Forsiden

NOU 1997: 5

Urfolks landrettigheter etter folkerett og utenlandsk rett— - bakgrunnsmateriale for Samerettsutvalget

Til innholdsfortegnelse

Del 1
Folkerett

1 Sammendrag og konklusjoner

1.1 Om folkerettsgruppen og bakgrunnen for oppdraget

Samerettsutvalget (nedsatt 1980) er i sitt mandat bedt om å utrede allment samenes rettslige stilling når det gjelder retten til, disponeringen av og bruken av land og vann. Om folkeretten heter det i mandatet bl.a. at utvalget i nødvendig utstrekning «bør utrede og vurdere hvilken betydning ... folkerettslige forhold bør ha ved utformingen av de forslag som utvalget fremmer» (gjengitt etter NOU 1984:18 Om samenes rettsstilling, s. 44).

Justisdepartementet oppnevnte i 1981 tre personer som sakkyndige for utvalget i internasjonal og utenlandsk rett. Sammen med to av utvalgets medlemmer utarbeidet disse en utredning som er inntatt som kapittel 6 i NOU 1984:18. Mest sentralt var diskusjonen om tolkningen av visse sider av artikkel 27 i FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter av 1966 (SP). Gruppen fastslår (s. 270) at det ikke er tvilsomt at artikkel 27 hjemler et krav om positiv særbehandling, at den antakelig må antas å forplikte statene til å iverksette aktive støttetiltak, og at de beste grunner taler for at begrepet «kultur» i artikkel 27 også omfatter de materielle forutsetninger for og de materielle sider ved en etnisk minoritets kultur.

Mens arbeidet i Samerettsutvalget foregikk, var en serie alternative grunnlovsforslag framsatt i Stortinget. Samerettsutvalget anbefalte det alternativ som senere ble vedtatt som grunnloven § 110 a, og som har følgende ordlyd: «Det paaligger Statens Myndigheder at lægge Forholdene til Rette for at den samiske Folkegruppe kan sikre og udvikle sit Sprog, sin Kultur og sit Samfundsliv».

Det er den positive tilretteleggelsen som er det sentrale i grunnlovsparagrafen, som dermed må antas å ha omtrent det samme innhold som de folkerettssakkyndige i NOU 1984:18 tilla SP artikkel 27. Disse antok nettopp at artikkel 27 forplikter staten til å iverksette aktive støttetiltak hvis forholdene tilsier at slike tiltak er nødvendige.

Etter utgivelsen av NOU 1984:18 fortsatte Samerettsutvalget utredning av spørsmålene om retten til og disponeringen og bruken av land og vann i samiske bosettingsområder. Utvalget oppnevnte i 1985 den såkalte Rettsgruppen, bestående av utenforstående sakkyndige og medlemmer av utvalget, for å utrede dagens eiendomsretts- og bruksrettsforhold i Finnmarks. I gruppens mandat, som ble vedtatt av Samerettsutvalget i november 1984, ble gruppen bedt om å «utrede og ta stilling til hva som i dag må ansees å være gjeldende rett med hensyn til eiendomsrett og bruksrett til land og vann i Finnmark». Det heter bl.a. i mandatet at gruppen «bør ... benytte internasjonal rett og utenlandsk rett i den utstrekning det kan ha betydning for fastleggingen av norsk rett i denne sammenheng».

Rettsgruppens utredning er utgitt i NOU 1993:34 Rett til og forvaltning av land og vann i Finnmark. Gruppen anså formell norsk lov for å være den viktigste rettskilde, men erkjente ut fra Høyesteretts praksis at også andre rettskildefaktorer, herunder folkeretten, kan være relevante for å fastlegge innholdet av gjeldende rett (s. 25-26). Man pekte også på at det i forbindelse med klarleggingen av eiendomsrettsforholdene i Finnmark er knyttet særlige rettskildemessige spørsmål til de folkerettslige forpliktelser Norge har overfor samene som urfolk og minoritet. Flertallet antok imidlertid at den folkerettslige utvikling som pålegger staten plikter overfor samene, først og fremst vil få betydning for fremtidige vedtak, og ikke for fastleggingen av dagens gjeldende rett (s. 30).

På bakgrunn av dette rettskildesyn som det er noe nærmere redegjort for nedenfor i punkt 2.1.3, konkluderte flertallet med at staten, ved å ha opptrådt som faktisk og rettslig grunneier i Finnmark i flere hundre år, hadde ervervet eiendomsrett til grunnen før den folkerettslige utviklingen begynte. Denne rettstilstand ble ansett ikke å ha vært endret i løpet av de siste årene (NOU 1993:34 s. 266).

Rettsgruppens utredning har møtt betydelig kritikk. Særlig har det vakt misnøye at flertallet i liten grad vektla samiske rettsoppfatninger og statens folkerettslige forpliktelser når det legges til grunn at staten er grunneier i Finnmark. Flertallet ble også kritisert for ikke å ha utredet disse forhold i tilstrekkelig grad. Etter en viss korrespondanse med Sametinget, bestemte Justisdepartementet derfor i brev 3. mai 1995 at det skulle igangsettes et forskningsprosjekt om samiske sedvaner og rettsoppfatninger utenfor Samerettsutvalget.

Utredningen av de folkerettslige spørsmål burde derimot legges til utvalget. Etter at departementet i brev 3. mai 1995 hadde presisert utvalgets mandat, oppnevnte Samerettsutvalget 14. juni 1995 med departementets samtykke en folkerettsgruppe, for å se nærmere på den folkerettslige utvikling etter 1984. Det er i punkt 2.2 redegjort for folkerettsgruppens sammensetning og mandat.

1.2 Sammendrag av den folkerettslige analysen

1.2.1 Folkerettens kilder

Folkerettsgruppen har først gjennomgått folkerettens kilder. De viktigste av disse er traktater og sedvanerett, og dessuten generelle rettsprinsipper, som omtalt i artikkel 38 i Den internasjonale domstols statutter. Rapporten baserer seg i hovedsak på traktater som Norge har tiltrådt og derfor er bundet av, og de er tolket etter vanlige regler slik Wien-konvensjonen om traktater tilsier. Blant annet er forarbeider og etterfølgende praksis i relevante internasjonale organer tillagt vekt. Norge har ratifisert alle de relevante multilaterale traktatene som er behandlet i utredningen, og Norge har ikke tatt reservasjoner av relevans for de spørsmål som her blir behandlet. I rapporten blir det bl.a. vist til generelle kommentarer og til konkrete saker avgjort av FNs Menneskerettighetskomité og FNs Rasediskrimineringskomité. De generelle kommentarer gir uttrykk for en oppsummering av den tolkningspraksis vedkommende komité har kommet frem til når det gjelder de enkelte bestemmelser i vedkommende konvensjon.

1.2.2 Utviklingstrekk innen relevante deler av folkeretten

Den fulle forståelsen av de ovennevnte rettskilder får man imidlertid først ved å studere generelle trekk i utviklingen av folkeretten på dette feltet. Dersom man går tilbake til 1700-tallet, som er den periode da folkeretten i moderne forstand for alvor begynte å bli utviklet, ble det i stor utstrekning argumentert på grunnlag av det som den gang kaltes naturrett. I tilbakeblikk kan vi konstatere at det mer er tale om det vi nå ville kalle generelle rettsprinsipper. Blant disse naturrettslige forestillingene var også de første læresetninger om menneskerettigheter, som for første gang begynte å bli innarbeidet i enkelte lands lovgivning på 1600- og 1700-tallet.

Fra begynnelsen av 1800-tallet skjedde det imidlertid et betydelig omslag, ved at det ble gjort et klarere skille mellom nasjonal rett og folkerett, og i begge henseender ble rettspositivisme som filosofisk og metodisk grunnlag den mest fremtredende. Dette betyr at de generelle rettsprinsipper fikk mindre plass; det var positivismens målsetting å framstille den rett som faktisk gjaldt og som ble håndhevet. Den positive rett reflekterte det kompromiss som til enhver tid eksisterte mellom de faktiske maktforhold og de rettferdighetsoppfatninger som eksisterte i samfunnet.

Positivismen reflekterte også nasjonalstatens konsolidering. Klassisk er John Austins definisjon av rettsreglene som et sett av kommandoer (viljesbeslutninger) fra en overordnet (suverenen) til sine undersåtter, under trusel om sanksjoner dersom de ikke ble etterlevd. Med dette ble «rett» og «stat» intimt knyttet sammen. Denne utviklingen dominerte i perioden fra ca. 1800 til utbruddet av den andre verdenskrig.

Fra ca. 1800 til 1940 var skillet mellom nasjonal rett og folkerett meget markert. Folkeretten ble oppfattet nesten utelukkende som et forhold mellom stater. I meget liten grad ble det anerkjent at de folkerettslige regler også kunne gjelde forholdet mellom staten og dens egne innbyggere, altså de typer av spørsmål som normalt er regulert i den nasjonale retten. Blant rettspositivistene var det også sterk skepsis til at folkeretten var virkelig rett, ettersom den ikke inneholdt slike sanksjoner som ifølge John Austins og andre positivisters definisjoner av rett er en nødvendig del av definisjonen av «rett».

Reaksjonen på den ekstreme brutalitet som ble utvist før og under den andre verdenskrigen og som for en stor del hadde foregått under et skinn av lovmessighet fordi formell lov dannet hjemmel for en del av brutaliteten, innebar bl.a. også en reaksjon mot den rendyrkede rettspositivisme. Dette gir en av forklaringene på at menneskerettighetene ble knesatt i folkeretten med vedtakelsen av Verdenserklæringen av 1948, og utarbeidelsen av de ulike folkerettslige instrumenter som er basert på denne. Nasjonal rett kunne etter dette overprøves internasjonalt. I hovedtrekkene kan det sies at de alminnelige rettsgrunnsetninger, selve fundamentet for akseptabel rettsorden, igjen fikk en større plass. Skillet mellom folkerett og nasjonal rett ble mindre skarp med anerkjennelsen av menneskerettighetene som grunnleggende prinsipper for all rett, og med dertil knyttede konvensjoner som presiserer statenes forpliktelser i denne sammenheng.

Utredningen gjennomgår utviklingen på dette feltet, med særlig vekt på de internasjonale instrumenter som direkte angår urfolkene og deres rettigheter. Sentralt står ILO-konvensjon nr. 169, som gir de mest konkrete uttrykk for slike grunnsetninger, og som nå utgjør en del av den positiverte folkerett på feltet. Utredningen gjennomgår også den utviklingen som har foregått i tolkningen av artikkel 27 i Konvensjonen om sivile og politiske rettigheter, og i Konvensjonen om forhindring av alle former for rasediskriminering. Omtalt blir også andre instrumenter, som Europarådets rammekonvensjon og minoriteters rettigheter av 1995, FNs Erklæring om rettighetene til de personer som hører til nasjonale eller etniske, religiøse og språklige minoriteter av 1992, og av dokumenter vedtatt av KSSE (nå OSSE).

1.2.3 Landrettigheter: Eiendom og bruk

Etter ILO-konvensjon nr. 169 har urfolk krav på å få anerkjent eiendoms- og besittelsesrettigheter til de områder de har rådet over. For at et urfolk skal kunne ansees å ha rådet over et område, er det tilstrekkelig at de har hatt en noenlunde permanent bosetning i området, og dersom de ikke har vært de eneste som har brukt området, må den bruk de har utøvd ha vært dominerende i forhold til den bruk som har vært utøvd av andre. Med «eiendoms- og bestittelsesrettigheter» må menes rett til faktisk utnyttelse som i det alt vesentlige tilsvarer det en eier har, og rett til å forestå den faktiske forvaltning av området.

Områder som urfolk ikke har hatt et visst minimum av kontroll over, men som de har gjort tradisjonell bruk av, har de krav på å få anerkjent bruksrett til. Bruksretten må svare til den bruk som har vært utøvd.

Ved utøvelse av sin reguleringsmyndighet har staten en spesiell plikt til å sikre urfolks rett til naturressurser i deres landområder, og ved avgjørelsen av hvordan naturressursene i landområder som urfolk har rettigheter til, skal utnyttes, har urfolk krav på å få delta aktivt.

Den plikt som staten ved utøvelse av sin reguleringsmyndighet har til å sikre urfolks interesser, kan ikke bare gjelde landområder, men også sjøområder som urfolk tradisjonelt har hatt tilgang til, og som de har benyttet til deres livsopphold og tradisjonelle virksomhet. De privatrettslige rettigheter til naturressurser som ILO-konvensjonen hjemler, kan derimot bare gjelde landområder. Som landområde kan ikke bare ansees fast mark, men også ferskvannsområder som f.eks. innsjøer og elver.

Ved avgjørelsen av hvordan kretsen av rettighetshavere for de privatrettslige rettigheter konvensjonen hjemler, skal defineres, må det først og fremst legges vekt på den bruk som har vært utøvd, de sedvaner og rettsoppfatninger som eksisterer innenfor vedkommende urfolksgruppe, og hva vedkommende urfolksgruppe selv ønsker. Videre må det legges vekt på praktiske hensyn, og hva som oppfattes som et rimelig og rettferdig resultat.

ILO-konvensjonen kan ikke være til hinder for at bruksrettigheter som urfolk har krav på å få anerkjent, blir utformet som «områderettigheter», som blir tillagt befolkningen i et nærmere avgrenset område uten hensyn til etnisk opprinnelse. I tilfeller hvor en urfolksgruppe har krav på å få anerkjent eiendoms- og besittelsesrettigheter til et område, må utgangspunktet derimot være at urfolksgruppen ikke kan pålegges å dele rettighetene med andre deler av befolkningen på stedet. Men dette kan ikke gjelde ubetinget. I de deler av Finnmark som samene etter vår oppfatning har krav på å få anerkjent eiendoms- og besittelsesrettigheter til, bor det nå også andre folk enn samer. Det er også en flytende overgang mellom hvem som må ansees som samer, og hvem som ikke kan ansees som det.

Etter vår oppfatning vil det på denne bakgrunn ikke uten videre være i strid med ILO-konvensjonen om eiendoms- og besittelsesrettigheter som samene har krav på å få anerkjent, blir tillagt lokalbefolkningen innenfor det området det gjelder, uten hensyn til etnisk opprinnelse, eller blir tillagt et selvstendig rettssubjekt som forvalter rettighetene på vegne av befolkningen innenfor området. Men forutsetningen for at eiendoms- og besittelsesrettigheter som samene har krav på å få anerkjent, kan legges til lokalbefolkningen eller en stiftelse som forvalter rettighetene på vegne av lokalbefolkningen, må være at det rettssubjekt som rettighetene blir lagt til, har et styre hvor flertallet av styremedlemmene blir oppnevnt av samiske organer.

Etter at vedkommende urfolk har vært rådspurt, kan urfolk ved bestemmelser i nasjonal lovgivning gis adgang til å overdra rettigheter som de har krav på å få anerkjent etter ILO-konvensjonen, til folk utenfor urfolksgruppen. Det kan spørres om en ordning hvor forvaltningen av grunnen i Finnmark blir overlatt til et organ hvor Sametinget oppnevner halvparten av styremedlemmene, og Finnmark fylkesting opppnevner den andre halvparten, kan forsvares med at det samene taper ved at andre får delta i forvaltningen av grunnen i de områder i de områder som samene har krav på å få anerkjent eiendoms- og besittelsesrettigheter til, får samene igjen ved at de får delta i forvaltningen av grunnen i den øvrige del av Finnmark. Siden urfolk kan gis adgang til å overdra de rettigheter de har krav å få anerkjent, til folk utenfor urfolksgruppen, vil en slik ordning med felles forvaltning av grunnen i Finnmark kunne aksepteres dersom Sametinget samtykker i ordningen, men ellers ikke.

Dersom norsk lovgivning eller etablert rettsoppfatning ikke er i samsvar med konvensjonens krav, plikter staten å endre lovgivningen. For at et urfolk skal kunne gjøre krav på de rettigheter konvensjonen hjemler, må det være tilstrekkelig at den bruk som påberopes som grunnlag for retten, har stått ved lag inn i vårt århundre.

ILO-konvensjonen pålegger staten plikt til å identifisere de landområder som urfolk har rettigheter til, og å sikre et effektivt vern for rettighetene. Dette innebærer bl.a. at statene har plikt til å etablere et uavhengig apparat for undersøkelse av krav på landrettigheter som måtte bli framsatt av urfolk. Konvensjonen må også oppfattes slik at den stiller krav om at urfolk skal kunne få prøvd ved søksmål for nasjonale domstoler om de rettigheter de har etter nasjonal rett, tilfredsstiller de krav ILO-konvensjonen stiller.

De bestemmelser ILO-konvensjonen om urfolk inneholder, er ikke enestående. Utkastet til FN-erklæring om urfolk inneholder bestemmelser om rettigheter til naturressurser som på enkelte punkter går noe lengre enn det ILO-konvensjonen gjør, men som stort sett svarer til bestemmelsene i ILO-konvensjonen. Det behov urfolk har for å få kontroll over naturressursene i de områder som de tradisjonelt har brukt, blir også framhevet i Agenda 21 kapittel 26 i Erklæringen fra Verdenskonferansen for miljø og utvikling i juni 1992. Dette viser at de rettigheter som urfolk har etter ILO-konvensjon i det hele og store er i samsvar med det syn på urfolk som gjør seg gjeldende i det internasjonale samfunn. Langt på vei gir ILO-konvensjonen bare uttrykk for det som kan ansees som alminnelig internasjonal urfolksrett.

1.2.4 Eiendomsrett og landrettigheter

Retten til eiendom er inntatt i sentrale internasjonale menneskerettighetsdokumenter, bl.a i Verdenserklæringen om menneskerettigheter artikkel 17 og i Europakonvensjonens tilleggsprototoll nr. 1. Andre tekster viser til eiendomsrettigheter i forbindelse med prinsippet om likebehandling og ikke-diskriminering, bl.a. i Konvensjonen til forhindring av rasediskriminering artikkel 5. ILO-konvensjon 169 inneholder regler om urfolks eiendomsrett i artiklene 14 og 15. Disse bestemmelsene om eiendomsrett er styrket gjennom virksomheten i internasjonale organer, bl.a. ved Europarådets domstolspraksis og i rapporter utarbeidet av en uavhengig ekspert, Valencia Rodriguez, oppnevnt av FNs Menneskerettighetskommisjon. På det nasjonale plan er det et solid feste for eiendomsretten i forfatningsrett, lovgivning og domstolspraksis, ikke minst i Europa.

Reglene om etnisk og rasemessig likestilling, som behandles i punkt 3.5, omfatter helt klart også retten til eiendom. Forfatningsrett og lovgivning må samsvare med disse reglene for at staten fullt ut skal opptre i samsvar med menneskerettighetene. Hvor forskjellsbehandling eksisterer i lovgivning eller praksis er staten forpliktet til å treffe spesielle tiltak for å korrigere dette.

Retten til eiendom kan være hel eller delt. Den kan spaltes opp i flere komponenter, bl.a. i retten til å besitte, retten til å bruke, retten til å forvalte, og retten til å motta inntekt. Alle disse og andre komponenter er relevante for urfolks landrettigheter. De er dekket av internasjonale menneskerettighetsregler i alminnelighet og de relevante bestemmelser i ILO-konvensjon nr. 169 i særdeleshet.

1.2.5 Likhetsbehandling på etnisk og rasemessig grunnlag

Utredningen har gjennomgått betydningen av bestemmelsene i FNs konvensjon til forhindring av alle former for rasediskriminering. I kraft av konvensjonens artikkel 2 para. 2 har konvensjonspartene (derunder Norge) en direkte plikt når forholdene gjør det nødvendig til å ta spesielle og konkrete forholdsregler på det sosiale, økonomiske, kulturelle og andre områder for å sikre tilfredsstillende utvikling og vern for visse rasegrupper (herunder etniske grupper som samene) eller individer som tilhører disse gruppene, med det formål å garantere at de fullt ut og på like fot kan nyte menneskerettighetene og de grunnleggende frihetene. Formålet med disse bestemmelsene er ikke å skape varig forskjellsbehandling mellom grupper i samfunnet, men å legge forholdene til rette for at alle uansett bakgrunn skal ha de samme muligheter, ikke bare formelt, men også reelt.

Med utgangspunkt i artikkel 2 para. 2 har CERD (komiteen som overvåker gjennomføringen av konvensjonen) uttalt at de statlige myndigheter «bør være lydhøre overfor personer som hører til etniske grupper og ta særlig hensyn til deres rett til en tilværelse i verdighet, retten til å bevare sin kultur, til å få nyte godt av en rettferdig andel av samfunnets økonomiske vekst, og å delta i myndighetsutøvelsen i den stat de er borgere. Staten bør, innenfor rammen av deres respektive forfatninger, legge forholdene til rette for at medlemmer av etniske eller språklige grupper skal kunne iverksette tiltak som er spesielt hensiktsmessig for å bevare deres identitet».

1.2.6 Minoriteters kulturelle rettigheter anvendt på urfolkenes situasjon

Utredningen har på nytt gjennomgått betydningen av FN-konvensjonen om sivile og politiske Rettigheter (SP) artikkel 27, som har spilt en viktig rolle i de tidligere utredninger. Det er kommet til ny praksis som har bidratt til avklaring av tolkningen. Videre er gjennomgått Europarådets rammekonvensjon av 1. februar 1995 om beskyttelse av nasjonale minoriteter, KSSEs Erklæring fra 1990 om den menneskelige dimensjon, bl.a. om rettigheter for nasjonale minoriteter, og FN-erklæringen av 28. desember 1992 om rettighetene til personer som tilhører nasjonale eller etniske, religiøse og språklige minoriteter.

Mange av de spørsmål som var usikre i 1984, er blitt avklart ved etterfølgende praksis i FNs Menneskerettighetskomite som overvåker gjennomføringen av artikkel 27. Etterfølgende praksis i FN har ytterligere styrket den tolkning som ble gjort av folkerettsekspertene i NOU 1984:18.

Ikke bare beskytter artikkel 27 mot inngrep fra staten i gruppens utøvelse av sin kultur med dens «ideelle» ytringsform, men statene har også har en viss plikt til å sikre at minoritetene får aktiv støtte. Menneskerettighetskomitéen har, i forhold til urfolk, lagt til grunn det materielle kulturbegrep, som innebærer at de materielle forutsetninger for opprettholdelsen og videreføringen av kultur må vernes og beskyttes.

Når hensyn tas ikke bare til SP artikkel 27, men også FNs Minoritetserklæring av 1992, OSSEs København-dokument av 1990 og Europarådets rammekonvensjon av 1995, kan det fastslås at minoritetsrettighetene i folkeretten har gjennomgått en betydelig utvikling i de senere år. Det har bidratt til å positivere viktige underliggende generelle rettsprinsipper.

Statene er forventet å beskytte eksistensen og identiteten til de forskjellige etniske, religiøse og språklige grupper i samfunnet, og å legge forholdene til rette for at denne identiteten kan videreutvikles. Samtidig skal det sikres en gjennomgående likhetsbehandling av alle personer som bor innenfor statens territorium.

For så vidt angår urfolkene, innebærer dette at nyere folkerett, basert på multilaterale traktater og andre folkerettslige instrumenter krever at urfolkenes eiendoms- og bruksrettigheter blir anerkjent i positiv nasjonal rett ut fra deres egne sedvaner, på samme måte som storsamfunnets rettigheter blir beskyttet ut fra de sedvaner og lovregler de har utviklet.

SP artikkel 27 og de andre regler til vern om minoriteters kulturelle rettigheter har imidlertid mindre selvstendig betydning for urfolkene på grunn av den mer detaljerte regulering som finnes i ILO-konvensjon nr. 169. Tolkningen av SP artikkel 27 i internasjonal praksis, er hva angår urfolkene imidlertid gått i samme retning som ILO-konvensjon 169, noe som er blitt klarere i de senere år.

1.2.7 Lokalt selvstyre og autonomi

ILO-konvensjon 169 forutsetter at det finnes eller etableres institusjoner av og blant urfolkene med selvkontrollerende funksjoner når det gjelder landområder og andre funksjoner for å bevare gruppeidentitet. Konvensjonens viktigste bestemmelse om dette finnes i artikkel 7 som viser til disse folks «rett til å vedta sine egne prioriteringer for utviklingsprosessen i den grad det angår deres liv, tro, institusjoner, åndelig velvære og de landområder de lever i eller bruker på annen måte, og til så langt som mulig å ha kontroll med sin egen økonomiske, sosiale og kulturelle utvikling». I andre deler av konvensjonen finnes regler om medvirking og om gradvis overføring av ansvar for utforming og drift av utdanningsprogrammer og etablering av utdanningsinstitusjoner.

Disse bestemmelsene i ILO-konvensjonen gir støtte for det standpunkt at urfolkene må ha sine egne institusjoner. Stater som har tiltrådt konvensjonen er forpliktet til å anerkjenne urfolks egne, eksisterende institusjoner eller tillate etableringen av slike institusjoner for å gjennomføre de funksjonene de er tillagt.

Statspraksis sammenholdt med ILO-konvensjon 169 og FNs utkast til Erklæring om urfolks rettigheter viser en klar tendens i internasjonal lovgivning. Selv om konvensjonen ikke bruker begrepet «autonomi» omhandler den funksjoner som tradisjonelt delegeres til autonome institusjoner. Mange stater har etablert mer eller mindre selvstyrende institusjoner for urfolkene. Selvstyre kan være et middel til å sikre at menneskerettighetene både i lovgivning og praksis kan nytes på likt grunnlag av alle uten forskjellsbehandling. Selvkontrollerende institusjoner kan gi mulighet til å plassere en gruppe på lik fot med andre deler av det nasjonale samfunn og derved beskytte likeverd, identitet og gruppens kultur innenfor rammen av den felles stat.

1.2.8 Betydningen av de folkerettslige regler for norsk rett

Konvensjoner blir folkerettslig bindende for norske myndigheter ved at Regjeringen (Kongen i statsråd) i egenskap av utenriksmyndighet forplikter seg utad ved ratifikasjon eller annen form for tiltredelse. Konvensjonene stiller krav både til lovgivende, utøvende og dømmende myndigheter. Den lovgivende makt er folkerettslig forpliktet til å sørge for at norsk lov er i overensstemmelse med de konvensjonsbaserte forpliktelser. For så vidt angår forvaltningen, kan det være et folkerettsbrudd dersom den bruker sin myndighet i strid med konvensjonen. Dette gjelder både statlig, fylkeskommunal og kommunal virksomhet.

Etter det såkalte presumsjonsprinsippet skal innholdet i norsk rett tolkes slik at det samsvarer med folkeretten dersom det ikke kan påvises at norsk rett på det relevante område inneholder regler som klart avviker fra folkeretten. I praksis betyr dette at norsk rett bare går foran folkeretten dersom det er klar motstrid.

Den nye grunnlovsbestemmelse, § 110 c pålegger statens myndigheder å respektere og sikre menneskerettighetene. Nærmere bestemmelse om gjennomførelsen av menneskerettighetskonvensjoner skal fastsettes ved lov. Det er ennå usikkert hvilke menneskerettighetskonvensjoner som vil bli inkludert i loven. Imidlertid vil også de konvensjoner som ikke blir tatt med i gjennomføringsloven få større betydning som rettskildefaktor i norsk rett enn de hadde fra før. Vi anbefaler at ILO-konvensjon 169 blir gjennomført i norsk rett ved lovbestemmelse etter reglene i grunnlovens § 110 c, annet ledd.

ILO-konvensjon 169 inneholder for øvrig en bestemmelse i artikkel 12 hvoretter urfolk skal ha mulighet til å reise søksmål for nasjonale domstoler som enkeltpersoner eller gjennom sine representative organer for å bli sikret effektivt vern av sine rettigheter. Denne bestemmelsen må forstås slik de skal også kunne få behandlet for norsk rett påstander om at deres rettigheter etter ILO-konvensjonen er krenket.

1.3 Sammenligning med andre lands rett

I utredningen er det også foretatt en sammenliknende gjennomgang av utviklingen i enkelte andre land, herunder situasjonen i Danmark/Grønland, Sverige, Finland, Russland, Canada, USA, Nicaragua, Australia og New Zealand.

Urfolkenes rettigheter til land og vann er styrket i mange deler av verden. Det er helt klare tendenser i retning av å reversere tidligere, diskriminerende praksis og å anerkjenne urfolkenes landrettigheter. Disse tendensene kan spores både i internasjonal og nasjonal rettsutvikling De viser seg både i form av fokusering spesielt på landrettigheter og på mer generelle tiltak til å fremme like muligheter og forhindre diskriminering på tvers av rase- og etniske skillelinjer. Arbeidet innen FN med arbeidsgruppen om urfolks rettigheter, ILO-konvensjon nr. 169 og Verdensbankens «Operational Directive 4.20», vedtatt i 1991 har hatt betydelig innflytelse på prosessen.

Det er et gjennomgående trekk at de nyere tiltak ikke har vært oppfattet som tildeling av nye rettigheter, men en erkjennelse av rettigheter som har eksistert fra gammel tid selv om de i mange stater gjennom lange perioder ikke har vært tilstrekkelig erkjent i nasjonal rett. Det er derfor en økende erkjennelse av forhånds eksisterende rettigheter basert på alders tids bruk, eller erkjennelse av at urfolkene var der først og at deres rettigheter består hvor de ikke ved lovlige disposisjoner er overtatt av staten eller overført til private; hvor det siste er skjedd uten tilstrekkelig lovmessig grunn kan det bli tale om statlig erstatning til det berørte urfolk.

