5 Konsentrasjon av innflytelse gjennom annet enn formelle eierposisjoner
Av advokat Gudmund Knudsen
I Eierskapsutvalgets brev av 01.11.94 er det reist spørsmål om hvilke former for kontroll som kan være aktuelle i selskapsforhold i tillegg til kontroll via formelle eierposisjoner.
Nedenfor oppsummeres enkelte umiddelbare refleksjoner i tilknytning til denne problemstilling. Kommentarene er gitt uten detaljert kunnskap om Eierskapsutvalgets tanker og vi antar derfor at det vil være hensiktsmessig med en viss bearbeiding og utvidelse av notatet etter at vi har hatt anledning til å diskutere problemstillingene direkte med utvalgets medlemmer.
Formelle eierposisjoner i form av aksjeeie vil normalt skape få problemer. Det kan imidlertid tenkes å oppstå spørsmål knyttet til eierskap gjennom flere selskaper (indirekte eie) samt spørsmål om konsolidering av flere eierposter. Vi går ikke nærmere inn på dette her.
Selskapets vedtekter kan tenkes utformet slik at en formell eierinnflytelse på et nivå som normalt ikke vil innebære kontroll, i praksis vil gi slik innflytelse. Dette kan typisk skje ved bruk av aksjeklasser, rett for bestemte aksjonærer eller aksjonærgrupper til å oppnevne styremedlemmer m.v.
Kontroll kan også tenkes etablert gjennom avtale/forståelse mellom aksjonærer. Det typiske eksempel vil være særlige avtalte rettigheter for enkelte aksjonærer, avtale om at forskjellige aksjonærer skal opptre samlet på mer eller mindre forpliktende basis mv. Der det er et forpliktende samarbeid, vil det kunne gi større innflytelse enn den formelle eierposisjonen skulle tilsi. Et eksempel på en lovbestemmelse som knytter virkning til avtalte posisjoner finner man i aksjelovens § 1-2 annet ledd. Det fremgår av denne bestemmelsen blant annet at et selskap som på grunn av avtale har bestemmende innflytelse over et annet selskap og en betydelig andel av dets driftsresultat, anses som morselskap for det kontrollerte selskapet (datterselskapet).
Vanskeligere kan det være å regulere tilfeller hvor det foreligger mer eller mindre bindende forståelser, men ingen skriftlig avtale. Her møter man bevismessige utfordringer.
Innflytelse/kontroll kan tenkes etablert gjennom representasjon i et selskaps ledende organer, typisk i selskapets styre. I praksis vil det for øvrig ofte være slik at en aksjonær med atskillig under 50 prosent av stemmene vil kunne ha avgjørende innflytelse på hvem som velges inn i styret.
I denne forbindelse er det også grunn til å minne om den faktiske innflytelse styredeltakelse kan gi grunnlag for. Dersom man ønsker å begrense enkeltpersoner/enkeltgrupperingers innflytelse i medieselskaper, kan det således være grunn til å overveie om det skal være begrensninger for hvor mange styreverv en enkelt person kan ha innenfor slik virksomhet, sammenlign her forskriftene om gjensidig representasjon i styrende organer i finansinstitusjoner. Det bestemmes i disse forskriftene bl.a. at en person som er medlem av styret i en finansinstitusjon, ikke samtidig kan være medlem av styret i en annen finansinstitusjon. Unntak gjelder for konsernforhold.
Rett til å selge eller kjøpe aksjer (opsjoner) er et instrument for dem som ønsker å skille formelt eierskap fra reell innflytelse. Det er således en forholdsvis enkel sak å utforme en kjøpsopsjon slik at den vesentlige økonomiske interesse i et selskap ligger hos en annen en dem som har den formelle eierposisjon.
Innflytelse over utøvelse av aksjerettigheter kan også tenkes etablert av en långiver som yter lån til aksjonær(er), typisk til finansiering av aksjekjøpet. Lånevilkårene kan tenkes utformet slik at långiver reelt har betydelig kontroll med utøvelsen av aksjonærrettighetene.
Også et medieselskaps større kreditor vil kunne ha innflytelse på selskapets virksomhet, særlig dersom det er en dominerende kreditor. Gjennom pant til selskapets verdier og vidtgående låneavtaler, kan en slik kreditor få en betydelig grad av innflytelse i selskapet. Muligheten for innflytelse kan ytterligere økes ved at kreditor gis en avtalt rett til å delta i kapitalforhøyelse i selskapet, ved konvertering av gjeld eller på annen måte.
Kontroll kan i enkelte tilfeller også tenkes etablert i et selskap gjennom faktiske posisjoner, særlig hvis slike posisjoner kombineres eventuelt også med eierposisjoner. Et eksempel kan være en stor aksjonær (men ikke kontrollerende) som har en sentral leverandørfunksjon overfor selskapet m.v. Slike kombinasjoner av forskjellige former for innflytelse til et nivå som kan hevdes å gi kontroll, vil ofte være vanskelig å konstatere og vurderingen blir under enhver omstendighet av en viss skjønnspreget karakter.
En annen type faktisk posisjon som kan gi kontroll er driftsansvar. Eksempelvis kan en tenke seg at et selskap engasjeres til å forestå drift/forretningsførsel av et eller flere andre selskaper.
Når det gjelder professor Eivind Smiths uttalelse om at økt konsentrasjon gjennom konkurranse mellom etablerte presseorganer ikke kan forbys gjennom lovgivning, har vi ikke hatt anledning til å foreta noen undersøkelse på et slikt nivå at vi har grunnlag for å si noe kvalifisert om hans synspunkt. Umiddelbart reagerer vi imidlertid ikke på standpunktet.
Når det gjelder problemer knyttet til å skille fra hverandre konsentrasjon gjennom oppkjøp, nyetablering og vekst, vil dette naturligvis knytte seg til hvilken form for regulering som velges. Med det utgangspunkt at det er oppkjøp og nyetableringer som eventuelt kan bli underlagt særlige begrensninger, tror vi ikke det vil være lovteknisk problematisk å håndtere disse eierkonsentrasjonsformene uten å begrense adgangen til vekst gjennom konkurranse i markedet. Grensespørsmål vil selvsagt oppstå, for eksempel der en eksisterende avis går inn og virksomheten (senere) overdras til den gjenværende dominerende avis på stedet. Tilsvarende kan man tenke seg at en avis reelt yter kompensasjon til en annen avis i forbindelse med nedlegging og som motivasjon for denne. Slike transaksjoner kan imidlertid – dersom det anses ønskelig – defineres på en slik måte at de faller inn under for eksempel kategorien oppkjøp.
Dersom man bruker fantasien, er det nærmest ingen grenser for hvilke posisjoner som kan gi basis for sterk innflytelse/kontroll i et selskap. I noen tilfeller vil det være nokså klart at faktisk innflytelse bør være relevant i relasjon til et kontroll-kriterium, men ofte vil grensedragningen måtte bero på en helhetsvurdering av fordeler og ulemper.
Oslo, 7. november 1994
BUGGE, ARENTZ-HANSEN & RASMUSSEN
Gudmund Knudsen
Advokat