8 Krav til ytelsen. Mangler

8.1 Gjeldende rett

Hvis den digitale ytelsen ikke samsvarer med de kravene forbrukeren kan stille til den, kan man si at ytelsen er mangelfull eller har en mangel. I slike tilfeller vil forbrukeren kunne ha ett eller flere mangelskrav mot leverandøren, for eksempel krav på prisavslag eller heving av avtalen.

Etter alminnelige kontraktsrettslige regler tar man utgangspunkt i avtalen mellom partene når det skal avgjøres om ytelsen har en mangel, se blant annet kjøpsloven § 17 første ledd og forbrukerkjøpsloven § 15 første ledd. For at ytelsen skal være mangelfri, må den samsvare med de kravene til art, mengde, kvalitet, andre egenskaper og innpakning som følger av avtalen. Avtalen suppleres eventuelt av objektive krav til ytelsen, særlig det generelle kravet om såkalt alminnelig god vare eller ytelse, jf. Rt. 1998 side 774 på side 781. Kontraktslovgivningen inneholder i tillegg en del mer detaljerte krav som langt på vei bør kunne anvendes analogisk for blant annet digitale ytelser, se for eksempel opplistingen i forbrukerkjøpsloven § 15 annet ledd. En forutsetning for at ytelsen har en mangel, er at avviket fra de nevnte kravene ikke skyldes forhold på forbrukerens side, sammenlign bustadoppføringslova § 25 første ledd annet punktum.

For øvrig er det vanlig at kontraktslovene har bestemmelser om at det kan utgjøre en mangel hvis realdebitor – for eksempel selgeren – har holdt tilbake visse opplysninger eller har gitt uriktige opplysninger om ytelsen, se blant annet kjøpsloven § 18 og forbrukerkjøpsloven § 16 første ledd bokstav b og c, jf. annet ledd. Dette kan med en fellesbetegnelse kalles «opplysningssvikt».

Digitale ytelser er en relativt ny kontraktsgjenstand, og det kan derfor reise seg enkelte mangelsspørsmål som ikke er tatt opp i noen av kontraktslovene vi har i dag. For eksempel vil digitale ytelser ofte måtte oppdateres regelmessig for å fungere optimalt og oppleves som relevante for brukerne. I den grad slike oppdateringer er så vanlige for en bestemt ytelse at forbrukerne med rimelighet kan forvente dem, vil oppdateringer kanskje kunne være påkrevd etter det ulovfestede kravet om alminnelig god ytelse (hvis ikke noe annet er avtalt). Det er imidlertid usikkert hvor langt kravet om alminnelig god ytelse rekker i slike tilfeller.

For digitale ytelser som etter avtalen skal mottas som en eller flere enkeltstående leveringer, må det relevante tidspunktet for mangelsvurderingen normalt være når ytelsen blir levert. Hvis ytelsen etter dette tidspunktet ikke samsvarer med avtalte eller ulovfestede krav, for eksempel fordi programvaren blir infisert av et virus, utgjør dette ikke en mangel, med mindre viruset skyldes selgeren eller det er andre holdepunkter for at selgeren skal ha et utvidet mangelsansvar. Skal den digitale ytelsen derimot leveres løpende over en periode, er den fravikelige hovedregelen antakelig at ytelsen skal tilfredsstille kravene etter avtalen mv. i hele leveringsperioden. Dette vil i praksis også ofte følge av en tolkning av avtalen.

8.2 Direktivet

Direktivet har bestemmelser om krav til den digitale ytelsen og hva som utgjør mangler, i artikkel 6 til artikkel 11. I tillegg er det i artikkel 12 bestemmelser om bevisbyrden vedrørende mangelsspørsmålet.

Artikkel 6 sier bare at leverandøren skal levere en digital ytelse som oppfyller kravene i artikkel 7, 8 og 9 uten at det berører artikkel 10. Hovedtyngden av de materielle mangelsreglene fremgår av artikkel 7 og artikkel 8, som handler om henholdsvis «subjektive» og «objektive» krav til ytelsen.

De subjektive kravene i artikkel 7 gir anvisning på en konkret mangelsvurdering på grunnlag av avtalen mellom partene. Av bestemmelsen følger det at den digitale ytelsen må være i samsvar med det som er avtalt om blant annet art, mengde, kvalitet og kompatibilitet. Videre skal ytelsen på visse vilkår svare til et særlig formål som forbrukeren har opplyst om, den skal leveres med tilbehør, veiledninger og kundeservice som avtalt, og den skal oppdateres i samsvar med avtalen.

I artikkel 8 er det fastsatt en del objektive krav til ytelsen. Artikkel 8 nr. 1 stiller forskjellige krav basert på hva forbrukeren med rimelighet kan forvente – krav som et stykke på vei tilsvarer de som er listet opp i forbrukerkjøpsloven § 15 annet ledd. I artikkel 8 nr. 1 bokstav b, som formulerer et slags krav om alminnelig god ytelse, er det også tatt inn en regel om uriktige opplysninger fra leverandørens side. Videre regulerer artikkel 8 blant annet generelle krav om oppdateringer og virkningene av at oppdateringer ikke er installert, se nr. 2 og 3. Av artikkel 8 nr. 5 fremgår det hva som skal til for å avtale seg bort fra kravene i nr. 1 og 2.

