12 Tilsyn og sanksjoner

12.1 Gjeldende rett

12.1.1 Tilsyn med verdipapirhandelen

12.1.1.1 Innledning

Det følger av lov av 7. desember 1956 nr. 1 om Kredittilsynet § 1 nr. 13 at tilsyn etter loven skal føres med fondsmeglerforetak og andre foretak som driver virksomhet i forbindelse med verdipapirhandel, samt med overholdelsen av bestemmelser om verdipapirhandel gitt i eller i medhold av lov. Videre følger det av vphl. § 3 at tilsyn med verdipapirhandelen og med overholdelsen av lovgivningen om verdipapirhandel forestås av departementet. I henhold til vphl. § 34 skal Kredittilsynet føre tilsyn med fondsmeglerforetaks virksomhet og med foretak som driver virksomhet i forbindelse med opsjonshandel eller terminhandel samt med overholdelse av lovens bestemmelser. Bestemmelsen foreslås videreført i Ot. prp. nr. 15 (1995-96) i § 7-1 om kontroll med handelen i finansielle instrumenter. Det følger av forslaget at Kredittilsynet skal føre kontroll med verdipapirforetaks, opsjons- og oppgjørssentralers virksomhet, samt med overholdelsen av denne lovs bestemmelser. I tillegg skal børsen i særskilte tilfelle medvirke i tilsynet med verdipapirhandelen, se pkt. 12.1.1.2 under.

Kredittilsynet fører således ikke bare tilsyn med de institusjoner som driver virksomhet i forbindelse med verdipapirhandelen, men er også tillagt et generelt tilsyn med verdipapirhandelen og med overholdelsen av bestemmelser i lov- og forskriftsverk om verdipapirhandel. Når det gjelder bestemmelsene om tilsyn med verdipapirforetak vises det til utvalgets gjennomgang i NOU 1995:1 om investeringsforetak.

Markedet for rente- og valutainstrumenter hvor bankene er de dominerende aktører, samt varederivatmarkedet er ikke direkte underlagt tilsyn. Tilsyn med markedet for valutainstrumenter samt ikke-standardiserte renteinstrumenter skjer således kun gjennom tilsynet med institusjonene. Tilsvarende vil det føres et visst tilsyn med varederivatmarkedet i den grad institusjoner under tilsyn er aktører i dette markedet. Når det gjelder det organiserte markedet for kraftderivater vises det til at Statnett Marked som er gitt konsesjon fra Norges vassdrags- og energiverk til å organisere markedet, i henhold til konsesjonen har opplysningsplikt overfor Norges vassdrags- og energiverk, se punkt 11.3.3.

12.1.1.2 Nærmere om fordeling av tilsyn og samarbeid mellom Kredittilsynet og Oslo Børs

Det følger av børsl. § 1-5 at børsen skal medvirke i myndighetenes tilsyn med verdipapirhandelen. Etter vphl. § 34 annet ledd plikter børsstyret å melde fra til Kredittilsynet dersom børsen har grunn til å anta at det er handlet i strid med bestemmelsene i vphl. Regelen suppleres av børsl. § 5-4 tredje ledd, som pålegger børsens organer å melde fra til tilsynsmyndighetene dersom det er grunn til å anta at det er handlet i strid med børsloven eller verdipapirhandelloven.

I forbindelse med endringene av bestemmelsene i vphl. om innsidehandel og emisjonskontroll i 1991, tok Finansdepartementet opp spørsmålet om mulige uklarheter i kompetansefordelingen mellom børsen og Kredittilsynet mht. tilsynsoppgaver mv. Problemstillingen var først reist av en arbeidsgruppe som var nedsatt av Finansdepartetmentet for å utrede spørsmål vedrørende regelverk og kontroll med emisjoner. Arbeidsgruppens utredning er trykket i NOU 1990:6. Departementet forutsatte at dette måtte kunne løses gjennom en bedret koordinering av det løpende samarbeide og informasjonsutveksling mellom de to institusjonene, herunder ved utarbeidelse av en formalisert samarbeidsavtale, jf. Ot. prp. nr. 72 (1990-91) s. 62. Finanskomiteen sluttet seg til departementets forslag på disse punkter, jf. Innst. O. nr. 5 (1991-92) s. 24.

I samsvar med dette inngikk Kredittilsynet og Oslo Børs i 1991 en samarbeidsavtale som gir nærmere retningslinjer for samarbeid om tilsynet med verdipapirmarkedet. Kredittilsynet og Oslo Børs gjennomfører også periodiske kontaktmøter hvor det drøftes felles problemstillinger og hvor informasjon om relevante saker utveksles.

Oslo Børs fører kontroll med vilkår for børsnotering iht. børsl. §§ 4-3 og 4-11. Oslo Børs fører også kontroll med emisjoner, jf. vphl. kap. 2. Når det gjelder utstederforetakenes opplysningsplikt etter vphl. § 7 og børsl. § 4-7 er det i samarbeidsavtalen mellom Oslo Børs og Kredittilsynet lagt til grunn at kontrollen med overholdelsen av disse bestemmelser bør tilligge Oslo Børs.

Etter vphl. § 8 plikter utstederforetakene å gi melding til børsen og Kredittilsynet om handel foretatt i selskapets verdipapirer av den personkrets som er definert i aksjel. § 8-6. Etter avtale mellom de to instanser sendes det idag kun opplysninger til børsen, som også mottar dem på vegne av Kredittilsynet.

I forbindelse med tilsynet med investorene vil kontrollen med overholdelse av vphl. § 5 om god forretningsskikk mv. og vphl. § 6 om misbruk av presise og fortrolige opplysninger tilligge Kredittilsynet, jf. vphl. § 34. Når det gjelder kontrollen med vphl. § 5 om god forretningsskikk mv. som bl.a. omfatter forbud mot markedsmanipulasjon, vises det til at Oslo Børs også vil føre en kontroll gjennom sitt ansvar for en riktig kursnotering, jf. børsl. § 4-5 (2).

I samarbeidsavtalen legges det til grunn at børsen i forbindelse med de undersøkelsene børsen foretar vedrørende selskapene og overholdelsen av informasjonsplikten, vil kunne avdekke forhold som har betydning for Kredittilsynets myndighetsområde. Det vises til at børsen i så fall plikter å oversende denne informasjonen for videre undersøkelser i Kredittilsynet, jf. vphl. § 34 annet ledd. Flere av de saker om brudd på forbudet mot innsidehandel i § 6 første ledd første punktum som Kredittilsynet har undersøkt nærmere, har vært oversendt fra Oslo Børs. Tilsvarende må det antas at også kontrollen med overholdelse av vphl. § 6 første ledd annet til femte puktum om undersøkelses- og klareringsplikt, samt vphl. § 6a om taushetsplikt, forbud mot rådgivning og vphl. § 6b om forbud mot handel i visse perioder, i utgangspunktet tilligger Kredittilsynet, men under medvirkning av børsen.

I henhold til vphl. §§ 5A – 5C skal Oslo Børs håndheve reglene om tilbudsplikt. I samarbeidsavtalen mellom Oslo Børs og Kredittilsynet legges det imidlertid til grunn at i de tilfelle hvor børsen foretar konsolidering iht. vphl. § 5A annet ledd, bør Kredittilsynet informeres umiddelbart da slik informasjon vil kunne ha betydning for Kredittilsynets kontroll med bestemmelser om eierbegrensninger. Tilsvarende ble lagt til grunn når det gjaldt flaggingsbestemmelsene, jf. vphl. § 8 A. Meldingene om erverv skal gis Oslo Børs som altså plikter å underrette Kredittilsynet i de tilfelle flaggingsmeldinger kan ha betydning for håndhevelse av regler om eierbegrensninger.

12.1.1.3 Saksbehandlingsregler

Saksbehandlingen i Kredittilsynet og på børsen er underlagt forvaltningslovens regler. Forvaltningslovens bestemmelser gjelder således fullt ut for vedtak fattet med hjemmel i vphl. Dette innebærer at forvaltningslovens regler om saksopplysning, varsel, underretning, innsyn og begrunnelse for vedtak vil gjelde på vanlig måte. Det samme gjelder lovens materielle regler om klagekompetanse mv.. Forvaltningsloven sikrer som et samlet regelsett at den enkeltes syn kommer frem. Dersom det begås formelle feil, som antas å påvirke et vedtaks innhold, kan vedtaket settes til side som ugyldig, jf. forvaltningsl. § 41.

Det følger av forretningsorden for styret i Kredittilsynet at alle prinsipielle saker og saker av særlig viktighet skal behandles av styret. Også anmeldelser eller annen form for oversendelse til påtalemyndigheten av antatt straffbare forhold skal alltid behandles av styret. Slike saker kan i henhold til instruksen likevel avgjøres av Kredittilsynsdirektøren når det ikke er praktisk mulig å styrebehandle saken på møte eller ved sirkulasjon innenfor fastsatte frister, eller saken for øvrig er en hastesak.

Det følger av børsl. § 2-7 (1) at børsstyret skal forestå forvaltningen av børsens anliggender. Den daglige ledelse er tillagt børsdirektøren, jf. børsl. § 2-8 (2). Den daglige ledelse omfatter imidlertid ikke saker som er av uvanlig art eller stor betydning. Slike saker kan børsdirektøren bare avgjøre dersom børsstyret i det enkelte tilfelle har gitt ham myndighet til det, eller styrets avgjørelse ikke kan avventes uten vesentlig ulempe.