Statens rettigheter ansees i økende grad å være av offentligrettslig art. Staten har suverenitet men ikke eiendomsrett i privatrettslig forstand til områder som ikke har vært gjenstand for en avtalerettslig overføring. Ved ekspropriasjon kan staten ha blitt eier av de områder som eksproprieres, og kan deretter overføre eiendom til private; dette krever imidlertid erstatning til de berørte urfolk.

Uklarheten knytter seg til hvilke områder som er gått over til privat eie eller som rettmessig er gått over til å bli statens eiendom også i privatrettslig forstand. Hvor andre har fått privatrettslige rettigheter kan ofte disse ikke omgjøres, men kompensasjon for illegal overføring vil kunne være aktuell, slik dette nå utvikles i Australia.

Dette betyr ikke at utviklingen i alle land går like raskt. Tilbakeholdenheten viser seg blant annet i at det ennå er få stater som har ratifisert ILO-konvensjon nr. 169, selv om tallet forventes å øke i de nærmeste år. Det er også flere steder stor treghet i prosessen fra vedtakelsen av grunnlovsbestemmelser eller annen overordnet lovgivning til iverksetten av denne ved konkrete tiltak til gagn for urfolkene. Likevel er hovedbildet klart: En økende erkjennelse av at urfolkene har hatt rettigheter som til dels i meget lang tid har vært tilsidesatt eller neglisjert i positiv, nasjonal rett, og som nå igjen blir anerkjent. ILO-konvensjon 169 og arbeidet med en verdenserklæring om urfolk i FN har bidratt til å fremskynde denne prosessen.

1.4 Lappekodisillen av 1751 og dens betydning i dag

Betydningen av lappekodisillen av 1751 for samenes rettigheter har vært gjenstand for omfattende drøftelser i tidligere utredninger. Lappekodisillen er navnet på et tillegg til grensetraktaten av 21. september/2. oktober 1751 mellom Sverige (som den gang inkluderte Finland) og Danmark-Norge. Som traktat, med derav følgende folkerettslige forpliktelser mellom Norge og Sverige som stater, har den vært suspendert ved senere traktater, men den har ikke blitt opphevet.

Det har tidligere vært diskutert hvorvidt lappekodisillen tilkjenner samene eiendomsrett eller bruksretten til land og vann. Nærværende utredning tar det standpunkt at spørsmålet er feil stilt. Samene hadde allerede eiendoms- eller bruksrettigheter i dette sameområdet da grensetraktaten og lappekodisillen ble vedtatt. Lappekodisillens betydning er at dens innhold baseres på en erkjennelse av at disse rettighetene eksisterte, og at lappekodisillen ikke fratok rettighetene eller begrenset utøvelsen av dem utover det som var strengt nødvendig som følge av grensetrekningen mellom Norge, Sverige og Finland. Ettersom lappekodisillen ikke tilkjenner privatrettslige rettigheter, men erkjenner deres eksistens og bygger på dette, er spørsmålet hvilke rettigheter de hadde forut for lappekodisillen. Samenes rettsoppfatninger før 1751 i de områdene hvor de praktisk talt var enerådende er noe uklar. Likevel må det antas at deres sedvaner for deling og bruk av naturressursene i ettertid må tolkes som uttrykk for oppfatninger både om kollektiv og til dels privat eiendomsrett som grunnlag for disse sedvanene.

Helt klart er at ingen andre hadde eiendomsrett til de områdene som samene var alene om å bruke, og at Norge eller Sverige som stat ikke fikk eiendomsrett i privatrettslig forstand ved lappekodisillen. Ved grensetraktaten fikk de statlig høyhetsrett over visse områder, men av suverenitet følger ikke eiendomsrett. Hvorvidt de disposisjoner som senere er foretatt av norsk statsmyndighet og som ligger til grunn for læren om at staten har eiendomsrett til den umatrikulerte grunnen i Finnmark tilfredsstiller kriteriene for okkupasjon av eierløst land, lovlig ekspropriasjon eller overdragelse fra samisk side, hører det ikke hit å avgjøre.

Løsningen følger imidlertid av ILO-konvensjon nr. 169, som innebærer at man anerkjenner eiendomsrett iallfall til de områder som samene har vært omtrent enerådende i å utnytte, som omtalt i kapittel 3. ILO-konvensjonen bekrefter dermed et generelt rettsprinsipp om at eiendoms- eller bruksrett ikke opphører ved at et territorium legges inn under en (annen) stats suverenitet og jurisdiksjon.

2 Om folkerettsgruppen og bakgrunnen for utredningen

2.1 Bakgrunn: samerettsutvalgets tidligere arbeider. Folkerettslige spørsmål i disse

2.1.1 Hovedutredningen i NOU 1984:18

Samerettsutvalget er i sitt mandat bedt om å utrede allment samenes rettslige stilling når det gjelder retten til, disponeringen av og bruken av land og vann, jf. NOU 1984:18 Om samenes rettsstilling punkt 3.2.2. Den folkerettslige delen av mandatet lyder slik (s. 44):

«I debatten om samenes rettsstilling har det i atskillig utstrekning vært påberopt internasjonale konvensjoner og resolusjoner og argumenter med grunnlag i samenes rettsstilling som urbefolkning eller etnisk minoritet. Det kan blant annet vises til FNs internasjonale konvensjon av 16. desember 1966 om sivile og politiske rettigheter. Denne konvensjons artikkel 27 beskytter etniske minoriteter innenfor en nasjonalstat og sikrer dem blant annet retten til å ha sin egen kultur.

Utvalget bør i nødvendig utstrekning utrede og vurdere hvilken betydning disse folkerettslige forhold bør ha ved utformingen av de forslag som utvalget fremmer.»

Samerettsutvalget anmodet i brev til Justisdepartementet 31. mars 1981 om at det ble oppnevnt sakkyndige for å bistå utvalget i utredningen av de folkerettslige spørsmål. Departementet etterkom anmodningen og oppnevnte 30. juni 1981 tre folkerettsssakkyndige utenfor utvalget, som sammen med to av utvalgets medlemmer dannet en særskilt arbeidsgruppe for å utrede folkeretten.

Arbeidsgruppen fremla sin utredning i november 1983. Samerettsutvalgets medlemmer kunne komme med merknader, men ansvaret for utredningens innhold og form ligger hos gruppen. Utredningen er trykket i NOU 1984:18 Om samenes rettsstilling kapittel 6 (s. 154-346) og er svært bredt lagt opp. Det er imidlertid grunn til kort å omtale gruppens tolkning av visse sider av artikkel 27 i FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter av 1966 (SP).

Gruppen fastslår (s. 270) at det ikke er tvilsomt at artikkel 27 hjemler et krav om positiv særbehandling ved at den gir et særlig vern mot at statsmyndighetene iverkesetter faktiske eller rettslige inngrep som kan medføre at en minoritet i praksis må anses å bli nektet retten til å dyrke sin egen kultur. De folkerettssakkyndige er videre av den oppfatning at artikkel 27 antakelig må antas å forplikte statene til å iverksette aktive støttetiltak av økonomisk og annen art for at en minoritet faktisk skal kunne dyrke sin kultur (s. 270-271). Omfanget av forpliktelsen kan vanskelig kvantifiseres, bl.a. fordi det vil bero på de konkrete omstendigheter hvilke tiltak som er nødvendige for at minoriteten skal ha sin rett etter artikkel 27 i behold.

Etter de folkerettssakkyndiges syn taler ellers de beste grunner for at begrepet kultur i artikkel 27 må oppfattes så vidt at ikke bare de ideelle (språk, litteratur etc.), men også de materielle forutsetninger for og de materielle sider (tradisjonell næringsutøvelse mv.) ved en etnisk minoritets kultur er omfattet av bestemmelsen. Ihvertfall bør de næringsmessige og andre økonomiske forhold være omfattet i den grad dette er avgjørende for at gruppen skal kunne opprettholde og videreføre en egen kultur (s. 283). De sakkyndige påpeker dessuten at artikkel 27 gir en individuell rettighet, slik at ikke bare en sammenslutning, men også enkeltmedlemmer av de minoriteter som omfattes av bestemmelsen kan påberope seg denne (s. 284).

2.1.2 Oppfølging: Grunnlovsbestemmelse og lovgivning

NOU 1984:18 inneholder foruten folkerettsutredningen, en rekke konkrete forslag til lovgivning om samenes rettslige stilling i Norge. Spørsmålet om egen grunnlovsbestemmelse om samenes rettsstilling er drøftet i utredningens kapittel 10 (s. 388-451), og spørsmålet om et representativt organ for landets samiske befolkning er tatt opp i kapittel 11 (s. 452-563). I vår sammenheng er særlig forholdet mellom artikkel 27 i FN-konvensjonen og utvalgets forslag til grunnlovsparagraf av interesse. Mens arbeidet i Samerettsutvalget pågikk, var det i Stortinget fremsatt flere alternative forslag til grunnlovsparagraf om samenes rettsstilling. Utvalgets flertall anbefalte det forslag som senere ble vedtatt som grunnloven § 110 a, og som har følgende ordlyd: 1

Det paaligger Statens Myndigheter at lægge Forholdene til Rette for at den samiske folkegruppe kan sikre og udvikle sit Sprog, sin Kultur og sit Samfundsliv.

Det er etter ordlyden den positive tilretteleggelsen som er det sentrale i grunnlovsparagrafen. Paragrafen synes dermed å være tiltenkt omtrent det innhold som de folkerettssakkyndige i NOU 1984:18 tilla SP artikkel 27, idet disse nettopp antok at artikkel 27 forplikter staten til å iverksette aktive støttetiltak hvis omstendighetene tilsier at slike tiltak er nødvendige. Dette fremgår mer direkte av NOU 1984:18 s. 432-433 der det heter at grunnlovsparagrafen fastslår at statsmyndighetene må treffe de tiltak som samfunnsutviklingen gjør nødvendig for at den samiske folkegruppes språk, kultur og samfunnsliv (livsform) skal bli sikret og få utviklingsmuligheter. Se også s. 438 der det sies at den foreslåtte grunnlovsregel vil innebære at det påligger statens myndigheter å tilføre de økonomiske midler som er nødvendige for å gjennomføre det omtalte kulturvern.

Av uttalelser som mer direkte gjelder forholdet mellom artikkel 27 og utvalgets forslag til grunnlovsparagraf kan det bl.a. vises til utsagnet på s. 441 om at en paragraf med det omhandlede innhold samsvarer i det vesentlige med Norges forpliktelser ifølge ... konvensjonen (om sivile og politiske rettigheter). Synet på forholdet mellom de to bestemmelser belyses dessuten av følgende uttalelse (s. 437-438):

«I den grad norske myndigheter er forpliktet etter folkeretten, må det anses som en selvfølge at dette blir gjennomført i norsk myndighetsutøvelse. Det er for så vidt ikke avgjørende om det følger bare av folkeretten eller også av grunnloven. Men det er naturlig å gi grunnloven på dette punktet en forståelse som er i samsvar med folkerettens krav».

De sentrale statsmyndigheter tiltrådte i det alt vesentlige de folkerettssakkyndiges tolkning av artikkel 27. Det kan bl.a. vises til følgende uttalelse fra Justisdepartementet i Ot.prp. nr. 33 for 1986-87 Om lov om Sametinget og andre samiske rettsforhold (s. 37):

«Utvalgets konklusjon med hensyn til bestemmelsen er ... at staten må anses forpliktet til å gi aktiv støtte til minoritetsgrupper, og dessuten at begrepet kultur i artikkel 27 må forstås slik at det også omfatter de materielle forutsetninger for kulturen. Også Justisdepartementet finner ... å ville slutte seg til utvalgets prinsipielle tolkning av artikkel 27. Tolkningen innebærer at staten påtar seg en forpliktelse til positivt å bidra til at den samiske folkegruppe har forutsetningene for å dyrke sin kultur og sitt språk».

Også Stortingets Justiskomité sluttet seg til folkerettsutredningens konklusjoner. I Innst. O. nr. 79 for 1986-87 heter det (s. 5):

«Komiteen legger stor vekt på Samerettsutvalgets og Justisdepartementets fortolkning av artikkel 27 i FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter.

Komiteen slutter seg til oppfatningen om at staten har en forpliktelse til positivt å bidra til at den samiske folkegruppe har materielle forutsetninger for å dyrke sin kultur og sitt språk, samt gis innflytelse på det fysiske og økonomiske grunnlaget for sin kulturform.»

På bakgrunn av bl.a. disse uttalelser vedtok Stortinget 12. juni 1987 lov om Sametinget og andre samiske rettsforhold (lov nr. 56 for 1987). Videre ble det ved grunnlovsbestemmelse 27. mai 1988 nr. 432 tilføyd en § 110 a til grunnloven med den ordlyd Samerettsutvalget hadde foreslått. Utenriks- og konstitusjonskomitéens innstilling om grunnlovsparagrafen (Innst. S. nr. 147 for 1987-88) har få utsagn som direkte omhandler paragrafens innhold og forholdet til SP artikkel 27. I stortingsdebatten om paragrafen omtalte imidlertid flere representanter forholdet mellom Norges internasjonale forpliktelser og § 110 a. Saksordfører Jan Petersen uttrykte seg bl.a. slik: 2

«En sameparagraf i Grunnloven vil på prinsipielt grunnlag fastslå berettigelsen av særskilte tiltak overfor den samiske befolkning og være et klart uttrykk for at norsk rett for fremtiden er i samsvar med de internasjonale krav til minoritetsvern».

Lederen for Justiskomiteen, Inger Pedersen, tok direkte opp forholdet mellom grunnlovsparagrafen og artikkel 27: 3

«Grunnlaget for de folkerettslige forpliktelser som her påhvilker norske myndigheter, er først og fremst FN’s menneskerettighetskonvensjon av 1966 om sivile og politiske rettigheter, artikkel 27. Ved denne bestemmelse er staten forpliktet til å gi aktiv støtte slik at samene vil ha forutsetninger – også materielt – for å dyrke sin kultur og sitt språk. Den foreslåtte sameparagrafen er i formen ingen inkorporasjonsbestemmelse i forhold til folkeretten, men dens innhold samsvarer med de folkerettslige forpliktelsene som den norske stat allerede er underlagt etter artikkel 27, og slik denne bestemmelse er tolket i Ot.prp. nr. 33 for 1986-87 og i innstillingen fra Justiskomitéen».

Den foregående gjennomgang viser en klar sammenheng mellom de folkerettssakkyndiges fortolkning av artikkel 27 i NOU 1984:18, statsmyndighetenes tilslutning til denne fortolkningen, og de forpliktelser artikkel 27 og § 110 a pålegger den norske stat overfor samene. Carsten Smith har oppsummert forholdet mellom de to bestemmelser slik i boken Rettstenkning i samtiden (1992) s. 202:

«Folkeretten og grunnloven, prinsippet i FN-konvensjonens artikkel 27 og prinsippet i grunnlovens § 110 a, må etter dette sies å stille de samme krav. ... grunnlovens bestemmelse forsterker de folkerettslige regler ved at de nå også har fått grunnlovens styrke i norsk rett.»

2.1.3 Ytterligere utredningsvirksomhet – Rettsgruppens utredning i NOU 1993:34

(1) Etter utgivelsen av NOU 1984:18 har Samerettsutvalget fortsatt å utrede spørsmålene om retten til og disponeringen og bruken av land og vann i samiske bosetningsområder. Utvalget oppnevnte i 1985 den såkalte Rettsgruppen, bestående av utenforstående sakkyndige og medlemmer av utvalget, for å utrede dagens eiendomsretts- og bruksrettsforhold i Finnmark. I gruppens mandat, 4 som ble vedtatt av Samerettsutvalget i november 1984, bes gruppen om å utrede og ta stilling til hva som i dag må anses å være gjeldende rett med hensyn til eiendomsrett og bruksrett til land og vann i Finnmark. Mandatet gir videre en del konkrete anvisninger om hvilke forhold som ønskes utredet i forbindelse med det overstående, og herunder heter det bl.a. at gruppen bør ... benytte internasjonal rett og utenlandsk rett i den utstrekning det kan ha betydning for fastleggingen av norsk rett i denne sammenheng.

(2) I redegjørelsen for sitt rettskildesyn, som er inntatt i NOU 1993:34 s. 24-30, uttaler Rettsgruppens flertall (seks medlemmer) at de generelle prinsipper som kan utledes av Høyesteretts praksis, også skal anvendes i forhold til spørsmål om eiendomsrett og rettighetsforhold i Finnmark (s. 25). Man anser formell lov som den viktigste rettskilde, og i den grad lovreglene er uklare er disse søkt tolket i samsvar med de tolkningsprinsipper som kan utledes av Høyesteretts praksis. Således anser man også andre rettskildefaktorer enn lov og rettspraksis, herunder forvaltningspraksis, privates faktiske og rettslige disposisjoner, lokal sedvanerett og rettsoppfatninger, juridisk litteratur, reelle hensyn og folkerett for å være relevante rettskildefaktorer når spørsmålet om gjeldende rett til land og vann i Finnmark skal avklares (s. 25-26). Om sitt generelle syn på folkeretten som rettskilde i den forbindelse, sier flertallet bl.a. dette:

«Forsåvidt gjelder fast eiendoms rettsforhold vil folkeretten bare unntaksvis ha betydning, men for eiendomsrett og rettigheter til fast eiendom i Finnmark ligger det annerledes an – riktignok slik at det er vanskelig å si med sikkerhet når folkeretten vil bli ansett relevant og hvilken vekt den i så fall skal ha».

Synspunktet utdypes på s. 30, der det pekes på at det knytter seg særlige rettskildemessige spørsmål til de folkerettslige forpliktelser Norge har overfor samene som urfolk og minoritet, og da i første rekke iht. SP artikkel 27 og ILO-konvensjon nr. 169. Den folkerettslige utvikling som pålegger staten plikter overfor samene, antas imidlertid først og fremst å få betydning for fremtidige vedtak. Det pekes videre på at Rettsgruppens mandat er å:

«beskrive de etablerte rettsforhold for fast eiendom i Finnmark. Disse rettsforhold er et resultat av en lang prosess, hvor det alt vesentlige – i form av eiendomsrett og rettigheter av annet slag – var avklart før Norges tiltredelse til FN’s konvensjon om sivile og politiske rettigheter og den senere folkerettslige ... utvikling. Vi antar at det i alle fall [av Høyesterett] vil bli vist betydelig større tilbakeholdenhet med å la nye rettskildefaktorer influere på etablerte tingsrettslige posisjoner, enn når det ... gjelder [lovgivers] fremtidige regulering av ressursutnyttelsen i samiske bosetningsområder.»

Rettsgruppens flertall erkjenner således at de folkerettsregler som i nyere tid er vedtatt om minoriteters og urfolks rettsstilling kan komme inn i totalvurderingen av spørsmålet om eiendomsretten til grunnen i Finnmark, som drøftes i NOU 1993:34 s. 230-266. De nye reglene antas imidlertid bare hvis spørsmålet om eiendomsretten er tvilsomt, å få betydning for vurderingen av hvilken rettstilstand som gjelder i dag. Hvis statens eiendomsrett var etablert allerede «før fremveksten av de nye synspunktene startet for alvor på 1960-tallet, antar man at situasjonen vil bli en annen (s. 266).

Flertallet legger i sin utredning av spørsmålet om eiendomsretten til grunnen i Finnmark avgjørende vekt på den domstolskapte læren om festnede forhold og den rettspraksis som er utviklet forsåvidt gjelder statens eiendomsrett til statsallmenningene i Sør-Norge. Det konkluderes med at staten hadde ervervet eiendomsrett til grunnen før den folkerettslige utviklingen begynte. Denne rettstilstanden anses ikke å være endret i løpet av de siste årene (s. 266).

Rettsgruppens flertall har altså sett det som sin oppgave å kartlegge de etablerte rettigheter slik disse kan fastsettes etter norsk rett, herunder norsk retts forståelse og anvendelse av folkeretten. Ut fra synspunktet om at statens eiendomsrett var etablert da den folkerettslige utviklingen begynte på 1960-tallet, har man imidlertid antatt at folkerettsreglene primært kan få betydning for den fremtidige vurderingen av eiendomsforholdene i Finnmark, og ikke tillagt disse betydning for den rettsstilling som i dag gjelder for denne grunnen. Dette ut fra en antagelse om at Høyesterett ikke ville legge avgjørende vekt på folkeretten hvis spørsmålet om eiendomsretten til grunnen i Finnmark i dag skulle komme på spissen, jf. at det på s. 266 vises til følgende utsagn fra høyesterettsdommen om Skjerstadfeltet i Nordland fylke (Rt. 1991 s. 1311 på s. 1321):

«Hvis den etablerte tilstand [statens eiendomsrett] skal endres må dette imidlertid skje ved en lovendring, eller ved tiltak fra staten som grunneier».

Gruppens mindretall, Otto Jebens, er ikke uenig i flertallets allmenne rettskildesyn. Han har imidlertid lagt langt større vekt på folkerettslige kilder og lokale rettsoppfatninger i sin vurdering av spørsmålet om hvem som er eier av grunnen i Finnmark. Jebens har dessuten lagt til grunn at den rettspraksis flertallet har vist til når det gjelder de festnede forhold, ikke kan tillegges samme relevans i Finnmark som i Sør-Norge. Han har på denne bakgrunn konkludert med at den delen av fylket som før 1751 var under svensk jurisdiksjon, har vært og er kollektivt eid av den samiske befolkning som har bodd i og brukt dette området (NOU 1993:34 s. 297).

(3) Foruten å tilkjennegi sitt syn på folkerettens betydning som rettskilde forsåvidt gjelder retten til grunn og naturressurser i Finnmark, tar Rettsgruppen også opp en del spørsmål i forbindelse med SP artikkel 27 og ILO-konvensjon nr. 169, jf. NOU 1993:34 s. 43-78.

Flertallet (seks medlemmer) redegjør for sitt syn på s. 43-60. Det gis bl.a. en del kommentarer til folkerettsutredningen i NOU 1984:18 og trekkes herunder i tvil om artikkel 27 innebærer en plikt for statene til å yte aktiv støtte til minoritetskulturene (s. 49). Man kommer også med en del synspunkter som kan supplere den tolkning av artikkel 27 som er gjort i NOU 1984:18 (s. 51-53) Tre av de medlemmer som tilhører flertallet har imidlertid ønsket å reservere seg mot vesentlige deler av det som sies om denne bestemmelsen, og har derfor utarbeidet en særruttalelse (s. 58-60). Disse tre synes å være av den oppfatning at det øvrige flertall går for langt i å antyde hvilke forpliktelser som eventuelt kan følge av artikkel 27.

Det er derimot et samlet flertall som står bak det som på s. 53-58 sies om ILO-konvensjon nr. 169. Man antar at det neppe finnes områder i Norge hvor samene vil ha krav på å få anerkjent eiendoms- og besittelsesrettigheter etter artikkel 14 nr. 1 (s. 55-56) og at heller ikke artikkel 15 om urfolks rett til å delta i forvaltningen av naturressursene der de har tilhold, vil få praktisk betydning for samene (s. 57).

Gruppens mindretall, Otto Jebens, er på sin side av den oppfatning at de folkerettslige spørsmål må ses i et videre perspektiv enn det flertallet har gjort. Dessuten burde etter hans mening folkerettsutredningen i NOU 1984:18 i større grad ha vært videreført for å konkretisere innholdet i folkerettsvernet med henblikk på retten til grunn og naturressurser i samiske områder. Jebens har således utformet en egen redegjørelse (s. 60-78) der han bl.a. forsøker å foreta en slik konkretisering og ellers trekker konklusjoner som avviker til dels klart fra flertallets syn. Blant annet legger han til grunn at folkerettsreglene medfører klare forpliktelser for staten både når det gjelder å anerkjenne en form for samisk eiendomsrett til grunnen i samiske områder og sikre deres rett å bruke og delta i forvaltningen av naturressursene i samiske bosetningsområder.

2.1.4 Reaksjoner på Rettsgruppens utredning

Rettsgruppens utredning har vært gjenstand for betydelig kritikk, både fra samisk og annet hold. Det har bl.a. vært uttrykt misnøye med at gruppens flertall ikke utredet samiske rettsoppfatninger nærmere og i liten grad la vekt på slike oppfatninger når man konkludere med at staten er eier av grunnen i Finnmark. Flertallet har også vært sterkt kritisert for ikke i større grad å ha forsøkt å konkretisere de krav folkeretten stiller forsåvidt gjelder retten til grunnen i samiske bosetningsområder, og for sin manglende vektlegging av statens folkerettslige forpliktelser i den forbindelse.

Sametinget tok det således opp med Justisdepartementet høsten 1994 at Rettsgruppens flertall i liten grad hadde utredet og lagt vekt på samiske rettsoppfatninger og statens folkerettslige forpliktelser i sin redegjørelse for eiendomsforholdene i Finnmark, og krevde ytterligere utredning av disse forhold. Henvendelsen ledet til et møte 14. desember 1994 mellom justisministeren og representanter for Sametinget og de samiske organisasjonene Norske Samers Riksforbund og Norske Reindriftssamers Landsforbund. Det var her enighet om at de samiske rettsoppfatningene og statens folkerettslige forpliktelser burde undergis en nærmere utredning.

Etter en viss korrespondanse med Sametinget, bestemte Justisdepartementet i brev 3. mai 1995 at det skulle igangsettes et forskningsprosjekt om samiske sedvaner og rettsoppfatninger utenfor Samerettsutvalget. 5 Man fant derimot ikke grunn til at prosjektet også skulle omfatte folkeretten, slik Sametinget hadde gått inn for. Departementet mente folkerettsutredningen burde ligge til utvalget, fordi utredningen av de folkeretttslige spørsmål ble ansett som et helt sentralt grunnlagsmateriale for Samerettsutvalget, – både for spørsmålet om samenes rettigheter til land og vann og for andre spørsmål som det tilligger Samerettsutvalget å utrede.

2.2 Det videre arbeid med folkeretten i samerettsutvalget. Folkerettsgruppens sammensetning og mandat

På bakgrunn av det overstående, presiserte Justisdepartementet i brev til Samerettsutvalget 3. mai 1995 utvalgets mandat på følgende måte:

«I Samerettsutvalgets første delutredning NOU 1984:18 gis det en fyldig redegjørelse for internasjonal rett ... Den internasjonale rett har imidlertid utviklet seg i tiden etter at utredningen ble avgitt. Det kan blant annet vises til ILO-konvensjon nr. 169 om urbefolkninger og stammefolk i selvstendige stater 1989, Europarådets rammekonvensjon om beskyttelse av nasjonale minoriteter 1 februar 1995 og Erklæring om rettighetene til personer som tilhører nasjonale eller etniske, religiøse og språklige minoriteter 18. desember 1992.

Justisdepartementet vil be om at utvalget også utreder den folkerettslige utviklingen etter 1984.»

Spørsmålet om videre utredning av folkeretten ble tatt opp på Samerettsutvalgets møte 11. mai 1995, hvor det ble bestemt å overlate utredningen til en sakkyndig gruppe. Utvalgets formann, Tor Falch, fikk fullmakt til å utforme oppdrag for og foreslå medlemmer av gruppen overfor Justisdepartementet. Dette ble gjort i brev 31. mai 1995 som foruten forslag om medlemmer, skisserer gruppens oppdrag. Departementet samtykket i brev 9. juni 1995 til at det ble opprettet en folkerettsgruppe med sakkyndige medlemmer, og overlot oppnevningen av disse til Samerettsutvalget. Utvalget oppnevnte 14. juni 1995 følgende medlemmer til gruppen:

  1. Direktør, cand. jur. Asbjørn Eide (leder)

  2. Professor, cand. jur. M.C.J, S.J.D, Gudmundur Alfredsson

  3. Professor dr. juris., Jens Edvin A. Skoghøy

  4. Kontorsjef, Cand. mag., Sven-Roald Nystø

  5. Forsker, Cand. philol. Steinar Pedersen

De to sistnevnte er også medlemmer av Samerettsutvalget. Utvalgets hovedsekretær, Rådgiver, cand. jur., Jon Gauslaa har vært som sekretær for folkerettsgruppen.

Som bakgrunn og oppdrag for folkerettsgruppen ble følgende anført:

«Samerettsutvalget har som oppdrag blant annet å utrede allment spørsmålene omkring den samiske befolkningens rettslige stilling når det gjelder retten til og disponeringen og bruken av land og vann, og å vurdere behovet for endringer i gjeldende rettsregler. I utvalgets utredning NOU 1984:18 Om samenes rettsstilling er det ... i kapittel 6 gitt en omfattende redegjørelse for internasjonal rett og utenlandsk rett av betydning for samene ... Redegjørelsen for internasjonal rett – folkeretten – utgjør et viktig grunnlag for forslagene i utredningen fra 1984 om grunnlovsbestemmelse og sameting. Samerettsutvalget har senere arbeidet med forslag til og endringer av retten til og disponeringen og bruken av land og vann i samiske bruksområder, for tiden særlig i Finnmark. Også i dette arbeidet er folkeretten et viktig grunnlag for vurderingene.

