en ytelse som regel måtte anses som levert når den er overtatt eller mottatt av realkreditor (forbrukeren). I en del tilfeller bør man nok også kunne gå lenger og si at ytelsen er levert allerede når den er stilt til rådighet for forbrukeren eller dennes medhjelper.

7.2 Direktivet

Direktivet har regler om levering i artikkel 5. I artikkel 5 nr. 1 er det fastsatt at den digitale ytelsen skal leveres «uten unødig opphold» etter avtaleinngåelsen. Etter artikkel 5 nr. 2 anses ytelsen i grove trekk som levert når den er stilt til rådighet eller gjort tilgjengelig for forbrukeren eller for en «fysisk eller virtuell ressurs» som forbrukeren har valgt. Etter fortalen punkt 41 skal det avgjørende tidspunktet være når ytelsen er «mottatt av forbrukeren» og det ikke trengs ytterligere handlinger eller forberedelser fra leverandørens side for at forbrukeren skal kunne nyttiggjøre seg ytelsen. Fortalen punkt 41 synes å forutsette at en fysisk og virtuell ressurs også omfatter en tredjeperson som forbrukeren har valgt til å motta ytelsen. Etter direktivet artikkel 12 nr. 1 påhviler det leverandøren å bevise at den digitale ytelsen er levert i henhold til artikkel 5.

7.3 Forslaget i høringsnotatet

Departementet foreslo i høringsnotatet å gjennomføre direktivet artikkel 5 om levering av ytelsen i lovutkastet §§ 4 og 5 (høringsnotatet punkt 9.3 side 12–13):

«Departementet har i lovutkastet kapittel 2 §§ 4 og 5 foreslått to bestemmelser som er ment å gjennomføre direktivet artikkel 5, henholdsvis artikkel 5 nr. 1 og nr. 2. Disse bestemmelsene om levering vil være utgangspunktet for å vurdere om ytelsen er levert i tide, eller om den derimot er forsinket slik at det kan være aktuelt for forbrukeren å gjøre gjeldende krav etter lovutkastet kapittel 4. Leveringen er også det relevante tidspunktet for å vurdere om tingen har en mangel, der det gjelder én eller flere enkeltstående leveringer, jf. lovutkastet § 10 første ledd. I forbrukerkjøpsloven betegnes dette som risikoens overgang, jf. forbrukerkjøpsloven §§ 13 og 14. Departementet har imidlertid etter en foreløpig vurdering ikke funnet grunn til å ha særskilte bestemmelser om risikoens overgang i lovutkastet her, siden behovet for begrepet antas å være mindre ved levering av digitale ytelser.

I lovutkastet § 4 om leveringstiden er det fastsatt at den digitale ytelsen skal leveres uten unødig opphold hvis ikke noe annet er avtalt. At leveringen skal skje uten unødig opphold, medfører muligens en viss innstramming av leveringsfristen sammenholdt med det som følger av gjeldende rett (levering innen rimelig tid). Lovutkastet § 5 angir hva som skal til for at ytelsen skal anses som levert: Det avgjørende er at ytelsen er gjort tilgjengelig for forbrukeren eller for en tredjeperson, en elektronisk plattform eller en annen innretning som forbrukeren har valgt til å motta ytelsen.»

Departementet problematiserte også om å gjøre den digitale ytelsen «tilgjengelig» for forbrukeren er et mer dekkende begrep enn «levering» (høringsnotatet punkt 9.3 side 14):

«I den danske språkversjonen av direktivet brukes begrepet «levering», og det er også dette begrepet som er brukt i lovutkastet. Et alternativ kan være at loven i stedet gir uttrykk for at leverandøren skal gjøre den digitale ytelsen «tilgjengelig» for forbrukeren. I den engelske språkversjonen av direktivet brukes «supply». Departementet viser til at «levering» i kjøpsretten gjerne betyr «overlevering», mens det for digitale ytelser ikke skjer noen «overlevering» av ytelsen. Departementet antar at leverandøren i praksis gir forbrukeren tilgang til å benytte den digitale ytelsen, med unntak for digitale ytelser som gjøres tilgjengelig på en fysisk innretning som overleveres til forbrukeren, slik som minnepinner, CD-plater eller andre fysiske lagringsenheter. Departementet antar videre at det også i slike tilfeller vil kunne fungere rent språklig dersom loven uttrykker at forbrukeren gis tilgang ved overlevering av en slik fysisk enhet.»