12.1.1.4 Opplysningsplikt overfor Kredittilsynet og børsen

Alle foretak under tilsyn er underlagt opplysningsplikt overfor Kredittilsynet, jf. tilsynsl. § 3 annet ledd. Etter vphl. § 35 første ledd plikter fondsmeglerforetakene og foretak som driver virksomhet i forbindelse med opsjons- eller terminhandel å gi de opplysninger Kredittilsynet krever om forhold som angår deres forretning og virksomhet. Bestemmelsen er foreslått videreført i Ot. prp. nr. 15 (1995-96). Det følger av forslaget til § 7-2 en opplysningsplikt for verdipapirforetak, opsjons- og oppgjørssentral, overfor Kredittilsynet. For øvrig har investorer ingen alminnelig opplysningsplikt overfor Kredittilsynet. Tilsynsl. § 5 annet ledd gir imidlertid Kredittilsynet myndighet til å kreve bevisopptak ved domstolene etter domstolsloven § 44. Høyesteretts kjæremålsutvalg har lagt til grunn at denne bestemmelsen også gir rett til å avhøre andre personer enn dem som har forklaringsplikt etter vphl. § 35 eller tilsynsl. § 3, jf. Rt. 1990 s. 1185. Bestemmelsen er således særlig aktuell for investorer som ikke er underlagt opplysningsplikt.

Det følger av vphl. § 35 tredje ledd at et foretak som har utstedt verdipapirer plikter å gi Kredittilsynet de opplysninger som Kredittilsynet anser nødvendig for å avgjøre om det har skjedd overtredelse av bestemmelser gitt i eller i medhold av vphl. Bestemmelsen omfatter de fleste norske selskap og foretak da det ikke er et vilkår at verdipapirene er børsnotert. Om det skal innhentes opplysninger, samt hvilke opplysninger som er nødvendige for å avgjøre om det har skjedd en overtredelse av verdipapirhandelloven, vil være avgjørelser som beror på Kredittilsynets skjønn. I forarbeidene er det lagt til grunn at denne adgangen til opplysninger vil være særlig betydningsfull for å kunne avdekke transaksjoner i strid med forbudet mot misbruk av fortrolig selskapsinformasjon, jf. Ot. prp. nr. 68 s. 61.

Med hjemmel i vphl. § 35 annet ledd kan Kredittilsynet uten hinder av taushetsplikt kreve å få opplysninger som den finner påkrevet i sin kontrollvirksomhet fra Verdipapirsentralen.

I tillegg til den informasjon som automatisk skal gis til børsen, jf. børsl. § 4-7, kan børsen også innhente nødvendige opplysninger fra foretak med børsnoterte verdipapirer og fondsmeglerforetak. Det følger av børsl. § 4-8 at disse foretak og dets ansatte, uten hinder av taushetsplikten, plikter å gi børsen slike opplysninger som er nødvendige for at børsen skal kunne oppfylle sine plikter etter børslovgivningen og annen lovgivning. Andre markedsaktører har altså ingen generell opplysningsplikt overfor børsen. En særlig opplysningsplikt overfor børsen følger imidlertid av vphl. § 5C tredje ledd. Børsen kan i henhold til denne bestemmelsen kreve opplysninger fra fondsmeglerforetak, selskap og personer som kan ha betydning for spørsmål om tilbudsplikt.

12.1.1.5 Taushetsplikt

For å sikre at de opplysninger Kredittilsynet mottar ikke tilfaller uvedkommende er alle ansatte i Kredittilsynet pålagt taushetsplikt, jf. tilsynsl. § 7 og vphl. § 36. Overfor børsen kan Kredittilsynet alltid meddele forhold som gjelder overtredelser av vphl., jf. vphl. § 36 tredje ledd. Det følger av børsl. § 2-11 at tillits- og tjenestemenn og revisor ved børsen plikter å hindre at noen får adgang eller kjennskap til det som de i stillings medfør får vite om børsens eller andres forretningsmessige eller noens personlige forhold. Taushetsplikten er imidlertid ikke til hinder for at opplysninger gis tilsynsmyndighetene, jf. børsl. § 2-11 (3).

Vphl. § 36 ble i hovedsak foreslått videreført i § 7-3 i NOU 1995:1 og er lagt til grunn i § 7-3 i Ot. prp. nr. 15 (1995-96).

De nevnte taushetspliktbestemmelsene supplerer bestemmelsene om taushetsplikt i forvaltningsl. § 13 flg. Det følger av forvaltningsl. § 13 f at §§ 13 a til 13 e gjelder som utfyllende regler i de tilfeller et forvaltningsorgan er pålagt taushetsplikt ved bestemmelse i annen lov, se forøvrig børsl. § 2-11 (1) hvor dette fremgår uttrykkelig.

Bestemmelsene i tilsynsl. § 7 og forvaltningsl. § 13 har imidlertid ikke helt det samme virkeområde. Tilsynsl. § 7 omfatter kundeopplysninger, uansett innholdet i opplysningene. Kundeopplysninger er derfor omfattet av taushetsplikt selv om opplysningene ikke er av en slik art som angitt i forvaltningsl. § 13. Taushetsplikten i forvaltningsl. § 13 gjelder opplysninger om noens personlige forhold, eller om tekninske innretninger og fremgangsmåter samt drifts- og forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde av hensyn til den som opplysningen angår. På den annen side vil kundeopplysninger som etter sitt innhold er undergitt taushetsplikt etter forvaltningsloven ikke kunne gis videre til andre selv om adressaten ikke er å anse som uvedkommende etter tilsynsl. § 7. Forvaltningslovens unntaksbestemmelser vil imidlertid dekke de fleste tilfellene hvor adressaten ikke er å anse som uvedkommende etter tilsynsl. § 7.

Taushetsplikten etter tilsynsl. § 7 gjelder opplysninger om kunders forhold. Opplysninger om tilsynsenhetenes forhold vil reguleres av forvaltningslovens bestemmelser. Etter vphl. § 36 annet og tredje ledd er det gjort unntak fra taushetsplikten overfor børsstyret og den som ved en lovovertredelse er påført tap. Unntakene gjelder både etter forvaltningsloven og tilsynsloven.

Taushetsplikten i § 7 gjelder overfor uvedkommende. Det er lagt til grunn at andre lands kontrollmyndigheter ikke er å anse som uvedkommende.

Utvalget antar at taushetsplikten i prinsippet også gjelder internt i Kredittilsynet. Det vises imidlertid til forvaltningsl. § 13 b nr. 2 og nr. 3 som tillater at opplysningene henholdsvis brukes for å oppnå det formål de er gitt eller innhentet for, samt kan gis til andre saksbehandlere eller tjenestemenn i organet.

Det følger av forvaltningsl. § 13 b første ledd nr. 6 at taushetsplikt etter § 13 ikke er til hinder for at forvaltningsorganet anmelder eller gir opplysninger om lovbrudd til påtalemyndigheten eller vedkommende kontrollmyndighet, når det finnes ønskelig av allmenne hensyn eller forfølging av lovbruddet har naturlig sammenheng med avgiverorganets oppgaver. Det er i praksis lagt til grunn at opplysninger om lovbrudd kan gis videre til påtalemyndigheten eller til vedkommende offentlig myndighet som saken særskilt hører under, herunder skattemyndighetene.

Videre følger det av forvaltningsl. § 13b nr. 5 at opplysningene kan gis videre til andre forvaltningsorganer i den grad det er nødvendig for å fremme avgiverorganets interesser.

Sivilombudsmannen har behandlet en sak som skrev seg fra Kredittilsynet og som bl.a. omhandlet forholdet til taushetspliktbestemmelsene. Kredittilsynet sendte ut en pressemelding om at en navngitt person var under etterforskning for mistanke om overtredelse av forbudet mot innsidehandel. Samtidig ble vedkommende nektet innsyn i Kredittilsynets dokumenter. Etter anmodning fra den mistenkte, behandlet ombudsmannen både spørsmålet om offentlighet og spørsmålet om innsynsrett. Hans avgjørelse er inntatt i årsmeldingen for 1988 s. 76 flg. (etter en omtale av Børsens behandling av samme sak). Ombudsmannens egen ingress til saken var som følger:

«Kredittilsynets styre anmodet påtalemyndigheten om å reise tiltale mot A for overtredelse av forbudet mot misbruk av fortrolig selskapsinformasjon i § 6 i verdipapirhandelloven av 14. juni 1985 nr. 61. Samtidig sendte Tilsynet ut en pressemelding om forholdet hvor det nærmere var redegjort for resultatet av undersøkelsene. -Uttalt at tilsynets pressemelding var i tvilsom harmoni med gjeldende taushetspliktregler. Videre uttalt at anmeldelsen må antas å falle utenfor vedtaksdefinisjonen i § 2 i forvaltningsloven av 10. februar 1967, og at den anmeldte derfor ikke hadde rettskrav på dokumentinnsyn etter lovens § 18 flg. -Påpekt behov for å få foreslått klare regler for taushetsplikt og partsoffentlighet i slike saker.»

Etter ombudsmannens avgjørelse har Kredittilsynet utarbeidet retningslinjer for hvordan slike saker skal behandles. Disse er inntatt i NOU 1995:1 s. 112. Det følger bl.a. av retningslinjene at opplysninger som gjelder enkeltpersoner og som gir uttrykk for en lovstridig handling skal som et utgangspunkt anses som personlig og derfor unntas. Har saken allerede almen interesse, kan dette føre til at det ikke anses å foreligge et rent personlig forhold. Videre fremgår det at Kredittilsynet kun vil gå ut med pressemeldinger når forholdet er tidligere kjent i media.

12.1.1.6 Klageadgang

Vedtak fattet av Kredittilsynet kan påklages til Finansdepartementet, jf. forvaltningsloven kap. VI om klage og omgjøring. Vedtak kan kun påklages av en part eller en annen med rettslig klageinteresse, jf. forvaltningsl. § 28. I forvaltningsl. § 33 er det nærmere regler om saksforberedelsen i klagesaker.

Det følger av forretningsorden for Kredittilsynets styre at klagesaker fremmet i henhold til forvaltningsloven kap. VI og andre klager som gjelder Kredittilsynets virksomhet, skal før de oversendes Finansdepartementet behandles av Kredittilsynets styre, unntatt klage i saker som verken prinsippielt eller for øvrig anses av viktighet.