Folkerettsutredningen fra 1984 vil danne utgangspunkt for det arbeidet med folkeretten som nå skal gjøres. Flere forhold er kommet til siden den gang, som bør tas i betraktning ved den videre utredning av folkeretten.

Siden 1984 er det kommet til nye konvensjoner, således ILO-konvensjon nr. 169 fra 1989 om urfolk og stammefolk i selvstendige stater og Europarådets rammekonvensjon 1. februar 1995 om beskyttelse av nasjonale minoriteter. Videre har man fått KSSE-erklæringen fra 1990 om den menneskelige dimensjon, vedrørende blant annet nasjonale minoriteter, Agenda 21 fra 14. juni 1992 under FN-konferansen om miljø og utvikling i Rio de Janeiro med kapittel 26 om anerkjennelse og styrking av rollen for urfolk og deres samfunn, og FN-erklæringen 28. desember 1992 om rettighetene til personer som tilhører nasjonale eller etniske, religiøse og språklige minoriteter.

En del folkerettsspørsmål er drøftet i utredningen fra den såkalte rettsgruppen ... i NOU 1993:34 Rett til og forvaltning av land og vann i Finnmark. Det er her mindretallsgrupper som har inntatt til dels ulike standpunkter (side 45-78, 290-294). Folkerettsgruppen bør behandle disse spørsmålene.

I utredningen fra 1984 er det forutsatt at arbeidet med den såkalte lappekodisillen fra 1751 bør fortsette (side 155). Interessen for lappekodisillen har øket den senere tid. Folkerettsgruppen bør kunne se på dette.

Urfolksretten har vært i sterk utvikling i enkelte andre lands egen rettsordning. Nasjonale rettssystemeer kan bidra til utvikling av internasjonal rett ved siden av at de kan gi veiledning ved vurderingen av endringer i norsk rett.

Sametingsrådet har (i vedtak 28.-29. mars 1995) gitt uttrykk for at samiske sedvaner vil kunne representerte et viktig grunnlag for å konkretisere de folkerettslige prinsippene overfor samene. Den forskningen som aktes gjennomført uavhengig av samerettsutvalget for å utrede samiske sedvaner og rettsoppfatninger, vil neppe være kommet langt før folkerettsgruppen legger frem utredningen sin. Men i den grad opplysninger om samiske sedvaner og rettsoppfatninger foreligger, bør de tjene som bakgrunn for spørsmålsstillinger for folkerettsgruppen.

Folkeretten vil være av betydning for en del av de utkast til nye rettsordninger som samerettsutvalget har drøftet. Utvalget vil gjøre folkerettsgruppen kjent med disse utkastene, slik at de kan tjene som bakgrunn for spørsmålsstillinger for gruppen.

Folkeretten bør således så vidt mulig sees i forhold til så vel samiske sedvaner og rettsoppfatninger som gjeldende norsk rett og mulige endringer av den.»

2.3 Arbeidsmåte og disposisjon

Folkerettsgruppen hadde sitt første møte 31. oktober 1995 og hadde frem til sitt siste møte 2. august 1996 i alt sju møter over til sammen sju dager. Et førsteutkast til fremstilling om landrettigheter med hovedvekt på ILO-konvensjon nr. 169 (utredningens punkt 3.3) ble lagt frem for Samerettsutvalget 19. april 1996 i Tromsø. Her var Jens Edvin A. Skoghøy til stede i tillegg til de av gruppemedlemmene som også er medlemmer av Samerettsutvalget. Hele utredningen ble lagt frem for utvalget 10. september 1996 i Oslo, hvor alle folkerettsgruppens medlemmer, med unntak av Alfredsson, deltok.

Samerettsutvalgets medlemmer har ved begge disse anledninger hatt anledning til å komme med synspunkter på og merknader til det materiale som har vært fremlagt. Utvalget har imidlertid som sådan ikke tatt selvstendig stilling til innholdet i folkerettsutredningen. Ansvaret for utredningens innhold og form ligger dermed hos gruppen, hvis arbeid ellers har vært lagt opp slik at dens enkelte medlemmer har hatt hovedansvaret for å utarbeide utkast til utredningens ulike deler. Dette hovedansvaret fordeler seg slik:

For kapittel 2 (Om folkerettsgruppen og bakgrunnen for dens utredning) har Jon Gauslaa hovedansvaret. Asbjørn Eide har hovedansvaret for kapitlene 3.1 (Folkerettens kilder), 3.2 (Utviklingstrekk innen relevante deler av folkeretten, 3.6 (Kulturelle rettigheter for medlemmer av minoritetsgrupper), 3.8 (Betydningen av disse deler av folkeretten for norsk rett) og 5 (Om lappekodisillen). Eide har sammen med Gudmundur Alfredsson hovedansvaret for kapitlene 3.5 (Etnisk og rasemessig likestilling) og 4 (Landrettigheter. Utviklingen i noen andre land). Alfredsson har hovedansvaret for kapitlene 3.4 (Om eiendomsrett og rettigheter til land: Noen generelle kommentarer) og 3.7 (Indre selvstyre og medbestemmelsesrett). Jens Edvin A. Skoghøy har hovedansvaret for kapittel 3.3 (Landrettigheter i urfolksretten, særlig om ILO-konvensjon nr. 169). Alfredsson har bidratt til utarbeidelsen av kapittel 3.3.6.

Til grunn for fremstillingen om lappekodisillen i kapittel 5 ligger en særutredning fra Steinar Pedersen (Momenter om Lappekodisillen og samiske rettigheter i Finnmark, 1751-1889). Denne er vedlagt folkerettsgruppens utredning. Pedersen har også utbarbeidet en særuttalelse til folkerettsutredningens kapittel 3.3.7.

Utkast til de ovennevnte deler av utredningen har vært diskutert på gruppens møter og undergitt en fornyet vurdering ut fra hva som der er kommet frem. Selv om ulike personer har hatt hovedansvaret for utredningens ulike deler er det således, med unntak kapittel 3.3.7 hvor altså Pedersen har utarbeidet en særuttalelse, en samlet folkerettsgruppe som står bak den fremlagte utredning.

Etter å ha vurdert ulike disposisjonsmåter for utredningen, har folkerettsgruppen valgt å legge opp til en adskilt fremstilling av folkerettens regler om urfolks rett til land, kultur og lokalt selvtyre på den ene siden og de tilsvarende regler i ulike lands nasjonale rett på den annen. Videre er det tatt utgangspunkt i reglene om urfolks landrettigheter, slik at disse behandles før de mer allmenne regler om urfolks og andre nasjonale minoriteters kulturelle rettigheter mv.

De folkerettslige spørsmål om urfolks rett til land, kultur og lokalt selvstyre er behandlet i utredningens kapittel 3. Det gis i punkt 3.1 en oversikt over de folkerettslige kilder og i punkt 3.2 over utviklingstrekk innen de relevante deler av folkeretten. I fokus for denne utredningen står de folkerettregler som berører landrettigheter og spørsmål om grunnforvaltning. Kapittel 3.3 gir derfor en bred fremstilling av spørsmålet om landrettigheter i urfolksretten, med hovedvekt på ILO-konvensjon nr. 169 om urfolk og stammefolk i selvstendige stater. Kapitlet har også noen generelle kommentarer om eiendomsrett og landrettigheter, derunder spørsmålet om kollektive versus individuelle rettigheter og om uavhendelighet av land.

Spørsmålet om urfolks landrettigheter må også sees i lys av de internasjonale menneskerettigheters bestemmelser om eiendomsrett. Dette behandles i punkt 3.4. Av betydning for dette spørsmålet er også de folkerettslige regler om etnisk og rasemessig likestilling, og prinsippene om ikke-diskriminering og likhetsbehandling, som behandles i punkt 3.5, hvor FN-konvensjonen mot rasediskriminering er viet særlig omtale. De mer allmenne regler om minoriteters kulturelle rettigheter er gjennomgått i punkt 3.6, hvor det bl.a. gås nærmere inn på senere års praksis omkring SP artikkel 27 og Europarådets rammekonvensjon om beskyttelse av nasjonale minoriteter (1995). I punkt 3.7 redegjøres det for folkerettslige spørsmål og internasjonal praksis vedrørende lokalt selvstyre og medbestemmelsesrett for urfolk og minoriteter, og i punkt 3.8 for hvilken betydning de folkerettslige regler som er omhandlet i kapittel 3, har for norsk rettsutøvelse.

Folkerettsgruppen gir i kapittel 4 en kort sammenliknende fremstilling av nyere utvikling i nasjonal urfolksrett, særlig med hensyn til landrettigheter i Danmark/Grønland, Sverige, Finland, Russland, Canada, USA, Nicaragua, Australia og New Zealand. Kapitlet bygger i betydelig grad på de utredninger om urfolksretten i en del av de nevnte land, som er innhentet i Samerettsutvalgets regi og publisert som del II i den herværende NOU, og besvarer i stor grad de samme spørsmål som det er redegjort for i kapittel 3. Det vil si at det for hvert enkelt land gis en oversikt over hvilke regler som gjelder om urfolks landrettigheter, ikke-diskriminering og likestilling, eiendomsrett, kulturelle rettigheter og lokalt selvstyre.

I kapittel 5 tar gruppen opp spørsmålet om lappekodisillen av 1751 og dens betydning i dag. Kapitlet gir en oversikt over kodisillens bakgrunn og redegjør noe nærmere for dens innhold og betydning i dag. Den historiske bakgrunn for den analyse som er gjort, bygger som nevnt ovenfor, på Steinar Pedersens fremstilling Momenter om Lappekodisillen og samiske rettigheter i Finnmark, 1751-1889, som er utgitt som et vedlegg til folkerettsgruppens utredning.

3 Folkerett og sammenlignende rett

3.1 Folkerettens kilder

De viktigste folkerettslige kilder er traktater og sedvanerett, dvs. statenes egne avtaler og praksis. Traktatene er den viktigste rettskilden for denne utredningens formål. Artikkel 38 i Den internasjonale domstols statutter nevner dessuten også generelle rettsprinsipper som primær rettskilde. Domsavgjørelser og teoriens oppfatninger spiller en viktig rolle som sekundære kilder eller faktorer i rettsanvendelsen. I vår tid tillegges også internasjonale organisasjoners vedtak stor betydning, og kan i noen tilfeller utvikle seg til å bli sedvanerett dersom de følges opp av konsistent praksis. Noen slike vedtak benevnes erklæring eller sluttakt. Disse kan i blant være uttrykk for statenes oppfatning om innholdet av gjeldende rett, og blir på den måten sentrale rettskildefaktorer.

Denne rapporten baserer seg i hovedsaken på traktater som Norge har tiltrådt og derfor er bundet av, og tolket etter vanlige regler slik Wien-konvensjonen av 23. mai 1969 om traktater tilsier. Blant annet vil forarbeider og etterfølgende praksis i relevante internasjonale organer bli tillagt vekt. Norge har ratifisert alle de relevante traktater som behandles i større detalj i punkt 3.2, og har ikke tatt reservasjoner av relevans for de spørsmålene som her blir behandlet. 6

Statene har det primære ansvar for gjennomføringen av internasjonale forpliktelser i nasjonal rett og administrasjon. Gjennomføringen krever at traktatene tolkes for å klarlegge innholdet av forpliktelsene. Etterlevelsen av de traktatene som omhandles i denne rapporten er underkastet internasjonale kontrollinstanser. Dette kan dels bestå i gjennomgang av periodiske rapporter som statene (derunder Norge) er forpliktet til å avgi om gjennomføringen av konvensjonen. Rapportene blir gjennomgått av dertil etablerte internasjonale komitéer. Det internasjonale tilsynet kan også bestå i behandling av klager til internasjonale kommisjoner eller i noen tilfeller også til en internasjonal domstol. Det er også opprettet mekanismer for å iverksette internasjonale undersøkelser om nasjonal etterlevelse, blant annet i regi av Organisasjonen for Sikkerhet og Samarbeide i Europa (OSSE).

Praksis innen de internasjonale kontrollorganene tillegges stor vekt ved klargjøringen av individers og gruppers rettigheter og statenes forpliktelser under vedkommende konvensjon. I denne rapporten vil det blant annet bli vist til generelle kommentarer og til konkrete saker avgjort av FNs Rasediskrimineringskomité ( kap. 3.5) og FNs Menneskerettighetskomité ( kap. 3.6). Kontrollkomiteenes generelle kommentarer gir uttrykk for en oppsummering av den tolkningspraksis vedkommende komité har kommet frem til når det gjelder de enkelte bestemmelser i vedkommende konvensjon, blant annet Konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (forkortet SP) og Konvensjonen til forhindring av alle former for rasediskriminering.

3.2 Utviklingstrekk innen relevante deler av folkeretten

I det følgende vil bli omtalt enkelte trekk ved utviklingen over tid på de rettsområder som har betydning for landrettigheter og grunnforvaltning. Vekten vil bli lagt på urfolksrett, minoritetsrettigheter innbefattet selvstyre og kulturell autonomi, de generelle menneskerettigheter innbefattet retten til eiendom, og regler om forhindring av diskriminering og sikring av likebehandling.

3.2.1 Naturrett, eldre folkerett og fremveksten av global standardsetting

Den folkerettslige utvikling, og til dels rettsutviklingen forøvrig, har gjennom århundrene vært påvirket av en viss spenning mellom naturrettslige og positivistiske tilnærmingsmåter. Dette har betydning for den etterfølgende diskusjon. Sterkt forenklet kan det sies at de folkerettslige forfattere i det 17. og 18. hundreår for en stor del baserte sine fremstillinger på det de mente var eller burde være generelle rettsprinsipper, og de brukte blant annet naturrettsargumenter som begrunnelser for sine standpunkter.

Det var imidlertid ikke bare innen folkeretten dette skjedde. Også innen det som idag ville kalles nasjonal rett ble det ofte brukt naturrettslige argumenter, ikke minst under fremveksten av forestillingene om og den første aksepten av menneskerettighetene som rettslige normer. 7 For øvrig var det inntil slutten av 18. århundre meget uklare skiller mellom folkerett og nasjonal rett. 8 Dette skillet ble klargjort først rundt 1800-tallet, samtidig med at positivismen fikk gjennomslag både i folkerett og i nasjonal rett. 9 Mens naturrettsforfattere kunne ta hensyn til hva som de mente var rimelig eller rettferdig, var det positivismens målsetning å fremstille den rett som faktisk gjaldt og som ble håndhevet. Den positive rett reflekterte det kompromiss som til enhver tid eksisterte mellom de faktiske maktforhold og de rettferdighetsoppfatninger som eksisterte i samfunnet.

Positivismen reflekterte også nasjonalstatens konsolidering. Klassisk er John Austins definisjon av rettsreglene som et sett av kommandoer (viljesbeslutninger) fra en overordnet (suverenen) til sine undersåtter, under trussel om sanksjoner dersom de ikke ble etterlevd. 10 Suverenen kunne være en person eller et kollektiv (f.eks. en valgt forsamling av lovgivere). Med dette ble «rett» og «stat» intimt knyttet sammen. Austins definisjon hadde liten plass for sedvaner; de fikk imidlertid mere plass i senere positivisters arbeider. Hans definisjon hadde liten plass for rettferdighetsforestillinger.

For folkerettslig positivisme ble traktater og påviselig statspraksis de viktigste rettskilder, selv om alminnelige rettsprinsipper fortsatt hadde en plass, om enn beskjeden, i de fremstillinger som ble gjort på det 19. og første del av det 20. århundret. Traktater var for det meste bilaterale eller inngått mellom et lite antall stater, og reflekterte enten de maktrelasjoner som eksisterte mellom dem eller en løsning på praktiske spørsmål.

En viktig endring i utviklingen skjøt fart fra 1945, selv om noen spirer fantes i Folkeforbundets tid. Med FN-pakten ble grunnen lagt for utviklingen av et globalt rettssystem som tok hensyn til menneskerettigheter og likebehandling og som derfor satte store krav til innholdet av de nasjonale rettssystemene. Dette skapte også behovet for en revurdering av forholdet mellom folkeretten og nasjonal rett, ikke minst når det gjaldt de grunnleggende regler til vern for individer og beskyttelse av rase- og minoritetsgrupper mot diskriminering. 11

Multilaterale traktater har deretter fått en økende plass i folkeretten. Mange av disse globale eller regionale traktatene inneholder ofte generelle rettsprinsipper. Dermed skjer det en positivistisk konsolidering av prinsipper som først ble utformet som naturrettslige rettsutsagn for flere hundre år siden. Det har også medført at en god den av den nasjonale, positiverte rett i den mellomliggende periode har måttet revurderes.

Fra et positivistisk perspektiv kan folkerettens kilder deles i partikulær og generell folkerett. De partikulære kilder er direkte forpliktende bare for en begrenset krets av stater, enten de er spesielle sedvaner dem imellom eller traktater mellom to eller et fåtall antall stater.

Den generelle folkeretten er forpliktende for alle stater og omfatter de generelle rettsprinsipper og folkerettslig sedvanerett unntatt de lokale sedvaner. Traktater og andre folkerettslige avtaler er direkte bindende bare for avtalepartene, men utviklingen i retning av stadig flere multilaterale traktater (konvensjoner) med et stort antall statsparter har ført til at innholdet i disse i økende grad tolkes som uttrykk for generelle rettsprinsipper eller sedvanerett og derved bindende for alle stater. Særlig gjelder dette mange av de konvensjoner som er vedtatt av FN.

Internasjonale organisasjoners vedtak i form av erklæringer eller andre instrumenter bidrar også til fremveksten av generell folkerett. Mellom de generelle og de partikulære kilder finnes regionale folkerettslige kilder, for eksempel de som gjelder spesielt for OSSE-landene eller for Europarådslandene. Selv om generelle rettsprinsipper blir behandlet i denne utredningen, bygger konklusjonene på internasjonale konvensjoner ratifisert av Norge.

3.2.2 Urfolksbegrepet. Indigenous, aboriginals, Natives og First Nations

Ordet urfolk har i de siste årene i stor utstrekning erstattet ordet urbefolkning. 12 Et eksempel er den forandring i språkbruk som skjedde da ILO-konvensjon nr. 107 (1957) ble erstattet av ILO-konvensjon nr. 169 (1989). Den første av disse het på engelsk Convention on Indigenous and other Tribal and Semi-Tribal Populations mens den neste het Convention on Indigenous and Tribal Peoples. (I den norske oversettelsen blir iblant fortsatt, men feilaktig befolkning brukt som oversettelse av peoples). Overgangen fra befolkning til folk føyer seg inn i en økende tendens også i majoritetenes offisielle språk til å bruke de begrep eller betegnelser som urfolkene eller minoritetene selv foretrekker. Mens man før brukte lapper brukes nå samer; hvor det før ble brukt eskimo brukes nå inuit, og sigøyner blir i økende grad erstattet med Roma eller Romani.

Ved å bruke folk isteden for befolkning gis det et uttrykk for erkjennelse av at det dreier seg om grupper som har en indre enhet, en sterk fellesskapsfølelse og et ønske om å få adgang til å fungere som et kollektiv, ikke bare som en spredt befolkning. Debatten omkring denne språkbruken er fortsatt intens, men uten at dette har betydning for de rettslige spørsmål som blir behandlet nedenfor. Det heter derfor også i ILO-konvensjon 169, artikkel 1(3) at begrepet folk i konvensjonen ikke skal ha noen innvirkning på de rettigheter som for øvrig kan knyttes til begrepet i folkeretten.

Prefikset ur i sammensetningen urfolk brukes i norsk språk som felles begrep for de engelske ordene aboriginal og indigenous. I offisiell amerikansk språkbruk forekommer også Native Americans, et begrep som dekker den opprinnelige befolkningen (indianerne, men ikke inuitene og aleutene). Mange indianergrupper bruker selv betegnelselsen nasjon, f.eks. i sammensetningen First Nations.

Etymologisk svarer urfolk mest til aboriginal peoples, men semantisk blir urfolk hos oss brukt slik ordet indigenous blir på engelsk, ettersom ordet innfødt, som ville ha vært den mest nærliggende oversettelse, har fått en negativ betydning i norsk språkbruk. I motsetning til ordet innfødt skaper ordet urfolk forestillinger om at vedkommende gruppe må ha vært den aller første i vedkommende område. Dermed oppstår en nokså meningsløs diskusjon som nærmest må føres på arkeologisk grunnlag. 13

Ordet indigenous er et videre begrep enn aboriginal, som blir mest brukt om folkegrupper som bodde i oversjøiske territorier da europeerne kom inn, koloniserte og bosatte seg i områdene, og marginaliserte den lokale befolkningen som ble ansett som mer primitiv etter datidens tankegang. Aboriginal har særlig vært brukt i Australia og Canada. Ordet indigenous har en langt videre betydning: Det dekker folkegrupper som uten tvil har bodd i et område lenge nok til at de har et fast og langvarig forhold til territoriet, uten nødvendigvis å ha vært de første til å bosette seg der. De kan ha vært den eneste gruppen på en del av territoriet før de nåværende, faste grenser ble trukket. Det er imidlertid en forutsetning for å bli omtalt som indigenous at vedkommende folkegruppe ikke er politisk eller økonomisk dominerende i staten de hører til.

ILO-konvensjon 169 angir i artikkel 1 hvem som dekkes av konvensjonen, dvs. hvem som er urfolk eller stammefolk i konvensjonens forstand. Kategorien «urfolk» betegnes slik i artikkel 1(2):

«Folk i selvstendige stater som er ansett som opprinnelige fordi de nedstammer fra folk som bodde i landet eller en geografisk region som landet hørte til da erobring eller kolonisering fant sted eller da de nåværende statsgrenser ble fastlagt, og som – uansett deres rettslige stilling, har beholdt alle eller noen av sine egne sosiale, økonomiske, kulturelle og politiske institusjoner».

Det er ingen dissens om at samene dekkes av ILO-konvensjon 169 artikkel 1(2) og at de er et urfolk i konvensjonens forstand. For stater som ikke har ratifisert denne konvensjonen, kan det imidlertid fortsatt være tvister om hvor langt det generelle begrepet «urfolk» strekker seg. Spørsmålet er aktuelt under de pågående forhandlinger om utarbeidelsen av en FN-erklæring om urfolks rettigheter, hvor det foreløpig ikke er vedtatt noen definisjon eller angivelse av erklæringens dekningsområde.

Innbyggerne som befant seg i koloniterritorier før europeerne kom dit ble omtalt som indigenous inntil koloniene ble selvstendige. 14 I de nye, selvstendige statene med et flertall av ikke-europeisk avstamning (Afrika og Asia) betegnes ikke befolkningen lenger som «indigenous» unntatt de gruppene som fremdeles er marginale og har en annen kultur enn den dominerende, f.eks. enkelte folkegrupper i Chittagong Hill-området i Bangla Desh, eller visse grupper i Malaysia og i Filippinene. Fra asiatisk regjeringshold er det imidlertid motstand mot at disse gruppene skal ansees dekket av den fremtidige FN-erklæringen om urfolks rettigheter.

3.2.3 Naturrett, folkerett og respekten for tradisjonell sedvanerett i eldre tid

Rettsutviklingen vedrørende urfolkene de første hundreår etter de store oppdagelser er beskrevet i detalj i NOU 1984:18, s. 313-317. I de første kontaktene med den lokale befolkningen i det som for europeerne var nyoppdagede områder, var de rettslige relasjoner ikke ulik det vi nå kaller folkerettslige forbindelser. Selv om de europeiske stater ikke anerkjente de politiske samfunn de møtte som stater i den europeiske forstand av ordet, 15 var det likevel tendenser til anerkjennelse av en viss grad av suverenitet og en myndighetsrolle for høvdinger eller andre representanter for disse samfunnene. Etterhvert som koloniseringen skred fremover, enten ved erobring eller ved avtaleinngåelser, ble reguleringen vedrørende urfolkene en slags hybrid, et sted mellom folkerett og intern rett. Kolonimakten etablerte det regelverket som de mente var nødvendig for deres administrasjon av koloniene, men respekterte for øvrig de lokale sedvaner hvor de ikke ble ansett å blokkere kolonimaktens behov. I Nord-Amerika og i New Zealand inngikk dessuten den britiske kolonimakten avtaler (traktater) med deler av den opprinnelige befolkningen (indianere i Nord-Amerika og maorier i New Zealand).

Situasjonen endret seg ved overgang fra koloniterritorium til uavhengig stat. Denne utviklingen var forskjellig i de ulike deler av den koloniserte verden. På hele det amerikanske kontinent, såvel som i Australia og New Zealand, kom regjeringsmakten i hendene på de europeiske innvandrere og deres etterkommere. Lovgivningen ble preget av disse innvandrergruppenes rettsoppfatninger. Men der hvor de britiske kolonimakter hadde inngått traktatforpliktelser med den opprinnelige lokalbefolkningen før uavhengigheten, er disse i en viss utstrekning senere blitt respektert av de nye myndigheter. 16 Det gjelder særlig i USA og i Canada, og dessuten i New Zealand hvor den viktige Waitangi-traktaten var inngått mellom den britiske monark og representanter for Maori-folket i 1840.

Som vi skal se blir i disse landene traktatene etter uavhengigheten ansett som intern rett, ikke folkerett, men likevel som gjensidig forpliktende avtaler mellom staten og de angjeldende folkegrupper som ikke kan tilsidesettes ved lov. Derimot har storsamfunnets domstoler – USAs Høyesterett og tilsvarende institusjoner – ansett seg berettiget til å tolke disse avtalene, selv om disse domstolene ikke kan sees som en uavhengig part i forholdet mellom urfolkene og storsamfunnet. 17

De første teoretiske utlegninger om urfolkenes rettigheter ble skrevet på naturrettslig grunnlag av spanske, dominikanske lærde med utgangspunkt i forestillinger om guddommelig basert rett. På deres tid (1500-tallet) var det ikke noe markert skille mellom folkerett og intern rett; disse var blandet sammen under naturrettens overbygning. Viktigst var Francisco de Vitoria (1483-1546). Hans rolle, og den til hans etterfølger Francisco Suarez (1548-1617), er omtalt i NOU 1984:18 s. 294-295, hvortil vises. 18

Betydningen av deres arbeider var noe blandet. Særlig Vitoria lyktes i å få den spanske kongemakt til å gi regler til beskyttelse av indianerne mot de spanske conquistadores brutale maktbruk. 19 Dessverre lyktes det bare i meget liten utstrekning å håndheve disse reglene i de spanske koloniene. Den annen siden var kanskje på lengre sikt av større betydning: Ved hjelp av naturretten bidro de til å utforme de første forestillinger om det som i dag ville blitt omtalt som allmenne rettsprinsipper. Disse hadde innflytelse på den etterfølgende rettsutvikling, og har fått fornyet betydning i vår tid, særlig gjennom de universelle menneskerettighetene og nyere urfolksrett.

En side av disse allmenne rettsprinsippene var at urfolkenes egne oppfatninger om rettigheter til naturressursene skulle respekteres. I praksis var det imidlertid stor forskjell mellom de territorier hvor europeerne bosatte seg i stort antall og derfor ble aktive konkurrenter i bruk av naturressursene, og på den annen side de territorier hvor kolonimaktene bare brukte området for uthenting av råvarer og salg av produkter fra den tidlige industrialiseringsperioden.

Slik ble det en forskjell mellom Asia og store deler av Afrika på den ene side, hvor settlerne var forholdsvis få i tallet og hvor de eksisterende folkegrupper i det vesentlige fikk fortsette sin eksistens og beholde sine rettigheter; på den annen side forholdene på det amerikanske kontinentet, Australia og New Zealand, hvor innvandrerne fra Europa etablerte seg i så stort antall at de overtok store deler av landområdene og innførte sine egne rettssystemer som de tok med seg fra Europa, med større eller mindre tilpasning til de lokale forhold. Uten at det har noen relevans for denne utredningen bør det for øvrig nevnes at også mange av de tidligere kolonier i Afrika og Asia i ettertid har innarbeidet europeisk-inspirerte rettssystemer som hovedelement i den nasjonale regulering, selv om lokale sedvaner fortsatt også har en bred plass. I islamsk-dominerte land har tradisjonell islamsk rett, Sharia, dessuten fått en fornyet innflytelse i den senere tid.

Også i de europeiske land som utvidet sine territorier og flyttet sine grenser slik at disse kom til å omfatte urfolksgrupper med andre kulturer enn den dominerende, kom etterhvert den dominerende, nasjonale rett til å fortrenge urfolkenes sedvanerett. Dette gjaldt blant annet de nordiske land, og i Russland etter revolusjonen i 1917.

Betydelige forskjeller i forholdet til urfolkene kan påvises. Flere faktorer virket inn, derunder tidspunktet for koloniseringen, det dominerende politiske og rettslige system i kolonimakten, og urfolkenes relative styrke overfor inntrengerne. Eksempelvis var det stor forskjell mellom de spanske og portugisiske erobrerers politikk overfor indianerne i Sør-Amerika, og den britiske politikk i Nord-Amerika.