Artikkel 9 har bestemmelser om uriktig installasjon av digitale ytelser, mens artikkel 10 handler om forholdet til tredjepersoners rettigheter, særlig immaterielle rettigheter. Artikkel 11 regulerer blant annet hvilket tidspunkt som er relevant ved mangelsbedømmelsen. Det skilles mellom tilfeller hvor avtalen gjelder løpende levering over en periode (nr. 2), og tilfeller hvor avtalen gjelder én enkelt eller flere enkeltstående leveringer (nr. 3). Grensen mellom disse situasjonene er beskrevet i direktivets fortale punkt 56–57. Se også omtalen i merknaden til lovforslaget § 10.

Etter artikkel 12 påhviler det leverandøren å bevise at ytelsen har vært i samsvar med kravene i direktivet artikkel 7 til artikkel 9 i hele kontraktsperioden ved løpende levering over en lengre periode (nr. 3), mens det ved enkeltstående leveringer er slik at manglende samsvar med kravene i direktivet artikkel 7 til artikkel 9 som viser seg innen ett år etter leveringen, formodes å ha eksistert på leveringstidspunktet (nr. 2). Artikkel 12 nr. 4 gjør unntak fra nr. 2 og 3 der leverandøren kan bevise at avviket skyldes forbrukerens digitale miljø, mens nr. 5 oppstiller en plikt for forbrukeren til å i rimelig utstrekning samarbeide med leverandøren for at leverandøren skal kunne avdekke årsaken til at den digitale ytelsen ikke er i samsvar med kravene i direktivet artikkel 7 til artikkel 9.

8.3 Forslaget i høringsnotatet

Departementet foreslo i høringsnotatet å gi regler om krav til ytelsen og mangler i lovutkastet kapittel 3, som gjennomfører direktivet artikkel 6 til artikkel 12 (høringsnotatet punkt 10.3 side 16–18):

«Departementet har i lovutkastet kapittel 3 utformet bestemmelser om mangler som er ment å gjennomføre direktivet artikkel 6 til 12. Den overordnede bestemmelsen er lovutkastet § 10 første ledd, som sier at den digitale ytelsen har en mangel hvis den ikke samsvarer med kravene i §§ 7, 8 eller 9. Bestemmelsen angir også hvilket tidspunkt eller hvilken periode som er relevant ved mangelsbedømmelsen, jf. direktivet artikkel 11 nr. 2 første ledd og nr. 3 første ledd: For avtaler om én eller flere enkeltstående leveringer er dette som hovedregel leveringstidspunktet, mens det for ytelser som skal leveres løpende over en periode (for eksempel strømmetjenester), er hele avtaleperioden. Et unntak fra regelen om leveringstidspunktet gjelder for oppdateringer; leverandøren skal sørge for oppdateringer så lenge forbrukeren kan forvente under hensyn til avtalens art og formål.»

Departementet foreslo en bestemmelse om avtalte krav til ytelsen i lovutkastet § 7, som gjennomfører direktivet artikkel 7 om subjektive krav til ytelsen (høringsnotatet punkt 10.3 side 16):

«Lovutkastet § 7 har overskriften «Avtalte krav til ytelsen» og uttrykker det som ellers ville ha fulgt av alminnelige kontraktsrettslige regler: at den digitale ytelsen skal samsvare med det som er avtalt. Av pedagogiske grunner og av hensyn til samsvar med direktivet artikkel 7 er det presisert hva slags avtalevilkår det kan være tale om. Det kan blant annet dreie seg om vilkår om art, mengde, kvalitet, kompatibilitet og andre egenskaper ved selve ytelsen (bokstav a), tilbehør, veiledninger og kundeservice (bokstav b) og oppdateringer (bokstav c). I tillegg er det i § 7 andre ledd fastsatt at den digitale ytelsen skal passe for et bestemt formål som forbrukeren har gjort leverandøren kjent med, og som leverandøren har akseptert.

Når det gjelder den sistnevnte bestemmelsen, har departementet etter en foreløpig vurdering benyttet en snevrere formulering enn i forbrukerkjøpsloven § 15 andre ledd bokstav c, som foreskriver at tingen skal «passe for et bestemt formål som selgeren var eller måtte være kjent med da kjøpet ble inngått, hvis selgeren har akseptert dette formålet eller forbrukeren ellers har hatt rimelig grunn til å bygge på selgerens sakkunnskap og vurdering». Den tilhørende bestemmelsen i forbrukerkjøpsdirektivet 1999 artikkel 2 nr. 2 bokstav b er tilnærmet identisk med digitalytelsesdirektivet artikkel 7 bokstav b, noe som isolert sett kunne tale for å bruke forbrukerkjøpslovens ordlyd i lovutkastet her. Samtidig er det opprinnelige forbrukerkjøpsdirektivet et minimumsharmoniseringsdirektiv som åpner for å gå lenger enn direktivet i å beskytte forbrukeren, mens digitalytelsesdirektivet forutsetter totalharmonisering. Departementet har derfor ansett som tryggest å velge en ordlyd som ligger tettere opp til formuleringen i direktivet, for å unngå å innføre et sterkere forbrukervern enn det direktivet åpner for.»