I henhold til børsl. § 6-4 er det oppnevnt en egen klagenemnd for å avgjøre klager på vedtak fattet av børsens styre eller børsrådet. Børsklagenemnden skal være uavhengig av såvel departementet som av børsen. Bakgrunnen for etableringen av en slik klagenemnd var hensynet til rask og effektiv klagebehandling, se Innst. O nr. 90 (1987-88) s. 17 og 28. Klagenemnden skal avgjøre klager på vedtak fattet av børsens styre eller børsrådet. Dette kan gjelde vedtak som er rettet mot børsnoterte selskaper eller mot børsmedlemmene og deres representanter. Saksbehandlingen i klagenemnden skal følge de alminnelige forvaltningsrettslige regler for klagebehandling med visse unntak, bl.a. er det satt kortere frister av hensyn til rask saksbehandling, jf. børsforskriften § 26-3. Enkeltvedtak fattet av børsen kan påklages av en part eller en annen med rettslig klageinteresse i saken, jf. forvaltningsl. § 28. Børsen fatter en rekke vedtak i forbindelse med sitt tilsyn med de regelsett utvalget har gjennomgått. For eksempel vil børsstyrets og børsens vedtak i saker som gjelder tilbudsplikt kunne påklages, se Ot. prp. nr. 53 (1988-89) s. 26. Videre følger det av vphl. § 9 siste ledd at tegner og emmitent kan påklage børsstyrets vedtak i forbindelse med emisjonskontroll til børsklagenemnden. Børsens oversendelse av saker til Kredittilsynet i henhold til vphl. § 34 eller anmeldelse til politiet regnes ikke som enkeltvedtak i henhold til forvaltningsloven, og er altså ikke gjenstand for klageadgang. Børsklagenemnden er viktig for å sikre en uavhengig og rask avgjørelse av klagesaker. Utvalget foreslår ingen endringer i hvilke saker som skal behandles av børsklagenemnden og vil derfor ikke drøfte innholdet i denne klageadgangen nærmere.

12.1.2 Sanksjoner

12.1.2.1 Kredittilsynets sanksjonsmidler

Når det gjelder Kredittilsynets sanksjonsmidler er det naturlig å skille mellom institusjoner under tilsyn og de øvrige markedsaktører som ikke er direkte under tilsyn. Overfor fondsmeglerforetakene har Kredittilsynet hjemmel til å gi pålegg om retting, jf. vphl. § 34 tredje ledd, samt ileggelse av tvangsmulkt i tilfeller der pålegg ikke følges opp, jf. tilsynsl. § 10 annet ledd. Videre kan Kredittilsynet vedta stans av virksomheten, jf. vphl. § 37 tredje ledd, og tilbakekalle fondsmeglerbrev, jf. vphl. § 38. Disse bestemmelsene er vurdert av utvalget i NOU 1995:1. Utvalget har der foreslått en bestemmelse om tilbakekall av foretakets tillatelse, jf. lovutkastets § 7-5, i tråd med bestemmelser i ISD. Forslaget er lagt til grunn i Ot. prp. nr. 15 (1995-96). En slik bestemmelse skal erstatte dagens vphl. § 38 om tilbakekall av fondsmeglerbrev samt § 37 om bortfall av retten til å drive fondsmegling.

Utover politianmeldelse i de tilfelle Kredittilsynet antar det har skjedd overtredelse av straffesanksjonerte bestemmelser, har Kredittilsynet ingen sanksjonsmidler overfor markedsaktører som ikke er institusjoner under tilsyn.

En rekke av vphls bestemmelser er straffesanksjonert, jf. vphl. § 62. Det følger av vphl. § 62 at:

«Med bøter eller fengsel inntil seks år, eller begge deler, straffes den som forsettlig eller uaktsomt overtrer § 6 førse ledd første og annet punktum. På samme måte straffes den som har gitt uriktig klarering som nevnt i § 6 første ledd tredje og fjerde punktum.

Med bøter eller fengsel inntil 1 år, eller begge deler, straffes:

1. den som forsettlig eller uaktsomt overtrer § 4, § 5, § 6a, § 6b, § 7, § 8, § 17, § 35, § 59 eller § 60 eller forskrift gitt i medhold av § 8 eller § 61.

2. den som forsettelig eller uaktsomt overtrer § 9, § 10, § 11, § 11a-11b med tilhørende forskrifter.

3. fondsmegler, ansatt eller styremedlem i fondsmeglerforetak som forsettelig eller uaktsomt overtrer § 17, § 18, § 19, § 20, § 21, § 22, § 23, § 24, § 25, § 26, § 27, § 28, § 29, med tilhørende forskrifter, § 35, § 40 eller § 52 fjerde ledd eller pålegg gitt med hjemmel i § 34 tredje ledd.

Med bøter straffes den som forsettelig eller uaktsomt unnlater å anmelde erverv eller avhending av aksje eller å gi opplysning i samsvar med § 8a med tilhørende forskrifter. Medvirkning straffes på samme måte. Påtale finner sted bare når allmenne hensyn krever det. Straffbar overtredelse av § 6 anses som forbrytelse, forøvrig anses straffbar overtredelse som forseelse.»

I NOU 1995:1 viste utvalget til at behovet for endringer i denne bestemmelsen ville bli vurdert i utvalgets neste innstilling. Når det gjelder straffesanksjonering av de bestemmelser utvalget har behandlet i denne innstilling vises det til redegjørelsene under det enkelte kapittel. Det er således straffesanksjonering knyttet til de bestemmelsene som omhandler fondsmeglerforetaks virksomhet samt tilsynsbestemmelsene som vil bli behandlet i dette kapittel.

Det følger av vphl. § 62 annet ledd at forsettelig eller uaktsom overtredelse av en rekke av bestemmelsene i loven kan straffes med bøter eller fengsel inntil 1 år, eller begge deler. Flere av disse bestemmelsene er foreslått endret i NOU 1995:1. Utvalget foretok kun en lovteknisk oppdatering av § 62 annet ledd, hvor den straffesanksjonering som følger av bestemmelsen idag ble videreført. I Ot. prp. nr. 15 (1995-96) er det også kun foreslått lovtekniske endringer i bestemmelsen. Etter lovforslaget er således straffetrusselen knyttet til følgende av de bestemmelser som omhandler fondsmeglerforetak og deres virksomhet samt tilsynsregler:

• § 3-2 om tillatelse til å yte investeringstjenester § 3-10 om verdipapirhandellovens anvendelse for utenlandske foretak

• § 3-11 om enerett til å bruke tittelen fondsmegler og betegnelsen fondsmeglerforetak

• § 4-2 om kredittgivning

• § 4-3 om foretakenes adgang til å drive annen næringsvirksomhet

• § 4-4 om ansattes adgang til å drive annen næringsvirksomhet m.m.

• § 4-5 om foretakets handel i finansielle instrumenter for egen regning

• § 4-6 om ansattes egenhandel

• § 4-7 om formidling av salg av finansielle instrumenter kunden ikke eier

• § 4-8 om lån av finansielle instrumenter

• § 5-2 om god forretningsskikk

• § 5-3 om krav til god forretningsskikk ved egenhandel

• § 5-4 om handel i børsnoterte finansielle instrumenter

• § 5-5 om handel i finansielle instrumenter som er registrert i Verdipapirsentralen

• § 6-1 om utførelse av oppdrag

• § 6-3 om innbyrdes forretninger

• § 7-2 om opplysningsplikt overfor Kredittilsynet

• § 7-4 om pålegg m.v.

Når det gjelder forslaget til § 5-6 om oppgaveplikt vises det til at denne etter utvalgets forslag i NOU 1995:1 også var foreslått straffesanksjonert. Den er imidlertid ikke omfattet av straffebestemmelsen i lovforslaget i proposisjonen, noe utvalget antar skyldes en inkurie.

Det følger av vphl. § 62 fjerde ledd at medvirkning også er straffbart. I henhold til femte ledd finner påtale sted bare når allmenne hensyn krever det.

12.1.2.2 Børsens sanksjonsmidler

Børsen er i børsloven gitt sanksjonsmidler som kan anvendes overfor de børsnoterte foretakene og børsmedlemmene. Utvalget vil her gi en oversikt over de sanksjonsmidler som er relevante for de bestemmelsene i vphl. som børsen fører kontroll med.

En rekke av børslovens bestemmelser er straffesanksjonert, jf. børsl. § 6-1. Utover straffesanksjonen kan børsstyret pålegge et foretak eller en person som ikke oppfyller sin opplysningsplikt etter børsl. §§ 4-7 og 4-8 en daglig, løpende mulkt inntil opplysningsplikten er oppfylt, jf. børsl. § 6-2. Det børsnoterte selskap kan ved overtredelse av børsloven eller børsforskriften også pålegges å betale et overtredelsesgebyr på inntil 10 ganger årlig kursnoteringsavgift, jf. børsl. § 6-3.

Som nevnt i kapittel 9 om tilbudsplikt har bestemmelsene om tilbudsplikt i vphl. en egen sanksjonsbestemmelse, jf. § 5C. Det følger av vphl. § 5C første ledd at aksjeeiere som har plikt til å fremsette tilbud, uten å gjøre dette, innen fire uker skal avhende aksjer slik at tilbudsplikten faller bort. Overskrides fristen kan Oslo Børs etter kunngjøring med fire ukers frist i Norsk lysingsblad la aksjer selge ved offentlig auksjon slik at tilbudsplikten faller bort. Sålenge tilbudsplikten foreligger vil den aksjonær som forsømmer sin tilbudsplikt være avskåret fra å utøve aksjonærrettigheter, bortsett fra retten til å heve utbytte for aksjene og til å utøve fortrinnsrett ved kapitalforhøyelser, jf. vphl. § 5C annet ledd. I henhold til bestemmelsen gjelder dette likevel ikke dersom et flertall av de øvrige aksjonærer samtykker i at vedkommende aksjonær kan utøve andre rettigheter. Videre følger det av vphl. § 5C fjerde ledd at aksjeeier som forsømmer sin tilbudsplikt kan ilegges en daglig mulkt som påløper inntil avhendelsesplikten er oppfylt. Også foretak eller person som ikke oppfyller opplysningsplikten etter vphl. § 5C tredje ledd, se punkt 12.1.1.4 over, kan pålegges en daglig løpende mulkt. Oslo Børs fastsetter mulktens størrelse.

