6 Unntak fra arbeidsrettslige regler for amerikanske kontraktører

6.1 Gjeldende rett

SDCA artikkel XXVI regulerer hvilket lands arbeidsvilkår som skal gjelde for amerikanske kontraktører. Relevant norsk lovgivning i denne sammenhengen er særlig lov 17. juni 2005 nr. 62 om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv. (arbeidsmiljøloven), lov 4. juni 1993 nr. 58 om allmenngjøring av tariffavtaler mv. (allmenngjøringsloven) og lov 29. april 1988 nr. 21 om ferie (ferieloven). En betydelig del av norsk arbeidslivslovgivning gjennomfører ulike EU-rettsakter som Norge, som del av EØS-komiteen, har besluttet å ta inn i EØS-avtalen, og dermed har forpliktet seg til å gjennomføre i nasjonal rett i samsvar med EØS-avtalens artikkel 7.

Ferieloven skal sikre alle arbeidstakere rett til årlig betalt ferie og inneholder blant annet bestemmelser om hvor lang ferie en arbeidstaker har krav på, når ferien skal avvikles og hvordan feriepenger beregnes. Ferieloven gjennomfører eksempelvis artikkel 7 i Europaparlamentets og Rådets direktiv 2003/88/EF om visse aspekter ved organiseringen av arbeidstiden (arbeidstidsdirektivet), som er innlemmet i EØS-avtalen.

Arbeidsmiljølovens formål er å sikre trygge ansettelsesforhold og likebehandling i arbeidslivet. EØS-avtalen er som nevnt en sentral folkerettslig avtale på arbeidslivsområdet. Den inneholder et stort antall direktiver og forordninger som gjelder på arbeidsrettens område. EØS-avtalen inneholder blant annet regler om diskriminering, masseoppsigelser, informasjon og konsultasjon, deltidsansattes og midlertidig ansattes rettigheter, virksomhetsoverdragelser, arbeidsavtaler, foreldrepermisjon, utsendte arbeidstakere osv. Direktivene tatt inn i EØS-avtalen på arbeidsrettens område stiller som hovedregel minimumskrav med hensyn til arbeidstakernes rettigheter.

Allmenngjøringslovens formål er å sikre utenlandske arbeidstakere lønns- og arbeidsvilkår som er likeverdige med de vilkår norske arbeidstakere har, og å hindre konkurransevridning til ulempe for det norske arbeidsmarkedet. Det følger av EØS-avtalen artikkel 36(1), sml. artikkel 56(1) i Traktaten om Den Europeiske Unions virkemåte (TEUV), at det ikke skal legges restriksjoner på adgangen til å yte tjenester innen avtalepartenes territorium, for oppdragstakere som er etablert i en annen EØS-stat.

6.2 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet punkt 4.6.2 foreslås det å unnta amerikanske kontraktører fra arbeidsmiljøloven, allmenngjøringsloven og ferieloven i den grad bestemmelser i eller i medhold av disse lovene ikke er forenelige med de amerikanske styrkenes militære behov.

SDCA artikkel XXVI nr. 1 angir at arbeidsvilkårene for ansettelse av amerikanske kontraktører fastsettes i samsvar med gjeldende amerikanske lover og forskrifter, og med «respekt for norsk lov, i den grad dette ikke er uforenelig med de amerikanske styrkenes militære behov». Amerikanske kontraktører skal videre unntas fra norske krav om lisensiering og registrering av foretak og selskaper i Norge, men bare i den utstrekning de utfører oppdrag for amerikanske styrker.

Departementet legger til grunn at amerikanske kontraktører sine arbeidsvilkår skal følge norsk regulering, så fremt denne ikke er i strid med de amerikanske styrkenes militære behov. Det legges derfor til grunn at arbeidsmiljøloven, samt allmenngjøringsloven og ferieloven, i utgangspunktet vil komme til anvendelse. Som et generelt synspunkt legger departementet til grunn at etterlevelse av det norske lovverket normalt ikke vil være i konflikt med styrkenes militære behov. SDCA åpner imidlertid for at amerikanske styrker kan fravike den preseptoriske arbeidslivslovgivningen, og det er derfor nødvendig å fastsette unntak i den utstrekning den norske lovgivningen er uforenelig med amerikanske styrkers militære behov. Militære behov som begrunner unntak kan eksempelvis være operative eller sikkerhetsmessige hensyn som tilsier at arbeidstidsreglene eller reglene om krav til arbeidsmiljø ikke kan tilfredsstilles. Det vil bero på en konkret vurdering i det enkelte tilfelle hvorvidt unntak er nødvendig.