Departementet foreslo videre en bestemmelse om alminnelige krav til ytelsen i lovutkastet § 8, som svarer til direktivet artikkel 8 om objektive krav til ytelsen (høringsnotatet punkt 10.3 side 16–17):

«I lovutkastet § 8 er det fastsatt en del mer eller mindre abstrakte krav til ytelsen – det direktivet artikkel 8 betegner som objektive krav til overensstemmelse. Kravene gjelder bare så langt ikke noe annet er avtalt eller akseptert, men direktivet opererer med forskjellige terskler for at kravene skal anses som fraveket. Bestemmelsen i første ledd henviser bare til det som «følger av avtalen»: Hvis ikke noe annet må anses som avtalt ut fra alminnelige regler om avtaleinngåelse og avtaletolkning, skal den digitale ytelsen leveres i den nyeste versjonen som er tilgjengelig på avtaletidspunktet. For de øvrige kravene i paragrafen, som følger av tredje ledd sett i sammenheng med fjerde ledd, gjelder det en høyere terskel for fravikelse. Kravene her skal gjelde så langt forbrukeren ikke på avtaletidspunktet ble gjort særskilt oppmerksom på bestemte avvik fra kravene og aksepterte disse avvikene uttrykkelig, jf. andre ledd. Ved opplistingen av disse kravene er det i lovutkastet tatt utgangspunkt i forbrukerkjøpsloven § 15 andre ledd, men gjort visse tilføyelser eller justeringer.

Etter lovutkastet § 8 tredje ledd bokstav a skal ytelsen passe for de formålene som tilsvarende ytelser vanligvis brukes til, mens den etter bokstav c skal leveres med tilbehør, innpakning, installasjonsveiledning og lignende som forbrukeren med rimelighet kan forvente å få. Videre skal ytelsen svare til en eventuell prøveversjon eller forhåndsvisning fra leverandøren, jf. bokstav d. Ytelsen skal også være i samsvar med offentligrettslige krav og vedtak på visse vilkår, jf. bokstav e, og den skal være upåvirket av tredjepersoners rettigheter i ytelsen, for eksempel eiendomsrett, panterett eller immaterialrett, jf. bokstav g. Når det gjelder bestemmelsen om offentligrettslige krav mv. i lovutkastet bokstav e, antar departementet at direktivet ikke står i veien for en slik bestemmelse (som svarer til forbrukerkjøpsloven § 15 andre ledd bokstav f), blant annet på bakgrunn av den vide formuleringen «national ret» i direktivet artikkel 8 nr. 1 bokstav a. For at offentligrettslige krav mv. skal være relevante i mangelsvurderingen, må det imidlertid være en selvsagt forutsetning at kravene ikke er av en slik art at det ville stride mot direktivets totalharmoniseringsformål å tillegge dem betydning. I bokstav g er det foreslått en tilføyelse sammenholdt med forbrukerkjøpsloven § 15 andre ledd bokstav g ved at også konflikt med tredjepersoners «immaterialrettigheter» nevnes som eksempel på noe som kan utgjøre en mangel. Dette antas å samsvare med gjeldende rett, men departementet anser det som hensiktsmessig med en slik tilføyelse av hensyn til direktivet artikkel 10, der «immaterielle rettigheder» trekkes særskilt frem. Samtidig har departementet ikke tatt med noen bestemmelse som svarer til forbrukerkjøpsloven § 15 andre ledd bokstav g andre punktum, om at tingen skal være fri tredjepersoners krav på å ha rett i tingen når dette bestrides, unntatt når kravet er klart ugrunnet. Det kan være uklart om direktivet åpner for en slik regel, jf. artikkel 10 jf. artikkel 4. I den grad direktivet åpner for det og spørsmålet skulle komme på spissen, antar departementet imidlertid at man kan komme til samme resultat ut fra den mer overordnede føringen om at ytelsen skal være «upåvirket» av de aktuelle rettighetene.

Endelig har departementet i lovutkastet § 8 tredje ledd bokstav b foreslått en bestemmelse om at ytelsen skal svare til det forbrukeren har grunn til å forvente når det gjelder funksjonalitet og andre egenskaper, under hensyn til ytelsens art og opplysninger om ytelsen fra leverandørens side. Sett i sammenheng med fjerde ledd kan dette forstås som en sammensmelting av forbrukerkjøpslovens bestemmelse om alminnelig god vare i § 15 andre ledd bokstav g og bestemmelsen om uriktige opplysninger i § 16 første ledd bokstav c. Bakgrunnen for utformingen i lovutkastet er at en slik struktur er benyttet i direktivet artikkel 8 nr. 1 bokstav b, som bestemmelsen er ment å gjennomføre. Bestemmelsen i fjerde ledd utfyller tredje ledd bokstav b ved å angi hvilke opplysninger som er relevante.»