Betydningen av motstandsstyrken fra urbefolkningen selv kan klarest eksemplifiseres ved forskjellen mellom det som skjedde med maoriene på New Zealand på den ene siden og urfolkene i Australia på den andre. Maoriene var relativt sterke og var i stand til å gjøre effektiv motstand, noe som gjorde det nødvendig å finne kompromisser i den videre rettsutvikling, mens urfolkene i Australia var spredt over et stort, men tynt befolket kontinent og hadde ingen felles organisasjon. De var derfor et lett bytte for temmelig hensynsløse settlere. Deres skjebne var meget tragisk inntil den interne og eksterne opinionen tvang frem betydelige endringer i løpet av 1970- og 1980-årene. Dette vil bli nærmere omtalt i punkt 4.8.

Folkerett i moderne forstand av ordet begynte å få sin utforming på 1600-tallet, hovedsakelig som følge av den første utviklingen av nasjonalstater i Europa. Dette var i en periode da Europa var i ferd med å sikre seg et hegemoni over resten av verden. To hovedtrekk i datidens folkerettslig tenkning må her fremheves:

  • helt frem til vårt århundre var folkeretten både i teori og i praksis utformet i eller av de europeiske land og fra 1800-tallet også USA og etterhvert også de latinamerikanske land;

  • samtidig var det en fast overbevisning i Europa at folkeretten hadde universell gyldighet ettersom den bygde på naturrettslige forestillinger. Rettspositivisme gjorde sitt inntog først på 1800-tallet.

I de naturrettslige forestillinger på 1600- og 1700-tallet, som var preget av den europeiske og kristne kulturkrets, var maktbruk ikke i seg selv ansett ulovlig, men lenge eksisterte det forestillinger om rettferdig og urettferdig krig. I hovedtrekk ble ervervelse av territorium ved bruk av væpnet makt ansett som lovlig, selv om ervervelsen som regel ble søkt rettferdiggjort på annet grunnlag. En rettslig eller moralsk begrunnelse ble knyttet til forestillinger om at oppdagelser av nye territorier kunne gi den oppdagende part rettigheter til disse territoriene; en annen var forestillingen om at europeerne hadde en rett til å sivilisere og å kristne de folkegruppene som de møtte i de nyoppdagede territoriene.

På den annen side var det etter naturretten ikke adgang til å frata den lokale befolkningen deres privatrettslige eiendoms- eller bruksrettigheter til land og naturressurser. Dette er for øvrig noe upresist, ettersom de tidlige spanske innvandrere kom fra et land hvor føydalismen og dertil knyttede eiendomsforestilinger fremdeles var dominerende. De britiske innvandrere kom langt senere og fra en kultur hvor føydalismen var på rask tilbakegang. Ordet privatrettslig i forhold til landrettigheter er likevel misvisende så lenge føydale forestillinger fremdeles var utbredt i store deler av Europa. Heller ikke de etablerte sedvanene omkring eiendoms- og bruksrettigheter i de oversjøiske områdene innvandrerne kom til, kan lett beskrives som privatrettslig i den nåværende betydning av ordet.

Hovedsaken er imidlertid at det ble gjort en forskjell mellom territoriell suverenitet på den ene siden, og de konkrete rettigheter til bruk av naturresursene, særlig jakt, fangst, fiske og jordbruk, på den andre siden. Selv om kolonimaktens ervervelse av suverenitet over territorier som følge av okkupasjon ble ansett lovlig fulgte det ikke dermed at den lokale befolkningens bruks- og eiendomsrettigheter til naturressursene kunne utslettes. Overtakelsen av retten til bruk av land og andre naturressurser kunne bare skje ved avtaler, ellers ville den være ugyldig.

Som før nevnt laget imidlertid innvandrerne fra Spania, Portugal og andre deler av Europa som slo seg ned i det som senere ble kalt Latin-Amerika sine egne, føydale ordninger. Indianerne ble enten fortrengt til ugjestmilde områder, gjort til leilendinger på de store encomiendos som spanske erobrere opprettet, eller brukt som slaver i gullgruvene. Den formelle rettstilstand tillot ganske visst ikke dette, men de idealistisk motiverte beskyttelsesregler viste seg vanskelig og i mange tilfelle umulig å håndheve.

Forsåvidt angår Latin-Amerika, var det både spansk og portugisisk praksis at indianersamfunnene overhodet ikke ble ansett for å ha noen suverenitetsrettigheter. Annerledes var det med britisk praksis, noe som særlig fikk betydning for utviklingen i Nord-Amerika. Selv om indianer- og inuit-samfunnene ikke ble ansett for å være stater i europeisk forstand, ble de ansett for å ha visse suverene rettigheter, som ikke kunne fratas dem uten ved avtale. Det var av denne grunn at det i utstrakt grad ble brukt traktater i forholdet mellom de britiske kolonisatorer og de urfolksgruppene de møtte.

Innholdet i traktatene preges av en dobbeltholdning: på den ene side innebærer de en overføring av suverenitet eller i det minste en anerkjennelse av en overhøyhet for den britiske krone. På den annen side baserer traktatene seg på den forestilling at urfolkenes eiendoms- og bruksrettigheter består, og at de bare kan modifiseres ved gjensidig avtale, som reguleres nærmere i disse traktatene.

Resultatet av disse arrangementene er derfor en oppgivelse av suverenitet som gikk over til kolonimakten, selv om en begrenset territoriell selvråderett ble behold med visse jurisdiksjonsbeføyelser for gruppen selv innenfor det området det gjelder. Derimot besto eiendoms- og bruksrettene, med mindre de er overført ved avtale.

Som påpekt i NOU 1984:18, s. 315, hadde den britiske traktatpraksis, analysert i ettertid, derfor såvel en folkerettslig som en internrettslig side. Den folkerettslige kom gjerne først, den sivilrettslige senere. Først kom avståelse av suverenitet eller grensedragning, senere gjaldt avtalene ofte kjøp eller overtakelse av eiendomsrett til land i områder som britene mente å ha ervervet suverenitet over tidligere. Det siste er nærmest en form for privatrettslige disposisjoner. Riktignok ble det også i denne sammenheng lagt lite vekt på moderne avtalerettslige prinsipper om ugyldighet ved tvang eller uforstand hvor indianer- eller andre urfolksgrupper ikke forsto og ikke kunne forstå rekkevidden av hva som ble gjort. 20 Slike prinsipper var dengang ikke særlig utviklet. Det er ikke vanskelig å konstatere urimelighetene i mange av de avtalene som ble inngått, men det rent formelle at avtaler måtte inngås som grunnlag for overtakelse av land utgjorde en fast del av oppfatningen.

Som før nevnt skjedde det etterhvert en overgang fra folkerettslig til internrettslig betydning og håndhevelse av traktatene. Denne overgangen begynner for USAs vedkommende i 1830-årene, i den kjente saken Worcester v. Georgia i 1832, hvor den amerikanske høyesterett avsa en dom som anerkjente den fortsatte gyldigheten av tidligere inngåtte traktater, men definerte dem som en internrettslig og ikke en folkerettslig avtale. De indianske samfunnene blir med dette betraktet som avhengige nasjoner innenfor rammen av den amerikanske forfatning. 21

Det er, som påvist i NOU 1984:18, likevel viktig å merke seg at amerikansk praksis anerkjenner en betydelig intern selvråderett for visse indianske samfunn basert på disse traktatene, men uten at selvråderetten kan gjøres gjeldende overfor internasjonale institusjoner.

I tilbakeblikk kan det konstateres at det på den ene side i eldre folkerett ble ansett legitimt å okkupere og å overta territoriell suverenitet, men det ble ikke ansett legitimt å frata urbefolkningene deres eiendoms- og bruksrettigheter uten at dette skjedde ved avtale. I den maktpolitiske realitet som eksisterte i Latin-Amerika ble disse begrensningene i meget liten grad tatt hensyn til. I Nord-Amerika ble de nok respektert i større utstrekning, men i realiteten var mange avståelser gjennom avtaler i realiteten fremkommet ved tvang som resultat av væpnede konflikter med indianersamfunnene.

Det er før nevnt at etterhvert som koloni-områdene gikk over til å bli selvstendige stater, ble også forholdet til urbefolkningene endret fra å være et folkerettslig til et internrettslig anliggende. Selv om disse traktatene har vært betraktet som internrettslige, er de etter sin natur svært like internasjonale avtaler. Hovedforskjellen er imidlertid at kompetansen til autoritativt å tolke innholdet i traktatene ligger hos den ene part, for USAs vedkommende den amerikanske høyesterett, ikke hos noen internasjonal institusjon.

Mye av det samme gjelder om en av de mest interessante traktatene med urfolk som er inngått i en annen del av verden, nemlig Waitangi-traktaten, som ble inngått mellom den britiske krone og representanter for 500 maori-stammer i 1840. Artikkel 2 i traktaten lyder som følger:

«The Queen of England agrees to protect the Chiefs, the subtribes and all the people of New Zealand in the unqualified exercise of their chieftainship over their lands, religious and all their treasures. But on the other hand the Chiefs of the Confederation and all the Chiefs will sell land to the Queen at a price agreed to by the person owning it and by the person buying it appointed by the Queen as her purchase agent.»

New Zealand er siden blitt en selvstendig stat, og traktaten kan ikke sees som et instrument mellom to suverene parter. Internt er traktaten avhengig av lovgivning som implementerer traktaten. Når dette er sagt, er det likevel åpenbart at i de folkerettslige fora hvor urfolks rettigheter diskuteres, vil New Zealands ansvar overfor sine urbefolkninger bli analysert i lys av Waitangi-traktaten, selv om det ikke foreligger noe formelt grunnlag for noen internasjonal institusjon til å gjøre folkerettslig ansvar gjeldende overfor New Zealand ved en eventuell krenkelse av traktaten.

Et viktig trekk i bildet er at det både i New Zealand og i USA er en økende tendens til ved tolkningen av traktatene å legge vekt ikke bare på den engelske språkvarianten men også den varianten som er utformet på urfolkets eget språk.

Helt annerledes var den praksis som ble fulgt i Australia. I motsetning til praktisk talt alle de andre områdene hvor Storbritannia koloniserte befolkede områder, la britene fra et tidlig tidspunkt i Australia til grunn den rettslige konstruksjon at hele territoriet var rettsløst område, et terra nullius, før den britiske okkupasjonen fant sted. Dette ble tolket slik at befolkningen som bodde i Australia før europeerne bosatte seg der ikke bare ble ansett å mangle enhver form for suverenitetsrettigheter, men deres bruks- og eiendomsrettigheter ble også fullstendig neglisjert. Dette har hatt katastrofale følger for den opprinnelige australske befolkningen, som gjennom 200 år har gjennomgått store lidelser. Denne konstruksjon var fra et rettslig synspunkt helt urimelig. Den ble først omgjort med den meget viktige Mabo-saken av 1992, som utgjorde en fundamental endring i australsk rettspraksis ved å anerkjenne opprinnelig eiendomsrett, Native title. Denne skjellsettende dommen blir omtalt nærmere i punkt 4.8.

Den folkerettslige interesse for urfolkenes situasjon gjenoppstod først etter etableringen av Folkeforbundet, men da i en meget begrenset utstrekning. 22 Det er først i de aller siste årtier at folkerettslig regulering av spørsmålene på nytt har fått gjennomslag. Først kom ILO-konvensjon nr. 107 i 1957, men denne tilfredsstilte ikke urfolkene fordi den baserte seg på en integrasjonslinje. Derfor ble ILO-konvensjon nr. 169 utarbeidet og vedtatt i 1989. Viktig er også arbeidet med å lage en global FN-erklæring om urfolkenes rettigheter. Dette arbeidet er ennå ikke avsluttet. ILO-konvensjon 169 har imidlertid etablert et godt grunnlag for fornyet bekreftelse av urfolkenes rettigheter, som i den mellomliggende tid mange steder har vært neglisjert eller tilsidesatt. ILO-konvensjonen er derfor det sentrale element i den etterfølgende analysen om urfolkenes landrettigheter i dag, jf. punkt 3.3.

3.2.4 Minoritetsrettigheter i mellomkrigstiden: Partiell positiv rett med anerkjennelse av generelle rettsprinsipper

Fredsslutningen etter den første verdenskrig førte til de første omfattende minoritetsreguleringer, som ble overvåket av Folkeforbundet. Det var et viktig skritt i endringen av folkerettens struktur, som i det foregående hundreåret hadde vært helt desentralisert eller horisontalt. Etableringen av felles organer åpnet opp for utviklingen av generelle prinsipper. Det var banebrytende, selv om forsøket brøt sammen som følge av den ekstreme nasjonalisme som utviklet seg i store deler av Europa med Hitler-Tyskland i spissen, og den derpå følgende verdenskrig.

Minoritetsreguleringen var imidlertid begrenset til et fåtall stater, og etableringen av deres forpliktelser må forståes i lys av den spente situasjon som hadde preget Europa forut for den første verdenskrig, og den fredsløsning som ble forsøkt etablert i Versailles da krigen var over.

I sentral- og øst-Europa var en rekke nye stater blitt anerkjent 23 og andre hadde fått endret sine territorielle grenser ved sammenbruddet av det ottomanske imperium, Habsburg-imperiet ble ribbet for mange av sine besittelser og restene delt opp i to uavhengige stater, Østerrike og Ungarn; det tyske rike ble sterkt beskåret, og fire nye stater var brutt ut av det tidligere russiske tsarriket. 24

Århundre forut for første verdenskrig hadde i sentral- og Øst-Europa vært preget av av sterke nasjonalistiske anstrengelser med sikte på å lage etno-nasjoner av det mosaikk av multikulturelle konglomerater som hadde eksistert under de europeiske imperier – det ottomanske rike, Habsburgernes besittelser, det stortyske riket og det russiske tsar-veldet. Prinsippet on nasjonenes selvbestemmelsesrett hadde blitt opphøyet til et sentralt politisk prinsipp og blitt gitt sterk oppmuntring av USA under president Woodrow Wilson. Den enkelte folkegruppe, karakterisert ved et felles språk, felles historie og tradisjoner, burde etter datidens tankegang helst ha sin egen stat. Forestillingen var at staten skulle være etno-nasjonens instrument.

I praksis var det ikke gjennomførbart å trekke grensene slik at de sammenfalt med den enkelte etno-nasjons bosettingsområde, fordi mange av folkegruppene levde meget blandet og fordi andre strategiske interesser virket inn på forhandlerne under utarbeidelsen av Versailles-freden. De haltende løsningene som ble valgt førte til markert spenning mellom de nye majoriteter som anså staten som sin, og ønsket å prege den med sitt eget språk og kultur, og minoritetene som ønsket å bevare sin kultur, språk, tradisjon og bosettingsområder, og å ha sine egne institusjoner. Noen av disse minoritetene hadde etniske slektninger i nabostatene som utgjorde majoriteten der. Dette bidro til å gjøre situasjonen meget ustabil.

Det var denne spenningen som ble forsøkt løst ved å etablere minoritetsordningene i noen av de sentral- og øst-europeiske stater og å stille dem under Folkeforbundets kontroll. Noen av de nye stater var svake og trengte for å bestå støtte fra det internasjonale samfunn, som i praksis betød støtte fra de vestlige land; derfor var de iallfall i første omgang villige til å akseptere minoritetsrettigheter, selv om de ikke var entusiastiske. De vestlige land ønsket denne forpliktelsen som et middel man håpet kunne hindre etniske konflikter med fare for innblanding fra nabostatene.

Minoritetsrettighetene hadde et dobbelt siktemål: Å etablere garantier mot diskriminering og sikre retten for minoritetene til å bevare egen kultur og språk, og derfor også retten til å drive egne skoler og andre institusjoner. Landrettigheter var derimot ikke spesielt omtalt. Folkeforbundets praksis vil derfor ikke bli omtalt nærmere her. 25

3.2.5 Grunnlaget etter andre verdenskrig: individuelle menneskerettigheter

Et viktig skritt i den folkerettslige utviklingen ble tatt med etableringen av FN og med vedtakelsen av FN-pakten som ramme for den folkerettslige utvikling. For første gang ble det vedtatt en serie prinsipper for folkerettens innhold og for det internasjonale samarbeidet.

Viktigst for vårt formål er at de meget begrensede minoritetsordninger i Folkeforbundets regi, som hadde tatt sikte på å hindre diskriminering av nærmere definerte minoriteter i et lite antall land, ble avløst av generelle og vidtrekkende standarder for menneskerettigheter som skulle sikres alle mennesker, uten forskjellsbehandling på grunn bl.a. av rase eller etnisk bakgrunn. 26

Den fulle realiseringen av menneskerettighetene ville også skape muligheter for utvikling og bevaring av gruppeidentitet innenfor rammen av et overordnet, felles samfunn. Grunnlaget for dette ligger blant annet i reglene om religions- og trosfrihet, 27 som ville gi full utviklingsmulighet for religiøse minoriteter innenfor rammen av generell respekt for andres menneskerettigheter; ytrings- og informasjonsfriheten, 28 som dersom den ble fullt respektert ville gi godt grunnlag for å utvikle bruken av eget språk og kultur; forsamlings- og organisasjonsfriheten, 29 som ville kunne gi minoritetene mulighet til å organisere seg både kulturelt og politisk innen rammen av det felles, demokratiske samfunn som de deler med andre grupper, alt innenfor det grunnleggende folkerettslige prinsipp om statenes territoriale integritet og politiske uavhengighet. Senere dokumenter har videreutviklet prinsippet om anerkjennelse og respekt for gruppens eksistens og gruppeidentitet.

3.2.6 Innføringen av staters forpliktelser til å skape likhet, om nødvendig ved aktiv forskjellsbehandling

Et gjennomgående tema i det internasjonale menneskerettighetssystem er idag at alle mennesker har krav på de samme rettighetene uten forskjellsbehandling. For vårt formål er det særlig viktig å minne om at enhver form for diskriminering på grunnlag av rase eller etnisk bakgrunn skulle bringes til opphør.

Dette kan sees som en reaksjon på en lang periode med rasepolitikk som hadde preget mange europeiske samfunn i nesten to hundre år, og særlig i det siste hundreåret før 1945. Vitenskapelige forestillinger om raseforskjeller og rasemessig over- og underlegenhet hadde påvirket holdningene til urfolkene i mange områder. Slike forestillinger hadde ofte vært knyttet sammen med sterk nasjonalisme, noe som fikk sterkest utslag i nazi-Tyskland. Da Folkeforbundet ble til i 1919, foreslo Japan at det burde inntas regler om forbud mot rasediskriminering, men dette ble møtt med motstand av vestlige stater. Sjokkopplevelsene av rase- og etniske forfølgelser før og under den annen verdenskrig fikk imidlertid FN til å sette høyt på agendaen arbeidet med å hindre rasisme og etnisk diskriminering.

Hovedregelen ble derfor at menneskerettighetene skal sikres og kunne nytes uten forskjellsbehandling på noe grunnlag, så som rase, farge, kjønn, språk, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnelse, eiendom, fødsel eller annet forhold (Verdenserklæringens artikkel 2, som i ulike varianter gjenfinnes i de fleste internasjonale menneskerettighetsinstrumenter). Kravet om likebehandling omfatter alle de livsområdene som menneskerettighetene dekker, derunder kulturelle rettigheter, retten til eiendom, og deltakelse i det politiske og økonomiske liv i samfunnet.

Formell likhet for loven er imidlertid ofte ikke nok. Flere av de nyere menneskerettighetskonvensjoner gir derfor adgang til og i noen situasjoner også plikt til positiv forskjellsbehandling for grupper som tradisjonelt har vært diskriminert eller står i en svakere stilling enn andre. Formålet med slik forskjellsbehandling er å etablere forhold hvor det faktisk, ikke bare formelt, oppnås likhet mellom medlemmene i de berørte grupper.

Dette kan virke motsetningsfullt. Rasediskriminering omfatter bl.a. fortrinnsbehandling dersom denne opphever eller begrenser anerkjennelsen av, nytelsen eller utøvelsen av menneskerettighetene for alle på like fot. Men fortrinnsbehandling kan, og i en viss utstrekning skal, gis for medlemmer av en tidligere diskriminert eller svakere stilt gruppe dersom dette kan bidra til at gruppen som helhet får en likebehandling med andre. Gjennomføringen av dette prinsippet byr på en rekke praktiske problemer som behandles i punkt 3.5 hvor konvensjonen til forhindring av rasediskriminering blir omtalt.

3.2.7 Minoriteter: Utvikling i global og regional rett etter andre verdenskrig

Mellomkrigstidens minoritetssystem var kommet i en viss miskreditt og ble ikke videreført i samme form etter 2. verdenskrig. Dette hadde flere årsaker: Den ene var selektiviteten i ordningen. Det var bare enkelte land som var bundet av minoritetsforpliktelsene, og de hadde måttet påta seg disse som forutsetning for å bli anerkjent av de vestlige stater. Dette ble oppfattet som uakseptabel forskjellsbehandling. Den andre hovedårsaken var at nazi-Tyskland hadde utnyttet minoritetsspørsmålene for sin ekspansjonspolitikk. Dessuten ble det antatt at det nye, universelle menneskerettighetssystem ville gi beskyttelse til alle, og at særlige minoritetsrettigheter ikke ville bli nødvendig.

Som før nevnt kunne det individuelle menneskerettighetssystem godt legge grunnen for betydelig vern også for minoriteter, i kraft av reglene om religions- og trosfrihet, ytrings- og informasjonsfrihet, forsamlingsfrihet og politiske rettigheter. Prinsippet om likhetsbehandling, blant annet slik dette er utarbeidet i konvensjonen om sivile og politiske rettigheter artikkel 26, jf. nedenfor, ville også kunne brukes til støttte for dette. Noen punkter var imidlertid uklare. Særlig gjaldt det spørsmålet om det forelå en plikt for statene til å iverksette positive tiltak overfor minoritetene, og spørsmålet om hvordan minoritetene i praksis skulle kunne få effektiv politisk innflytelse på avgjørelser som angikk dem.

Behovet har i de siste årene ført til en betydelig utvikling både i FN-regi og i regionale organisasjoner med hensyn til minoriteters rettigheter. Et viktig dokument er UNESCOs konvensjon til forhindring av diskriminering i utdanning. Det viktigste instrument på det globale plan er likevel FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 27. Denne ble utførlig omtalt i NOU 1984:18, og var hovedgrunnlaget for de konklusjonene man dengang kom frem til. Disse ble siden fulgt opp av de sentrale statsmyndigheter, bl.a. ved vedtakelsen av den nye Grunnlovens § 110 a.

Innholdet i SP artikkel 27 er blitt ytterligere klarlagt som følge av etterfølgende praksis i FNs overvåkningsorgan, Menneskerettighetskomiteen. I rettsutredningen som ble lagt frem i NOU 1993:34 ble SP artikkel 27 kort omtalt, men uten at komiteens praksis ble trukket inn. Tolkningen av artikkel 27 i lys av nyere praksis blir gjennomgått i punkt 3.6.

Minoritetsspørsmål har også fått en sentral plass i FNs Barnekonvensjon av 1989. Artikkel 30 tilsvarer SP artikkel 27, men omfatter uttrykkelig også barn som tilhører urfolk. Bestemmelsen tar sikte på å sikre beskyttelse av deres rett til å nyte godt av sin egen kultur, utøve sin egen religion og bruke sitt eget språk. Barnekonvensjonens artikkel 29 omhandler barns utdanning og fastslår blant annet at barnets utdanning skal utvikle respekt for barnets egen kulturelle identitet, språk og verdier samtidig som det skal utvikles respekt for de nasjonale verdier i landet hvor barnet bor. Bestemmelsen er viktig for minoritetsrettighetene, men ikke spesielt for landrettigheter og vil derfor ikke bli nærmere omtalt her.

I 1992 vedtok FNs hovedforsamling Erklæringen om rettighetene for personer som hører til nasjonale eller etniske, religiøse eller språklige minoriteter. Hovedsiktemålet var å fastslå minoritetenes rett til å sikre sin egen identitet og å pålegge statene å legge forholdene til rette for at dette skal kunne gjøres. De sider av erklæringen som har størst betydning for samenes situasjon omtales i punkt 3.6.

OSSE (før CSCE) har også utformet standarder på dette feltet. Viktigst er sluttdokumentet fra København-konferansen 1990, som gir detaljerte regler om minoriteters rettigheter. Praktisk sett har dette dokumentet fått stor betydning fordi det danner basis for arbeidet for OSSEs Høykommisær for minoriteter. 30 Innholdsmessig samsvarer rettighetene i OSSEs København-dokument i stor utstrekning med FN-erklæringen om minoriteters rettigheter, men blir kort omtalt i punkt 3.6.

I regi av Europarådet er to viktige traktater vedtatt: Den ene er traktaten ( Charter) om regionale og lokale språk, 31 og den andre er Rammekonvensjonen av 1995 om minoriteters rettigheter. Den første av disse har stor betydning for språkrettighetene, men ikke for landrettigheter og blir derfor ikke behandlet her. Rammekonvensjonen kan derimot ha større praktisk betydning for denne utredningens formål. Den baserer seg, på samme måte som OSSEs København-dokument av 1990 og FNs minoritetserklæring av 1992, på at medlemmene av minoritetene sikres faktisk likhet (artikkel 4) og at de skal gis muligheter til å bevare og videreutvikle sin kultur og identitet (artikkel 5). Også Rammekonvensjonen behandles derfor kortfattet i punkt 3.5.

Sammenfatningsvis kan det sies at det har vært en sterk utvikling i minoritetsrettighetene i løpet av tiåret som er gått etter at NOU 1984: 18 ble lagt frem. Tendensen har gått i retning av å styrke minoritetsrettighetene ytterligere.

3.2.8 Urfolksretten: Utviklingen av globale standarder i etterkrigstiden

ILO videreførte sitt engasjement fra mellomkrigstiden ved å vedta ILO-konvensjon 107 i 1957. Den gikk vesentlig lenger enn de tidligere konvensjonene. Hovedformålet var, i samsvar med ILOs hovedrolle, å legge forholdene til rette for å hindre at medlemmer av urfolkene fortsatt skulle være utsatt for grov diskriminering, slik de ofte hadde vært det i fortiden. Derfor var den viktigste siden av konvensjonen å fremme integrasjon på arbeidsmarkedet, ved yrkesopplæring og ved beskyttelsesmekanismer. Likevel inneholdt ILO-konvensjonen viktige regler om anerkjennelse av urfolkenes landrettigheter. Dette ble ansett som en forutsetning for at de arbeidssøkende fra urfolksgruppene skulle unngå den ekstreme avhengighet som skyldes at de ikke har noen alternativ å falle tilbake på dersom de ikke aksepterer underbetalte og nedverdigende arbeide.

ILO-konvensjon 107 ble imidlertid kritisert av urfolkene selv fordi den i for stor utstrekning baserte seg på at urfolkene skulle integreres i det omkringliggende storsamfunn, uten en erkjennelse av at deres egne kultursamfunn kunne være et alternativ.

I løpet av 1970-og 1980-årene pågikk det et aktivt arbeide innen FN for å kartlegge diskrimineringen av urfolkene og å påbegynne arbeidet med å anerkjenne deres grupperettigheter. En meget omfattende rapport om deres rettslige situasjon og diskrimineringsmønstre ble utarbeidet i årene 1972-1982 innen rammen av FNs Underkommisjon til forhindring av diskriminering og vern for minoriteter. Rapporten, som bærer navnet til en av Underkommisjonens medlemmer, Martinez Cobo, ble fremlagt i 1983. 32 I siste fase av dette arbeidet ble det i 1982 etablert en egen arbeidsgruppe med oppgave å lage en egen erklæring om urfolks rettigheter. Et utkast til erklæring med vidtrekkende bestemmelser bl.a. om landrettigheter og selvstyre innenfor den eksisterende stats rammer ble gjort ferdig av arbeidsgruppen i 1993 og er nå under behandling i FNs Menneskerettighetskommisjon, se nedenfor i punkt 3.3.10.

Mens dette arbeidet pågikk, besluttet ILO å imøtekomme den begrunnede kritikken fra urfolkene av ILO-konvensjon 107. Etter noen års forhandlinger ble derfor ILO-konvensjon nr. 169 vedtatt i 1989. Den går vesentlig lenger i å kreve anerkjennelse av urfolkenes landrettigher. Dette er det hittil viktigste instrument som gjelder urfolkenes landrettigheter, og er omhandlet i detalj i punkt 3.3.

Verdensbanken og de regionale utviklingsbanker har i de seneste årene erkjent at utviklingsprosjekter i de områdene hvor urfolkene bor, kan være meget skadelige for disse dersom ikke deres landrettigheter blir erkjent og tatt fullt hensyn til. Etter først å ha vedtatt et mindre vidtgående direktiv om dette i 1982, utformet Verdensbanken sitt Operational Directive 4.20 i 1991. Det dekker urfolk og andre grupper som har en sosial og kulturell identitet som atskiller dem fra de dominerende grupper og som derfor kan bli skadelidende ( disadvantaged) i den økonomiske utviklingsprosessen landet går gjennom.

