10 Ny forskriftshjemmel i straffeprosessloven

10.1 Gjeldende rett

10.1.1 Strafferettslig jurisdiksjon

Det følger av straffeloven § 2 og straffeprosessloven § 4 at norsk straffelovgivning og straffeprosesslovgivning gjelder med de begrensinger som følger av folkeretten. Dette innebærer at de begrensninger på straffeprosessens og straffelovens område som følger av en avtale med fremmed stat, er gjort til del av norsk rett. Norge har inngått flere folkerettslige avtaler som regulerer forholdet mellom senderstaten og mottakerstatens jurisdiksjon, den mest sentrale i denne sammenheng er NATO SOFA.

NATO SOFA artikkel VII omhandler straffe- og disiplinærjurisdiksjon, herunder varetekt («custody»), i forholdet mellom senderstat og mottakerstat. Etter NATO SOFA artikkel VII nr. 1 bokstav a har senderstatens militære myndigheter rett til å utøve strafferettslig- og disiplinærjurisdiksjon over personell som omfattes av senderstatens militære lovgivning på mottakerstatens territorium. Etter artikkel VII nr. 1 bokstav b er det mottakerstaten som har jurisdiksjon over medlemmer av styrken, medlemmer av sivilt element og medfølgende med hensyn til straffbare forhold som har funnet sted på mottakerstatens territorium og som kan straffes etter mottakerstatens lovgivning. Imidlertid har senderstatens militære myndigheter rett til å utøve eksklusiv jurisdiksjon over personer som faller inn under senderstatens militærlovgivning når det gjelder straffbare forhold som kan straffes etter senderstatens lovgivning, men ikke etter mottakerstatens lovgivning, jf. artikkel VII nr. 2. På samme måte har mottakerstaten eksklusiv jurisdiksjon over medlemmer av styrken, medlemmer av sivilt element og medfølgende for straffbare forhold som kan straffes etter mottakerstatens lovgivning, men ikke etter senderstatens lovgivning.

Der både senderstaten og mottakerstaten har jurisdiksjon (konkurrerende jurisdiksjon), avgjør NATO SOFA artikkel VII nr. 3 hvilken stat som har førsteretten til jurisdiksjon. For det første har senderstatens militære myndigheter primærrett til å utøve jurisdiksjon over et medlem av styrken eller medlem av et sivilt element når det gjelder straffbare forhold som utelukkende har blitt begått mot eiendom eller sikkerheten til senderstaten eller straffbare forhold som kun har rammet annen person tilhørende senderstaten, eller eiendom tilhørende et medlem av styrken eller et medlem av sivilt element tilhørende senderstaten eller en medfølgende, jf. artikkel VII nr. 3 bokstav a. For det andre har senderstaten førsterett til jurisdiksjon ved lovovertredelser begått i tjenesten. Mottakerstaten har førsterett til jurisdiksjon ved alle andre lovovertredelser utenfor tjenesten, jf. artikkel VII nr. 3 bokstav b.

Dersom staten med førsterett beslutter å ikke utøve jurisdiksjon, skal den andre staten notifiseres uten ugrunnet opphold, jf. NATO SOFA artikkel VII nr. 3 bokstav c. Staten med førsterett skal videre ta tilbørlig hensyn til den andre statens anmodning om å frafalle førsteretten i saker der den andre staten anser slikt frafall for å være av særskilt betydning. Reglene om frafall av førsterett innebærer ikke en begrensning i norsk suverenitet i saker hvor Norge har jurisdiksjon, men utgjør en frivillig, konkret unnlatelse av å utøve førsteretten. Reglene om jurisdiksjonsoverføring er gjennomført i forskrift 28. juni 1985 om ordningen av påtalemyndigheten (påtaleinstruksen) § 36-12.

Riksadvokatens rundskriv 2/1999 om Straffbare handlinger begått av utenlandsk militært personell i Norge og av norsk militært personell i utlandet – noen jurisdiksjonsspørsmål, gir utfyllende retningslinjer om straffbare handlinger begått av utenlandsk militært personell i Norge. Rundskrivet tar utgangspunkt i NATO SOFA, men omhandler også enkelte spørsmål etter andre militære statusavtaler, for eksempel FNs standardavtale om jurisdiksjon. Rundskrivet behandler reglene for frafall av jurisdiksjon, herunder rutiner for saksbehandling og gjensidig bistand.