Departementet ba særlig om høringsinstansenes syn på om det er behov for en egen regel om tilbakeholdte opplysninger i digitalytelsesloven, og på hvordan en eventuell slik regel vil forholde seg til direktivet (høringsnotatet punkt 10.3 side 17):

«Departementet har i lovutkastet kapittel 3 foreløpig ikke utformet noen bestemmelse om opplysningssvikt i form av tilbakeholdte opplysninger (til forskjell fra uriktige opplysninger). Dette skyldes at direktivet ikke har regler om misligholdt opplysningsplikt, og at det ikke er åpnet uttrykkelig for denne typen regler der slik det er gjort i det nye forbrukerkjøpsdirektivets fortale avsnitt 20. Videre er det ikke gitt at en mangelsregel om misligholdt opplysningsplikt vil ha like stor praktisk betydning ved levering av digitale ytelser som ved salg av fysiske (og eventuelt brukte) ting og lignende. På bakgrunn av forbrukerrettighetsdirektivet er det oppstilt en del opplysningsplikter i avtaleloven § 38 b første ledd nr. 7 (jf. også angrerettloven § 8 første ledd bokstavene b og c) som gjelder spesifikt ved levering av digitalt innhold. Brudd på slike plikter vil ikke nødvendigvis i seg selv gi grunnlag for kontraktsrettslige sanksjoner, jf. forutsetningsvis Prop. 64 L (2013–2014) side 96, men de gir forbrukeren et visst vern, og ved behov kan eventuelt en ulovfestet regel om opplysningsplikt komme inn. Departementet ber likevel særskilt om høringsinstansenes syn på om det er behov for en egen regel om tilbakeholdte opplysninger i digitalytelsesloven, og på hvordan en eventuell slik regel vil forholde seg til direktivet.»

Departementet foreslo også en bestemmelse om alminnelige krav til oppdateringer i lovutkastet § 9, som gjennomfører direktivet artikkel 8 nr. 2 og 5 (høringsnotatet punkt 10.3 side 18):

«Lovutkastet kapittel 3 om mangler og krav til ytelsen inneholder også en bestemmelse i § 9 om alminnelige krav til oppdateringer. Her fremgår det at leverandøren skal sørge for at forbrukeren får beskjed om og får levert oppdateringer, herunder sikkerhetsoppdateringer, som er nødvendige for å oppfylle kravene i §§ 7 og 8. At det dreier seg om «alminnelige» krav, betyr at kravene i utgangspunktet gjelder uavhengig av hva som er avtalt, sammenlign lovutkastet § 7 første ledd bokstav c. Etter § 9 andre ledd er det imidlertid mulig for forbrukeren å akseptere avvik fra oppdateringskravene på tilsvarende vilkår som etter § 8 andre ledd. Lovutkastet § 9 gjennomfører direktivet artikkel 8 nr. 2 jf. nr. 5. Når det gjelder problemer med ytelsen som utelukkende skyldes at tilgjengelige oppdateringer ikke er installert, er dette regulert i lovutkastet § 10 tredje ledd. Risikoen for slike avvik er fordelt mellom forbrukeren og leverandøren ut fra hvem som er nærmest til å ha risikoen for den manglende oppdateringen, jf. også direktivet artikkel 8 nr. 3.

En tilsvarende regulering er for øvrig foreslått for installasjon mer generelt (av selve ytelsen), jf. lovutkastet § 10 andre ledd og direktivet artikkel 9: Når den digitale ytelsen avviker fra kravene i §§ 7, 8 eller 9 fordi den er uriktig installert, har ytelsen en mangel hvis den ble installert av noen fra leverandørens side, eller hvis den uriktige installasjonen skyldes feil i installasjonsveiledningen.»

Departementet foreslo å gjennomføre direktivet artikkel 12 nr. 2 til 5 om bevisbyrden for mangler i lovutkastet § 11 (høringsnotatet punkt 11 side 18–20):

«Den mer komplekse reguleringen for mangler i § 11 svarer til direktivet artikkel 12 nr. 2 til nr. 5. Her skilles det mellom de to typetilfellene at avtalen gjelder løpende levering over en periode, jf. § 11 første ledd, og at avtalen gjelder én enkelt eller flere enkeltstående leveringer, jf. § 11 andre ledd. I de førstnevnte tilfellene skal det påhvile leverandøren å bevise at ytelsen har vært i samsvar med kravene i §§ 7, 8 og 9 i hele kontraktsperioden, mens det ved enkeltstående leveringer er slik at mangelen formodes å ha eksistert på leveringstidspunktet hvis den viser seg innen ett år etter leveringen (sammenlign forbrukerkjøpsloven § 18 andre ledd). Lovutkastet § 11 tredje ledd fastsetter at første og andre ledd ikke gjelder hvis leverandøren beviser at forbrukerens digitale miljø (maskinvare, programvare og nettverksforbindelser) ikke tilfredsstiller tekniske krav som leverandøren har opplyst tydelig om før avtalen ble inngått. Endelig oppstiller fjerde ledd en viss samarbeidsplikt for forbrukeren der leverandøren vil undersøke om mangelen skyldes forhold i forbrukerens digitale miljø. Hvis forbrukeren ikke samarbeider, og leverandøren tydelig har opplyst forbrukeren om plikten til å samarbeide, har forbrukeren bevisbyrden for forholdene som er nevnt i første og andre ledd.