Hovedformålet med direktivet er at det skal utarbeides egne utviklingsplaner for urfolkene, og at denne skal vedtas bare dersom den har urfolkenes frie og informerte samtykke. En slik plan skal omfatte erkjennelse og registrering av urfolkenes landrettigheter, og Verdensbanken tilbyr statene assistanse i å etablere den rettslige anerkjennelse og dokumentasjon av urfolkenes landrettigheter. Hvor urfolkenes landrettigheter allerede er opphevet ved at staten har tiltatt seg retten til landområdene, og hvor det ikke lar seg gjøre å omgjøre de tradisjonelle rettigheter til formelt lovfestet eiendomsrett, skal det søkes etablert langsiktige ordninger med fornybare bruksrettigheter. Erkjennelsen og registreringen av urfolkenes rettigheter skal gå forut for eventuelle utviklingsprosjekter som forutsetter at landrettighetene til de berørte områdene er avklart.

Beslektede direktiver eller strategidokumenter er utarbeidet av den Interamerikanske og den Asiatiske utviklingsbanken. I den Asiatiske utviklingsbankens direktiver vises det uttrykkelig til de standarder som inneholdes i ILO-konvensjon 169.

3.3 Landrettigheter i urfolksretten, særlig om ILO-konvensjon nr. 169 av 1989 om urfolk og stammefolk i selvstendige stater

3.3.1 Noen utgangspunkter

Urfolk har som oftest sin næringsutøvelse knyttet til utnyttelse av naturressurser, og som følge av dette vil opprettholdelse av deres livsform og kultur i de fleste tilfeller være avhengig av at deres adgang til utnyttelse av naturressursene i deres landområder blir rettslig anerkjent og beskyttet. I internasjonale konvensjoner om beskyttelse av urfolk inntar derfor bestemmelser om landrettigheter en viktig plass.

Sentralt i de folkerettslige regler om beskyttelse av urfolk som Norge er bundet av, står ILO-konvensjon nr. 169 av 1989 om urfolk og stammefolk i selvstendige stater. Denne konvensjonen inneholder et eget sett av bestemmelser om landrettigheter for urfolk (konvensjonens del II). ILO-konvensjon nr. 169 ble vedtatt på ILO's 76. arbeidskonferanse i Genève i 1989. Konvensjonen ble ratifisert av Norge som første stat 20. juni 1990 og av Mexico som andre stat 5. september samme år. Etter konvensjonens artikkel 38 nr. 2 trådte konvensjonen i kraft i forhold til disse statene 5. september 1991. Senere er konvensjonen ratifisert av Colombia (1991), Bolivia (1991), Costa Rica (1993), Paraguay (1993), Peru (1994), Honduras (1995), Guatemala (1996) og Danmark (1996). Konvensjonen er vedtatt ratifisert av Fiiji (1995), Østerrike (1995) og Argentina (1995), men disse statene har ennå (pr. juli 1996) ikke deponert ratifikasjonsdokumentene hos ILO. Spørsmålet om ratifikasjon er under vurdering i Chile, Ecuador, Brasil, Venezuela, Finland og Fillippinene.

Ved drøftelsen av landrettigheter i urfolksretten er det også av interesse å trekke frem Agenda 21 kapittel 26 om anerkjennelse og styrking av urfolk og deres samfunn i erklæringen fra Verdenskonferansen for miljø og utvikling i juni 1992 (Rioerklæringen). Dette dokumentet ble vedtatt på Verdenskonferansen for miljø og utvikling i Rio de Janeiro i juni 1992. Erklæringen har ikke karakter av noen bindende konvensjon, men kan likevel tas som uttrykk for et syn på urfolks rettigheter som har bred internasjonal oppslutning.

Et annet doument som er av interesse for landrettigheter i urfolksretten, er det utkast til erklæring om urfolk som er utarbeidet av en arbeidsgruppe som er nedsatt av FN's underkommisjon til forhindring av diskriminering og vern av minoriteter. Dette utkastet til urfolkserklæring, som ble avgitt av arbeidsgruppen i 1994, er ikke vedtatt i noe organ som har kompetanse til å treffe bindende vedtak, og FN's menneskerettighetskommisjon har nå nedsatt en ny arbeidsgruppe som skal arbeide videre med dette utkastet. Dokumentet er derfor verken folkerettslig eller politisk forpliktende, men det vil likevel langt på veg kunne tas som uttrykk for et syn på urfolks rettigheter som er i ferd med å vokse frem i det internasjonale samfunn.

I den følgende fremstilling vil hovedvekten bli lagt på ILO-konvensjon nr. 169 av 1989 om urfolk og stammefolk i selvstendige stater, se punkt 3.3.2 til 3.3.9 nedenfor. Denne konvensjonen er som nevnt ratifisert av Norge, og de bestemmelser denne konvensjonen inneholder, er bindende for Norge. Utkastet til FN-erklæring om urfolk blir behandlet i punkt 3.3.10 nedenfor, mens Rio-erklæringen blir behandlet i punkt 3.3.11. I punkt 3.3.12 blir det foretatt en oppsummering av de konklusjoner vi er kommet frem til.

I tillegg til de folkerettslige regler som tar sikte på å beskytte urfolks rettigheter til land og andre naturressurser, vil urfolk også kunne påberope alminnelige internasjonale regler til vern av minoriteter. Folkerettslige regler som ikke bare gjelder urfolk, blir behandlet i andre deler av utredningen. I denne del behandles bare folkerettslige dokumenter som omhandler landrettigheter for urfolk.

3.3.2 Generelt om ILO-konvensjon nr. 169 av 1989 om urfolk og stammefolk i selvstendige stater. Plan for den videre fremstilling

ILO-konvensjon nr. 169 er en revisjon av ILO-konvensjon nr. 107 av 1957 om vern og integrering av urfolk og andre folkegrupper som helt eller delvis lever under stammeforhold. Etter at ILO-konvensjon nr. 169 ble vedtatt, er ILO-konvensjon nr. 107 ikke lenger åpen for nye ratifikasjoner. Da ILO-konvensjon nr. 169 ble vedtatt, var ILO-konvensjon nr. 107 ratifisert av til sammen 27 stater. Norge hadde ikke ratifisert ILO-konvensjon nr. 107.

Hovedmålsetning for ILO-konvensjon nr. 169 er nokså vesensforskjellig fra hovedmålsetningen for ILO-konvensjon nr. 107. ILO-konvensjon nr. 107 hadde som overordnet målsetning å fremme urfolks materielle velstand og å legge forholdene til rette for at urfolk gradvis både økonomisk og kulturelt skulle bli integrert i sine respektive lands samfunnsliv. I ILO-konvensjon nr. 169 har man gått bort fra integrasjonsmålsetningen. I stedet er det lagt vekt på å anerkjenne urfolks ønskemål om kontroll over sine egne institusjoner, sin livsform og økonomiske utvikling, og om å opprettholde og utvikle videre sin identitet, språk og religion innen rammen av de stater de lever i, se preamblet til konvensjonen. Mens ILO-konvensjon nr. 107 hadde integrasjon som hovedmålsetning, kan ILO-konvensjon nr. 169 sies å ha som hovedmålsetning at urfolk skal ha rett til å bevare sin identitet som folkegruppe, og at de skal ha rett til å bevare og videreutvikle på deres egne premisser deres livsform og kultur, og at myndighetene skal ha plikt til aktivt å støtte dette arbeidet. 33

Etter ILO-konvensjon nr. 107 var det et vilkår for at en folkegruppe skulle bli ansett som urfolk, at folkegruppen levet under stammeforhold, og av denne grunn var det tvilsomt om samene kunne anses som urfolk i forhold til denne konvensjonen. 34 I ILO-konvensjon nr. 169 er stammebegrepet ikke brukt som ledd i definisjonen av urfolk, og at samene må anses som urfolk i forhold til denne konvensjonen, er ikke tvilsomt.

Bestemmelsene om landrettigheter i ILO-konvensjon nr. 169 åpner med en generell bestemmelse om at det skal vises respekt for den særlige betydning urfolks landområder har for deres kultur og åndelige verdier, se artikkel 13 nr. 1. Bestemmelsen følges opp av mer spesifikke bestemmelser i artikkel 14 og 15 om anerkjennelse og sikring av urfolks rettigheter til naturressurser.

Ved tolkingen av bestemmelsene i ILO-konvensjonen må man være oppmerksom på at konvensjonen bare oppstiller minstestandarder. Om en stat ønsker å gi en urfolksgruppe rettigheter utover det som følger av konvensjonen, er konvensjonen ikke til hinder for det. 35 De krav ILO-konvensjonen stiller, danner gulvet for de rettigheter urfolk har krav på å få anerkjent, og ikke taket.

På den annen side må man ved tolkingen av konvensjonen ha for øye at arten og omfanget av de tiltak som må treffes for å iverksette konvensjonen, skal fastsettes på en fleksibel måte, og med hensyn til særegne forhold i hvert enkelt land, se konvensjonens artikkel 34. Dette innebærer at detaljene i måten konvensjonen oppfylles på, kan variere fra land til land. Avgjørende for om konvensjonen er overholdt, er om de minstestandarder konvensjonen oppstiller, blir oppfylt eller ikke.

Samtidig må man imidlertid ha det klart for seg at bestemmelsen i artikkel 34 ikke kan trekkes for langt. Bestemmelsen gir ikke anledning til å gjøre unntak fra eller fravike konvensjonen, men gir bare anledning til å foreta mindre tekniske tilpasninger ved den praktiske gjennomføring av konvensjonen.

ILO-konvensjon nr. 169 er utferdiget på engelsk og fransk. Etter konvensjonens artikkel 44 skal den engelske og franske versjon av konvensjonsteksten ha samme gyldighet.

ILO-konvensjon nr. 169 er bl.a. behandlet i ILO's guide to ILO Convention No. 169 om Indigenous and Tribal Peoples, prepared by Manuele Tomei and Lee Swepston (Genève 1995, 2. utg. 1996) og i uttalelser fra ILO's ekspertkomite om medlemsstatenes anvendelsen av ILO-konvensjoner og rekommandasjoner. Konvensjonen er videre kommentert av Justisdepartementet i den høringsuttalelse som departementet avgav i forbindelse med spørsmålet om Norge skulle ratifisere konvensjonen. Denne høringsuttalelse er inntatt i St.prp. nr. 102 (1989-90) om den 76. internasjonale arbeidskonferanse i Genève 1989, s. 4 ff. Som vedlegg 1 til denne stortingsproposisjonen er inntatt rapport fra Den norske statlige delegasjon til ILO's 76. arbeidskonferanse, se St.prp. nr. 102 (1989-90), s. 16 ff. I denne rapporten finnes det en del bakgrunnsopplysninger om forhandlingene i forbindelse med vedtakelsen av konvensjonen.

I norsk teori er konvensjonen behandlet av P. F. Wille: ILO-konvensjon nr. 169 – en milepæl for urbefolkninger og stammefolk, Mennesker og rettigheter 1990 nr. 4 s. 59 ff., J. E. Andreassen [Skoghøy]: Menneskerettigheter og urbefolkninger, Lov og Rett 1992 s. 67 ff, K. Rognlien: Urbefolkninger i Norden og internasjonale menneskerettigheter: særlig om samene, Retfærd nr. 58 (1992), s. 68 ff., M. I. Skarpeteig: Landrettigheter for urbefolkninger, Mennesker og rettigheter 1995 s. 331 ff. og K. Uggerud: Samerett og samerettsutvikling, Mennesker og rettigheter 1995 s. 336 ff. Konvensjonen er også behandlet i utredningen Samene i Europa. Virkninger for samiske interesser ved ulike former for tilknytning til EF (1992), s. 20-22 og i NOU 1993:34 Rett til og forvaltning av land og vann i Finnmark s. 53 ff.

I det følgende behandles først spørsmålet om hvilke typer rettigheter til grunn og andre naturressurser som statene etter ILO-konvensjon nr. 169 er pliktig til å anerkjenne for urfolk ( kap. 3.3.3), og hvordan objektet for urfolks rettigheter skal bestemmes ( kap. 3.3.4). Etter at disse spørsmålene er behandlet, drøftes spørsmålet om hvordan rettighetssubjektet for urfolks rettigheter etter ILO-konvensjonen skal defineres ( kap. 3.3.5), om de rettigheter urfolk har krav på å få anerkjent, kan overdras ( kap. 3.3.6) og om ILO-konvensjonen er til hinder for at de rettigheter som urbefolkninger har krav på å få anerkjent, kan bli tillagt befolkningen innenfor et nærmere angitt område uten hensyn til etnisk opprinnelse ( kap. 3.3.7). Deretter behandles statenes plikt til å sørge for et effektivt vern av urfolks rettigheter til naturressurser ( kap. 3.3.8) og spørsmålet om statene på grunnlag av ILO-konvensjonen er forpliktet til å endre rettsforhold som er etablert før konvensjonen trådte i kraft ( kap. 3.3.9).

3.3.3 Hvilke rettigheter til grunn og andre naturressurser plikter statene etter ILO-konvensjon nr. 169 å anerkjenne for urfolk?

3.3.3.1 Innledning

Hvilke privatrettslige rettigheter til grunn og andre naturressurser statene etter ILO-konvensjon nr. 169 plikter å anerkjenne for urfolk, reguleres av konvensjonens artikkel 14, jf. artikkel 15 nr. 2, mens artikkel 15 nr. 1, jf. artikkel 16 legger bånd på det offentliges adgang til å treffe bestemmelser om hva grunn og andre naturressurser i områder som har vært brukt av urfolk, kan tillates benyttet til. 36

3.3.3.2 Urfolks privatrettslige rett til grunn og andre naturressurser i områder som de tradisjonelt har benyttet

Etter ILO-konvensjon nr. 107 hadde urfolk krav på å få anerkjent eiendomsrett ( right of ownership) til de landområder som de tradisjonelt har rådet over ( the lands which these populations traditionally occupy). Det var noe uklart hva som lå i det eiendomsrettsbegrep som var brukt i denne konvensjonen. 37 I ILO-konvensjon nr. 169 er det bevisst lagt opp til større fleksibilitet i løsningen av rettighetsspørsmålet. Konvensjonen skiller derfor mellom eiendoms- og besittelsesrettigheter ( rights of ownership and possession) på den ene side og bruksrett ( right to use) på den annen. 38

Etter konvensjonens artikkel 14 nr. 1 første pkt. er det bare landområder som urfolk tradisjonelt har rådet over ( the lands which they traditionally occupy), som de krav på å få anerkjent eiendoms- og besittelsesrettigheter til. Dersom et urfolk ikke har vært de eneste som har rådet over et område, men de har hatt tilgang til området for sitt livsopphold og sin tradisjonelle virksomhet ( lands not exclusively occupied by them, but to which they have traditionally had access for their substistence and traditional activities), har de ikke krav på å få anerkjent eiendoms- og besittelsesrettigheter til området, men de har krav på å få anerkjent bruksrett til dette, se artikkel 14 nr. 1 annet pkt. Dette gjelder bl.a. for nomadiske folk som ikke har noen fast bosetning, men som flytter fra sted til sted uten å skaffe seg kontroll over noe bestemt område, se artikkel 14 nr. 1 tredje pkt.

Bestemmelsene i annet og tredje pkt. er kommet inn i ILO-konvensjonen for å imøtekomme ønsker fra de nordiske land. 39 Fra norsk side ble det under forhandlingene gjort flere forsøk på å få bruksrett ( right of use) eller fortrinnsrett til bruk ( right of preferential use) likestilt med eiendomsrett, men da det ikke lyktes å oppnå enighet om disse forslagene, ble disse forslagene trukket, og i stedet ble man enige om den kompromissløsning som ligger i bestemmelsene i annet og tredje pkt. 40

(a) Ved tolkingen av bestemmelsene artikkel 14 nr. 1 oppstår det for det første spørsmål om hvilke områder urfolk har krav på å få anerkjent eiendoms- og besittelsesrettigheter til, og hvilke områder som de bare har krav på å få anerkjent bruksrett til.

Den engelske teksten bruker uttrykket the lands which they traditionally occupy om de områder som urfolk har krav på å få anerkjent eiendoms- og besittelsesrettigheter til. Den franske teksten uttrykker seg på samme måte. Det uttrykk som brukes i den franske teksten, er les terres qu'ils occupent traditionnellement. I stortingsproposisjonen om ratifikasjon av ILO-konvensjon nr. 169 er disse formuleringene oversatt med de landområder der de tradisjonelt lever. Det engelske uttrykket occupy og det franske occuper har et noe videre anvendelsesområde enn det norske okkupere. Det kan likevel reises spørsmål om den formulering som er valgt i stortingsproposisjonen, er den beste oversettelsen. Språklig ville det antakelig være bedre å oversette de engelske og franske formuleringene med de områder som de tradisjonelt råder over eller de områder som de tradisjonelt besitter. I alle fall taler formålet med bestemmelsene i artikkel 14, uttalelser i forarbeidene til konvensjonen og sammenhengen mellom bestemmelsen i artikkel 14 nr. 1 første pkt. og bestemmelsen i artikkel 14 nr. 1 annet pkt. for at det bare er områder som urfolk kan sies å ha skaffet seg rådighet over, som de har krav på å få anerkjent eiendoms- og besittelsesrettigheter til.

Formålet med bestemmelsene i artikkel 14 er at det er den bruk som tradisjonelt har vært utøvd, som skal anerkjennes og gis rettslig status. Dersom en urfolksgruppe ikke har brukt området på en slik måte at den kan sies å ha fått rådighet over området, er det ikke naturlig at befolkningsgruppen skal tilkjennes eiendoms- og besittelsesrettigheter til området, men bare en rett til å bruke dette som svarer til den bruk som tradisjonelt har vært utøvd. Med at urfolksgruppen må ha skaffet seg rådighet over området, mener vi at området må ha vært brukt av vedkommende folkegruppe i et visst omfang, og at den bruk som vedkommende folkegruppe har utøvd, må ha vært dominerende i forhold til den bruk som måtte ha vært utøvd av andre.

I forarbeidene til konvensjonen er det ikke gitt noen nærmere redegjørelse for hva som er ment med det engelske uttrykket occupy. Av begrunnelsen for å ta inn uttrykket rettigheter til besittelse ved siden av eiendomsrett fremgår imidlertid at bestemmelsen i artikkel 14 nr. 1 første pkt. bare er forutsatt å komme til anvendelse i tilfeller hvor urfolk har ervervet rettigheter til et område ved å skaffe seg rådighet over dette ( rights which indigenous or tribal peoples have acquired trough occupation). 41

I samme retning peker sammenhengen mellom bestemmelsen i artikkel 14 nr. 1 første pkt. og bestemmelsen i artikkel 14 nr. 1 annet pkt. Etter annet pkt. har urfolk bare krav på å få anerkjent rett til bruk av områder som de ikke har vært de eneste som har rådet over, men som de har hatt tilgang til for sitt livsopphold og sin tradisjonelle virksomhet ( lands not exclusively occupied by them, but to which they have traditionally had access for their subsistence and traditional activities). Dette taler for at det bare er områder som urfolk har brukt på en slik måte at området kan sies å ha vært i folkegruppens besittelse, som de har krav på å få anerkjent eiendoms- og besittelsesrettigheter til. 42

I ILO's guide til konvensjonen blir det fremhevet at det ikke er noe vilkår for å få anerkjent eiendoms- og besittelsesrettigheter, at urfolksgruppen har okkupert området på tradisjonell måte ( occupied in a traditional manner). Dette blir begrunnet med at dersom man skulle oppfatte konvensjonen slik at den stiller krav om at en urfolksgruppe må ha okkupert området på tradisjonell måte, ville man tvinge urfolk til en spesiell livsform for å oppnå eiendoms- og besittelsesrettigheter til naturressurser i stedet for å gi dem mulighet til å utvikle seg slik det passer dem. 43 Dette er et synspunkt som vi er enige i.

Det kan tenkes anført at det av bestemmelsen i artikkel 14 nr. 1 annet pkt. motsetningsvis følger at det bare er områder som urfolk har vært alene om å utnytte som de har krav på å få anerkjent eiendoms- og besittelsesrettigheter til. Etter vår oppfatning vil dette være å stille for strenge krav. Det uttrykk som bestemmelsen i første pkt. benytter, er råder over ( occupy), og av dette kan ikke utledes noe krav om eksklusivitet. Dersom et område som har vært brukt av en urfolksgruppe, også har vært brukt av andre, må det være tilstrekkelig for at urfolksgruppen skal ha krav på å få anerkjent eiendoms- og besittelsesrettigheter, at den bruk som har vært utført av urfolksgruppen, har vært dominerende i forhold til den bruk som har vært utøvd av andre.

Etter vår oppfatning må det etter dette legges til grunn at for at en urfolksgruppe skal ha krav på å få anerkjent eiendoms- og besittelsesrettigheter til et område, må gruppen ha utøvd en bruk som er av en slik karakter at de kan sies å ha skaffet seg faktisk rådighet over området. For at dette skal kunne sies å være tilfellet, kan det ikke stilles for strenge krav. Dersom befolkningsgruppen har hatt en noenlunde permanent bosetning i området, og de samtidig har vært de eneste som har brukt dette, vil kravene til faktisk rådighet normalt måtte anses oppfylt. Dersom også andre har brukt området, må den bruk som urfolksgruppen har utøvd, ha vært dominerende i forhold til den bruk som har vært utøvd av andre.

I NOU 1993: 34 legger Otto Jebens til grunn at den bruk som den samiske befolkning har gjort av Indre Finnmark (i det vesentlige Kautokeino og Karasjok kommuner og øvre del av Tana kommune), er tilstrekkelig til at den samiske befolkning på grunnlag av artikkel 14 nr. 1 første pkt. kan påberope eiendoms- og besittelsesrettigheter til dette området. 44 Denne oppfatningen er vi enig i. Det kan også finnes andre områder som har vært brukt av den samiske folkegruppe på en slik måte at samene kan ha oppnådd eiendoms- og besittelsesrettigheter til områdene. 45 Dette spørsmålet har imidlertid folkerettsgruppen ikke anledning til å gå nærmere inn på. De områder som samene fra gammel tid har brukt til livsopphold og tradisjonell virksomhet, men som de ikke har krav på å få anerkjent eiendoms- og besittelsesrettigheter til, vil de – i samsvar med bestemmelsene i artikkel 14 nr. 1 annet, jf. tredje pkt. – ha krav på å få anerkjent bruksrett til, se nærmere pkt. (c) nedenfor.

Ved grensedragningen mellom områder som samene har krav på å få anerkjent eiendoms- og besittelsesrettigheter til, og områder som de bare har krav på å få anerkjent bruksrett til, må det bl.a. legges vekt på hvor stabil og uttalt den samiske bosetningen i området har vært. Videre må det legges vekt på om det har vært annen bosetning i området, eller om samene stort sett har vært alene om å bruke dette. Det må også legges vekt på om det tradisjonelt har vært samisk bosetning på stedet gjennom hele året, eller om samene bare har pleid å oppholde seg der en begrenset del av året. Enn videre vil det være et moment om det bare er én eller noen få former for bruk som vært utøvd av den samiske folkegruppe, eller om samene har utnyttet alle eller de fleste former for bruk som har vært naturlig ut fra forholdene på stedet. Denne oppregningen av momenter er ikke uttømmende. Avgjørelsen av om samene skal tilkjennes eiendoms- og besittelsesrettigheter til et område, eller om de bare har krav på å få anerkjent bruksrett, beror på en sammensatt vurdering av en rekke ulike momenter. I denne vurderingen inngår ikke bare objektive forhold, men det må også legges vekt på den følelse av tilhørighet som samene måtte ha til området.

(b) Et annet spørsmål som oppstår ved tolkingen av bestemmelsene i artikkel 14 nr. 1, er hva slags rett en urfolksgruppe må få anerkjent, for at konvensjonens krav om anerkjennelse av eiendoms- og besittelsesrettigheter til områder som urfolk tradisjonelt har rådet over, skal anses oppfylt.

Etter ILO-konvensjon nr. 107 hadde urfolk krav på å få anerkjent eiendomsrett ( right of ownership) til de områder de tradisjonelt har rådet over. I den engelske versjonen av ILO-konvensjon nr. 169 brukes uttrykket rights of ownership and possession om de rettigheter som urfolk har krav på å få anerkjent til slike områder. I den franske versjonen brukes uttrykket les droits de propriété et de possession. Disse uttrykkene må oversettes til norsk med eiendoms- og besittelsesrettigheter eller eiendoms- og rådighetsrettigheter.

Når ILO-konvensjon nr. 169 bruker uttrykket rights of ownership and possession i stedet for uttrykket right of ownership som var brukt i ILO-konvensjon nr. 107, er det fordi det etter ILO-konvensjon nr. 169 ikke skal være noe absolutt krav om at urfolk skal tilkjennes formell grunnbokshjemmel som eier ( title) til de områder som de tradisjonelt har rådet over. For de fleste urfolk er det realitetene som er det viktigste, og ikke om de blir kjent formelt eiendomsberettiget til området. Det er dette som er bakgrunnen for at konvensjonen ikke bruker uttrykket the right of ownership i entall, men the rights of ownership and possession i flertall. 46

Som argument mot å legge vekt på at konvensjonen bruker uttrykket rights of ownership and possession i flertall, kan tenkes anført at når konvensjonen bruker konjunksjonen og ( and) mellom ordene ownership og possession, er det naturlig at ordet rights blir brukt i flertall. Det fremgår imidlertid av forarbeidene til konvensjonen at ordet rights også var brukt i flertall i utkast hvor rett til eiendom, besittelse og bruk var nevnt som alternative rettighetstyper ( the rights of possession, use or ownership) og bundet sammen med komma og konjunksjonen eller ( or). 47

Det fremgår av forarbeidene til konvensjonen at ILO-konvensjon nr. 169 ikke bygger på et formelt, men et funksjonelt eiendomsrettsbegrep. 48 Som vi har påpekt ovenfor, er det er dette som er bakgrunnen for at uttrykket rights of ownership and possession blir brukt i flertall. Avgjørende for om konvensjonens krav om anerkjennelse av eiendoms- og besittelsesrettigheter er tilfredsstilt, må derfor være om vedkommende urfolk blir kjent reelt berettiget til å utøve alle eller de vesentligste av de faktiske beføyelser som normalt tilligger en eier.

I den uttalelse som ble avgitt av Justisdepartementet i forbindelse med spørsmålet om Norge skulle ratifisere ILO-konvensjon nr. 169, er det lagt til grunn at en sterkt vernet bruksrett kan tilfredsstille de krav konvensjonen stiller om anerkjennelse av rights of ownership and possession til områder som urfolk tradisjonelt har rådet over. 49 Etter vår oppfatning kan dette standpunktet ikke være riktig. Som ovenfor nevnt ble det under forhandlingene om ILO-konvensjon nr. 169 fra norsk side gjentatte ganger fremsatt forslag om at konvensjonen skulle likestille bruksrett ( right of use) eller fortrinnsrett til bruk ( right of preferential use) med eiendomsrett. Disse forslagene ble imidlertid avvist, da de ble oppfattet som en svekkelse av urfolks rettigheter etter ILO-konvensjon nr. 107. 50 Til slutt gav Norge seg på dette punkt, og i stedet ble man enige om den kompromissløsning som ligger i bestemmelsene i artikkel 14 nr. 1 annet og tredje pkt. 51 På denne bakgrunn må det etter vår oppfatning være nokså klart at når det gjelder områder som urfolk har hatt rådighet over, vil det ikke være tilstrekkelig for å tilfredsstille ILO-konvensjon nr. 169 at vedkommende folk får anerkjent bruksrett til området. 52 Til slike områder må urfolk ha krav på å bli tilkjent en rett til faktisk utnyttelse som i det vesentlige tilsvarer det en eier har.

At urfolk til de områder som de tradisjonelt har rådet over, har krav på å bli tilkjent en rett til faktisk utnyttelse som i det vesentlige svarer til det en eier har, må bl.a. innebære at de må tilkjennes rett til å ta opp utnyttelsesmuligheter som tidligere ikke har vært benyttet. I forhold til områder som urfolk tradisjonelt har rådet over, kan det ikke være tilstrekkelig at de blir tilkjent rett til å fortsette å utnytte de naturressurser som de tradisjonelt har utnyttet. Dette henger sammen med at ILO-konvensjonen ikke bare har som formål at urfolk skal kunne bevare, men at de også skal kunne videreutvikle sin livsform og kultur. Retten til å utnytte de ressurser som ikke andre har etablert rettigheter til, må tilligge urfolksgruppen.