12.2 Utvalgets vurderinger

12.2.1 Innledning

Utvalget viser til NOU 1995:1 når det gjelder det tilsyn som føres med og de sanksjoner som kan anvendes overfor verdipapirforetakene. Vphls øvrige bestemmelser som utvalget har gjennomgått i denne innstillingen er rettet mot også øvrige aktører, som verdipapirutstedende foretak samt både institusjonelle og private investorer. Utvalget vil derfor gjennomgå og foreta en vurdering av de tilsyns- og sanksjonsbestemmelser i vphl. som kan anvendes overfor disse aktører ved håndhevelsen av vphls alminnelige bestemmelser. Sanksjonsbestemmelsen i vphl. § 5C har imidlertid utvalget funnet hensiktsmessig å vurdere i kapittel 9 om tilbudsplikt, se punkt 9.3.17. Det vises også til utvalgets forslag til sanksjoner som kan anvendes av børsen ved overtredelse av regelverket om offentlige tilbud, jf. punkt 10.3.15.

Som nevnt i kapittel 3 har utvalget foreslått en ny definisjon av regulert marked. I dag er det kun børsen som er å anse som et regulert marked. Utvalget har foreslått at departementet i forskrift kan fastsette at vphls bestemmelser også skal gjelde for andre regulerte markeder som eventuelt vil oppstå. Utvalget legger til grunn at de sivilrettslige sanksjonsmuligheter børsen gis etter utvalgets forslag, også må kunne vurderes gitt anvendelse for kontrollmyndigheter i andre regulerte markeder. Utvalget antar at børsklagenemnden vil kunne være en aktuell klagenemnd også for vedtak fattet i andre regulerte markeder. Utvalget har ikke tatt stilling til om dette forutsetter en justering av børslovens regler.

12.2.2 Tilsyn

12.2.2.1 Overordnet tilsyn med markedene

Det følger av vphl. § 3 at departementet skal forestå tilsyn med verdipapirhandelen og med overholdelsen av lovgivningen om verdipapirhandelen. Departementet har således det overordnede tilsyn med selve handelen og med at regelverket overholdes. Den løpende kontroll med verdipapirforetakenes virksomhet og med overholdelsen av lovens bestemmelser skal føres av Kredittilsynet, jf. vphl. § 34 første ledd. I forslaget til § 7-1 i Ot. prp. nr. 15 (1995-96) utvides imidlertid bestemmelsen til å gjelde kontroll med handelen i finansielle instrumenter, i tråd med utvalgets forslag til en egen definisjon av finansielle instrumenter.

Utvalget foreslår at vphl. § 3 tas inn i den foreslåtte § 7-1 i Ot. prp. nr. 15 (1995-96), med tilsvarende endring som er foreslått for Kredittilsynets kontroll. Departementet skal således ha det overordnede tilsyn med handelen i finansielle instrumenter og med overholdelsen av lovgivningen om verdipapirhandelen.

Forslaget innebærer at også de bankdominerte markeder for særlig rente- og valutainstrumenter vil bli underlagt tilsyn. I dag skjer dette tilsynet gjennom tilsynet med institusjonene. Utvalget legger til grunn at dette også i fremtiden vil bli det mest praktiske. Markedene for valutainstrumenter og ikke-standardiserte renteinstrumenter er ikke å anse som regulerte markeder i henhold til utvalgets forslag til ny definisjon. Det vises til at de fleste av de bestemmelsene som regulerer handelen i verdipapirmarkedet er rettet mot børsnoterte finansielle instrumenter. Dette gjelder blant annet reglene om innsidehandel, flaggingsplikt, meldeplikt og tilbudsplikt. Bestemmelsen om kravet til god forretningsskikk og forbudet mot urimelige forretningsmetoder er imidlertid etter utvalgets forslag gitt anvendelse på finansielle instrumenter generelt, og vil derfor også gjelde for de nevnte markedene for rente- og valutainstrumenter.

Når det gjelder varederivatmarkedet vises det til at varederivater i dag ikke er omfattet av verdipapirdefinisjonen i vphl. § 1, og heller ikke er omfattet av forslaget til ny definisjon av finansielle instrumenter. I den grad institusjonene under tilsyn av Kredittilsynet er aktører i dette markedet, vil det gjennom institusjonstilsynet føres et visst tilsyn også med varederivatmarkedet. Som nevnt i punkt 11.2.5 er det i dag etablert et organisert marked for kraftderivater. Statsforetaket Statnett SF's heleide datterselskap Statnett Marked AS er gitt konsesjon etter energiloven § 4-2 til å organisere markeder for fysisk krafthandel. Statnett Marked fungerer som børs og som oppgjørssentral. Det følger som nevnt i punkt 11.3.3 av konsesjonen fra Norges vassdrags og energiverk at Statnett Marked AS bl.a. plikter å gi Norges vassdrags- og energiverk de opplysninger som er nødvendige for utøvelse av tilsyn med monopolvirksomhet og arbeid med konkurransefremmende tiltak.

12.2.2.2 Kontroll med handelen i finansielle instrumenter

Kredittilsynet har som nevnt ansvaret for å føre kontroll med handelen i finansielle instrumenter, jf. forslaget til § 7-1 i Ot. prp. nr. 15 (1995-96). Dette innebærer altså et tilsyn med verdipapirforetakene, oppgjørssentraler og med overholdelse av vphl. Børsen er imidlertid også tillagt tilsynsoppgaver, jf. børsl. §§ 1-5 (1) og 5-4 (3) og vphl. § 34 annet ledd. På enkelte av områdene er det klart at kompetansen bare ligger hos det ene organet, mens det på andre områder i en viss utstrekning er sammenfall. De to insititusjoner vil, ut fra forskjellige innfallsvinkler og erfaringsbakgrunn, hver for seg kunne avdekke forskjellige forhold som er i strid med lovgivningen.

Utvalget viser til det samarbeid som er etablert mellom Oslo Børs og Kredittilsynet når det gjelder tilsynet med verdipapirhandelen. Erfaring viser at dette samarbeidet i praksis fungerer bra. Utvalget legger til grunn at den gjeldende kompetansefordeling bør videreføres, så lenge børsen er organisert som i dag. Utvalget viser for øvrig til at en vurdering av børslovens bestemmelser faller utenfor utvalgets mandat.

Utvalget vil imidlertid i hovedsak gjennomgå de tilsynsbestemmelser i vphl. som retter seg mot andre aktører enn fondsmeglerforetakene.

12.2.2.3 Opplysningsplikt overfor Kredittilsynet

12.2.2.3.1 Opplysningsplikt i saker som gjelder innsidehandel og kursmanipulasjon

Dersom de av vphls bestemmelser som retter seg mot enhver skal kunne håndheves på en effektiv måte, vil det være hensiktsmessig at Kredittilsynet fikk adgang til å innhente nødvendige opplysninger for å undersøke mulige overtredelser av disse bestemmelsene. Det som kjennetegner f.eks. håndheving av bestemmelser om markedsmaniupulasjon og ulovlig innsidehandel, såvel nasjonalt som internasjonalt, er at brudd på bestemmelsene ofte er svært vanskelig å bevise. Det kan være avgjørende i disse sakene at Kredittilsynet har anledning til raskt og effektivt å innhente korrekte og fullstendige opplysninger fra ulike personer og foretak.

I dag er det kun institusjoner under tilsyn og til en viss grad verdipapirutstedende foretak som har opplysningsplikt overfor Kredittilsynet. Kredittilsynet har ikke myndighet til å innhente opplysninger fra investorer generelt uten gjennom rettslig bevisopptak. Dette er en meget tidkrevende fremgangsmåte. Utvalget har på denne bakgrunn reist spørsmål om det bør foreslås en direkte opplysningsplikt overfor Kredittilsynet i saker som gjelder overtredelser av forbudene mot innsidehandel og kursmanipulasjon. Utvalget vil foreta en gjennomgang av de hensyn som taler for å innføre en slik opplysningsplikt, og de hensyn som taler imot.

Det vil her være tale om å innføre en regel om offentligrettslig forklaringsplikt tilsvarende de regler som forøvrig finnes i forvaltningslovgivningen. Utvalget viser til at en slik alminnelig opplysningsplikt gjelder overfor Konkurransetilsynet, jf. konkurranseloven 11. juni 1993 nr. 65 § 6-1. Denne opplysningsplikten omfatter alle opplysninger Konkurransetilsynet måtte kreve for å kunne utføre sine gjøremål etter loven. Det følger av konkurranseloven § 6-6 første ledd bokstav d) at den som gir uriktige eller ufullstendige opplysninger til Konkurransetilsynet kan straffes med bøter eller med fengsel inntil tre år. Videre kan nevnes bestemmelsen i lov om valutaregulering av 14. juli 1950 nr. 11 § 7 første ledd. Etter denne bestemmelse er enhver forpliktet til å gi Finansdepartementet eller Norges Bank de opplysninger som er nødvendige for å gjennomføre føresegner gjevne i eller med heimel i denne lova, eller som trengst til kontrollen med at slik føresegn vert etterlevd. Etter lovens § 11 vil brudd på opplysningsplikten kunne medføre straff.