Direktivet artikkel 12 definerer ikke begrepet bevisbyrde, og heller ikke omtalen i fortalen (avsnitt 59) gir nevneverdig veiledning om dette. I mangel på andre holdepunkter antar departementet at innholdet i bevisbyrderegelen må vurderes konkret i lys av hensynene bak reglene og med utgangspunkt i gjeldende bevisregler i medlemsstatene. Bakgrunnen for at bevisbyrden i en del praktiske tilfeller legges på leverandøren, er ifølge fortalen avsnitt 59 at leverandøren ofte vil ha bedre forutsetninger for å kartlegge mangelens årsak. Dette begrunnes særlig i de digitale ytelsenes karakter: De er typisk komplekse, og for å forstå feil ved ytelsene kreves det ofte en særskilt teknisk kompetanse og informasjonstilgang.

Hva som ligger i lovutkastets krav om at leverandøren (eller eventuelt forbrukeren, jf. § 11 fjerde ledd) må «bevise» noe, må altså vurderes ut fra situasjonen og de alminnelige norske reglene om bevisbyrde og beviskrav. Innholdet av gjeldende rett er til dels usikkert på dette punktet, og det er en betydelig variasjon i terminologien blant forskjellige forfattere, ikke minst når det gjelder hva man sikter til med termene «bevisbyrde» og «beviskrav», se for eksempel Inge Lorange Backer: Norsk sivilprosess (2015) side 306 og Jo Hov: Innføring i prosess (2010) side 804. Markus Jerkø definerer bevisbyrden som «risikoen for at beviskravet ikke er oppfylt», se Jerkø: «Den rettslige bevisbyrden», Jussens Venner 2019 side 39–72 på side 54–55. Videre synes det å være en etablert oppfatning at det alminnelige beviskravet i sivile saker er sannsynlighetsovervekt, jf. Backer side 307.

Ordet «bevise» er brukt i alle leddene i lovutkastet § 11, men i praksis kan vurderingen som antydet variere noe. Ved løpende levering over en periode hvor leverandøren må bevise at tingen har vært mangelfri i hele perioden, vil det å bevise noe i praksis kunne bli et spørsmål om enten–eller: Enten kan leverandøren gjennom tekniske undersøkelser fastslå med høy grad av sikkerhet at ytelsen ble levert kontraktsmessig i hele perioden, eller så finnes det ingen holdepunkter knyttet til dette slik at beviskravet uansett ikke er oppfylt. Alternativt kan det være klart at alle abonnenter på en strømmetjeneste har opplevd det samme problemet; da vil det som regel være på det rene at ytelsen har vært mangelfull, og at dette ikke skyldes den enkelte forbrukerens digitale miljø.

Der det derimot er spørsmål om å bevise at en mangel som viser seg innen et år etter levering, ikke forelå på leveringstidspunktet, vil det gjerne være mer relevant å tale om dommerens overbevisning og (subjektive) sannsynlighetsgrader. Å «bevise» at ytelsen var mangelfri på leveringstidspunktet, kan her ikke forstås så strengt at det i praksis blir umulig for leverandøren å oppfylle det. Det er tilstrekkelig at det er sannsynliggjort at mangelen har oppstått i ettertid på grunn av forhold leverandøren ikke svarer for. For eksempel kan det være vanskelig og kostbart å bevise (med stor grad av sikkerhet) at en CD-plate ikke hadde en defekt på leveringstidspunktet som har gjort at den på et senere tidspunkt ikke lenger lar seg avlese. Men hvis CD-platen har fungert opprinnelig og nå har en rekke riper som ser ut til å komme fra uforsiktig behandling, vil det – i mangel på andre holdepunkter – ofte kunne anses som sannsynliggjort at mangelen ikke forelå på leveringstidspunktet. Bevisføringsbyrden går i så fall over på forbrukeren, som ikke kan forvente å få medhold med mindre han eller hun fremlegger andre bevis som rokker ved inntrykket som er skapt.

Poenget er ikke at det prinsipielt gjelder forskjellige beviskrav etter de forskjellige leddene i lovutkastet § 11, men at det i praksis ikke alltid gir mening å tilnærme seg saken som et spørsmål om sannsynliggjøring av det aktuelle bevistemaet, i tråd med det alminnelige beviskravet i sivile saker. Derfor er det i ordlyden i lovutkastet § 11 heller ikke sagt noe om hvilket beviskrav som skal gjelde.»

8.4 Høringsinstansenes syn

Forbrukerrådet, Altibox og IKT-Norge bemerker at det fortsatt må være tillatt å selge bestemte og/eller tidligere versjoner av en digital ytelse, og at man må kunne avtale at forbrukeren i disse tilfellene ikke kan kreve oppdatering til nyeste versjon. Altibox fremhever flere spørsmål:

«Det må være lov til å selge bestemte versjoner av en digital ytelse etter nærmere spesifikasjoner. Leverandører må kunne definere hva som skal leveres av oppdateringer, og om dette skal være en del av ytelsen. Hva som kan kreves av kunden må basere seg på hva som er avtalt. Det er videre uklart om det er tillatt med «as is» vilkår. Slike vilkår kan være nødvendig i noen sammenhenger og derfor bør dette klargjøres.