Etter konvensjonen skal urfolk ikke bare tilkjennes eiendomsrettigheter til områder som de tradisjonelt har rådet over, men de har også krav på å få tilkjent besittelsesrettigheter ( rights of ownership and possession). Når konvensjonen nevner rettigheter til besittelse ved siden av eiendomsrettigheter, er det fordi urfolks faktiske besittelse av et område skal ha et selvstendig vern. 53

Under forhandlingene ble det bl.a. fra Canada og USA foreslått å bruke det mer fleksible uttrykk eiendoms- eller besittelsesrettigheter ( rights of ownership or possession) i stedet for eiendoms- og besittelsesrettigheter ( rights of ownership and possession), da noe annet ville kunne gjøre det umulig for mange stater å ratifisere konvensjonen. 54 Forslagene om å bytte konjunksjonen og ( and) ut med eller ( or) førte imidlertid ikke frem. Årsaken til dette var at det under forhandlingene fra representanter fra urfolk ble fremholdt at det fra urfolks side ofte legges mer vekt på besittelse enn formell eiendomsrett ( they often attach more importance to possession than to ownership). 55

At urfolks faktiske besittelse er gitt et selvstendig vern, innebærer at når en urfolksgruppe har hatt et ytre, faktisk rådighetsforhold over et område, skal urfolksgruppen ikke bare ha rett til å disponere over de ressurser som ikke andre har etablert rettigheter til. Urfolksgruppen må også har krav på å utøve de øvrige beføyelser som tilligger den som har besittelsen av et område, f.eks. å ta vare på området, føre kontroll med hvordan området blir benyttet, og påse at det ikke blir benyttet av andre på en måte som kommer i konflikt med de rettigheter urfolksgruppen har. Kort sagt har urfolksgruppen krav på å forestå det man kan kalle den faktiske forvaltning av området. Under forhandlingene om konvensjonen ble det fra flere hold understreket at den faktiske forbindelse som urfolk har til sine landområder, må gis en selvstendig beskyttelse. 56

(c) Områder som en urfolksgruppe ikke har hatt et ytre, faktisk rådighetsforhold over, men som de likevel har hatt tilgang til for sitt livsopphold og sin tradisjonelle næring, har de krav på å få anerkjent bruksrett til ( right of the peoples concerned to use), se artikkel 14 nr. 1 annet pkt.

I NOU 1993: 34 legger flertallet til grunn at det etter bestemmelsen i artikkel 14 nr. 1 annet pkt. mer er tale om adgang til ... bruk av de områder som urfolk tradisjonelt har benyttet enn en formell rettighet. 57 Dette er et synspunkt som etter vår oppfatning ikke kan være riktig. Det fremgår av forarbeidene til konvensjonen at når bestemmelsene om bruksrett er blitt skilt ut som egne bestemmelser, er det for å skille mellom bruksrett på den ene side og eiendoms- og besittelsesrettigheter på den annen ( to distinguish between the right of use and the rights of ownership and possession). 58 Også i de tilfeller som er omhandlet i annet pkt., er det klart nok tale om en plikt for statene til å anerkjenne formelle rettigheter for urbefolkninger ( usufruct eller the right of use). 59

Hvor omfattende bruksrett urfolk har krav på å få anerkjent, avhenger av den bruk som har vært utøvd. Det er den bruk som har vært utøvd, som urfolksgruppen har krav på å få rettslig anerkjent. Dersom urfolksgruppen ikke har skaffet seg et visst minimum av kontroll over området, har urfolksgruppen ikke krav på å få anerkjent rett til å ta opp nye utnyttelsesmuligheter.

Ved fastleggelsen av grensene for hvordan de naturressurser som et urfolk tradisjonelt har gjort seg bruk av, kan utnyttes, vil den bruk som har vært utøvd, ikke kunne være ubetinget avgjørende. De naturressurser som et urfolk tradisjonelt har utnyttet, må kunne utnyttes på en måte som tilfredsstiller de krav som forholdene til enhver tid stiller. Dette er nødvendig for at urfolks livsform og kultur skal kunne bevares og videreutvikles.

3.3.3.3 Forholdet til offentligrettslig regulering, ekspropriasjon mv.

Mens bestemmelsene i artikkel 14, jf. artikkel 15 nr. 2 regulerer hvilke privatrettslige rettigheter urfolk har krav på å få anerkjent til grunn og andre naturressurser, legger artikkel 15 nr. 1, jf. artikkel 16 bånd på det offentliges myndighet til å regulere utnyttelsen av grunn og andre naturressurser i områder som urfolk har krav på å få anerkjent rettigheter til.

Etter artikkel 15 nr. 1 skal urfolks rett til naturressurser i deres landområder sikres spesielt ( shall be specially safeguarded). I bestemmelsen er det også presisert at de rettigheter de har, omfatter disse folks rett til å delta i bruk, styring og bevaring av disse ressursene ( to participate in the use, management and conservation of these resources). Bestemmelsen følges opp av bestemmelser i artikkel 16 om vern mot forflytning. I tillegg inneholder artikkel 7 nr. 4 en generell bestemmelse som pålegger statene – i samarbeid med vedkommende folk – å treffe tiltak for å verne og bevare miljøet i de områder der de lever ( to protect and preserve the environment of the territories they inhabit). Det kan også vises til bestemmelsen i artikkel 7 nr. 1 som bl.a. gir urfolk rett til å vedta sine egne prioriteringer for utviklingsprosessen i den grad den angår ... de landområder de lever i eller bruker på annen måte, og til så langt som mulig å ha kontroll med sin egen økonomiske, sosiale og kulturelle utvikling. 60

Den rett urfolk etter artikkel 15 nr. 1 har til å delta i bruk, styring og bevaring av naturressursene i deres landområder, innebærer ikke bare at urfolk har krav på å bli hørt før det foretas reguleringsmessige inngrep i forhold til utnyttelsen av naturressurser i områder som urfolk har rettigheter til. De har også krav på å få delta aktivt ved avgjørelsen av hvordan naturressursene i områder som urfolk har rettigheter til, skal utnyttes.

I NOU 1993: 34 s. 57 legger flertallet til grunn at artikkel 15 må forstås slik at bestemmelsen bare sikter til ressurser i de landområder som urfolk har krav på eiendoms- og besittelsesrettigheter til, og at bestemmelsen derfor ikke kommer til anvendelse i tilfeller hvor en urfolksgruppe bare har krav på å få anerkjent bruksrett til området. Denne oppfatningen er etter vår oppfatning åpenbart uholdbar. Når bestemmelsen taler om deres landområder ( their lands), kan bestemmelsen klart nok ikke bare sikte til landområder som urfolk tradisjonelt har rådet over, men også til landområder som urfolk tradisjonelt har hatt tilgang til for sitt livsopphold og sin tradisjonelle virksomhet. Dette fremgår av forarbeidene til konvensjonen, og er også lagt til grunn av ILO's ekspertkomite i deres observasjonsuttalelse for 1995 om Norges anvendelse av konvensjoner og rekommandasjoner av ILO. 61 Det må derfor legges til grunn at bestemmelsen i artikkel 15 kommer til anvendelse uavhengig av hvilken form for rett som urfolk har krav på å få anerkjent etter artikkel 14.

3.3.4 Hvordan skal objektet for de rettigheter til grunn og andre naturressurser som ILO-konvensjon nr. 169 hjemler, avgrenses?

Det objekt som urfolk etter ILO-konvensjon nr. 169 har krav på å få anerkjent eiendoms- og besittelsesrettigheter eller bruksrett til, blir i konvensjonen omtalt som landområder ( lands), se artikkel 14 nr. 1 første og annet pkt. Det samme uttrykk brukes ved beskrivelsen av de plikter som staten som reguleringsmyndighet har til å sikre de naturressurser som urfolks rettigheter er knyttet til ( the natural resources pertaining to their lands), se artikkel 15. Likeledes er også vernet mot forflytning knyttet til forflytning fra de landområder som urfolk råder over ( shall not be removed from the lands which they occupy), se artikkel 16.

I forhold til artikkel 15 og 16 gir konvensjonen en egen definisjon av hva som skal omfattes av begrepet landområder ( lands). Etter artikkel 13 nr. 2 skal begrepet landområder i artikkel 15 og 16 omfatte begrepet territorier, som dekker totalmiljøet i de områdene vedkommende folk råder over eller på annen måte bruker ( which covers the total environment of the areas which the peoples concerned occupy or otherwise use). Noen tilsvarende definisjon av begrepet landområder i forhold til bestemmelsene i artikkel 14 inneholder konvensjonen ikke.

Bestemmelsen i artikkel 13 nr. 2 er et resultat av langvarige forhandlinger. 62 Opprinnelig var det foreslått å bruke uttrykket territories i artikkel 15 og 16, men dette forslaget gikk India, Canada og flere latinamerikanske land sterkt imot. Som en kompromissløsning ble det foreslått at uttrykket territories i artikkel 15 og 16 skulle byttes ut med uttrykket landområder, men at dette skulle kombineres med at det i artikkel 13 nr. 2 ble tatt inn en egen definisjon av uttrykket landområder i forhold til bestemmelsene i artikkel 15 og 16. De landene som hadde gått imot å bruke uttrykket territories i artikkel 15 og 16, gav uttrykk for betydelige motforestillinger mot dette kompromisset, men stemte likevel for det, og slik ble konvensjonen vedtatt. 63

Under utarbeidelsen av konvensjonen ble det fra flere hold foreslått at de bånd artikkel 15 legger på myndighetens reguleringsmyndighet, også skulle gjelde rettigheter i kystområder. Det forelå også forslag om å ta inn i konvensjonsteksten en uttrykkelig presisering om at de forpliktelser statene har etter artikkel 15, ikke bare skulle gjelde landområder, men også waters og sea ice. Ingen av disse forslagene ble vedtatt. I stedet fikk man definisjonen i artikkel 13 nr. 2, som fastsetter hvordan uttrykket landområder skal forstås i forhold til bestemmelsene i artikkel 15 og 16. 64

Etter dette må det legges til grunn at uttrykket landområder i artikkel 15 og 16 må oppfattes noe videre enn i artikkel 14. Hvor vidt uttrykket skal oppfattes, kan det imidlertid være noe delte meninger om.

Både i forhold til artikkel 14 og i forhold til artikkel 15 og 16 vil uttrykket landområder ikke bare kunne omfatte selve grunnen, men også det som er forbundet til grunnen fra naturens side, selv om forbindelsen er løs, f.eks. plantevekster, trær, sand, stein mv. I tilfeller hvor et urfolk har krav på å få anerkjent eiendomsrett til de områder som de har rådet over, vil også ressurser som finnes i undergrunnen - som f.eks. olje og mineraler – måtte være omfattet av urfolksgruppens eiendomsrett så langt disse ressurser etter lovgivningen i den enkelte stat omfattes av eiendomsrett til grunnen. 65

I forhold til bestemmelsene i artikkel 15 og 16 må det være klart nok at uttrykket landområder ikke bare kan omfatte fast mark, men også ferskvannsområder – som f.eks. elver og innsjøer. Hvorvidt elver og innsjøer er omfattet av uttrykket landområder i artikkel 14, kan være noe mer tvilsomt. Uttrykket landområder ( lands) var også benyttet i ILO-konvensjon nr. 107 uten at uttrykket var definert i konvensjonen. I rapporten fra komiteen som utarbeidet rekommandasjon nr. 104, som ble vedtatt sammen med konvensjon nr. 107, er det imidlertid uttalt at uttrykket landområder er en fellesbetegnelse ( generic) og må forstås slik at det også omfatter elver, innsjøer og skoger ( should be understood to include rivers, lakes and forests). 66 I samme retning peker formålsbetraktninger. For at urfolk skal kunne opprettholde og videreutvikle sin livsform og kultur, er det viktig at den bruk som de tradisjonelt har gjort av ferskvannsområder, blir rettslig anerkjent og beskyttet. De beste grunner taler derfor for å legge til grunn at uttrykket landområder også i forhold til artikkel 14 må oppfattes så pass vidt at det omfatter ferskvannsområder. 67

Når det gjelder sjøområder, må det derimot skilles mellom bestemmelsene i artikkel 14 på den ene side og bestemmelsene i artikkel 15 og 16 på den annen.

Etter artikkel 13 nr. 2 skal uttrykket landområder i forhold til artikkel 15 og 16 omfatte totalmiljøet i de områdene vedkommende folk råder over eller på annen måte bruker. Dette uttrykket er så vidt at det også omfatter sjøområder som urfolk tradisjonelt har hatt tilgang til, og som de har benyttet til deres livsopphold og tradisjonelle virksomhet. Av forarbeidene fremgår at siktemålet med bestemmelsen i artikkel 13 nr. 2 var å sikre urfolk den nødvendige kontroll over naturressurser som de tradisjonelt har utnyttet, men som ikke er undergitt eiendomsrett, som f.eks. flora, fauna, undergrunnsressurser, sjø-is, vannrettigheter, fiskerettigheter mv. ( non-land resources such as flora, fauna, sursurface deposits and sea ice; water rights, fishing rights, etc.). 68

Også formålsbetraktninger taler for at staten ved regulering av fiske og andre aktiviteter i sjøområder som tradisjonelt har vært benyttet av urfolk, må ta hensyn til urfolksgruppens interesser. For at urfolk skal kunne bevare og viderutvikle sin livsform og kultur, er det ikke bare nødvendig å sikre ressursgrunnlag for landbasert virksomhet og fiske og fangst som utøves i elver og innsjøer, men også å sikre ressursgrunnlaget for fiske og fangst som utøves til sjøs. De beste grunner taler derfor for å legge til grunn at også sjøområder er omfattet av bestemmelsene i artikkel 15 og 16. Dette innebærer bl.a. at urfolk har krav på å få delta aktivt i forvaltningen av fiskeressurser som de tradisjonelt har utnyttet, at staten har en spesiell plikt til å sikre slike ressurser, og at det ved regulering av fangstkvantum, tildeling av kvoter mv. må tas hensyn til vedkommende urfolks interesser.

I sin utredning om samiske rettigheter i forhold til fiskerireguleringer legger Carsten Smith til grunn at det ikke er grunnlag for å anvende ILO-konvensjonens bestemmelser om landrettigheter analogisk på saltvannsfiske. Hans begrunnelse for dette er at det under utarbeidelse av konvensjonen forelå forslag om at artikkel 15 også skulle gjelde kystområder, waters og sea ice, men at disse forslagene ikke ble vedtatt. 69 Han overser imidlertid at diskusjonen om anvendelsesområdet for artikkel 15 endte med at det i artikkel 13 nr. 2 ble tatt inn en egen bestemmelse om hvordan uttrykket landområder skal forstås i forhold til bestemmelsene i artikkel 15 og 16.

I forhold til artikkel 14 må sjøområder derimot som utgangspunkt falle utenfor. Den definisjon av landområder som artikkel 13 nr. 2 inneholder, gjelder bare i forhold til bestemmelsene i artikkel 15 og 16, ikke i forhold til bestemmelsene i artikkel 14. At sjøområder som utgangspunkt må falle utenfor artikkel 14, er også naturlig, da sjøområder normalt ikke er undergitt privat eiendomsrett. Etter norsk rett går privat eiendomsrett som hovedregel bare til marbakken. Hvis det ikke kan påvises noen marbakke, trekkes grensen normalt ved to meters dyp — målt ved middels lav vannstand. 70 Sjøområder utenfor det som etter den enkelte stats nasjonale rett er undergitt privat eiendomsrett, kan urfolk ikke ha krav på å få anerkjent eiendomsrett eller andre privatrettslige særrettigheter til. Bruk av sjøområder må – for urfolk på samme måte som for andre – basere seg på allemannsrettigheter.

Etter artikkel 15 nr. 2 første pkt. skal myndighetene i tilfeller hvor staten beholder eiendomsretten til mineraler, ressurser under jorden eller til andre ressurser i landområder som urfolk har rettigheter til, ikke sette i gang eller tillate noen tiltak for utforsking eller utnyttelse av slike ressurser før det er opprettet eller tatt i bruk rådføringsordninger med den folkegruppe det gjelder for å fastslå om og i hvilken utstrekning deres interesser kan bli skadelidende. Denne bestemmelse kommer ikke bare til anvendelse i tilfeller hvor en urfolksgruppe har krav på å få anerkjent eiendoms- og besittelsesrettigheter til området, men også i tilfeller hvor en urfolksgruppe har krav på å få anerkjent bruksrett til området. 71

I tilfeller hvor staten utnytter ressurser i et område som en urfolksgruppe har rettigheter til, skal vedkommende befolkningsgruppe [n]år det er mulig, ha del i utbyttet av slik virksomhet og skal få rimelig erstatning for enhver skade de lider på grunn av slik virksomhet, se artikkel 15 nr. 2 annet pkt. På samme måte som bestemmelsen i artikkel 15 nr. 2 første pkt. kan heller ikke denne bestemmelse være begrenset til bare å gjelde områder som et urfolk har krav på å få anerkjent eiendoms- og besittelsesrettigheter til, men må også gjelde områder som urfolk har krav på å få anerkjent bruksrett til. Størrelsen av utbytteandelen vil imidlertid måtte avhenge av hvor omfattende rettigheter urfolksgruppen har i området.

3.3.5 Hvordan skal rettighetssubjektet defineres?

Både i ILO-konvensjonens bestemmelser om privatrettslige rettigheter til naturressurser og i de bestemmelser i konvensjonen som omhandler de plikter som statens reguleringsmyndigheter har overfor urfolk, blir rettighetssubjektet omtalt som vedkommende folk ( the peoples concerned), se artikkel 14, 15 og 16. Dette reiser spørsmål om hvordan subjektet for de rettigheter konvensjonen hjemler, skal defineres. Må rettighetene utformes (1) som rettigheter for urfolksgruppen som sådan, (2) som grupperettigheter ( kollektive rettigheter) for medlemmene av vedkommende befolkningsgruppe, hvor det er individene i fellesskap som anses som rettighetssubjekt, eller (3) som individuelle rettigheter?

I ILO-konvensjon nr. 107 og i de første utkastene til ILO-konvensjon nr. 169 var det uttrykkelig presisert at eiendomsrett for urfolk enten kunne organiseres som en kollektiv eiendomsrett eller som individuell eiendomsrett for medlemmer av vedkommende befolkningsgruppe ( the right of ownership, collective or individual, of the members of the populations concerned). 72 Så lenge uttrykket ownership ble brukt alene, ble det ansett nødvendig å presisere at den rettighet urfolk har krav på å få anerkjent, kan være kollektiv, og ikke nødvendigvis individuell. Etter at uttrykket ownership ble supplert med uttrykket possession, ble presiseringen om at rettigheten kan være kollektiv eller individuell, sløyfet som unødvendig. 73 Etter dette må det anses på det rene at konvensjonen med uttrykket vedkommende folk ikke tar sikte på å løse spørsmålet om hvordan subjektet for de rettigheter konvensjonen hjemler, skal defineres. Dette spørsmålet må løses på annet grunnlag.

Ved avgjørelsen av hvordan rettighetssubjektet skal defineres, må utgangspunkt tas i hvilken personkrets som har utøvd den bruk som danner grunnlag for rettigheten. Hvis området ikke har vært oppdelt, men brukt av flere medlemmer av urfolksgrppen i fellesskap, taler det for å se på rettigheten enten som en rettighet for befolkningsgruppen som sådan eller som en grupperettighet for de medlemmer av urfolksgruppen som tilhører den krets av urfolksgruppen som har utøvd den bruk som danner grunnlaget for rettigheten.

Et annet viktig moment ved vurderingen av hvordan rettighetssubjektet skal defineres, er sedvaner og rettsoppfatninger innenfor vedkommende urfolksgruppe, se artikkel 8, jf. også artikkel 17.

Videre må det legges vekt på hva vedkommende befolkningsgruppe selv ønsker, se artikkel 6. Dette blir også fremholdt i forarbeidene til konvensjonen. Det heter her at det kan overlates til vedkommende folk selv å bestemme hvilken rettighetsform de vil foretrekke ( it could be left to the peoples concerned to determine their own preferential form of land holding and ownership). 74

Som ytterligere momenter kan nevnes praktiske hensyn, hva som oppfattes som et rimelig og rettferdig resultat, og hvordan urfolksgruppens muligheter til å bevare og videreutvikle sin livsform og kultur, best kan bli ivaretatt.

Ut fra den bruk som har vært utøvd, og de sedvaner og rettsoppfatninger som foreligger, vil de rettigheter som samene har krav på å få anerkjent til grunn og andre naturressurser i Finnmark, klart nok ikke kunne betraktes som individuelle rettigheter. Enten er det den samiske folkegruppe som sådan som må anses som bærer av disse rettighetene, eller så må rettighetene betraktes som grupperettigheter for medlemmene av den samiske befolkningsgruppe, hvor det er individene i fellesskap som anses som rettighetssubjekter. Hvilken av disse to siste betraktningsmåtene som velges, spiller liten praktisk rolle. Selv om det er den samiske folkegruppe som sådan som betraktes som rettighetssubjekt, vil rettighetsbrudd kunne påtales gjennom søksmål fra enkeltpersoner eller grupper av personer som har rettslig interesse i utfallet av saken, se ILO-konvensjonens artikkel 12 første pkt., jf. tvistemålslovens § 54. 75

3.3.6 Kan de rettigheter som urfolk har krav på å få anerkjent, overdras?

Som vi har påpekt i punkt 3.3.1 ovenfor, vil det at urfolks adgang til å utnytte naturressursene i de landområder som de tradisjonelt har benyttet, blir anerkjent og beskyttet, ofte være en avgjørende forutsetning for at urfolk skal kunne opprettholde og videreutvikle sin livsform og kultur. Fra urfolksrepresentanter blir det på dette grunnlag ofte hevdet at de rettigheter til land og andre naturressurser som de har krav på å få anerkjent, ikke kan overdras til folk utenfor urfolksgruppen, men for alltid må tilhøre folkegruppen.

For overdragelse av rettigheter til grunn og andre naturressurser ( land rights) internt mellom medlemmer av en urfolksgruppe bestemmer ILO-konvensjonens artikkel 17 nr. 1 at de overdragelsesordninger som har hevd blant vedkommende folk, skal respekteres ( [p]rocedures established by the peoples concerned for the transmission of land right among members of these peoples shall be respected). Bestemmelsen regulerer ikke bare fremgangsmåten ved overdragelse av landrettigheter, men også om og i tilfelle med hvilke virkninger landrettigheter skal kunne overdras internt mellom medlemmer av en urfolksgruppe. 76 Spørsmålet om hvorvidt og i tilfelle på hvilken måte og med hvilke virkninger landrettigheter skal kunne overdras mellom medlemmer av en urfolksgruppe, må avgjøres på grunnlag av de sedvaner og rettsoppfatninger som eksisterer innenfor vedkommende folkegruppe.

Spørsmålet om hvorvidt urfolk skal ha adgang til å overdra rettigheter til grunn og andre naturressurser til folk utenfor vedkommende urfolksgruppe, reguleres ikke av artikkel 17 nr. 1, men av artikkel 17 nr. 2.

Under forhandlingene om ILO-konvensjonen gikk de fleste urfolksrepresentantene gikk inn for at det burde innføres forbud mot at rettigheter til grunn og andre naturressurser som urfolk har krav på å få anerkjent etter konvensjonen, skulle kunne overdras til folk utenfor folkegruppen, og i denne forbindelse henviste de bl.a. til internrettslige ordninger i flere land. 77 Mot dette ble det fra andre hold innvendt at det kan oppstå situasjoner hvor en urfolksgruppe etter moden overveielse kan ønske å overdra rettigheter som folkegruppen har krav på å få anerkjent, til folk utenfor folkegruppen, og at et forbud mot slik overdragelse vil legge for sterke begrensninger på de valgmuligheter som urfolk bør ha. 78

Forhandlingene endte med at det ble oppnådd enighet om at det skulle overlates til den enkelte stat å bestemme hvorvidt urfolk skal ha adgang til å overdra sine rettigheter ut av folkegruppen, men at staten ved fastsettelsen av om urfolk skal gis adgang til dette, og hvordan dette i tilfelle skal skje, alltid må rådspørre vedkommende urfolksgruppe. 79 Denne løsningen er nedfelt i konvensjonens artikkel 17 nr. 2, som sier at vedkommende folk alltid skal rådspørres ved vurdering av deres rettslige adgang til å gi fra seg landområder eller på annen måte overføre sine rettigheter ut av fellesskapet ( the peoples concerned shall be consulted whenever consideration is being given to their capacity to alienate their lands or otherwise transmit their rights outside their own community).

Etter dette må konklusjonen bli at ILO-konvensjonen ikke er til hinder for at det ved nasjonal lovgivning kan fastsettes at de rettigheter til grunn og andre naturressurser som en urfolksgruppe har krav på å få anerkjent, kan bli overdratt til andre. Det følger imidlertid av artikkel 17 nr. 2 at det er et vilkår for at det ved nasjonal lovgivning skal kunne åpnes adgang til slik overdragelse, at urfolket først er blitt rådspurt, og det må også være en forutsetning at forholdene ligger slik an at rettigheter kan overdras til folk utenfor urfolksgruppen uten at dette går ut over urfolksgruppens muligheter til å bevare og videreutvikle sin livsform og kultur.

Dersom det innenfor den ramme som følger av artikkel 17 nr. 2, ved bestemmelser i nasjonal lovgivning blir fastsatt at rettigheter som urfolk har krav på å få anerkjent, skal kunne overdras til folk utenfor folkegruppen, vil spørsmålet om hvem som har kompetanse til å inngå avtale om slik overdragelse, avhenge av om hvorvidt rettigheten er av individuell eller kollektiv karakter, og, dersom rettigheten er kollektiv, hvem som har kompetanse til å opptre på vegne av rettighetshaverne. Dette vil det kunne gis bestemmelser om i nasjonal lovgivning. Ved utformingen av bestemmelser om hvem som skal ha kompetanse til å opptre på vegne av rettighetshavere til kollektive rettigheter, vil det måtte legges vesentlig vekt på de sedvaner og rettsoppfatninger som eksisterer innenfor den urfolksgruppe det er tale om, og hva vedkommene befolkningsgruppe selv ønsker, jf. punkt 3.3.5 ovenfor.

3.3.7 Er ILO-konvensjonen til hinder for at rettigheter som urfolk har krav på å få anerkjent, tillegges befolkningen innenfor et område uten hensyn til etnisk opprinnelse?

ILO-konvensjon nr. 169 beskytter bare folkegrupper som tilfredsstiller kravene for å bli ansett som urfolk eller stammefolk etter denne konvensjonen, se konvensjonens artikkel 1. Andre folkegrupper som bor i en stat hvor det finnes urfolk eller stammefolk, kan ikke påberope ILO-kovensjonens bestemmelser. Dette gjelder selv om urfolk eller stammefolk lever side og side med andre folkegrupper.

I tilfeller hvor befolkningen på et sted dels er medlemmer av en urfolksgruppe, dels er annen befolkning, blir det spørsmål om ILO-konvensjonen er til hinder for at de rettigheter som urfolk har krav på å få anerkjent etter denne konvensjonen, kan utformes som en områderettighet, som blir tillagt befolkning i et nærmere bestemt område uten hensyn til etnisk opprinnelse, eller om medlemmer av den øvrige befolkning må utelukkes fra kretsen av rettighetshavere. 80

Dette spørsmålet vil måtte stille seg forskjellig for bruksrettigheter på den ene side og eiendoms- og besittelsesrettigheter på den annen.

Om en urfolksgruppe har krav på å få anerkjent bruksrett til et område, innebærer ikke det at de har krav på å få anerkjent eksklusiv rett til den bruksutnyttelse det er tale om. Det som må være avgjørende for om rettigheten kan tillegges befolkningen innenfor området uten hensyn til etnisk opprinnelse, må derfor være om en slik ordning i tilstrekkelig grad vil sikre vedkommende urfolks muligheter til å bevare og videreutvikle sin livsform og kultur. Dette avhenger av hvor rikt ressursgrunnlaget for rettigheten er. Dersom ressursgrunnlaget er tilstrekkelig til at både medlemmene av urfolksgruppen og medlemmene av den øvrige befolkning på stedet kan utnytte ressursen, vil ILO-konvensjonen ikke være til hinder for at urfolksgruppen må dele bruksrettigheten med andre.

For eiendoms- og besittelsesrettigheter vil dette spørsmålet derimot måtte stille seg annerledes. Når de vilkår som konvensjonen oppstiller for at en urfolksgruppe skal ha krav på å få anerkjent eiendoms- og besittelsesrettigheter til et område, er oppfylt, har urfolksgruppen krav på å bli kjent reelt berettiget til å utøve alle eller de vesentligste av de faktiske beføyelser som normalt tilligger en eier, se punkt 3.3.3.2 (b) foran. Som utgangspunkt vil dette måtte være til hinder for at urfolksgruppen kan pålegges å dele slike rettigheter med den øvrige befolkning.

At ILO-konvensjonen er til hinder for at en urfolksgruppe kan pålegges å dele eiendoms- og besittelsesrettigheter som den har krav på å få anerkjent, med andre, kan likevel ikke gjelde ubetinget. Det følger av konvensjonens artikkel 34 at konvensjonen skal gjennomføres på en fleksibel måte, og med hensyn til særegne forhold i hvert enkelt land ( in a flexible manner, having regard to the conditions characteristic of each country).

I de deler av Finnmark som samene etter vår oppfatning har krav på å få anerkjent eiendoms- og besittelsesrettigheter til, er et klart flertall av befolkningen av samisk avstamning. Men selv om et klart flertall av befolkningen er samer, bor det nå også andre folk enn samer i disse områdene. Dersom den del av befolkningen som ikke er av samisk avstamning, skal utelukkes fra kretsen av rettighetshavere, vil det kunne skape grobunn for konflikter. I tillegg kommer at grensen mellom hvem som skal anses som samer, og hvem som skal anses å tilhøre andre folkegrupper, kan være nokså flytende.