Som eksempel kan også nevnes vphl. § 5C tredje ledd som gir børsen adgang til å kreve opplysninger fra personer som kan ha betydning for spørsmål om tilbudsplikt. Bestemmelsen er imidlertid ikke straffesanksjonert. Videre vises det til at Kredittilsynet kan kreve opplysninger fra enhver aksjonær i finansinstitusjon eller morselskap i finanskonsern som er nødvendig for gjennomføringen av tilsynet med og overholdelsen av finansieringsvirksomhetsloven, jf. finl. § 5-3. Forbudet mot urimelige forretningsmetoder og forbudet mot innsidehandel er bestemmelser som retter seg mot enhver som opptrer i verdipapirmarkedet og skal bidra til å sikre en ordnet verdipapirhandel. Det vises også til at utvalget foreslår et uttrykkelig forbud mot kursmanipulasjon rettet mot enhver. Kontrollen med etterlevelsen av forbudet mot urimelige forretningsmetoder, kursmanipulasjon og innsidehandel er avhengig av at Kredittilsynet får nødvendige faktiske opplysninger. I disse tilfellene foreligger det ofte ikke bakgrunnsinformasjon i form av skriftlig materiale som regnskaper, offentlige oppgaver og annen dokumentasjon. Dette er materiale Kredittilsynet har tilgang til i tilsynet med institusjonene, mens det i innsidesaker og saker om urimelige forretningsmetoder ofte ikke finnes skriftlig dokumentasjon.

Innsidehandel og kursmanipulasjon er som tidligere nevnt svært vanskelig å bevise. Når det gjelder innsidehandel har dette særlig sammenheng med det sentrale kravet i gjerningsbeskrivelsen om at den som handler må inneha innsideinformasjon. Hvorvidt vedkommende faktisk hadde kunnskap om den relevante informasjon er ikke gjenstand for direkte iakttagelse.

Kredittilsynet har i disse tilfellene et særlig behov for å rette forespørsler i flere retninger, og ikke bare til den som angivelig har overtrådt reglene. Særlig ved håndhevelsen av forbudet mot innsidehandel er det behov for å kunne kreve opplysninger fra også andre enn den som faktisk har foretatt transaksjonen. Dette vil f.eks. gjelde ved oppkjøp, fusjoner og ved emisjoner i verdipapirer.

Det er grunn til å anta at primærinnsidere eller andre som rettmessig innehar innsideinformasjon og som ønsker å foreta ulovlig innsidehandel, neppe vil gjøre dette i eget navn. Den som foretar innsidehandel på bakgrunn av urettmessig besittelse av innsideinformasjon vil eksempelvis kunne ha mottatt informasjon fra en person som rettmessig innehar denne. I disse tilfellene er det viktig for Kredittilsynet å fastslå personrelasjoner, følge pengestrømmer samt kartlegge behandlingen av fortrolig informasjon.

Tilsynsl. § 5 annet ledd, jf. domstolsloven § 44, om bevisopptak gir anvisning på en mer omstendelig fremgangsmåte, i forbindelse med fremskaffing av opplysninger i tilknytning til overvåking av markedet. Adgangen blir derfor sjeldent benyttet. Dette vil kunne medføre at tilsynsmyndigheten kan ha problemer med å avdekke eventuelle rettsstridige forhold. Hensiktsmessighetshensyn kan derfor tale for at vitneplikten som gjelder overfor retten når Kredittilsynet begjærer bevisopptak, bør gjelde direkte overfor Kredittilsynet. Rettslig bevisopptak vil normalt bare være aktuelt overfor personer som ikke ønsker å forklare seg, eller i tilfeller der Kredittilsynet har grunn til å anta at vedkommende forklarer seg uriktig eller ufullstendig. En lovfestet opplysningsplikt vil også, trolig i større grad enn opplysninger gitt på frivillig basis, bidra til å sikre nøyaktighet og fullstendighet i den informasjon som Kredittilsynet skal basere sine vurderinger på. Utvalget vil imidlertid bemerke at det følger av straffel. § 166 første ledd at den som avgir falsk forklaring til offentlig myndighet kan straffes selv om vedkommende ikke plikter å forklare seg, dersom forklaringen skal benyttes som bevis.

I saker der det f.eks. er mistanke om innsidehandel kan alminnelig opplysningsplikt bidra til rask avklaring av forholdet. Dersom den mistenkte er uskyldig, vil nok vedkommende som oftest ønske å bidra til sakens opplysning, og derfor forklare seg frivillig. Erfaringen går ut på at de fleste forklarer seg frivillig. Enkelte har imidlertid på et mer prinsipielt grunnlag ønsker å benytte seg av retten til å nekte og forklare seg. I slike saker kan Kredittilsynet som nevnt begjære bevisopptak for domstolen. Alternativt kan Kredittilsynet oversende saken til politiet for videre etterforskning. At noen anmeldes til politiet på sviktende grunnlag er imidlertid uheldig, fordi anmeldelsen i seg selv kan få negative konsekvenser for den anmeldte.

Hensynet til effektiv offentlig kontroll kan etter utvalgets syn tale for å utvide opplysningsplikten overfor Kredittilsynet, mens andre hensyn kan tale for å vise varsomhet ved en eventuell utvidelse av opplysningsplikten. Det vises til at Kredittilsynet håndhever straffesanksjonerte bestemmelser, og Kredittilsynets etterforskning kan derfor resultere i anmeldelse og oversendelse til politiet. Saken vil da gå over i straffeprosessens former. Politiet kan som kjent ikke pålegge noen å gi forklaring, jf. straffeprosessloven § 230 første ledd. I retten har vedkommende ingen forklaringsplikt dersom han har fått stilling som siktet, jf. strfprl.§ 167 jf. § 82. Videre strekker den alminnelige vitneplikt seg ikke lenger enn til forhold som ikke kan utsette en selv og ens nærmeste for straff eller tap av borgerlig aktelse, jf. strfprl. § 123. Dette prinsippet gjelder også når Kredittilsynet krever bevisopptak etter tilsynsl. § 5 annet ledd, jf. domstolloven § 44.

Selv om politiet ikke kan pålegge noen å forklare seg, er det enkelte forskjeller mellom de saker politiet og Kredittilsynet etterforsker som likevel kan begrunne en forklaringsplikt overfor Kredittilsynet. Politiets etterforskning kommer ofte i gang ved en anmeldelse, eller ved at det på et tidlig tidspunkt kan konstateres med stor sannsynlighet at det er begått en straffbar handling. Kredittilsynet mottar imidlertid sjelden henvendelser fra investorer om overtredelser av vphl. En viktig grunn til dette er at investorene ofte ikke har kjennskap til uregelmessigheter fra motpartens side. Kredittilsynet kan ofte heller ikke på et tidlig tidspunkt være i stand til å fastslå om en overtredelse har funnet sted. Kredittilsynet er derfor i større grad enn politiet avhengig av å drive generell overvåking av markedsaktørene, og i denne forbindelse aktivt innhente opplysninger på eget initiativ. Dette skjer også uten at det foreligger mistanke om noen straffbar handling.

For Kredittilsynet vil det være nyttig om opplysningsplikten omfatter alle som kan tenkes å ha relevante opplysninger i saken. Konflikten mellom opplysnings- og forklaringsplikten under straffansvar og straffeprosesslovens bestemmelser som gir beskyttelse mot å bidra til sin egen domfellelse, vil i disse tilfeller ikke gjøre seg gjeldende.

Opplysningsplikten overfor Konkurransetilsynet, jf. konkurransel. § 6-1 som er en videreføring av den tidligere prisl. § 15, er ikke gjort gjeldende med de begrensninger som følger av straffeprosesslovens bestemmelser. I Ot. prp. nr. 41 (1992-93) s. 112-113 uttales følgende:

«Den som blir avkrevd opplysninger, vil ikke kunne nekte å besvare konkurransemyndighetene under henvisning til bestemmelsene om fritak fra vitneplikten overfor domstolene, med den begrunnelse at svaret vil kunne utsette ham for straffansvar eller tap av den borgelige aktelse (jf. straffeprosessloven § 123 og tvistemålsloven § 208) eller at det åpenbares drifts- eller forretningshemmeligheter (jf. straffeprosessloven § 124 og tvistemålloven § 209).»

I konkurranseloven har opplysningsplikten et dobbelt formål. Bestemmelsen brukes både til å avdekke straffbare forhold, og til å innhente opplysninger som skal bidra til å skaffe grunnlag for vedtak i saker om konkurransefremmende tiltak, f.eks. vedtak om å opptre på en bestemt måte, herunder opphøre med tidligere konkurranseskadelig adferd.

Forklaringer gitt til kontrollorganer kan legges frem i en straffesak som politiforklaring, jf. Høyesteretts kjennelse inntatt i Rt. 1994 s. 610. Dette innebærer at forklaringen kan leses opp dersom vedkommendes forklaring i retten avviker fra tidligere forklaring. Saken gjaldt bruken av opplysninger gitt til Konkurransetilsynet. Høyesterett la imidlertid til grunn at slike forklaringer ikke kan fremlegges som dokumentbevis.

Forbudet mot selvinkriminering etter straffeprosessloven gjelder i utgangspunktet ikke på forvaltningsstadiet. Det at Kredittilsynet i realiteten driver etterforskning med sikte på å avdekke overtredelser av straffesanksjonerte bestemmelser, jf. vphl. §§ 5, 6 og 62, kan likevel tale for en rett til å nekte og forklare seg, tilsvarende den som følger av straffeprosesslovens bestemmelser. En eventuell generell opplysningsplikt vil derfor etter utvalgets syn måtte bli gjort gjeldende med de begrensninger som følger av straffeprosessloven, og også vike for lovbestemt taushetsplikt.

I andre nordiske land er det innført opplysningsplikt overfor tilsynsmyndighetene for en videre krets i saker som gjelder overtredelser av forbudet mot innsidehandel. Utvalget viser til at både Danmark og Sverige har slike bestemmelser. Den Svenske Insiderlag (1990:1342) § 18 første ledd lyder:

«18 § Om det finns anledning anta att en bestämmelse i 4 § överträtts, har Finansinspektionen rätt att få de uppgifter som den behöver för sin utredning från

1. den som det finns anledning anta har gjort överträdelsen,

2. ett aktiebolag eller en juridisk person i övrigt vars fondpapper övertredelsen gäller,

3. den juridiska person som lämnat det offentliga erbjudandet om aktieförvärv,

4. moderföretaget till det aktiebolag eller den juridiska person som avses i 2 eller 3,

5. myndighet

6. någon som driver värdepappersrörelse med stöd av 1 kap. 3 eller 3a § lagen (1991:981) om värdepappersrörelse,

7. någon annan som köpt eller sålt fondpapper, om det finns anledning anta att köpet eller försäljningen föranletts av otillåtet råd eller därmed jämförlig åtgärd som avses i 4 §.»