Det bør klargjøres i loven at kravene til oppdateringene i § 9 ikke skal bety at forbrukeren alltid skal ha siste versjon. Det avgjørende må være hva som er avtalt mellom kunden og leverandøren. Det er viktig at leverandøren har mulighet til å begrense retten til oppdateringer i avtalen. En rett til oppdateringer kan ikke følge av kravene til alminnelig god ytelse. Videre kan ikke en leverandør holdes ansvarlig for feil dersom forbruker ikke oppgraderer til en versjon som retter feilen. Leverandøren bør heller ikke ha andre avhjelpsforpliktelser for utdaterte versjoner. Forbrukeren bør være forpliktet til å følge normal oppgraderingstakt for eget utstyr.»

IKT-Norge uttaler seg i samme retning om «som den er»-forbehold, mens Forbrukerrådet uttaler at det fortsatt må være tillatt å selge prøveversjoner av for eksempel programvare.

Amedia, IKT-Norge og Mediebedriftenes Landsforening fremhever enkelte spørsmål om mangelsvurderingen for digitalt innhold og digitale tjenester som leveres av nyhets- og aktualitetsmedier. Amedia uttalelse er dekkende for alle:

«For det første vil mye av det digitale innholdet fra nyhets- og aktualitetsmediene være innhold som formidles løpende i sanntid. Innholdet fornyer seg kontinuerlig fra time til time og dag til dag. Tjenesten er ikke lik fra dag til dag, fra utgave til utgave. Hvordan defineres hva som er en mangel eller endring ved nyhets- og aktualitetsmedietjenestene?

Når det inngås en abonnementsavtale er det ikke vanlig at det avtales noe særskilt med tanke på innholdet som leveres. Man faller derfor tilbake på hovedreglene om alminnelige krav til ytelsen.

Etter Amedias syn bør ikke loven gripe inn i mediehusenes adgang til å foreta frie og selvstendige redaksjonelle valg med henhold til utvalg og presentasjon av innhold. Det må også kunne gjøres endringer som følge av at rettigheter til innkjøpt innhold endres eller bortfaller. Dette ligger i tjenestens natur og bør ikke være å anse som hverken endringer eller mangler i den nye lovens forstand.

Det bør også være slik at Amedias ansvar for innholdet gjennom ulikt regelverk og etiske normer som f.eks. Vær Varsom-plakaten, ikke påvirkes av det nye lovverket. Om et av Amedias mediehus f.eks. skulle bli felt i Pressens Faglig Utvalg for brudd på Vær Varsom-plakaten bør dette ikke være å anse som en mangel etter det nye lovforslaget da det ikke påvirker ytelsen til forbrukeren.

Etter Amedias syn er det viktig at man tar høyde for nevnte særtrekk når man vurderer kravene som bør kunne stilles til digitale ytelser i form av nyhets- og aktualitetstjenester. Slik Amedia leser høringsnotatet antas det at man vil kunne ta hensyn til tjenestenes særegne natur når man vurderer hvilke krav som kan stilles til ytelsen. Det vises særlig til § 8 bokstav (b) der det fremgår at ytelsen skal «svare til det som forbrukeren har grunn til å forvente når det gjelder funksjonalitet og andre egenskaper, under hensyn til ytelsens art […]». (vår understrekning)

Amedia mener dette er et viktig punkt som bør klargjøres av departementet.»

Departementet ba i høringsnotatet særlig om høringsinstansenes syn på om det er behov for en regel om opplysningssvikt i form av tilbakeholdte opplysninger i digitalytelsesloven, og på hvordan en eventuell slik regel vil forholde seg til direktivet. Forbrukertilsynet stiller seg positiv til at det inntas en slik bestemmelse i digitalytelsesloven, dersom direktivet åpner for det.

Forbrukerrådet er positiv til at bevisbyrden for mangler påhviler leverandøren, mens IKT-Norge støtter at bevisbyrdevurderingen i praksis kan variere noe avhengig av hvilket ledd i § 11 som kommer til anvendelse. IKT-Norge bemerker følgende om unntaket fra leverandørens bevisbyrde i § 11 tredje ledd dersom leverandøren beviser at forbrukerens digitale miljø ikke tilfredsstiller tekniske krav som leverandøren har opplyst tydelig om før avtalen ble inngått:

«Vi vil imidlertid bemerke at kravene til forbrukerens digitale miljø kan måtte endre seg – og at det slik sett fremstår problematisk at det skal opplyses tydelig om kravene til forbrukeres digitale miljø «før avtaleinngåelsen». Etter forholdene kan det være gode grunner til, med rimelig varsel, å endre kravene til digitalt miljø også etter at en avtale er inngått.»

Telenor Norge er mer kritisk til forslaget om regulering av bevisbyrden for mangler:

«Det kan synes som om leverandør pålegges ansvar for forhold som vanskelig lar seg kontrollere eller avdekke. Departementet foreslår såkalt omvendt bevisbyrde for mangler som måtte oppstå ved at leverandøren skal godtgjøre at mangel ikke skyldes forhold på leverandørens side.

Særlig med tanke på at ytelsene gjerne er avhengig av og/eller samvirker med andre faktorer og grenseflater, er det viktig at det tydelig fremkommer at leverandør kun har ansvar for forhold som ligger innenfor ens egen kontrollsfære.