USAs rett til å ansette amerikanske kontraktører på amerikanske vilkår der dette er nødvendig av militære hensyn, kan komme i konflikt med arbeidsrettslige krav etter EØS-retten. Slik avtalen er utformet kan det være tale om vidtrekkende unntak i så måte (grupper av arbeidstakere, type arbeid, unntak arbeidslovgivningen). Definisjonen av amerikanske kontraktører er angitt i SDCA artikkel II nr. 4 og omfatter alle rettslige subjekter som ikke er stiftet eller hjemmehørende i Norge, og deres arbeidstakere som ikke er norske statsborgere, og som ikke normalt bor i Norge.

Det vil ikke være mulig å lage en utførlig oversikt som beskriver i detalj og i hvor stor utstrekning norsk lovgivning, EØS-regler og direktiver vil fravikes, da dette betinger innsikt i de amerikanske arbeidskontraktene og øvrige reguleringer som vil benyttes, samt en komparativ vurdering av disse opp mot EØS-retten. Det er videre vanskelig å forutse hvilke kontraktsvilkår som vil benyttes, da dette i stor grad vil bero på fremtidige kontraktsforhandlinger. Dette vil gjelde både overfor enkeltpersoner og leverandører. En viktig presisering er imidlertid at arbeidsvilkår skal utformes med respekt for norsk lovgivning, så langt det er forenelig med amerikanske styrkers militære behov. Når det gjelder eventuell forskjellsbehandling av norske og amerikanske virksomheter som kan komme i strid med EØS-avtalen artikkel 4, vil tilsvarende hensyn gjøre seg gjeldende.

Det kan fastslås at fravikelse av norsk arbeidslivslovgivning, der denne er uforenelig med amerikanske styrkers militære behov, vil kunne være i strid med EØS-retten. I slike tilfeller vil det kunne være nødvendig å anvende unntaksadgangen hjemlet i EØS-avtalen.

Departementet vurderer at EØS-avtalen artikkel 123 bokstav c og vilkåret om at staten «for å oppfylle forpliktelser den har påtatt seg med sikte på å opprettholde fred og internasjonal sikkerhet» kan gjennomføre tiltak som ellers vil stride mot EØS-avtalen, er mest relevant i tilknytning til gjennomføringen av SDCA artikkel XXVI nr. 1. Vilkåret kan være aktuelt å anvende for å oppfylle avtaler Norge har inngått, eksempelvis ved at Norge er medlem i FN og NATO, eller forpliktelser Norge har påtatt seg i tilknytning til bilateralt samarbeid med nære allierte. Det gjelder et strengt proporsjonalitetskrav ved anvendelsen av EØS-avtalen artikkel 123, slik at tiltak må avgrenses til det som er nødvendig og som ikke kan oppnås på andre måter. Det understrekes at vilkåret ikke kan forstås som et generelt unntak for alle avtaleforpliktelser Norge har påtatt seg gjennom slikt medlemskap eller samarbeid.

På norsk side har man lagt til grunn at den aktuelle bestemmelsen er en snever regel, som primært har hatt til hensikt å muliggjøre oppfølging av forpliktende avgjørelser fra FNs sikkerhetsråd. Samtidig er NATO-samarbeidet basert på FN-paktens regler om rett til kollektivt selvforsvar for stater. Gjennom et tett, kollektivt sikkerhetssamarbeid er hovedformålet med NATO å oppnå sikkerhet i det transatlantiske området, som et bidrag til internasjonal fred og sikkerhet. Det kan også argumenteres med at FN-paktens kapittel VIII anerkjenner regionalt sikkerhetssamarbeid som et bidrag til internasjonal fred og sikkerhet. Videre har Norge gjennom Traktat for det nordatlantiske området (Atlanterhavspakten) artikkel 3 påtatt seg en forpliktelse til å opprettholde og utvikle Norges og NATOs evne til å motstå et væpnet angrep, som er ytterligere konkretisert gjennom det tette samarbeidet med USA gjennom årtier. Norges og NATOs planverk for beskyttelse av NATOs nordlige flanke er i stor grad basert på at USA må ha tilstrekkelig kapasitet til forhåndslagring, mottakskapasitet og forsterkning i Norge. I vurderingen av vesentligheten av tiltaket legges det vekt på at det, i lys av den sikkerhetspolitiske utviklingen, er viktigere enn på lenge å tilrettelegge for allierte forsterkninger til Norge i tilfelle krise og konflikt. En manglende avtale med USA vil redusere mulighetene for forsterkning av Norge, noe som vil ha avgjørende negativ betydning for muligheten for å forsvare Norge, og dermed hele NATOs sikkerhet i nord. Tiltak som legger til rette for denne kapasiteten, slik SDCA artikkel XXVI nr. 1 gjør, vil være sentrale for å oppfylle Norges forpliktelser etter Atlanterhavspakten artikkel 3 og å videreutvikle evnen til kollektivt selvforsvar, som innebærer at alle NATO-land har en plikt til å opprettholde og utvikle sin individuelle og felles militære evne, som et bidrag til fred og internasjonal sikkerhet.