I den danske Fondsbørsloven § 35 a første ledd følger det at Finanstilsynet, der det er grunnlag for å anta at det er skjedd en overtredelse av forbudet mot innsidehandel i § 39 a og taushetsplikten i § 39 b, kan pålegge fysiske og juridiske personer å gi opplysninger, som er nødvendige for sakens undersøkelse.

Utvalget har utfra de ulike hensyn som gjør seg gjeldende vært i adskillig tvil, men er kommet til at det i tråd med det som gjelder i Danmark og Sverige bør foreslås en særlig opplysningsplikt overfor Kredittilsynet i saker som gjelder innsidehandel. Opplysningsplikten skal gjelde enhver, og plikten skal omfatte opplysninger som anses nødvendige i saken. I tillegg foreslår utvalget at en slik opplysningsplikt også skal gjelde i saker om kursmanipulasjon. På samme måte som i innsidesaker er overtredelse av forbudet mot kursmanipulasjon vanskelig å bevise. En effektiv håndheving er derfor avhengig av at Kredittilsynet kan innhente nødvendige faktiske opplysninger. En hurtig og effektiv undersøkelse i saker om kursmanipulasjon og innsidehandel må antas å ha en betydelig preventiv effekt.

Utvalget legger imidlertid stor vekt på at rettsikkerhetsgarantier skal gjelde også på forvaltningsstadiet. I den forbindelse viser utvalget til at det følger av forvaltningsloven § 12 at en part har rett til å la seg bistå av advokat på alle trinn av saksbehandlingen. Utvalget mener at retten til å benytte advokat må gjelde generelt for slike avhør, og at dette må følge av loven. I tillegg kommer at vernet mot selvinkriminering må lovfestes.

Det må videre også være en forutsetning at opplysningene bare brukes i den aktuelle saken. Det må også forutsettes at kun det endelige underskrevede avhør følger saken hvis den går videre, og at det gis kopi til den avhørte.

Endelig foreslås det at opplysningsplikten også viker for lovbestemt taushetsplikt. Et slikt unntak bør likevel ikke gjelde for lovbestemt taushetsplikt som påhviler kredittinstitusjoner og finansieringsforetak, da det som nevnt er særlig viktig for Kredittilsynet i slike saker å innhente kontoopplysninger om kunden.

Utvalget påpeker hvilken belastning en opplysningsplikt kan innebære for de berørte parter, og viser til at innkreving av opplysninger kun skal skje i saker hvor det foreligger konkret mistanke om overtredelse av de aktuelle bestemmelsene.

12.2.2.3.2 Utstedereforetaks opplysningsplikt

Vphl. § 35 tredje ledd pålegger foretak som har utstedt verdipapirer opplysningsplikt overfor Kredittilsynet. Bestemmelsen supplerer således tilsynsloven § 3 annet ledd som kun gjelder institusjoner under tilsyn.

I henhold til gjeldende rett har et foretak som har utstedt verdipapirer en plikt til å gi Kredittilsynet de opplysninger som Kredittilsynet anser nødvendige for å avgjøre om det har skjedd overtredelse av bestemmelser gitt i eller i medhold av vphl. Det er altså opp til Kredittilsynet å avgjøre hvilke opplysninger som er nødvendige så lenge formålet for innhentingen er å avgjøre om det har skjedd overtredelser av vphl. med forskrifter.

Utvalget har i kapittel 4 om innsidehandel foreslått en plikt for utstederselskapene til å føre lister over eksterne mottakere av fortrolig kurssensitiv informasjon. Det forutsettes at Kredittilsynet ved behov kan innhente disse listene. Formålet er i disse tilfelle å sammenligne listene med lister over transaksjoner foretatt i selskapets verdipapirer i forbindelse med håndhevelsen av forbudet mot innsidehandel.

Det er noe uklart hvor langt bestemmelsen om utstederforetaks opplysningsplikt i vphl. § 35 tredje ledd rekker. Utvalget antar at opplysningsplikten gjelder opplysninger som Kredittilsynet har behov for i forbindelse med å avgjøre om det har skjedd lovbrudd bl.a. i forbindelse med handel i selskapets verdipapirer, og således ikke gir hjemmel for å kreve opplysninger fra et utstederforetak som anses nødvendig for å avgjøre om det har skjedd lovbrudd ved handel i verdipapirer utstedt av andre foretak. Opplysninger vil imidlertid kunne kreves med hjemmel i den nye bestemmelsen utvalget foreslår i saker som gjelder innsidehandel og kursmanipulasjon.

Utvalget vil foreta en presisering i bestemmelsens ordlyd for å gjøre det klart at bestemmelsen kun gjelder opplysninger som Kredittilsynet anser nødvendig for å avdekke brudd på vphl. med forskrifter i forbindelse med foretakets verdipapirer. Foretaket plikter imidlertid i denne forbindelse å opplyse om alle forhold i tilknytning til foretaket og verdipapirene. Opplysningsplikten vil således ha en selvstendig betydning i saker som ikke gjelder innsidehandel eller kursmanipulasjon. Når det gjelder de lister utstederforetakene etter utvalgets forslag plikter å føre over eksterne mottakere av innsideinformasjon, vil Kredittilsynet kunne innhente disse med hjemmel i den nye bestemmelsen som foreslås, dersom undersøkelsen gjelder et annet foretaks verdipapirer.

Utvalget viser til at opplysningsplikten gjelder foretaket. Dersom den enkelte tillitsmann og ansatt nekter å forklare seg, vil avhør kunne foretas gjennom rettslig bevisopptak, som nevnt under 12.2.2.3.1. Vedkommende vil imidlertid kunne pålegges opplysningsplikt direkte overfor Kredittilsynet etter forslaget til ny bestemmelse dersom saken gjelder innsidehandel eller kursmanipulasjon.

12.2.2.4 Taushetsplikt

I NOU 1995:1 foreslo utvalget ingen materielle endringer i vphl. § 36, som ble foreslått videreført i utvalgets lovutkast § 7-3 og er lagt til grunn i § 7-3 i Ot. prp. nr. 15 (1995-96). Bestemmelsen viser til den gjeldende taushetspliktbestemmelsen i tilsynsloven § 7. Det følger av tilsynsl. § 7 at taushetsplikten omfatter opplysninger om en kundes forhold og gjelder overfor uvedkommende. Det fremgår uttrykkelig av tilsynsl. § 7 at taushetsplikten ikke gjelder overfor Norges Bank.

I henhold til vphl. § 36 tredje ledd, jf. forslaget til § 7-3 tredje ledd i Ot. prp. nr. 15 (1995-96), er som nevnt Kredittilsynet også unntatt fra taushetsplikten overfor børsen når det gjelder forhold som gjelder overtredelser av vphl. Utvalget har i denne forbindelse vurdert om også Verdipapirsentralen og Opsjonssentralen bør omfattes av unntaket i tredje ledd.

Kredittilsynet har ansvar for det løpende tilsyn med verdipapirmarkedet. I tillegg til Oslo Børs har også Norges Bank, Verdipapirsentralen (VPS) og Opsjonssentralen sentrale roller i handelen på verdipapirmarkedet. For å gjennomføre et tilfredsstillende tilsyn er det hensiktsmessig med et etablert samarbeid mellom disse ulike organer. Kredittilsynet kan i hovedsak få de opplysninger som er nødvendig fra de nevnte organer. Det kan imidlertid også være behov for Kredittilsynet å gi opplysninger ikke bare til Norges Bank og Oslo Børs, men også til VPS og opsjonssentralen. Dette kan være i forbindelse med håndtering av krisesituasjoner i foretak under tilsyn eller ved annet mislighold fra markedsdeltagere, hvor varsling av disse organer kan bidra til å begrense skader.

I Investeringstjenestedirektivet (ISD) følger det av art. 25 nr. 1 at medlemsstatene skal fastsette at tilsynsmyndighetene skal være underlagt taushetsplikt om fortrolig informasjon som mottas i embets medfør. Det gjelder imidlertid en rekke unntak. Bl.a. skal taushetsplikten ikke være til hinder for at tilsynsmyndigheten oversender taushetsbelagt informasjon til oppgjørssentral eller et lignende organ som etter nasjonal lovgivning kan foreta avregning eller oppgjør på et av markedene i den aktuelle medlemstat, dersom dette anses nødvendig for å sikre at disse organer fungere som de skal i forbindelse med en markedsdeltakers mislighold eller potensiellt mislighold, jf. art. 25 nr. 7. Det forutsettes imidlertid at opplysninger mottatt i denne forbindelse skal være underlagt taushetsplikt. Videre følger det at dersom opplysningene kommer fra utenlandske tilsynsmyndigheter kan de i disse tilfelle ikke gis videre uten uttrykkelig samtykke fra vedkommende myndighet.

I de tilfeller Kredittilsynet har behov for å gi opplysninger, antar utvalget at de nevnte institusjoner neppe er å anse som uvedkommende. Ved tolkningen av begrepet bør det etter utvalgets syn legges vekt på hvem Kredittilsynet til enhver tid samarbeider med. Utvalget finner imidlertid at det er hensiktsmessig at et unntak fremkommer klart i loven. Av hensyn til aktørene på verdipapirmarkedet finner utvalget at unntaket bør fremgå av vphl. tilsvarende unntaket som gjelder overfor børsen. Utvalget foreslår at unntaket i vphl. § 36 tredje ledd også gis anvendelse for VPS og oppgjørssentraler. Videre foreslås det at unntaket ikke begrenses til forhold som gjelder overtredelser av vphl., men gis anvendelse for forhold som er nødvendig for utførelsen av disse institusjoners oppgaver.

Utvalget viser til at VPS er underlagt taushetsplikt, jf. vpsl. § 2-14 og at taushetsplikt for oppgjørssentralers vedkommende er foreslått av utvalget i § 6-5.