Som eksempel kan kapasitetsutfordringer eller dårlig trådløst nett eksistere på forbrukers hånd og også kan nettet være levert av annen internettleverandør enn den som leverer den digitale ytelsen. Det må påses at ikke leverandør ilegges urimelige byrder, hvilket kan synes å være mulig utfall av dette forslaget.

Forbrukerkjøpslovens ett-års regel om at det antas at en mangel har eksistert på leveringstidspunktet, med mindre leverandøren beviser noe annet, fremstår mer krevende og upraktisk når det gjelder digitale ytelser enn ved salg av ting. En kortere tidsperiode bør vurderes regulert.»

8.5 Departementets vurdering

Departementet følger opp forslagene i høringsnotatet om regulering av avtalte krav til ytelsen i lovforslaget § 7, alminnelige krav til ytelsen i § 8, alminnelige krav til oppdateringer i § 9, mangel ved ytelsen i § 10 og bevisbyrde for mangel i § 11. Det vises til omtalen av forslagene i punkt 8.3 og merknadene til bestemmelsene.

På bakgrunn av innspillene i høringsrunden vil departementet bemerke følgende:

Forbrukerrådet, Altibox og IKT-Norge har gitt uttrykk for at det fortsatt bør være tillatt å selge prøveversjoner eller tidligere versjoner av en digital ytelse, og at man må kunne avtale at forbrukeren i disse tilfellene ikke kan kreve oppdatering til nyeste versjon. Departementet viser til at dette følger av lovforslaget § 10 sammenholdt med §§ 7, 8 og 9: Det følger av § 10 første ledd at den digitale ytelsen har en mangel hvis den ikke samsvarer med §§ 7, 8 eller 9. Etter § 9 første ledd skal leverandøren sørge for at forbrukeren får levert oppdateringer «som er nødvendige for å oppfylle kravene i §§ 7 og 8». Det følger av § 7 første ledd nr. 3 at den digitale ytelsen skal være i samsvar med det som er avtalt om oppdateringer. Videre følger det av § 8 første ledd at den digitale ytelsen skal leveres i den nyeste versjonen som er tilgjengelig på avtaletidspunktet «[h]vis ikke noe annet følger av avtalen». Følgelig åpner loven uttrykkelig for at partene kan avtale at leverandøren skal levere en bestemt versjon, herunder en prøveversjon eller en tidligere versjon, av en ytelse, og at kravene til oppdatering kun gjelder i den utstrekning partene ikke har avtalt noe annet.

Departementet vurderer det som lite praktisk å innta en bestemmelse om «som den er»-forbehold i digitalytelsesloven. For det første er digitalytelsesdirektivet totalharmoniserende, jf. direktivet artikkel 4, og direktivet inneholder verken en slik regel eller en regel som åpner for at avtalestatene selv kan innføre det. Det vises til tilsvarende vurderinger i tilknytning til gjennomføringen av det nye forbrukerkjøpsdirektivet i norsk rett, der departementet foreslår at bestemmelsen om «som den er»-forbehold i forbrukerkjøpsloven oppheves, se høringsnotatet 14. juni 2021 på side 53 flg. Departementet har uansett vanskelig for å se det praktiske behovet for en slik regel i digitalytelsesloven – som i så fall kun ville være anvendelig for levering av fysiske medier som utelukkende brukes som bærere av digitalt innhold etter lovforslaget § 2 annet ledd. Et abonnement på en strømmetjeneste kan for eksempel vanskelig selges med et «som den er»-forbehold. Se i samme retning for dansk retts vedkommende vurderingen på side 37 i 2020/1 LSF 223 Forslag til Lov om ændring af købeloven og lov om markedsføring (Ændring af reglerne om forbrugerkøb som følge af implementering af varedirektivet og direktivet om digitalt indhold). Departementet legger til grunn at de praktiske behovene et «som den er»-forbehold eventuelt måtte dekke, omfattes av de foreslåtte bestemmelsene i lovforslaget kapittel 3.

Når det gjelder innspillene fra Amedia, IKT-Norge og Mediebedriftenes Landsforening om mangelsvurderingen for digitalt innhold og digitale tjenester som leveres av nyhets- og aktualitetsmedier, kan ikke departementet se at spørsmålene som oppstår ved regulering av for eksempel digitale avisabonnementer, er vesensforskjellige fra spørsmål om mangler ved kjøp av fysiske aviser og magasiner som reguleres av tilsvarende regler i forbrukerkjøpsloven. I likhet med Amedia vurderer departementet det slik at spørsmål som gjelder innhold og tjenester som leveres av nyhets- og aktualitetsmedier, løses av lovforslaget § 8 tredje ledd nr. 2 om at ytelsen skal svare til det forbrukeren har grunn til å forvente når det gjelder funksjonalitet og andre egenskaper, under hensyn til ytelsens art og opplysninger om ytelsen fra leverandørens side. Dette mangelsgrunnlaget vil etter departementets vurdering være tilstrekkelig fleksibelt til å ta høyde for eventuelle særegenheter i innholdet og tjenestene som leveres av for eksempel nyhets- og aktualitetsmedier.