10.1.2 Varetekt

Ved arrestasjoner av medlemmer av styrken eller sivilt element eller deres medfølgende på mottakerstatens territorium, skal sender- og mottakerstaten yte hverandre bistand, jf. NATO SOFA artikkel VII nr. 5 bokstav a. Det samme gjelder ved overføring av den anholdte til den staten som skal utøve jurisdiksjon. Mottakerstaten har plikt til å varsle senderstaten umiddelbart ved arrestasjoner av ovenfor nevnte personer, jf. artikkel VII nr. 5 bokstav b. Dersom et mistenkt medlem av styrken eller medlem av sivilt element, som mottakerstaten skal utøve jurisdiksjon over, er i senderstatens varetekt («custody»), skal vedkommende forbli hos senderstaten inntil personen er siktet («charged») av mottakerstaten, jf. artikkel VII nr. 5 bokstav c. Videre viser artikkel VII nr. 9 bokstavene a til g til hvilke rettigheter et styrkemedlem, medlem av sivilt element og medfølgende skal ha under en rettergangsprosess i mottakerstaten, herunder retten til juridisk bistand, bistand av tolk og kommunikasjon med representanter fra senderstaten.

10.2 Forslaget i høringsnotatet

10.2.1 Strafferettslig jurisdiksjon i SDCA

Bestemmelsen om strafferettslig jurisdiksjon i SDCA artikkel XII er nærmere omtalt i høringsnotatet under punkt 4.9.2.2. Departementet uttalte følgende:

«SDCA artikkel XII avviker fra NATO SOFA på to sentrale punkter. For det første utgjør amerikanske myndigheters enekompetanse til å avgjøre hva som har status som tjenestehandlinger et avvik fra den ordningen som følger av NATO SOFA, der tvilstilfeller i praksis vil avgjøres av mottakerstaten, jf. redegjørelsen ovenfor. Også adgangen for norske myndigheter til å gi informasjon til amerikanske myndigheter for å avgjøre hvorvidt handlingen ble begått i tjenesten eller ikke, jf. artikkel XII nr. 1 annet punktum, er ny sammenlignet med NATO SOFA. Det samme gjelder adgangen til å konsultere med amerikanske myndigheter og til å anmode om at amerikanske myndigheter foretar en vurdering på et høyere nivå etter annet og tredje punktum. For det andre innebærer artikkelen at USA gis førsterett til å straffeforfølge ikke-tjenstlige handlinger begått på norsk territorium av medlemmer av den amerikanske styrken, men med mulighet til å trekke frafallet på førsteretten til jurisdiksjon i særlige tilfeller som norske myndigheter mener omfatter spesielle omstendigheter. Etter NATO SOFA har som nevnt Norge førsterett til å utøve jurisdiksjon ved slike handlinger, men med mulighet for senderstaten til å anmode om at norske myndigheter gir avkall på retten til å utøve jurisdiksjon. I praksis gir Norge slikt avkall i en del saker der medlemmer av de amerikanske styrkene er involvert. Det er derfor ikke åpenbart at avtalen vil innebære store forskyvninger i hvilke saker som norske myndigheter i praksis vil utøve jurisdiksjon.»

I høringsnotatet ble det også vist til at artikkel XII nr. 3, 4 og 5 ikke har parallelle bestemmelser i NATO SOFA. Om artikkel XII nr. 6, ble følgende uttalt:

«Artikkel XII nr. 6, anerkjenner den plikten som partene har etter NATO SOFA artikkel VII nr. 6 bokstav a til å samarbeide under etterforskningen av påståtte straffbare handlinger, herunder Norges rett til å foreta alle passende etterforskingsskritt. Sistnevnte innebærer en presisering av at avkall på førsteretten til jurisdiksjon ikke innebærer at norske myndigheter gir avkall på retten til å etterforske slike handlinger.»