12.2.3 Sanksjoner

Kredittilsynet har i forhold til investorer som ikke er institusjoner under tilsyn, ingen sanksjonsmidler utover politianmeldelser. Bestemmelsene om offentlighet i forvaltningen kan imidlertid føre til at kritikk fra Kredittilsynet blir offentliggjort og kjent i markedet, noe som kan oppleves som en sanksjon.

Overfor verdipapirforetakene har Kredittilsynet som nevnt under punkt 12.1.2.1 noen flere håndhevelse og sanksjonsmidler, herunder pålegg om retting, stans av virksomheten, tilbakekall av fondsmeglerbrev, samt ileggelse av tvangsmulkt i tilfeller der pålegg ikke følges opp. Disse bestemmelsene er vurdert av utvalget i kapittel 7 om tilsyn og sanksjoner i NOU 1995:1. Utvalget har der foreslått en bestemmelse om tilbakekall av foretakets tillatelse, jf. lovutkastets § 7-5, i tråd med bestemmelser i ISD. Forslaget er lagt til grunn i Ot. prp. nr. 15 (1995-96). En slik bestemmelse skal erstatte dagens vphl. § 38 om tilbakekall av fondsmeglerbrev samt § 37 om bortfall av retten til å drive fondsmegling. Sanksjoner som innebærer at virksomheten må opphøre vil ofte ikke være et praktisk sanksjonsmiddel ved enkeltstående overtredelser. I tilfeller der Kredittilsynet antar at det har skjedd lovovertredelser står Kredittilsynet derfor overfor valget mellom å gi foretaket kritikk eller å oversende saken til politiet.

Utvalget har på denne bakgrunn vurdert om Kredittilsynet bør gis et sivilrettslig sanksjonsmiddel som alternativ til politianmeldelse med begjæring om straff, og som skal kunne anvendes overfor verdipapirforetakene og øvrige markedsaktører som overtrer verdipapirhandellovens bestemmelser. Både overtredelsesgebyr og vinningsavståelse kan være aktuelle sivilrettslige sanksjonsmidler. Når det gjelder overtredelsesgebyr vises det til at det kan reises spørsmål om prinsipielle sider ved en gebyrordning. En gebyrordning vil kunne være å betrakte som straff i forhold til Grunnloven § 96. Utvalget anser derfor ikke overtredelsesgebyr som et hensiktsmessig sanksjonsmiddel, men vil istedet foreslå å innføre vinningsavståelse som sanksjonsmiddel for Kredittilsynet, jf. drøftelsen under.

12.2.3.1 Administrative sanksjoner – vinningsavståelse

I NOU 1995:1, punkt 7.4.3.3.3, viser utvalget til at Kredittilsynet kan ha behov for et sivilrettslig reaksjonsmiddel i tillegg til straff. Utvalget viser der til at den nye konkurranseloven 11. juni 1993 nr. 65 i § 6-5 har fått en sanksjonsregel om vinningsavståelse. Videre uttaler utvalget i NOU 1995:1 s.121, følgende:

«Utvalget antar at dette kan være et hensiktsmessig sanksjonsmiddel for Kredittilsynet. Særlig i forhold til investorer, vil dette kunne være et nyttig sanksjonsmiddel. Overfor disse aktører har Kredittilsynet få sanksjonsmuligheter utover politianmeldelse. Sivilrettslig forelegg vil imidlertid også være aktuelt å ilegge foretak. Utvalget legger til grunn at dette er et spørsmål som har en side til Kredittilsynets alminnelige kompetanse og kan tenkes å være aktuelt også i forhold til andre institusjoner under tilsyn. Utvalget legger på den annen side til grunn at dersom en slik bestemmelse skal anvendes også overfor investorer og andre uten tilknytning til et investeringforetak, må bestemmelsen plasseres i vphl. – i tilknytning til de materielle og prosessuelle kunderegler som i tilfelle overtres. Utvalget vil derfor vurdere de reelle behov for et slikt sanksjonsmiddel i forbindelse med delinnstilling II hvor det skal foretas en gjennomgang av vphls alminnelige bestemmelser.»

Kredittilsynet har altså i dag ingen sivilrettslige økonomiske sanksjonsmidler.

Etter konkurranselovgivningen er Konkurransetilsynet gitt et sivilt økonomisk sanksjonsmiddel. Det følger av konkurranseloven § 6-5 at Konkurransetilsynet kan gi pålegg om vinningsavståelse. Bestemmelsen medfører at Konkurransetilsynet kan fremme et inndragningskrav uten å måtte gå veien om påtalemyndigheten. Den som har oppnådd vinning ved overtredelse av loven, kan pålegges å gi fra seg vinningen, jf. konkurransel. § 6-5 første ledd første punktum. Dette gjelder også hvor den som vinningen tilfaller, er en annen enn lovovertrederen, jf. konkurransel. § 6-5 første ledd annet punktum. Vilkåret for å anvende bestemmelsen er at konkurranseloven eller vedtak fattet med hjemmel i loven objektivt sett er overtrådt. Bestemmelsen vil således kunne anvendes selv om vilkårene for straff ikke er til stede, se Ot. prp. nr. 41 (1992-93) s. 115-116.

Pålegget skal ha form som forelegg, jf. konkurransel. § 6-5 tredje ledd. Videre følger det at beslutning om å utferdige forelegg ikke skal anses som enkeltvedtak etter forvaltningsloven. Beslutningen kan således ikke påklages. Rettsvernhensyn er imidlertid ivaretatt ved at forelegget kan nektes vedtatt. Dersom forelegget ikke vedtas kan Konkurransetilsynet reise sivil sak. Det vil være opp til Konkurransetilsynet å avgjøre hvor stort beløp som skal inndras. Dersom størrelsen av vinningen ikke kan godtgjøres, er Konkurransetilsynet gitt adgang til skjønnsmessig å fastsette beløpet, jf. konkurransel. § 6-5 første ledd tredje punktum. I Ot. prp. nr. 41 (1992-93) s 77 ble det lagt til grunn at beløpet som skal avstås ikke må fastsettes ut fra andre kriterier enn vinning. Det ble uttalt at dersom også andre kriterier skulle legges til grunn ville fastsettelsen få et mer preg av utmåling av bøter, noe som gir reaksjonen et straffepreg. Dersom saken blir oversendt domstolen er det retten som treffer avgjørelsen mht. om vilkårene for vinningsavståelse er til stede og beløpets størrelse.

Dersom overtredelsen behandles av påtalemyndigheten eller retten etter straffeprosessloven, kan kravet om vinningsavståelse tas med som inndragningskrav etter straffeloven § 34, jf. konkurransel. § 6-5 siste ledd. I NOU 1991:27 s. 210 uttaler Konkurranselovutvalget at: Dersom en overtredelse oversendes til påtalemyndigheten med begjæring om påtale, vil det naturlige være at både krav på inndragning og krav om straff behandles i straffesaken (ev. forelegget).

I forbindelse med forslaget om vinningsavståelse ble forholdet til Grl § 96 vurdert av Konkurranselovutvalget, se NOU 1991: 27 s. 211-212. Konkurranselovutvalget konkluderte med at den foreslåtte prosedyre på forelegg og eventuell etterfølgende sak for domstolene tilfredsstiller kravene i Grl § 96 og at det derfor ikke er avgjørende om reaksjonen i seg selv er straff eller ikke. Dette ble også lagt til grunn ved den videre lovbehandling.

Bakgrunnen for konkurranselovens bestemmelse om vinningsavståelse var bl.a. å gi Konkurransetilsynet et sivilt virkemiddel som alternativ til politianmeldelse med begjæring om straff og eventuell inndragning, se Ot. prp. nr. 41 (1992-93) s.77. I proposisjonen s. 76 viser Administrasjonsdepartementet til Konkurranselovutvalgets innstilling og uttaler følgende:

«Utvalget viser til at det kan ta 3-4 år å få frem større saker om overtredelse av konkurransereguleringsbestemmelsene gjennom politi og påtalemyndighet til domstolene. En inndragningsbestemmelse som kan håndheves utenom straffesak og straffeprosess, vil derfor kunne effektivisere håndhevingen av konkurransereglene og dermed begrense berikelsesmulighetene. Dette vil ha en større preventiv virkning enn bestemmelsene i straffeloven § 34.

Utvalget foreslår at det vil være retningsgivende at ingen skal tjene på overtredelse av konkurranselovens regler. Men i tillegg vil utvalget markere at det reageres overfor en overtredelse selv om det ikke er noe formål at inndragningen skal føles som et onde. Gjennom forslaget har utvalget villet gradere sanksjonssytemet slik at straff i tradisjonell forstand forbeholdes de grovere overtredelsene.»

De hensynene som begrunnet innføring av vinningsavståelse som sanksjonsmiddel for Konkurransetilsynet gjør seg i stor grad også gjeldende for Kredittilsynet. Som nevnt over har Kredittilsynet få sanksjonsmidler utover politianmeldelse. Kredittilsynet har derfor både overfor investorer i bl.a. innsidesaker og overfor verdipapirforetakene behov for et mer gradert sanksjonssystem. Ved å innføre et sivilt virkemiddel for Kredittilsynet kan politianmeldelse med begjæring om straff og eventuell inndragning forbeholdes de grove overtredelsene. Etter utvalgets syn er det behov for et sivilrettslig supplement til straffesanksjonering.