Slik situasjonen er i Finnmark, vil ILO-konvensjonen etter vår oppfatning ikke uten videre være til hinder for at eiendoms- og besittelsesrettigheter som samene har krav på å få anerkjent, blir tillagt befolkningen innenfor det område det gjelder, uten hensyn til etnisk opprinnelse. Dette må også kunne gjøres på den måte at rettighetene bli lagt til en stiftelse eller annen form for selvstendig rettssubjekt som forvalter rettighetene på vegne av befolkningen innenfor området. Men forutsetningen for at eiendoms- og besittelsesrettigheter som samene har krav på å få anerkjent, kan legges til lokalbefolkningen eller et selvstendig rettssubjekt som forvalter rettighetene på vegne av lokalbefolkningen, må være at det rettssubjekt som rettighetene blir lagt til, har et styre hvor flertallet av styremedlemmene blir oppnevnt av samiske organer. Dersom flertallet av styremedlemmene blir utpekt av samiske organer, vil den samiske folkegruppe måtte anses å ha tilstrekkelig hånd om eierbeføyelsene til at kravene etter ILO-konvensjonen må anses oppfylt.

Det hører ikke under folkerettsgruppens mandat å komme med forslag om hvordan eiendomsretten til grunnen i ulike deler av Finnmark bør utformes. Samerettsutvalget har imidlertid forelagt for oss et utkast til forslag til lov om forvaltning av grunn i Finnmark der ulike forvaltningsmodeller er skissert (ájour pr. april 1996). Selv om vi ikke uttrykkelig er blitt bedt om det, finner vi grunn til å knytte noen bemerkninger til hvorvidt de modeller som er foreslått i dette utkastet, vil være i samsvar med bestemmelsene i ILO-konvensjonen.

Det utkast til forslag til lov om forvaltning av grunn i Finnmark som ble forelagt for folkerettsgruppen i april 1996, er senere blitt bearbeidet av Samerettsutvalget. For ordens skyld presiseres at de endringer som er gjort i lovforslaget etter april 1996, ikke er vurdert av folkerettsgruppen.

I det utkast som ble forelagt for folkerettsgruppen i april 1996, er det skissert to hovedmodeller for forvaltning av grunnen i Finnmark. Etter den ene modellen skal forvaltningen av grunnen i Finnmark legges til et forvaltningsorgan som skal være en del av staten og være underlagt departementet, men som likevel skal være relativt frittstående i forhold til den øvrige statsforvaltning ( frittstående forvaltningsorgan-modellen). Etter den andre modellen skal forvaltningen av grunnen i Finnmark overføres til en organisasjon, som er foreslått organisert som et eget rettssubjekt, men som likevel skal ha en viss formell tilknytning til staten ( selvstendig rettssubjektmodellen). Enten forvaltningen av grunnen i Finnmark blir organisert etter den ene eller den andre av de forvaltningsmodeller som her er skissert, er organet for grunnforvaltningen foreslått kalt Finnmark grunnforvaltning.

Det er også utarbeidet et forslag om en tredje forvaltningsmodell som går ut på at grunnbokshjemmelen til grunnen i de kommuner og samiske bygder som ønsker det, skal overføres til et selvstendig rettssubjekt som er kalt Samisk grunnforvaltning. Det som skiller Samisk grunnforvaltning fra Finnmark grunnforvaltning organisert etter selvstendig rettssubjektmodellen, er i hovedsak måten medlemmene av de styrende organer for forvaltningsorganisasjonen er foreslått oppnevnt på.

For de deler av Finnmark som samene har krav på å få anerkjent eiendoms- og besittelsesrettigheter til, vil en organisering av grunnforvaltningen etter den frittstående forvaltningsorgan-modellen som er skissert i forslaget fra Samerettsutvalget, etter vår oppfatning ikke tilfredsstille de krav ILO-konvensjonen stiller. Etter frittstående forvaltningsorgan-modellen skal Finnmark grunnforvaltning stå som hjemmelsinnehaver til grunneiendomsretten i Finnmark, men organene for grunnforvaltningen skal være en del av statsforvaltningen og være underlagt departementet med statsråden som øverste leder. Dette innebærer at staten etter denne modellen ikke bare er formell, men også reell eier av grunnen i Finnmark. Selv om organene for Finnmark grunnforvaltning er forutsatt å ha en relativt fri stilling i forhold til den sentrale statsforvaltningen, vil en slik modell ikke tilfredsstille de krav ILO-konvensjonen stiller om at urfolk skal tilkjennes eiendoms- og besittelsesrettigheter til de områder som de tradisjonelt har rådet over.

Etter selvstendig rettssubjekt-modellen skal grunnforvaltningen i Finnmark forestås av en organisasjon som skal ha stilling som et selvstendig rettssubjekt, men som ikke skal være en reell eller egentlig stiftelse. Blant annet skal organisasjonen være omfattet av Stortingets bevilgningsmyndighet, og organisasjonen er derfor forutsatt å være underlagt visse begrensninger mht. investeringer, låneopptak og påtakelse av andre forpliktelser. Departementet skal også ha en av tre representanter i organisasjonens øverste organ, årsmøtet.

Under forutsetning av at de bestemmende organer for grunnforvaltningen blir utpekt på en slik måte at den samiske folkegruppe må anses å ha tilstrekkelig hånd om eierbeføyelsene, vil selvstendig rettssubjekt-modellen kunne tilfredsstille de krav ILO-konvensjonen stiller om anerkjennelse av eiendoms- og besittelsesrettigheter for den samiske folkegruppe for de deler av Finnmark som samene tradisjonelt har rådet over.

Etter det lovforslag som Samerettsutvalget har forelagt for folkerettsgruppen, skal grunnforvaltningen både etter frittstående forvaltningsorgan-modellen og selvstendig rettssubjekt-modellen ledes av et styre på åtte medlemmer, og etter selvstendig rettssubjekt-modellen skal grunnforvaltningen dessuten ha et årsmøte som sitt høyeste organ. Årsmøtet skal bestå av vedkommende statsråd, én representant for Sametinget og én representant for Finnmark fylkesting. Av styremedlemmene skal halvparten oppnevnes av Finnmark fylkesting, mens den andre halvparten skal velges av Sametinget. På årsmøtet kan det bare treffes avgjørelser ved enstemmighet, mens avgjørelser i styret skal treffes ved stemmeflerhet.

For de deler av Finnmark som samene har krav på å få anerkjent eiendoms- og besittelsesrettigheter til, vil en forvaltningsordning hvor Sametinget oppnevner halvparten av styremedlemmene, og den andre halvparten av styremedlemmene blir oppnevnt av fylkestinget, etter vår oppfatning ikke tilfredsstille kravene etter ILO-konvensjonen. Riktignok vil det kunne anføres at siden samene er med blant velgerne til fylkestinget, vil flere av fylkestingets medlemmer i praksis være samer, og på den måten vil samene også kunne påvirke valget av de medlemmer av forvaltningsstyret som fylkestinget skal oppnevne. En ordning hvor fylkestinget oppnevner halvparten av styremedlemmene, vil likevel ikke sikre samene flertallet i forvaltningsstyret. For at samene skal kunne sies å ha tilstrekkelig hånd om eierbeføyelsene til de områder som de etter ILO-konvensjonen har krav på å få anerkjent eiendoms- og besittelsesrettigheter til, må det etter vår oppfatning stilles krav om at flertallet av forvaltningsstyrets medlemmer må oppnevnes av samiske organer.

Som forsvar for den ordning som er skissert i utkastet fra Samerettsutvalget, kan tenkes anført at en stor del av velgergrunnlaget til Finnmark fylkesting – muligens over halvparten – tilfredsstiller de objektive vilkår i samelovens § 2-6 for å bli registrert i samemanntallet (vilkårene om at vedkommende enten må ha samisk som hjemmespråk eller må ha eller ha hatt forelder eller besteforelder med samisk som hjemmespråk). Til dette er imidlertid å bemerke at etter ILO-konvensjonen er egenidentifisering som urfolk et grunnleggende kriterium for å kunne bli ansett som medlem av en urfolksgruppe, se konvensjonens artikkel 1 nr. 2. At vedkommende må oppfatte seg som same, er også et vilkår for å bli registrert i samemanntallet, se samelovens § 2-6. Den del av Finnmarks befolkning som identifiserer seg som del av den samiske folkegruppe, er langt under halvparten.

Hvorvidt forslaget om hvordan årsmøtet for Finnmark grunnforvaltning etter selvstendig rettssubjekt-modellen skal sammensettes, og hvordan avstemning på årsmøtet skal gjennomføres, vil komme i konflikt med ILO-konvensjonen, avhenger av om årsmøtet skal være overordnet styret i spørsmål som har med forvaltning av grunn og andre naturressurser å gjøre. Dersom årsmøtet skal være overordnet styret i slike spørsmål, vil en ordning hvor årsmøtet skal bestå av vedkommende statsråd, én representant for Sametinget og én representant for Finnmark fylkesting, og hvor vedtak bare kan treffes med enstemmighet, ikke tilfredsstille de krav ILO-konvensjonen stiller om at samene skal tilkjennes eiendoms- og besittelsesrettigheter til de områder som de tradisjonelt har rådet over.

For at ILO-konvensjonen skal være tilfredsstilt, må det for de områder som samene har krav på å få anerkjent eiendoms- og besittelsesrettigheter til, stilles krav om at flertallet av medlemmene av det organ som har den øverste myndighet når det gjelder forvaltningen av grunn og andre naturressurser, blir utpekt av samiske organer, og avstemningsreglene må være slik at de medlemmer som er utpekt av samiske organer, ved å opptre samlet har kontroll over organet.

Etter forslaget om Samisk grunnforvaltning skal grunnforvaltningen i de kommuner og samisk bygder som ønsker det, ledes av et styre på sju medlemmer, og ha et årsmøte som sitt høyeste organ. Av styremedlemmene skal Sametinget velge fem og Finnmark fylkesting to. Årsmøtet skal bestå av to representanter for Sametinget, én representant for Finnmark fylkesting og vedkommende statsråd. Avgjørelser i styret treffes ved stemmeflerhet, mens det på årsmøtet bare kan treffes avgjørelser ved enstemmighet.

Som vi har påpekt ovenfor, vil det for de deler av Finnmark som samene har krav på å få anerkjent eiendoms- og besittelsesrettigheter til, etter vår oppfatning være nødvendig at et flertall av medlemmene i de styrende organer for det rettssubjekt som skal forestå grunnforvaltningen, blir utpekt av samiske organer, og at disse til sammen har kontroll over organet. Dersom årsmøtet skal være overordnet styret i spørsmål som gjelder forvaltning av grunn og andre naturressurser, vil en ordning hvor årsmøtet skal bestå av vedkommende statsråd, to representanter for Sametinget og én representant for fylkestinget, og hvor avgjørelser bare kan treffes med enstemmighet, etter vår oppfatning være i strid med ILO-konvensjonen.

Etter det forslag om Samisk grunnforvaltning som er forelagt for folkerettsgruppen, skal tilslutning til Samisk grunnforvaltning være frivillig for de kommuner og samiske bygder som ønsker det. I og med at samene fortsatt er i klart flertall i de deler av Finnmark som samene vil kunne ha krav på å få anerkjent eiendoms- og besittelsesrettigheter til, vil det at tilslutningen til Samisk grunnforvaltning er frivillig, etter vår oppfatning ikke kunne være i strid med ILO-konvensjonen. Dersom samene en gang i fremtiden skulle komme i mindretall i slike områder, vil imidlertid situasjonen kunne bli en annen. Da dette neppe vil være aktuelt i overskuelig fremtid, er det ikke noen grunn til å gå nærmere inn på dette nå.

Den ordning med Finnmark grunnforvaltning som er foreslått i det utkast som er forelagt for folkerettsgruppen, er forutsatt å gjelde for hele Finnmark, og ikke bare for de deler av fylket som den samiske folkegruppe har krav på å få anerkjent eiendoms- og besittelsesrettigheter til. Det kan spørres om en slik felles forvaltning av grunnen i Finnmark som ligger i denne ordningen, kan forsvares med at det samene taper ved at de må dele forvaltningen av grunnen i de områder som de har krav på å få anerkjent eiendoms- og besittelsesrettigheter til, med andre folkegrupper, får de igjen ved å få delta på like fot med andre folkegrupper ved forvaltningen av grunnen i den øvrige del av Finnmark.

Avgjørende for om ordningen med Finnmark grunnforvaltning kan forsvares ut fra et slikt makeskiftesynspunkt, er om de rettigheter som samene har krav på å få anerkjent etter ILO-konvensjonen, kan avhendes til folk utenfor urfolksgruppen. Dersom det er adgang til dette, vil Finnmark grunnforvaltnings myndighet til å disponere over de områder som samene har krav på å få anerkjent eiendoms- og besittelsesrettigheter til, kunne baseres på en avtale mellom Finnmark grunnforvaltning og et organ som har kompetanse til å binde samene.

Som det fremgår av fremstillingen i punkt 3.3.6 ovenfor, åpner ILO-konvensjonens artikkel 17 nr. 2 for at det ved nasjonal lovgivning kan fastsettes at de rettigheter til grunn og andre naturressurser som en urfolksgruppe har krav på å få anerkjent etter konvensjonen, kan bli overdratt til andre. Det følger imidlertid av denne bestemmelse at vedkommende urfolk først må bli rådspurt, og det må også være en forutsetning at rettigheter kan overdras til folk utenfor urfolksgruppen uten at dette går ut over urfolksgruppens muligheter til å bevare og videreutvikle sin livsform og kultur. For at rettigheter som urfolk har krav på å få anerkjent etter ILO-konvensjonen, skal kunne gå over på andre, er det dessuten et vilkår at noen som på vegne av vedkommende urfolk er kompetent til å disponere over den rettighet det er tale om, inngår avtale om det.

Dette innebærer at for at en ordning hvor grunnforvaltningen i Finnmark skal forestås av et organ hvor halvparten av medlemmene blir utpekt av Sametinget og halvparten av Finnmark fylkesting, skal kunne forsvares ut fra et makeskiftesynspunkt, må det for det første stilles krav om at ordningen ikke går ut over samenes muligheter til å videreutvikle sin livsform og kultur. For det andre vil en slik ordning ikke kunne gjennomføres uten at samene først er blitt rådspurt om hvorvidt de ønsker at deres rettigheter etter ILO-konvensjonen skal kunne overdras. Det organ som er kompetent til å uttale seg på vegne av samene om dette, må være Sametinget. Dersom staten etter at Sametinget har vært rådspurt, ønsker å gå inn for en ordning med felles forvaltning av grunnen i Finnmark, er det for det tredje et vilkår for at en slik ordning kan gjennomføres, at det blir inngått avtale om dette med et organ som har kompetanse til på vegne av den samiske folkegruppe å disponere over de eiendoms- og besittelsesrettigheter som samene etter konvensjonen har krav på å få anerkjent.

Som det fremgår av fremstillingen i punkt 3.3.5 ovenfor, må de rettigheter til grunn og andre naturressurser som samene etter ILO-konvensjonen har krav på å få anerkjent, enten sees på som rettigheter som tilkommer den samiske folkegruppe som sådan, eller som grupperettigheter for medlemmene av den samiske befolkningsgruppe, hvor det er individene i fellesskap som anses som rettighetssubjekter. Uansett hvilken av disse betratningsmåtene som velges, må Sametinget kunne gis kompetanse til å opptre på vegne av rettighetshaverne. Uten avtale med et organ som har kompetanse til på vegne av den samiske folkegruppe å disponere over de eiendoms- og besittelsesrettigheter som ILO-konvensjonen sikrer samene, vil en ordning om felles forvaltning av grunnen i Finnmark ikke kunne omfatte områder som samene etter konvensjonen har krav på å få anerkjent eiendoms- og besittelsesrettigheter til.

Det kan diskuteres om en avtale om felles forvaltning av grunnen i Finnmark som måtte bli inngått av Sametinget eller av et annet organ som blir gitt kompetanse til å opptre på vegne av den samiske folkegruppe, vil være bindende for fremtidige generasjoner. I og med at ILO-konvensjonen åpner for at urfolk på grunnlag av bestemmelser i nasjonal lovgivning kan få adgang til å avhende rettigheter til grunn og andre naturressurser, til folk utenfor urfolksgruppen, vil en avtale om felles forvaltning som Sametinget eller annet kompetent organ måtte inngå, kunne gjøres bindende også for fremtidige generasjoner. Men forutsetningen for at fremtidige generasjoner skal være bundet, må være at den rettighetsavståelse som ligger i avtalen, etter avtalens eget innhold må oppfattes som endelig, og at avtalen er inngått på fritt grunnlag og uten utilbørlig press fra staten. Dersom avtalen er inngått under press, vil det kunne tenkes at gyldigheten av avtalen senere kan bestrides.

Særmerknad fra Steinar Pedersen til punkt 3.3.7

(1) Folkerettsgruppa har i punkt 3.3.7 særlig vurdert én av Samerettsutvalgets modeller for fremtidig arealforvaltning, og forvaltning av de mineralske ressursene – Finnmark grunnforvaltning – hvor Sametinget og Finnmark fylkesting skal ha like stor innflytelse i styringsorganet.

I ILO-169, artikkel 14 nr. 1 første pkt., er det bestemt at urfolket skal ha eiendoms- og besittelsesrettigheter til visse områder på grunnlag av en fast og langvarig bruk. Gruppa er samstemt i at det fins et slikt område i Finnmark. Diskusjonen har dreid seg om dette innebærer at styringa av slike områder – helt ubetinga – tilligge organer med urfolksmajoritet.

Flertallet er kommet til at det delte styringsansvaret, ledervervet på omgang, dobbeltstemme for lederen, og rullerende perioder for lederen, i utgangspunktet ikke oppfyller vilkårene i ILO-konvensjon nr. 169, når man først har definert at det fins et område som faller innenfor ramma av artikkel 14 nr. 1 første pkt.

I den videre drøfting er man imidlertid kommet til at konstruksjonen Finnmark Grunnforvaltning likevel kan godtas, hvis urfolkets representative organ, i dette tilfellet Sametinget, gir sin formelle tilslutning til det.

Når man skal ta stilling til spørsmålet om styringsform, i et tilfelle hvor man har definert at det finnes et samisk eiendoms- og besittelsesområde, bør det etter undertegnedes oppfatning være mulig å løse styringsspørsmålet på flere måter. Det sentrale må være at man oppfyller konvensjonens overordna siketmål, nemlig å legge forholdene til rette for at urfolk skal kunne ha trygge vilkår – nåværende og fremtidige – både for sin åndelige og materielle kultur.

Da er det en rekke andre momenter som må tillegges vekt, slik at sluttresultatet blir i overensstemmelse med konvensjonens formål.

Noe av de viktigste man må ta i betraktning i en slik forbindelse, er at Finnmarkskommunene, etter Samerettsutvalgets forslag, skal forvalte de fornybare ressursene. Samtidig foreslår utvalget også ytterligere sikringsmekanismer for at samiske interesser ikke skal bli skadelidende ved større naturinngrep, hvor Stortinget må inn i bildet, hvis Sametinget sier nei til planlagte inngrep.

Ett moment man også må ta hensyn til, er at selv om urfolkets faktiske bruk av et området er av en slik karakter at det oppfyller vilkårene til eiendomsrett og besittelse etter artikkel 14 nr. 1 første pkt. er det i følge ILO’s ekspertkomite, likevel ikke et absolutt pålegg om at eiendomsbeføyelsene i ethvert slikt tilfelle skal anerkjennes på den aller mest formelle måte, nemlig ved title, som muligens kan oversettes med grunnbokshjemmel. Men like klart er det ifølge ekspertkomiteen – at om det gjøres – vil det iallfall være helt i overensstemmelse med de krav konvensjonen stiller.

Jeg er enig med flertallet i gruppa i at hvis eller når et urfolks (samenes) eiendoms- og besittelsesområde(r) blir identifisert, kan det ikke være tvilsomt at et styre hvor samiske interesser er i overvekt, er innenfor ramma av ILO-169. Dette er selvfølgelige realiteter som alle er nødt til å forholde seg til, i det videre arbeidet med areal- og ressursforvaltningsspørsmålene.

Men – i og med at det åpenbart ikke finnes helt fastlagte normer for overføring av eiendoms- og besittelsesrettigheter, er man nødt til å legge meget stor vekt på artikkel 34 i ILO-169 – om en fleksibel gjennomføring av konvensjonen – tilpassa virkeligheta i de enkelte landene hvor urfolkene lever.

Dette vil si at de konkrete løsningene for å oppfylle konvensjonens formål, kan variere fra land til land. Noe annet ville jo også være uhyre vanskelig. Et omfattende rammeregelsett som ILO-169, som er meint å skulle gjelde overalt i verden hvor det bor urfolk, med varierende grad av integrasjon i forhold til de enkelte storsamfunn, kan vanskelig på forhånd foreskrive hvordan de konkrete løsningene bør være i hvert enkelt land. Men – den angir rammene som nasjonale myndigheter holde seg innenfor.

Blant annet ut fra dette vil jeg legge til grunn at flere styringsmodeller må kunne være innenfor rammene av ILO-169, artikkel 14 første pkt., når andre faktorer enn styresammensetninga trekkes sterkere inn, og relateres direkte til forholdene i Finnmark.

Jeg antar derfor at et fremtidig arealforvaltningssystem – etter et maktfordelingsprinsipp hvor Fylkestinget, Sametinget (og Regjeringa – gjennom årsmøtet) deltar, også vil være i tråd med bestemmelsene i ILO-169. Det vil nemlig være den mest rimelige avveining og syntese mellom de historiske, juridiske, politiske, og andre hensyn som gjør seg gjeldende innenfor dette feltet.

Når det gjelder den geografiske sida, og når man tar bruksutøvelsen i betraktning, kan et slikt resonnement blant annet bygges på at man på den ene sida har et betydelig område i Finnmark, som etter de kriteriene folkerettsgruppa legger til grunn, vurderes i forhold til bestemmelsen i artikkel 14 nr. 1 første pkt., om urfolks eie og besittelse, basert på langvarig og fast bruk fra urfolkets – samenes – side.

En annen vesentlig faktor i den forbindelse, er at andre deler av Finnmark består av distrikter hvor det ut fra de historiske og befolkningsmessige forholdene, foreligger en samisk bruksrett, særlig gjennom reindrifta, men hvor ILO-konvensjonens bestemmelser knapt gir grunnlag for å hevde samisk eiendoms- og besittelsesrett. Dermed foreligger det heller ingen rett til samisk flertallsstyre med hensyn til arealforvaltninga i disse områdene.

I slike distrikter vil det trolig være mest naturlig at Fylkestinget oppnevner styreflertallet i et eventuelt nytt arealforvaltningsorgan. Ut fra de samiske bruksrettighetene vil Sametinget imidlertid, etter bestemmelsene i ILO-169, ganske opplagt ha rett til å velge et mindretall i et slikt styre.

Spørsmålet er da om det kan være i overensstemmelse med folkerettens regelverk, i første rekke ILO-169, å opprette ett styringsorgan for både det samiske eiendoms- og besittelsesområdet og den delen av Finnmark som ligger utenfor dette, men hvor det foreligger en samisk bruksrett.

(2) En likevektsforvaltning er i overensstemmelse med ILO-169. Ved å legge juridiske betraktninger til grunn, og ta hensyn til andre faktorer – reelle hensyn – som bør ha innflytelse på spørsmålet, må en styringsordning som nevnt, være innenfor ramma for ILO-konvensjon 169 – både når det gjelder å forvalte et samisk eiendoms- og besittelsesområde, og de områdene som ligger utenfor dette.

Det grunnleggende spørsmålet i en slik forbindelse må være om konvensjonens siktemål blir oppfylt gjennom en slik ordning. Skjematisk sett kan man si at ILO-169’s siktemål er at urbefolkningskulturen skal kunne videreføres på en skikkelig måte, gjennom at vedkommende gruppe så langt som mulig har kontroll med sin egen økonomiske, sosiale og kulturelle utvikling.

En rekke momenter taler for at slik forslaget om den delte styringsmodellen er utforma, nemlig at ledervervet går på omgang mellom Fylkestinget og Sametinget, med to års intervaller, er det iallfall ikke noen tvil om at i de to årene Sametinget har lederskapet, vil dét iallfall i den perioden måtte oppfylle ethvert krav til samisk flertallsstyre, også for det samiske eiendoms- og besittelsesområdet.

Det andre hovedmomentet som naturlig må trekkes inn, er Samerettsutvalgets forslag om kommunal, folkevalgt utmarksforvaltning. Disponeringa av de fornybare ressursene, hører naturlig med i en vurdering av hvilke styringsordninger som kan godtas etter artikkel 14 nr. 1 første pkt.

Den kommunale utmarksforvaltninga innebærer nemlig at et samisk flertall, innenfor det som måtte bli definert som et samisk eiendoms- og besittelsesområde, via kommunestyrene, vil få betydelig økt innflytelse på bruken av de fornybare ressursene.

Disponeringa av disse ressursene tilligger etter norsk rett vanligvis grunneieeren. En slik økt rådighetsutøvelse for den lokale befolkning, vil i samiske flertallskommuner, dermed være med på å oppfylle de krav om rådighet for urfolket, som artikkel 14 nr. 1 første pkt. medfører.

Det tredje hovedmomentet det er grunn til å trekke frem, er utkastet til formålsparagraf i lova om Finnmark grunnforvaltning. Der er det nemlig slått fast at formålet med lova er at ...grunn og naturgoder i Finnmark brukes og forvaltes til beste for innbyggerne i fylket og særlig som grunnlag for samisk kultur med næringer og samfunnsliv.

Dette skulle gjøre det ganske klart at Finnmark grunnforvaltning er forplikta til å gjennomføre en forvaltningspraksis som tar særlig hensyn til samisk kultur, næringer og samfunnsliv. En slik forpliktelse, sammenholdt med momentene foran, gjør det vanskelig å forestille seg at fellesordninga Finnmark grunnforvaltning ikke skulle være i overensstemmelse med artikkel 14 nr. 1 første pkt.

I tillegg til dette er det grunn til å anføre en del andre forhold. Når det som nevnt, i konvensjonens artikkel 34 er slått fast at den skal gjennomføres på en fleksibel måte i hvert enkelt land, vil det si at det ikke er trukket opp strikte regler fra ILO’s side.

ILO’s organer vil dermed fortløpende ha mulighet til å vurdere om det enkelte land holder seg innenfor de smidighetsrammene som finnes i artikkel 34. I den forbindelse er det en selvsagt ting at Norge, og andre stater som har ratifisert konvensjonen, retter seg etter de vurderingene som gjøres av ILO’s kontrollsystem, hvis det fra ILO’s side påpekes praksis som er utenfor ramma av det som kan tillates etter konvensjonens enkeltparagrafer.

Man skal også merke seg at ILO-169 ikke oppstiller noe krav om at urfolket skal ha rett til undergrunnsressursene, selv om det etableres et eiendoms- og besittelsesområde etter artikkel 14 nr. 1 første pkt. I Samerettsutvalgets forslag om Finnmark grunnforvaltning hører som kjent også forvaltninga av undergrunnsressursene med, som en del av forvaltningsstyrets kompetanse.

Dermed vil samiske interesser få betydelig innflytelse over også dette feltet, ikke bare i det spesifikke samiske eiendoms- og besittelsesområdet, men i hele Finnmark. Også det taler til fordel for opprettelse av Finnmark grunnforvaltning.

Hensynet til reindrifta medfører også behov for et arealforvaltningssystem som er mest mulig enhetlig. Det vil trolig være uheldig hvis næringa i fremtida, i sin veksling mellom kyst- og innland – blir nødt til å forholde seg til det som kan bli to ulike regelverk.

Man kan også peke på at innenfor én region, med det samfunnssystemet, og de tette forbindelsene man har mellom urfolk og majoritetsbefolkning, vil det også være naturlig med én felles forvaltning. Styringsmodellen Finnmark grunnforvaltning kan nemlig betraktes som en form for kollektivt eierskap mellom samene og den øvrige befolkning, hvor begge parter i utgangspunktet bidrar med sitt, for å få til en felles og funksjonell ordning.

Med en slik forvaltningsmodell oppfylles i tillegg en annen sentral forutsetning for at samisk kultur skal ha gode vekstvilkår. Finnmark grunnforvaltning vil nemlig være et meget godt samarbeids- og konfliktløsningsorgan. Som sådant vil det bidra til at samisk kultur kan utvikle seg på en positiv måte, gjennom at samiske interesser slipper å stå i unødvendige konfliktforhold til andre organer.

Det er også riktig å legge vekt på Fylkestingets velgergrunnlag, når man vurderer om Finnmark grunnforvaltning kan være en juridisk holdbar konstruksjon, også som styre for et samisk eiendoms- og besittelsesområde. Uten at man har eksakte tall for det, er det mye som tyder på at en en meget stor del av folk i Finnmark oppfyller det objektive kriteriet for også å være sametingsvelgere.

Dette forholdet gjenspeiles nokså åpenbart også i Fylkestingets sammensetning i dag. Et grovt anslag tilsier nemlig at kanskje henimot halvparten av fylkestingsrepresentantene, enten står, eller kan stå i det samiske valgmanntallet. Man kan knapt unnlate å se bort fra slike forhold, da ILO-169 ikke oppstiller bestemte krav for hvordan de som sogner til urfolkene som omfattes av konvensjonen, skal avgrenses på individnivå.