Departementet foreslo i lovutkastet § 6 en bestemmelse om bevisbyrden for at ytelsen er levert i samsvar med §§ 4 og 5. Departementet foreslo at bevisbyrden skal påhvile leverandøren, jf. også direktivet artikkel 12 nr. 1. Om bevisbyrden heter det i høringsnotatet punkt 11 side 19:

«Direktivet artikkel 12 definerer ikke begrepet bevisbyrde, og heller ikke omtalen i fortalen (avsnitt 59) gir nevneverdig veiledning om dette. I mangel på andre holdepunkter antar departementet at innholdet i bevisbyrderegelen må vurderes konkret i lys av hensynene bak reglene og med utgangspunkt i gjeldende bevisregler i medlemsstatene. Bakgrunnen for at bevisbyrden i en del praktiske tilfeller legges på leverandøren, er ifølge fortalen avsnitt 59 at leverandøren ofte vil ha bedre forutsetninger for å kartlegge mangelens årsak. Dette begrunnes særlig i de digitale ytelsenes karakter: De er typisk komplekse, og for å forstå feil ved ytelsene kreves det ofte en særskilt teknisk kompetanse og informasjonstilgang.»

Departementet problematiserte også om forbrukeren bør gis en lovfestet rett til flere overføringsforsøk i tilfeller der den digitale ytelsen ikke leveres på et fysisk medium (høringsnotatet punkt 9.3 side 13–14):

«For digitale ytelser som ikke leveres på et fysisk medium, kan det oppstå noen særlige spørsmål som ikke er regulert i direktivet. Enkelte slike spørsmål ble tatt opp i forbrukerkjøpslovens forarbeider i en drøftelse av om nedlastning av digitalt innhold burde være omfattet av loven, se Ot.prp. nr. 44 (2001–2002) side 73:

«Når det gjelder spørsmålet om risiko og levering, kan det være aktuelt å vurdere en regel om at forbrukeren gis rett til flere overføringsforsøk uansett hva som var årsaken til at tidligere overføringsforsøk slo feil.

[…]

Det kan også hende at forbrukeren i første omgang klarer å overføre filen, men at filen senere går tapt på grunn av svikt hos forbrukeren, for eksempel fordi den slettes ved en feiltagelse. Ut fra at forbrukeren fortsatt vil ha bruksrett til filen i slike tilfeller, og at det ikke vil innebære noe offer for leverandøren, bør det vurderes om forbrukeren også i slike tilfeller skal gis rett til å få overført filen påny, eventuelt mot å betale et mindre vederlag.»

Det vises til rapporten «Shopping på Internettet», TemaNord 1999:598 (Nordisk Ministerråd, København 1999) side 94–100. Det kan være noe uklart om direktivet åpner for denne typen nasjonale særregler om leveringen, men antakelig faller spørsmålet utenfor direktivets anvendelsesområde, slik at medlemsstatene i utgangspunktet står fritt, jf. direktivet 3 nr. 10 og artikkel 4. Departementet har ikke utformet egne bestemmelser som nevnt i lovutkastet, blant annet fordi lovutkastet ikke inneholder noen risikobestemmelser tilsvarende forbrukerkjøpsloven §§ 13 og 14 som setter spørsmålet direkte på spissen. Det bes imidlertid særskilt om høringsinstansenes syn på om digitalytelsesloven bør ha slike bestemmelser, og på hva de i så fall bør gå ut på. En mulighet – i tråd med skissen i proposisjonen over – kunne være å ha en regel om at forbrukeren i rimelig utstrekning skal gis flere forsøk på å få overført eller å motta en ytelse hvis dette opprinnelig ikke lar seg gjøre på grunn av forhold i forbrukerens digitale miljø. Tilsvarende kan det vurderes om forbrukeren bør ha en rett til å få levert digitalt innhold på nytt hvis dette kan skje uten nevneverdige kostnader eller ulemper for leverandøren. Hvis kostnadene er nevneverdige, kunne regelen være at forbrukeren kan kreve en ny levering mot å dekke kostnadene (ikke fortjeneste). En eventuell slik rett bør muligens også undergis visse ytterligere begrensninger for å sikre at retten ikke misbrukes av forbrukeren. Det kan for eksempel være aktuelt oppstille tidsbegrensninger eller andre begrensninger som forhindrer spredning av innholdet ut over det som er forutsatt i avtalen (typisk med hensyn til hvor mange enheter som skal ha tilgang til ytelsen).»

7.4 Høringsinstansenes syn

Forbrukertilsynet støtter forslaget i høringsnotatet om å bruke «tilgjengelig» som begrep i stedet for «levering» om leverandørens forpliktelse til å stille den digitale ytelsen til forbrukerens disposisjon:

«Spørsmålet om når levering av den digitale ytelsen skjer er praktisk viktig. Vi har sett at eksempelvis dataspill har blitt ansett for å ha blitt levert fra tidspunktet datafilene har blitt overført til forbrukeren, selv om spillet først kan benyttes senere. Etter vårt syn er det derfor viktig å presisere at levering først kan anses for å ha funnet sted på tidspunktet ytelsen er gjort tilgjengelig og faktisk kan benyttes av forbrukeren.

Forbrukertilsynet støtter derfor den alternative ordlyden «tilgjengelig» som benyttes i høringsnotatet, istedenfor for å bruke uttrykket «levering» i lovutkastet § 5. Vi mener den alternative ordlyden oppstiller leverandørens forpliktelse på en tydeligere måte, samt at formuleringen «tilgjengelig» er lettere å forstå for forbrukeren ved kjøp av digitale ytelser.»