10.2.2 Varetekt i SDCA

Bestemmelsen om varetekt og tilgang i SDCA artikkel XIII er nærmere omtalt i høringsnotatet under punkt 4.9.3.2. Departementet uttalte følgende i høringsnotatet:

«SDCA artikkel XIII gir regler om hvilken av partene som skal kunne holde på medlemmer av de amerikanske styrkene og medfølgende familiemedlemmer mens en sak etterforskes, og regler om underretningsplikt og tilgang for amerikanske myndigheter til personer som er pågrepet eller arrestert av norske myndigheter. Reglene avviker på flere punkt fra gjeldende regulering i NATO SOFA, men endringene er i hovedsak en konsekvens av at førsteretten til jurisdiksjon for ikke tjenestehandlinger er overført til USA i henhold til avtalens artikkel XII.»

Videre omtalte departementet varetekt og overlevering nærmere:

«USAs rett etter SDCA til å holde på sine persongrupper eller å få dem overlevert går vesentlig lenger enn etter de reglene som følger av NATO SOFA. For det første gjelder plikten til overlevering også i saker der norske myndigheter ønsker å benytte retten til å trekke tilbake frafallet på førsteretten til jurisdiksjon etter artikkel XII nr. 2 etter den ordning som i dag følger av NATO SOFA. I praksis innebærer dette at norske myndigheter i saker hvor Norge vil utøve jurisdiksjon ikke lenger vil kunne fremstille et medlem av de amerikanske styrkene eller et medfølgende familiemedlem for varetektsfengsling dersom det anses nødvendig av hensyn til etterforskningen. Det er imidlertid gitt en særskilt regel om at amerikanske myndigheter skal ta tilbørlig hensyn til anmodninger fra norske myndigheter om å holde på medlemmer av den amerikanske styrken eller medfølgende familiemedlemmer frem til saken avsluttes.

For det andre gjelder plikten til å overlevere personer som er pågrepet, også for medfølgende. For denne persongruppen er ikke førsteretten til jurisdiksjon etter NATO SOFA frafalt. For sivilt ansatte i den amerikanske styrken og medfølgende gjelder likevel en særskilt regel om at amerikanske myndigheter kun skal anmode om å holde på disse dersom amerikanske myndigheter kan sikre deres tilstedeværelse under rettergangen. For det tredje gir bestemmelsen USA en utvidet rett til å holde på sine persongrupper frem til endelig domfellelse foreligger. Etter NATO SOFA er det bare anledning til å holde på medlemmer av styrken frem til vedkommende er siktet («charged»).»

Departementet uttalte deretter følgende om tidsramme for rettergang, straff, og soning i norske fengsler:

«Artikkel XIII nr. 3 angir en konkret tidsramme for en eventuell rettergang i Norge. Bestemmelsen er mer spesifikk, og vil i en del saker kunne gi en strammere tidsramme enn NATO SOFA artikkel VII nr. 9 bokstav (a), som kun presiserer retten til en rettidig rettergang. Som et utgangspunkt opphører amerikanske myndigheters plikt til å sikre fremmøte dersom rettergangsprosessen ikke er endelig avsluttet (dvs. at det foreligger endelig påtaleavgjørelse eller rettskraftig dom) innen ett år. Plikten til å sikre fremmøte kan forlenges etter avtale, og skal forlenges med seks måneder så lenge dette ikke går utover retten til en rettidig rettergang. Videre utvidelser skal kun foretas ved gjensidig enighet. Slik forlengelse vil typisk kunne være aktuelt der tiltalte ønsker å anke en dom.

Etter artikkel XIII nr. 3 skal den tiden siktede har vært berøvet friheten i anledning saken, komme til fradrag i straffen i samme sak. Også denne bestemmelsen er ny sammenlignet med NATO SOFA. Bestemmelsen er imidlertid i tråd med straffeloven § 83 første ledd annet punktum som fastslår at også frihetsberøvelse i den tiden den siktede har vært berøvet friheten i anledning saken, kommer til fradrag i straffen, og at dette også gjelder frihetsberøvelse i utlandet.