Det legges på denne bakgrunn til grunn at SDCA artikkel XXVI nr. 1 kan anses som et vesentlig tiltak for å oppfylle forpliktelser Norge har påtatt seg under NATO-samarbeidet, med sikte på å opprettholde fred og internasjonal sikkerhet, jf. EØS-avtalen artikkel 123 bokstav c. Vurderingene som skal foretas etter EØS-avtalens artikkel 123 bokstav c er i stor grad sikkerhetspolitiske spørsmål som ligger innenfor statenes skjønnsmargin. Det er likevel usikkerhet knyttet til rekkevidden av denne unntaksbestemmelsen. Det foreligger heller ingen rettspraksis fra EFTA-domstolen og EU-domstolen som direkte berører akkurat denne tematikken.

Estland, Latvia, Litauen, Romania og Ungarn har innvilget likartede unntak i nylig inngåtte forsvarssamarbeidsavtaler med USA. Departementet er ikke kjent med om og eventuelt hvordan forholdet til EØS/EU-retten her er vurdert. Tyskland og Nederland har eldre avtaler med USA uten slike unntak, men de virker i praksis å tillate de unntakene USA ønsker. Også for Norges del er praksis i dag at kontraktører som det amerikanske forsvaret benytter i Norge, er engasjert etter amerikanske arbeidsrettslige regler.

Militære behov som begrunner nødvendige unntak fra norsk arbeidsrett kan eksempelvis være knyttet til operative eller sikkerhetsmessige hensyn de amerikanske kontraktørene bidrar til, har ansvar for eller inngår i. Det kan være behov for gjennomføring av arbeidsoppgaver under forhold som ikke tilfredsstiller krav til arbeidsmiljø, som vedlikehold og forpleining i felt, for eksempel i forbindelse med øvelse og trening. Det vil bero på en konkret vurdering i det enkelte tilfelle hvorvidt unntak er nødvendig.

I høringsnotatet foreslo departementet at kontraktører, slik disse er definert i SDCA artikkel II nr. 4, unntas fra arbeidsmiljøloven, allmenngjøringsloven og ferieloven i den grad bestemmelser i eller i medhold av disse lovene ikke er forenlige med de amerikanske styrkenes militære behov.

SDCA artikkel II nr. 4 i norsk språkversjon definerer amerikanske kontraktører som følger:

• 4. «Amerikanske kontraktører» forstås som rettssubjekter som verken er stiftet eller til vanlig hjemmehørende i Norge i henhold til norsk lov, herunder deres arbeidstakere som verken er norske statsborgere eller til vanlig bosatt i Norge, og enkeltpersoner som verken er norske statsborgere eller til vanlig bosatt på norsk territorium, når disse rettssubjektene eller enkeltpersonene er til stede på norsk territorium i henhold til en kontrakt eller underkontrakt med det amerikanske forsvarsdepartementet for å levere varer og tjenester i forbindelse med aktiviteter i henhold til denne avtalen.

Med amerikanske styrker menes amerikanske væpnede styrker til stede på norsk territorium, jf. SDCA artikkel II nr. 1 og 2.

SDCA artikkel II nr. 1 og 2 i norsk språkversjon definerer amerikanske styrker som følger:

• 1. «Amerikanske styrker» forstås som enheten som omfatter styrken og det sivile elementet, og all eiendom, alt utstyr og materiell (herunder kjøretøyer, fartøyer og luftfartøyer som brukes av eller for USA) som tilhører de amerikanske væpnede styrker som er til stede på norsk territorium.

• 2. «Styrke» forstås slik det er fastsatt i artikkel I nr. 1 bokstav a) i NATO SOFA.

SDCA artikkel XXVI nr. 1 i norsk språkversjon lyder som følger:

• 1. Arbeidsvilkårene for ansettelse av amerikanske kontraktører skal fastsettes av amerikanske styrker i samsvar med gjeldende amerikanske lover og forskrifter og med respekt for norsk lov, i den grad dette ikke er uforenlig med de amerikanske styrkenes militære behov.

6.3 Høringsinstansenes syn

Ingen høringsinstanser kommenterer forslaget.

6.4 Departementets vurdering

Departementet viderefører forslaget i høringsnotatet.