Barne- og familiedepartementet, Forbrukerrådet og Forbrukertilsynet støtter forslaget i høringsnotatet om å gi forbrukeren en lovfestet rett til flere leveringsforsøk i tilfeller der den digitale ytelsen ikke leveres på et fysisk medium. Høringsinstansene viser til at forbrukeren i mange tilfeller har denne muligheten i dag. Barne- og familiedepartementet og Forbrukertilsynet tar til orde for at forbrukeren bør ha denne retten uten å måtte dekke eventuelle utgifter for leverandøren i forbindelse med nye leveringsforsøk. Forbrukertilsynet uttaler:

«I høringsnotatet fremgår det at hvis kostnadene er nevneverdige kan regelen være at forbrukeren kan kreve en ny levering mot å dekke de faktiske kostnadene med en slik levering. I de fleste tilfeller vil ny levering av digitale ytelser ikke utgjøre en nevneverdig kostnad, sammenlignet med ny levering av fysiske varer eller tjenester. Som utgangspunkt vil en forbruker betale for en lisens hvor det gis rett til et visst antall tilganger på et visst antall enheter for en bestemt tidsperiode. Det kan både være praktisk og helt naturlig at forbrukeren bytter enheter eller system, sletter innhold pga. plassmangel eller innholdet går tapt som følge av et uhell. En enkelt forbruker kan ha en rekke enheter, samtidig som flere ytelser tilbys som familieabonnement eller lignende konsepter, slik at antall enheter hvor en ytelse kan benyttes potensielt kan være svært mange.

I høringsnotatet er det også vist til at det kan være aktuelt oppstille tidsbegrensninger eller andre begrensninger som forhindrer spredning av innholdet ut over det som er forutsatt i avtalen, typisk med hensyn til hvor mange enheter som skal ha tilgang til ytelsen. I mange tilfeller vil digitale ytelser være knyttet opp mot en brukerkonto, slik at problemene med en ny levering i form av spredning synes å være mindre aktuelt. Det vises her til at flere ytelser også gir forbrukeren rett til å benytte den på flere enheter samtidig. Slike begrensninger vil normalt fremgå av avtalevilkårene til leverandøren. Slike begrensninger er etter vårt syn et annet spørsmål enn kostnadene ved å ha tilgjengeliggjort ytelsen flere ganger.»

7.5 Departementets vurdering

Departementet foreslår i § 4 en bestemmelse om at den digitale ytelsen skal leveres uten unødig opphold hvis ikke noe annet er avtalt. § 5 fastsetter at den digitale ytelsen er levert når den er gjort tilgjengelig for forbrukeren eller for en tredjeperson, en elektronisk plattform eller en annen innretning som forbrukeren har valgt til å motta ytelsen. I § 6 foreslås en bestemmelse om bevisbyrde som går ut på at det påhviler leverandøren å bevise at den digitale ytelsen er levert i samsvar med §§ 4 og 5. Lovforslaget er i samsvar med forslagene i høringsnotatet.

Når det gjelder utformingen av § 4, har departementet etter nærmere overveielser kommet til at «levering» er et hensiktsmessig begrep for leverandørens forpliktelse til å gjøre den digitale ytelsen tilgjengelig for forbrukeren. Begrepet går igjen flere steder i direktivteksten, herunder i tittelen, og er kjent fra kjøpsloven og forbrukerkjøpsloven. Etter departementets syn kommer det tilstrekkelig klart frem av lovforslaget § 5 at man med «levering» mener at den digitale ytelsen skal være gjort tilgjengelig for forbrukeren eller andre som forbrukeren har valgt til å motta ytelsen.

Departementet reiste i høringsnotatet spørsmål om det er adgang til å gi en nasjonal særregel som gir forbrukeren rett til i rimelig utstrekning å kreve ny levering eller nye leveringsforsøk i tilfeller der den digitale ytelsen ikke leveres på et fysisk medium, og den digitale ytelsen går tapt etter levering eller levering mislykkes på grunn av forhold på forbrukerens side. Departementet fant dette spørsmålet uklart. Departementet har etter en nærmere vurdering valgt å ikke foreslå en slik bestemmelse i digitalytelsesloven. Begrunnelsen for dette er at spørsmål som gjelder levering av den digitale ytelsen, ikke er nevnt i direktivet artikkel 3 nr. 10 om områder der avtalestatene har valgfrihet med hensyn til gjennomføring, og heller ikke i punkt 12 til 16 i fortalen, der det er nærmere utdypet hvilke deler av nasjonal rett direktivet ikke berører, og for hvilke områder innenfor direktivets virkeområde avtalestatene står fritt til å innføre særreguleringer. I denne vurderingen har departementet også lagt vekt på at direktivet har regler om levering av ytelsen, til forskjell fra for eksempel regler om forbrukerens plikter, avbestilling og oppsigelse der departementet har lagt til grunn at avtalestatene må kunne gi egne regler i fravær av regler i direktivet, se proposisjonen punkt 12 og 13.