Artikkel XIII nr. 4 gir en særlig rett for amerikanske militære myndigheter til å følge opp sitt personell som soner i norske fengsler. NATO SOFA har ingen særskilte bestemmelser om dette. Frihetsberøvelse skal kun gjennomføres i institusjoner opprettet til dette formål. Norske myndigheter plikter å tillate besøk fra amerikanske myndigheter utenfor alminnelige besøkstider og å tillate disse å tilby en rekke tjenester, herunder tjenester relatert til helse, velferd og moral, slik som klær, kosthold, sovefasiliteter, medisinsk- og tannlegebehandling og religiøs veiledning. Norske myndigheter plikter videre å tillate besøk fra familiemedlemmer under alminnelige besøkstider, og å tilby passende assistanse (helse, velferd og moral).»

10.3 Høringsinstansenes syn

Ingen av høringsinstansene har kommentarer knyttet til forskriftshjemmelen.

Enkelte høringsinstanser kommenterer forhold som vil reguleres i forskrift. Generaladvokaten og Riksadvokaten peker på flere forhold knyttet til bestemmelsen om varetekt og tilgang i SDCA artikkel XIII. De mener blant annet at det ikke fremstår klart hvordan varetektsinstituttet skal forvaltes i de (antagelig få) tilfellene en amerikansk person skal forbli under amerikansk kontroll samtidig som straffeforfølgningen er norsk. Riksadvokaten viser blant annet til at EMK oppstiller strenge krav til rettferdig rettergang, og at norske domstolers mulighet til å føre en reell kontroll med etterlevelsen vil kunne vurderes som krevende. Justis- og beredskapsdepartementet vil komme tilbake til hvordan nødvendige forskriftsendringer skal utformes.

10.4 Departementets vurdering

Departementet beholder forslaget i høringsnotatet om at endringene i SDCA krever enkelte forskriftsendringer. Etter departementets vurdering krever ikke gjennomføring av de nye forpliktelsene etter avtalen artikkel XII og XIII endring i lov. I den grad avtalen begrenser norske myndigheters mulighet til å utøve domsmyndighet eller foreta etterforskningskritt, eller gir tiltalte eller amerikanske myndigheter rettigheter som går utover det som følger av norsk strafferett og prosesslovgivning, følger det som nevnt av straffeloven § 2 og straffeprosessloven § 4 at norsk straffelovgivning og straffeprosesslovgivning gjelder med de begrensinger som følger av folkeretten.

Departementet mener likevel at det er hensiktsmessig å gi en uttrykkelig hjemmel til å fastsette nærmere bestemmelser i forskrift i samsvar med avtalens bestemmelser om jurisdiksjon og varetekt. Departementet foreslår derfor at det gis en ny hjemmel i straffeprosessloven § 4 c hvor det fremgår at Kongen ved forskrift kan gi nærmere bestemmelser om strafferettslig jurisdiksjon og varetekt i samsvar med avtalens artikkel XII og XIII.

Når det gjelder strafferettslig jurisdiksjon er det, som nevnt i høringsnotatet under punkt 4.9.2.2, behov for å gi nærmere regler i forskrift om adgangen til å tilbakekalle frafallet på førsteretten til jurisdiksjon etter SDCA artikkel XII nr. 2, og om gjennomføring av konsultasjonsprosessen knyttet til amerikanske myndigheters avgjørelse om en handling har status som tjenestehandling etter SDCA artikkel XII nr. 1. Når det gjelder varetekt og tilgang er det, som nevnt i høringsnotatet punkt 4.9.3.2, behov for å forskriftsregulere plikten til å overlevere medlemmer av styrkene, samt adgangen til å anmode om å få beholde medlemmer av de amerikanske styrkene eller medfølgende familiemedlemmer dersom norske myndigheter ønsker å tilbakekalle frafallet av førsteretten til å utøve jurisdiksjon etter artikkel XII nr. 2. Det bør også gis nærmere regler om underretningsplikten og plikten til å gi amerikanske myndigheter tilgang til medlemmer av de amerikanske styrkene og familiemedlemmer etter artikkel XII nr. 1. Justis- og beredskapsdepartementet vil som nevnt komme tilbake til hvordan forskriftsendringene skal utformes.