Overtredelser av verdipapirhandellovgivningen er ofte motivert av muligheten for å oppnå økonomisk gevinst. Dette er særlig tilfelle ved overtredelser av forbudene mot urimelige forretningsmetoder og innsidehandel, og det er nettopp ved overtredelser av disse bestemmelsene at de tradisjonelle investorene vil kunne oppnå en urettmessig vinning i verdipapirmarkedet. Verdipapirforetakene vil i tillegg kunne oppnå vinning ved overtredelse av andre bestemmelser, som f.eks. reglene om god meglerskikk. Denne bestemmelsen fanger bl.a. opp de tilfeller der fortaket har hatt vinning på bekostning av en kunde, eller megler transaksjoner til priser som avviker fra markedspris. I praksis har de tilfellene der et fondsmeglerforetak har fått forelegg om inndragning vært i saker hvor bestemmelsen om god meglerskikk har vært overtrådt. Når kapitaldekningskravene for verdipapirforetakene innføres kan overtredelse av disse medføre vinning. Slik vinning oppstår når foretaket i en periode har hatt for store posisjoner i forhold til kapitaldekningsbestemmelsene og disse har gitt fortjeneste.

Den økonomiske gevinsten som oppnås gjennom overtredelse av vphls bestemmelser vil ofte skje på bekostning av en eller flere investorer. Dette er egnet til å svekke den generelle tillit til verdipapirmarkedet. Det er derfor rimelig at lovovertrederen fratas vinningen som er oppnådd ved overtredelsen. Ved innføring av vinningsavståelse som sanksjonsmiddel for Kredittilsynet vil man reduserer utsiktene til økonomisk vinning på en mer effektiv måte enn inndragning etter strfl. § 34, noe utvalget antar vil ha en preventiv effekt.

Det vises til at det kan ta lang tid å få avgjort saker om overtredelse av vphl. gjennom politi og påtalemyndighet til domstolen. En bestemmelse om vinningsavståelse som kan håndheves utenom straffesak og straffeprosess, vil derfor kunne effektivisere håndhevingen av vphl. gjennom en raskere avgjørelsesprosess.

Utvalget peker på at man ved vedtagelsen av et forelegg om vinningsavståelse vil få en raskere avklaring enn om saken oversendes til politiet, og slipper dermed belastningen med å være under etterforskning over et lenger tidsrom. Videre vil overtrederen ikke bli registrert i strafferegisteret.

På denne bakgrunn anser utvalget det hensiktsmessig at Kredittilsynet gis adgang til å benytte vinningsavståelse som sanksjonsmiddel. Utvalget legger til grunn at vinningsavståelse skal være et alternativ til oversendelse til politiet og foreslår en bestemmelse i vphl. tilsvarende konkurranseloven § 6-5.

Vilkåret for å anvende bestemmelsen om vinningsavståelse i konkurranseloven § 6-5 er imidlertid som nevnt at loven eller vedtak fattet med hjemmel i loven objektivt sett er overtrådt. For at vinningsavståelse skal ha en preventiv virkning, legger utvalget til grunn at det i tillegg må foreligge skyld. Det foreslås derfor at det stilles krav til uaktsom eller forsettlig overtredelse. Det vises imidlertid til at vinningsavståelse som et sivilrettslig sanksjonsmiddel, kan anvendes uavhengig av om man vurderer bevisene sterke nok til å holde i en straffesak. En domstolsbehandling vil følge bevisreglene i sivilprosessen, slik at sannsynlighetsovervekt er tilstrekkelig for dom på vinningsavståelse.

For Kredittilsynet vil adgang til å utferdige forelegg på vinningsavståelse representere et helt nytt virkemiddel. Utvalget er oppmerksom på at det er vanskelig å fastslå vinning eksakt. Kredittilsynet må i tvilstilfelle skjønnsmessig fastsette denne. Dette er imidlertid ikke et argument mot å innføre vinningsavståelse som sanksjonsmiddel. Forelegget må vedtas, og vil måtte prøves av domstolene dersom det ikke vedtas.

Den vinning som avstås må tilfalle staten. I de tilfeller det ikke er dekning vil det kunne oppstå en situasjon hvor kravet om vinningsavståelse konkurrerer med et sivilt erstatningssøksmål. Det vises til at unntaket fra Kredittilsynets taushetsplikt i vphl. § 36 annet ledd, som er foreslått videreført i Ot. prp. nr. 15 (1995-96) § 7-3 annet ledd, kan medføre at det gis opplysninger til noen som har lidd tap ved den konkrete lovovertredelsen. I de tilfeller der det er klart at en privat part vil reise søksmål, er det etter utvalgets syn rimelig at Kredittilsynet viser tilbakeholdenhet. For å gjøre dette klart foreslår utvalget at det tas inn i loven en fradragsbestemmelse etter mønster fra den tidligere prisloven § 56 om inndragning av ulovlig merpris mv. Etter bestemmelsens fjerde ledd skulle det gjøres fradrag i inndragningsbeløpet for det beløp som den ansvarlige i dommen eller forelegget pliktet å betale tilbake til den skadelidende.

12.2.3.2 Straff

Spørsmålet om de bestemmelser utvalget foreslår i denne instillingen skal straffesanksjoneres, behandles for seg under det enkelte kapittel. Når det gjelder straffesanksjonering av de bestemmelser utvalget foreslo i NOU 1995:1, vil utvalget vurdere dette her. I Ot. prp. nr. 15 (1995-96) er det foretatt en lovteknisk endring av straffebestemmelsen, som har tatt sikte på å videreføre den straffesanksjonering som følger av vphl. § 62. I dag er overtredelse av de bestemmelser som regulerer verdipapirforetakenes virksomhet og er av offentligrettslig karakter, i hovedsak straffesanksjonert og har en strafferamme på ett år.

Utvalget legger til grunn at det ikke er nødvendig å straffebelegge de bestemmelser som ikke er straffebelagt pr. i dag. Utvalget har derfor ved vurderingen av spørsmålet om straff, tatt utgangspunkt i de bestemmelser som er foreslått straffesanksjonert i Ot. prp. nr. 15 (1995-96), se punkt 12.1.2.1 over. Dette er regler som er gitt for å sikre at verdipapirforetakenes virksomhet blir utøvet på en forsvarlig måte, og som har sitt grunnlag i behovet for å sikre en ordnet verdipapirhandel. Utvalget foreslår i utgangspunktet å videreføre en straffebestemmelse for slike regler, men har vurdert nærmere om det fortsatt er behov for straff som sanksjon ved overtredelse av bestemmelsen om god forretningsskikk.

Kravet til god meglerskikk er foreslått videreført i den nevnte proposisjonen, se lovforslaget § 5-2 om god forretningsskikk. Utvalget har vært i tvil om denne bestemmelsen bør være straffesanksjonert. Kravet om god forretningsskikk er en rettslig standard, som har fått sitt innhold gjennom praksis. Som en rettslig standard har bestemmelsen tilstrekkelig fleksibilitet til å kunne følge utviklingen av nye handelsformer, nye instrumenter mv. i markedet. En rettslig standard innebærer imidlertid ikke samme grad av forutberegnelighet som andre bestemmelser som regulerer konkrete forhold. Dette kan føre til usikkerhet blant markedsaktørene og derfor virke hemmende for finansiell innovasjon. Utvalget har notert seg at tidligere praksis undertiden har ført til uttalelser om bestemmelsens innhold som har kommet noe overraskende på markedsaktørene. Utvalget vil peke på at hensynet til forutberegnelighet gjør seg særlig gjeldende for straffesanksjonerte bestemmelser. Dette kan etter utvalgets syn tale for at bestemmelsen om god forretningsskikk ikke bør være straffebelagt.

Praksis har imidlertid vist at i de fleste saker på verdipapirområdet hvor foretaket er ilagt bøter/forelegg er det overtredelse av bestemmelsen om god forretningsskikk som har ligget til grunn. Som en rettslig standard fanger bestemmelsen opp en rekke forhold som vanskelig kan konkretiseres uttømmende i lovgivningen. De fleste forhold som rammes av bestemmelsen er kun kritikkverdige, mens enkelte andre forhold er av en slik karakter at straff bør være en tilgjengelig sanksjon. For øvrig finnes en rekke andre eksempler i lovgivningen på at rettslige standarder er straffesanksjonerte, bl.a. gjelder dette god regnskapsskikk-standarden i aksjeloven.

Utvalget er noe usikker på i hvilken grad en straffesanksjonering i relasjon til god forretningsskikk er egnet til å hemme finansiell innovasjon. Det antas at foretakene i denne sammenheng vil kunne skille mellom innovasjon som tilfredsstiller lovgivers krav om en ordnet og betryggende verdipapirhandel, og innovasjon som har en karakter som foretakene kan påregne at medfører straffansvar. Videre vises det til at i forslaget til bestemmelsen om god forretningsskikk er det foretatt en nærmere angivelse av hvilke forhold det skal legges vekt på ved vurderingen av hva som er god forretningsskikk, nettopp for å bedre forutberegneligheten.

Utvalget foreslår vinningsavståelse som et nytt sivilrettslig sanksjonsmiddel for Kredittilsynet. I en rekke tilfeller der fondsmeglerforetak overtrer vphl. § 18 vil imidlertid ikke foretakene nødvendigvis alltid oppnå en vinning, eller kun en meget beskjeden vinning. I slike tilfeller vil vinningsavståelse som sanksjonsmiddel være utilstrekkelig.

Utvalget foreslår å opprettholde straffesanksjoneringen av bestemmelsen om god forretningsskikk. Dette bidrar også til et mer fleksibelt sanksjonssystem. På bakgrunn av hensynet til forutberegnelighet og de betenkeligheter en straffesanksjonering kan ha, foreslår imidlertid utvalget at straff kun kan benyttes ved grove eller gjentatte overtredelser av bestemmelsen om god forretningsskikk.

Hensynet til lovreglenes effektivitet taler for at uaktsom og forsettlig overtredelse av bestemmelsene om verdipapirforetakenes virksomhet straffesanksjoneres. Utvalget legger til grunn at straff etter disse bestemmelsene skal være bøter eller fengsel inntil ett år eller begge deler, slik det er i dag. Videre foreslås det at medvirkning fortsatt skal være straffbart, også dette av hensyn til reglenes effektivitet. I dag følger det av vphl. § 62 at påtale bare skal finne sted når almenne hensyn krever det. Hensynet til den alminnelige tillit til verdipapirmarkedet må her være av avgjørende betydning. Utvalget foreslår ingen endringer på dette punkt.