I høringsnotatet ba departementet særlig om høringsinstansenes syn på hvordan en eventuell regel om opplysningssvikt i form av tilbakeholdte opplysninger (til forskjell fra uriktige opplysninger) vil forholde seg til direktivet. Bakgrunnen for departementets tvil om dette var at direktivet ikke har regler om misligholdt opplysningsplikt, og at det ikke er åpnet uttrykkelig for denne typen regler slik det er gjort i det nye forbrukerkjøpsdirektivets fortale punkt 20. Departementet har etter en nærmere vurdering kommet til at det antakelig ikke er rom for en slik regel innenfor direktivets virkeområde. Departementet har lagt vekt på at direktivet er totalharmoniserende, at mangelsgrunnlagene synes å være uttømmende regulert i direktivet, og at det ikke uttrykkelig er åpnet for en slik regel i direktivteksten eller fortalen. Konklusjonen er i tråd med uttalelser Europakommisjonen har kommet med til det danske utvalget som utredet gjennomføringen av digitalytelsesdirektivet og det nye forbrukerkjøpsdirektivet i dansk rett. I Delbetænkning I om gennemførelse af varedirektivet og direktivet om digitalt inhold på side 149–150 redegjør utvalget for spørsmålet til og svaret fra Europakommisjonen:

«Udvalget har dernæst overvejet, om sælgers loyale oplysningspligt kan opretholdes i relation til direktivet om digitalt indhold. Udvalget har i den forbindelse spurgt EU-Kommissionen, om det er muligt at fastsætte regler om sælgers oplysningspligt i relation til direktivet om digitalt indhold, når direktivet ikke indeholder en præambelbetragtning svarende til varedirektivets præambelbetragtning nr. 20. Kommissionen har svaret, at direktivet om digitalt indhold ikke giver medlemsstaterne mulighed for at fastsætte oplysningsforpligtelser for sælgeren. EU-Kommissionen har begrundet dette med, at forbrugerrettighedsdirektivet, som er nærmere omtalt i delbetænkning II, allerede indeholder regulering af sælgerens oplysningsforpligtelser, som er totalharmoniserende regulering. Da direktivet om direktiv om digitalt indhold ikke udtrykkeligt giver adgang til at fastsætte sådanne regler, er der ifølge EU-Kommissionen ikke adgang til at opretholde regler om sælgers loyale oplysning inden for det område, som direktivet om digitalt indhold omfatter. På den baggrund vurderer udvalget, at det ikke er muligt at opretholde bestemmelsen om sælgers loyale oplysningspligt i relation til digitalt indhold og digitale tjenester.»

Departementet vil samtidig bemerke at det i avtaleloven § 38 b første ledd nr. 7 og angrerettloven § 8 første ledd bokstav b og c er oppstilt opplysningsplikter som gjelder spesifikt ved levering av digitalt innhold. Brudd på disse pliktene vil ikke nødvendigvis i seg selv gi grunnlag for kontraktsrettslige sanksjoner, jf. forutsetningsvis Prop. 64 L (2013–2014) side 96, men de gir likevel forbrukeren et visst vern.

Når det gjelder innspillet fra IKT-Norge om at det noen ganger kan være behov for å endre kravene til forbrukerens digitale miljø etter avtaleinngåelsestidspunktet, mens det i lovforslaget § 11 tredje ledd kreves at det må opplyses om kravene til forbrukerens digitale miljø før avtaleinngåelsen, er departementet enig i at det er en praktisk problemstilling. Departementet viser imidlertid til at direktivet er totalharmoniserende, jf. direktivet artikkel 4, og regelen i § 11 tredje ledd er derfor utformet i overensstemmelse med direktivet artikkel 12 nr. 4. Departementet antar at spørsmål om eventuelle endringer i kravene til forbrukerens digitale miljø kan løses etter reglene om endring av ytelsen i lovforslaget kapittel 9.

Telenor Norge gir uttrykk for skepsis til de foreslåtte reglene om bevisbyrden for mangler ved digitale ytelser – både til den omvendte bevisbyrden og til hvilket omfang bevisbyrden skal ha. Departementet vil først bemerke at lovforslaget § 11 gjennomfører direktivet artikkel 12, som etter artikkel 4 i direktivet må gjennomføres etter sitt innhold. Etter departementets syn er likevel de forholdene Telenor Norge tar opp i høringsuttalelsen, ivaretatt gjennom de foreslåtte reglene. Som påpekt i høringsnotatet og i merknadene til § 11 vil kravene til hva som anses bevist, måtte vurderes konkret i lys av hensynene bak reglene og situasjonen. Særlig viktig er det at lovforslaget § 11 bygger på et samspill mellom leverandørens bevisbyrde i første og annet ledd, kravene til forbrukerens digitale miljø i tredje ledd og forbrukerens samarbeidsplikt i fjerde ledd. Samarbeidsplikten i fjerde ledd innebærer at forbrukeren i rimelig utstrekning må samarbeide med leverandøren hvis leverandøren vil undersøke om mangelen skyldes forhold i forbrukerens digitale miljø, for eksempel i et tilfelle der det er mistanke om at det er forbrukerens nettverksforbindelse som er årsak til avviket.