Ett styre som forvalter av grunnen i hele fylket, vil etter mitt syn være i overensstemmelse med ILO-169. Imidlertid vil jeg i den forbindelse ta det klare forbehold at styret i Finnmark grunnforvaltning virkelig blir sammensatt etter likevektsprinsippet, slik det nå ligger an til fra Samerettsutvalgets side.

En naturlig konsekvens av dette synet, er naturligvis også at årsmøtet i Finnmark grunnforvaltning, kan sammensettes slik Samerettsutvalget har foreslått, og at det også vil være i overensstemmelse med ILO-169.

3.3.8 Statens plikt til å identifisere og å sørge for et effektivt vern av urfolks rettigheter til naturressurser

Etter artikkel 14 nr. 2 har myndighetene plikt til å ta nødvendige skritt for å identifisere de landområder som urfolk tradisjonelt har hatt rådighet over, og å sikre et effektivt vern av deres eiendoms- og besittelsesrettigheter ( to identify the lands which the peoples concerned traditionally occupy, and to guarantee effective protection of their rights of ownership and possession), jf. i denne forbindelse også artikkel 14 nr. 3 og artikkel 16. Arbeidet i Samerettsutvalget med å utrede samenes rett til land og vann i Finnmark inngår som ledd i oppfyllelse av den plikt som Norge etter artikkel 14 nr. 2 har overfor den samiske folkegruppe.

Bestemmelsen i artikkel 14 nr. 2 omtaler bare landområder som urfolk har krav på å få anerkjent eiendoms- og besittelsesrettigheter til, og ikke landområder som urfolk bare har krav på å få anerkjent bruksrett til. Bestemmelsen kan likevel ikke tolkes antitetisk på dette punkt. At myndighetene også må ha plikt til å identifisere landområder som urfolk har bruksrett til, og å sikre et effektivt vern om deres rett til å bruke disse områdene, følger av bestemmelsen i artikkel 14 nr. 1 annet pkt., som sier at statene har plikt til å treffe tiltak for å sikre ( safeguard) urfolks rett til å bruke de landområder som de tradisjonelt har hatt tilgang til. Det kan derfor ikke tillegges noen betydning at bestemmelsen i artikkel 14 nr. 2 bare taler om områder som urfolk har eiendoms- og besittelsesrettigheter til.

Når bestemmelsen i artikkel 14 nr. 2 bare omtaler områder som urfolk har eiendoms- og besittelsesrettigheter til, henger det sammen med at konvensjonen opprinnelig bare omhandlet eiendoms- og besittelsesrettigheter. 81 På et senere tidspunkt under forhandlingene ble de bestemmelser om bruksrett som ble vedtatt som artikkel 14 nr. 1 annet og tredje pkt., tilføyd som artikkel 14 nr. 3. 82 Under sluttfasen av forhandlingene ble så disse bestemmelsene flyttet til artikkel 14 nr. 1 og inntatt som annet og tredje pkt. i nr. 1 uten at ordlyden i artikkel 14 nr. 2 ble endret.

At den plikt myndighetene har til å identifisere og sikre et effektivt vern for de rettigheter til grunn og andre naturressurser som urfolk har etter ILO-konvensjonen, også må gjelde bruksrettigheter, støttes av bestemmelsen i artikkel 14 nr. 3 som pålegger myndighetene å etablere hensiktsmessige ordninger for å avgjøre krav på landrettigheter som måtte bli fremsatt av urfolk, se nærmere nedenfor. Denne bestemmelse er generell og gjelder ikke bare krav på eiendoms- og besittelsesrettigheter. Når statens plikt til å etablere ordninger for å avgjøre krav på landrettigheter, også omfatter krav på bruksrettigheter, kan den plikt staten har til å identifisere og sikre et effektivt vern for urfolks rettigheter til grunn og andre naturressurser, ikke begrense seg til bare på gjelde eiendoms- og besittelsesrettigheter.

I kravet om at staten må identifisere de landområder som urfolk har rettigheter til, og sørge for et effektivt vern av de rettigheter urfolk har til disse områdene, ligger at det ikke er tilstrekkelig at de rettigheter som urfolk har til grunn og andre naturressurser, blir beskyttet ved generell lovgivning. Staten har også plikt til å undersøke hvilke landområder urfolk har rettigheter til, og plikt til å sørge for at vedkommende urfolk rent faktisk får adgang til å gjøre bruk av sine rettigheter. 83

Som en videreføring av kravet om at staten må identifisere og sørge for et effektivt vern av urfolks rettigheter til naturressurser, fastsettes det i artikkel 14 nr. 3 at staten har plikt til å sørge for at det i nasjonal rettsorden blir etablert [h]ensiktsmessige ordninger ... for å avgjøre rettskrav knyttet til landområder fra urfolksgrupper ( [a]dequate procedures shall be established within the national legal system to resolve land claims by the peoples concerned). Denne bestemmelse kan neppe pålegge statene å opprette særdomstoler for avgjørelse av slike saker. Statene må imidlertid ha plikt til å etablere et apparat for å undersøke saker om krav på landrettigheter ( land claims), og dette apparatet må organiseres på en slik måte at det er uavhengig av det alminnelige forvaltningsapparat.

Slik Samerettsutvalget er organisert, må utvalget kunne sies å tilfredsstille de uavhengighetskrav som konvensjonen stiller til det apparat statene plikter å etablere for å undersøke krav på landrettigheter fra urfolk. Hvorvidt det arbeid som gjøres av Samerettsutvalget med å undersøke samenes rett til grunn og andre naturressurser, er tilstrekkelig til å oppfylle konvensjonens krav om hensiktsmessige ordninger for å avgjøre krav på landrettigheter fra urfolk, avhenger av hvor grundig utvalget går til verks. Etter vår oppfatning vil det neppe være praktisk mulig for Samerettsutvalget å gjennomføre en tilstrekkelig grundig undersøkelse av alle de områder som samene kan ha krav på å få anerkjent rettigheter til. Det vil derfor være behov for å få etablert et apparat til å undersøke krav om landrettigheter som måtte bli fremsatt i fremtiden.

Det kan diskuteres om det i forhold til ILO-konvensjonen er tilstrekkelig å la samene få fremme krav på landrettigheter for de alminnelige domstolene. Etter vår oppfatning vil det ikke gi samene tilstrekkelig beskyttelse. Ved avgjørelse av spørsmål om landrettigheter vil det ofte være nødvendig å foreta forholdsvis omfattende historiske undersøkelser. Det vil ikke være rimelig å overlate til samene selv å gjennomføre slike undersøkelser. De alminnelige domstolene er ikke organisert på en slik måte at de i særlig grad kan foreta selvstendige historiske undersøkelser. For at statens plikt til å sørge for en effektiv beskyttelse av samenes rettigheter skal kunne anses oppfylt, må staten ha plikt til å stille nødvendig utredningskapasitet til disposisjon.

I ILO's guide til ILO-konvensjon nr. 169 blir det fremhevet at saker om krav på landrettigheter ofte vil gjelde landområder som urfolk en gang har disponert over, men hvor rådigheten senere er gått tapt. I slike tilfeller er det særlig viktig at det blir etablert et uavhengig utredningsapparat som kan gjennomføre en grundig undersøkelse av vedkommende urfolks krav, slik at de får en reell mulighet til å få tilbake de landområder som de har disponert over, eller erstatning for tapt land. 84

Etter ILO-konvensjonens artikkel 12 første pkt. skal urfolk bl.a. ha mulighet til å reise søksmål for nasjonale domstoler, som enkeltpersoner eller gjennom sine representative organer, for å kunne få effektivt vern av sine rettigheter ( shall be able to take legal proceedings, either individually or through their representative bodies, for the effective protection of these rights). Norsk rett bygger som utgangspunkt på det dualistiske prinsipp. Hvorvidt det bare er innholdet av nasjonale rettsregler som urfolk etter ILO-konvensjonens artikkel 12 første pkt. har krav på å få prøvet for nasjonale domstoler, eller om urfolk etter denne bestemmelsen også har krav på å få prøvet for nasjonale domstoler hvilke rettigheter de har ILO-konvensjonen, har vært omtvistet. 85

Selv om norsk rett som utgangspunkt bygger på det dualistiske prinsipp, har det lenge vært anerkjent at norsk rett skal presumeres å stemme med folkeretten, se f.eks. Rt. 1984 s. 1175 og 1994 s. 1244. 86 For internasjonale konvensjoner om menneskerettigheter har dette prinsipp blitt ytterligere styrket gjennom vedtakelsen av Grl. § 110 c første ledd, som fastsetter at det paaligger Statens Myndigheder at respektere og sikre Menneskerettighederne.

Siden norsk rett skal presumeres å stemme overens med de folkerettslige forpliktelser Norge har, vil spørsmålet om ILO-konvensjonens artikkel 12 pålegger statene å akseptere søksmål direkte på grunnlag av konvensjonens bestemmelser, ikke ha noen stor praktisk betydning. På grunnlag av presumsjonsregelen vil bestemmelsene i ILO-konvensjonen uansett ha betydelig vekt som rettskildefaktor i en sak for norske domstoler om hvilke rettigheter samene har etter norske rettsregler. Spørsmålet om samene kan gå til søksmål direkte på grunnlag av konvensjonens bestemmelser, vil bl.a. komme på spissen dersom norske lovgivende myndigheter bevisst skulle gå inn for en bestemt løsning uavhengig av hva som måtte følge av Norges folkerettslige forpliktelser.

Bestemmelsen i ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 12 første pkt. er en videreutvikling av bestemmelsen i ILO-konvensjon nr. 107 artikkel 10 nr. 1. Etter ILO-konvensjon nr. 107 artikkel 10 nr. 1 skulle urfolksgrupper være spesielt trygget mot utilbørlig gjennomføring av forebyggende fengsling, og de skulle være i stand til å ta rettslige skritt for effektivt å verne sine grunnleggende rettigheter ( be able to take legal proceedings for the effective protection of their fundamental rights). Under forhandlingene om ILO-konvensjon nr. 169 ble det tidlig oppnådd enighet om at det ikke var noen grunn til å nevne forebyggende fengsling spesielt, og at bestemmelsen burde omformuleres til å stille krav om at urfolk skulle sikres mot at deres grunnleggende rettigheter ble misbrukt, og at urfolk skulle ha rett til å gå til søksmål for effektiv beskyttelse av disse rettighetene ( should be specially safeguarded against the abuse of their fundamental rights and should be able to take legal proceedings for the effective protection of these rights). 87

Senere under forhandlingene ble anvendelsesområdet for bestemmelsen ytterligere utvidet. Etter forslag fra Argentina ble begrensningen til grunnleggende rettigheter ( fundamental rights) strøket med den begrunnelse at brudd på enhver rettighet vil være skadelig for urfolk ( the violation of any rights is damaging to these peoples/populations). 88 Slik bestemmelsen ble vedtatt, sier den at urfolk skal sikres mot at deres rettigheter misbrukes og skal ha mulighet til å reise sak for domstolene, som enkeltpersoner eller gjennom sine representative organer, for å kunne få effektivt vern av sine rettigheter ( shall be safeguarded against abuse of their rights and shall be able to take legal proceedings, either individually or through their representative bodies, for the effective protection of these rights).

Etter vår oppfatning må ILO-konvensjonens artikkel 12 første pkt. ut fra ordlyden og forhistorien oppfattes slik at den pålegger statene å akseptere at urfolk skal kunne gå til søksmål for nasjonale domstoler for å få prøvd om det foreligger brudd på de rettigheter de har etter konvensjonen. Dette er også best i samsvar med alminnelige rettsstatsidealer, sml. EMK artikkel 13. For å avskjære den tvil som har vært reist om forståelsen av ILO-konvensjonens artikkel 12 første pkt., bør det i en fremtidig lov om behandling av krav på landrettigheter som måtte bli fremsatt fra den samiske folkegruppe, fastslås ved en uttrykkelig lovbestemmelse at spørsmålet om hvorvidt norsk rett tilfredsstiller de krav ILO-konvensjonen stiller, kan prøves ved søksmål for nasjonale domstoler. Hvem som i tilfelle vil være kompetent til å reise slikt søksmål, må løses på grunnlag av alminnelige prinsipper om rettslig interesse, se ILO-konvensjonens artikkel 12 første pkt., jf. tvistemålslovens § 54, jf. punkt 3.3.5 ovenfor.

3.3.9 Forplikter ILO-konvensjonen statene til å endre etablerte rettsforhold?

For at en urfolksgruppe skal ha krav på å få anerkjent eiendoms- og besittelsesrettigheter til et landområde, er det ikke tilstrekkelig at vedkommende urfolk en gang har hatt rådighet over området. Heller ikke er det tilstrekkelig for at en urfolksgruppe skal få anerkjent bruksrett til et område, at området en gang i tiden har vært brukt av vedkommende urfolk. 89 Både for anerkjennelse av eiendoms- og besittelsesrettigheter og for anerkjennelse av bruksrett må det stilles krav om at forholdet har stått ved lag opp mot vår tid.

For anerkjennelse av eiendoms- og besittelsesrettigheter kommer kravet om at rådigheten må ha stått ved lag opp mot vår tid, til uttrykk ved at bestemmelsen bruker verbet occupy i presens, se artikkel 14 nr. 1 første pkt. I dette ligger at det må være en viss forbindelse mellom forholdene i dag og den rådighet som en gang har vært utøvd. Dette blir bl.a. fremhevet i ILO's guide til ILO-konvensjon nr. 169, hvor det heter:

«It was suggested at various times during the discussion of the adoption of the Convention, that this provision should read have traditonally occupied which would indicate that the occupation would have to continue into the present to give rise to any rights. The wording, at it was adapted, does indicate that there should be some connection with the present — a relative recent expulsion from these lands, for example, or a recent loss of title. It should also be read in connection with para. 3 of the same Article which requires that a procedure for land claims be established, without any limits in time being laid down as to when those claims should have arisen.» 90

I bestemmelsen om anerkjennelse av bruksrett blir verbet ikke brukt i presens, men i perfektum ( have had access to), se artikkel 14 nr. 1 annet pkt. Også denne bestemmelse må oppfattes slik at en urfolksgruppe ikke kan gjøre krav på anerkjennelse av bruksrett på grunnlag av en bruk som forlengst er opphørt.

Verken for anerkjennelse av eiendoms- og besittelsesrettigheter eller for anerkjennelse av bruksrett kan det imidlertid være noe vilkår at forholdet må ha stått ved lag helt frem til konvensjonen trådte i kraft for vedkommende stat. Av forarbeidene til konvensjonen fremgår at når konvensjonen bruker uttrykket traditionally occupy, og ikke bare occupy, er det bl.a. for å få frem at det ikke er noe vilkår for å få anerkjent rettigheter etter konvensjonen, at bruken har vart ved helt frem nåtiden. 91 Som det blir påpekt i det ovenstående sitat fra ILO's guide til ILO-konvensjon nr. 169, vil derfor et forholdsvis nylig tap av rådighet ikke kunne føre til rettighetsbortfall.

I tillegg til at dette følger av forarbeidene til konvensjonen, tilsies det også av formålsbetraktninger. Dersom endringer i de faktiske forhold som har funnet sted i de siste decennier, skulle føre til at rettighetsbortfall, vil konvensjonens bestemmelser ikke få de tilsiktede virkninger. En vesentlig del av formålet med konvensjonen er å motvirke og unngå at de endringer i livsforholdene som har funnet sted i moderne tid, skal få en ødeleggende virkning for urfolks livsform og kultur. 92 Både for anerkjennelse av eiendoms- og besittelsesrettigheter og for anerkjennelse av bruksrett må det derfor være tilstrekkelig om den bruk som påberopes som grunnlag for retten, har stått ved lag inn i vårt århundre. 93

I NOU 1993:34 uttaler Thor Falkanger med tilslutning fra Torgeir Austenå og Sverre Dragsten at folkeretten kan sette rettslige skranker for fremtidige vedtak, også av lover, fra det offentliges side om inngrep i naturressurser som er av betydning for samisk språk, kultur og samfunnsliv. Derimot mener de at det ikke er dokumentert noe som skulle tyde på at folkeretten pr. idag har grepet inn i og endret etablerte eiendoms- og rettighetsforhold vedrørende fast eiendom. Hvorvidt staten skal gi avkall på noen av sine rettigheter til fordel for samene, eller overføre rettigheter fra private til samene (samene som enkeltpersoner eller kollektiv), er etter deres oppfatning et politisk spørsmål, som Stortinget og Regjeringen må ta standpunkt til. 94

Denne uttalelse er direkte knyttet til flertallets fremstilling av SP artikkel 27, men er utformet som et generelt syn på betydningen av folkerett ved fastleggelse av samenes rettigheter til land og vann. Etter vår oppfatning må det syn på betydningen av folkeretten som disse her gir uttrykk for, være klart uriktig. Hvis f.eks. samene har utøvd rådighet eller brukt et område på en slik måte at de etter ILO-konvensjon nr. 169 har krav på å få anerkjent eiendoms- og besittelsesrettigheter eller bruksrett til området, er Norge forpliktet til å sørge for at de rettigheter samene har krav på å få anerkjent, blir anerkjent som sådanne etter intern norsk rett. Dersom det som tidligere har vært gjeldende norsk rett, ikke er i samsvar med de krav konvensjonen stiller; er det ikke – slik det blir sagt i uttalelsen fra Falkanger m.fl. – bare et politisk spørsmål om gjeldende rett skal endres. Hvis gjeldende norsk rett er i strid med ILO-konvensjonen , er myndighetene forpliktet til å endre norsk rett slik at den kommer i samsvar med konvensjonens krav. Etablerte rettsforhold er ikke beskyttet mot inngrep fra folkeretten.

Til forsvar for uttalelsene fra Falkanger m.fl. kan tenkes anført at de ut fra sin oppfatning av rettsgruppens mandat muligens bare uttaler seg om gjeldende intern norsk rett på det tidspunkt de avgav sin uttalelse, og ikke om hvilke folkerettslige forpliktelser lovgivende norske myndigheter måtte ha. 95 Men selv om man oppfatter uttalelsene fra Falkanger m.fl. på denne bakgrunn, bygger uttalelsene på et syn på betydningen av folkeretten som ikke lenger er holdbart.

Som påpekt i punkt 3.3.8 ovenfor, har det lenge vært et anerkjent tolkingsprinsipp hos oss at våre internrettslige regler må tolkes og anvendes slik at det så vidt mulig ikke oppstår noen konflikt med de folkerettslige forpliktelser Norge har ( presumsjonsprinsippet). Dette gjelder selv om anvendelse av den folkerettslige regel fører til at tidligere internrettslige oppfatninger må endres, jf. Rt. 1984 s. 1175. 96 Det er ingen ting i vegen for at etablerte rettsposisjoner kan bli endret ved folkerettslige forpliktelser som Norge påtar seg, selv om de folkerettslige forpliktelsene ikke formelt er blitt inkorporert i eller transformert til intern norsk rett. På det tidspunkt Norge påtar seg en folkerettslig forpliktelse, oppstår det et nytt rettskildebilde, og i dette rettskildebildet inntar den folkerettslige forpliktelse Norge har påtatt seg, en sentral plass. Heller ikke ved anvendelse av presumsjonsprinsippet vil etablerte rettsforhold være beskyttet mot inngrep fra folkeretten.

I tilfeller hvor et område som urfolk etter ILO-konvensjonen har krav på å få anerkjent rettigheter til, er gått over til andre borgere, vil det oppstå særlige problemer, men heller ikke i slike tilfeller vil de spørsmål som oppstår, bare være av politisk karakter.

Dersom et område som urfolk har krav på å få anerkjent rettigheter til, er gått over til andre, vil vedkommende urfolk ikke kunne gjøre krav på å få tilbake dette området, da dette vil komme i strid med det krav som den nåværende eier har på beskyttelse av sin eiendomsrett, se bl.a. EMK protokoll 1 artikkel 1, jf. punkt 3.4 nedenfor. Men dette betyr ikke at urfolket i slike tilfeller har mistet alle retigheter. Hvis et område som et urfolk har krav på å få anerkjent rettigheter til, ikke kan tilbakeføres til vedkommende befolkningsgruppe, har staten etter ILO-konvensjonens artikkel 16 nr. 4 plikt til å skaffe erstatningsland, se artikkel 16 nr. 4. Dersom erstatningsland ikke kan skaffes, eller vedkommende urfolk i stedet ønsker erstatning i form av penger, kan de gjøre krav på pengeerstatning, se artikkel 16 nr. 4.

3.3.10 Utkastet til FN-erklæring om urfolk

Det utkast til FN-erklæring om urfolk som foreligger, inneholder i kapittel VI bestemmelser om landrettigheter. Disse bestemmelsene svarer langt på veg til bestemmelsene om landrettigheter i ILO-konvensjonen, men går på enkelte punkter noe lengre.

Kapittel VI i utkastet til FN-erklæring om urfolk åpner med en generell bestemmelse om at urfolk har krav på å beholde og styrke den spesielle åndelige og materielle tilknytning de har til de landområder, territorier, vannområder, sjøområder og andre ressurser som de tradisjonelt har eid eller på annen måte rådet over eller brukt ( to maintain and strengthen their distinctive spiritual and material relationship with the lands, territories, waters and costal seas and other resources which they have traditionally owned or otherwise occupied or used). Denne retten omfatter også muligheten til å opprettholde det ansvar som vedkommende urfolk i denne forbindelse har overfor fremtidige generasjoner ( to uphold their responsibilities to future generations in this regard), se utkastets artikkel 25. Denne bestemmelse følges opp av mer spesifikke bestemmelser om anerkjennelse av urfolks rettigheter til naturressurser, om krav på å få tilbake­ført områder som er blitt fratatt dem og om krav på beskyttelse mot miljøødeleggelser, se utkastets artikkel 26, 27 og 28.

Utkastets artikkel 26 gir urfolk rett til å eie, utvikle, kontrollere og bruke de landområder og territorier, inkludert det totale miljø av landområder, luft, vannområder, sjøområder, sjø-is, flora og fauna og andre ressurser som de tradisjonelt har eid eller på annen måte rådet over eller brukt ( the right to own, develop, control and use the lands and territories, including the total environment of the lands, air, waters, costal seas, sea-ice, flora and fauna and other resources which they have traditionally owned or otherwise occupied or used). Dette innbefatter retten til full anerkjennelse av deres lover, tradisjoner og sedvaner, landleie-systemer og institusjoner for utvikling og administrasjon av ressursene ( the right to the full recognition of their laws, traditions and customs, land-tenure systems and institutions for the development and management of resources, and the right to effective measurs by the States to prevent any interference with, alienation of or encroachment upon these rights).

Etter utkastets artikkel 27 har urfolk krav på å få tilbakeført de landområder, territorier og ressurser som de tradisjonelt har eid eller på annen måte rådet over eller brukt, og som er blitt konfiskert, okkupert, brukt eller ødelagt uten deres frie og informerte samtykke ( the right to restitution of the lands, territories and resources which they have traditonally owned or otherwise occupied or used, and which have been confiscated, occupied, used or damaged without their free and informed consent). I tilfeller hvor dette ikke er mulig, har de krav på rettferdig og rimelig erstatning ( the right to just and fair conpensation). Hvis det ikke frivillig oppnås enighet om noe annet, skal erstatningen ha form av landområder, territorier og ressurser som er likeverdig i kvalitet, størrelse og rettslig status ( lands, territories and resources equal in quality, size and legal status).

I utkastets artikkel 28 er det gitt bestemmelser som pålegger statene plikt til å treffe tiltak for å forhindre forurensing av områder som urfolk har krav på å få anerkjent rettigheter til, og for å bevare, gjenopprette og beskytte miljøet og produksjonsevnen i slike områder. Bestemmelsen inneholder også forbud mot militære aktiviteter i landområder som urfolk har rettigheter til dersom ikke vedkommende befolkningsgruppe selv frivillig har samtykket i dette.

Etter utkastets artikkel 42 skal de rettigheter som erklæringen fastsetter, danne minimumsstandarder for the survival, dignity and well-being of the indigenous peoples of the world.

Så lenge det utkast til FN-erklæring om urfolk som foreligger, ikke er endelig vedtatt, har dokumentet ikke noen formell rettslig status. Dokumentet gir imidlertid uttrykk for et syn på urfolks stilling som er i ferd med å vokse frem i det internasjonale samfunn. På enkelte punkter går utkastet lengre enn ILO-konvensjonen. Dette gjelder f.eks. bestemmelsen om forbud mot militære aktiviteter. Men på de fleste punkter er bestemmelsene om landrettigheter i utkastet til FN-erkæring sammenfallende med bestemmelsene i ILO-konvensjonen. Dette viser at de rettigheter som urfolk har etter ILO-konvensjonen, i det store og hele er i samsvar med det syn på urfolk som gjør seg gjeldende i det internasjonale samfunn. Det er derfor ikke er noen grunn til å foreta noen innskrenkende fortolkning av bestemmelsene i ILO-konvensjonen.

3.3.11 Agenda 21 kapittel 26 i erklæringen fra verdenskonferansen for miljø og utvikling i juni 1992

Et annet dokument som gir uttrykk for det syn på urfolks rettigheter som gjør seg gjeldende i det internasjonale samfunn, er Agenda 21, kapittel 26 om anerkjennelse og styrking av urfolk og deres samfunn i erklæringen fra Verdenskonferansen for miljø og utvikling i juni 1992 (Rio-erklæringen).

I denne erklæringen fastslås det bl.a. at urfolks landområder bør beskyttes mot aktiviteter som ikke er bærekraftige, eller som vedkommende urfolk betrakter som sosialt og kulturelt uønskelig. Med landområder ( lands) mener erklæringen også miljøet i de områder som vedkommende folk tradisjonelt råder over ( the environment of the areas which the people concerned traditionally occupy). Videre fastslås det at både nasjonale regjeringer og internasjonale organisasjoner må anerkjenne urfolks verdier, tradisjonelle kunnskaper og praksis når det gjelder ressursforvaltning, og at deres avhengighet av fornybare ressurser og økosystemer er grunnleggende for deres kulturelle, økonomiske og fysiske velferd. Det fremholdes også at det må utvikles nasjonale organer for å løse tvister om landområder og ressursforvaltning, og at urfolks behov, verdier, kunnskaper og praksis må inkorporeres i nasjonal politikk vedrørende ressursforvaltning, bevaring og utviklingsprogrammer som angår dem.

For å nå de målsetninger som erklæringen oppstiller, foreslår erklæringen at urfolk blir gitt utvidet kontroll over sine landområder, egen administrasjon av egne ressurser, herunder deltakelse i de beslutninger som berører disse interessene, og, hvor det anses nødvendig, deltakelse i forvaltningen av beskyttede områder. I denne forbindelse blir regjeringene bl.a. oppfordret til å ratifisere eksisterende internasjonale instrumenter om urfolk og å vedta nødvendige prinsipper og/eller rettslige instrumenter for å beskytte urfolks intellektuelle og kulturelle eiendom og deres rett til å opprettholde sedvaner og administrative systemer og praksis. Av internasjonale instrumenter hvor noen av de målsetninger og tiltak som er omhandlet i erklæringen, er inkorporert, nevner erklæringen ILO-konvensjon nr. 169 om urfolk og utkastet til FN-konvensjon om urfolk, som da var under utarbeidelse.

3.3.12 Oppsummering

Etter ILO-konvensjon nr. 169 har urfolk har krav på å få anerkjent eiendoms- og besittelsesrettigheter til de områder de har rådet over. For at et urfolk skal kunne anses å ha rådet over et område, er det tilstrekkelig at de har hatt en noenlunde permanent bosetning i området, og dersom de ikke har vært de eneste som har brukt området, må den bruk de har utøvd, ha vært dominerende i forhold til den bruk som har vært utøvd av andre. Med eiendoms- og besittelsesrettigheter må menes rett til faktisk utnyttelse som i det alt vesentlige tilsvarer det en eier har, og rett til å forestå den faktiske forvaltning av området.

Områder som urfolk ikke har hatt et visst minimum av kontroll over, men som de har gjort tradisjonell bruk av, har de krav på å få anerkjent bruksrett til. Bruksretten må svare til den bruk som har vært utøvd.

Ved utøvelse av sin reguleringsmyndighet har staten en spesiell plikt til å sikre urfolks rett til naturressurser i deres landområder, og ved avgjørelsen av hvordan naturressursene i landområder som urfolk har rettigheter til, skal utnyttes, har urfolk krav på å få delta aktivt.

Den plikt som staten ved utøvelse av sin reguleringsmyndighet har til å sikre urfolks interesser, kan ikke bare gjelde landområder, men også sjøområder som urfolk tradisjonelt har hatt tilgang til, og som de har benyttet til deres livsopphold og tradisjonelle virksomhet. De privatrettslige rettigheter til naturressurser som ILO-konvensjonen hjemler, kan derimot bare gjelde landområder. Som landområder kan ikke bare anses fast mark, men også ferskvannsområder som f.eks. innsjøer og elver.

Ved avgjørelsen av hvordan kretsen av rettighetshavere for de privatrettslige rettigheter konvensjonen hjemler, skal defineres, må det først og fremst legges vekt på den bruk som har vært utøvd, de sedvaner og rettsoppfatninger som eksisterer innenfor vedkommende urfolksgruppe, og hva vedkommende urfolksgruppe selv ønsker. Videre må det legges vekt på praktiske hensyn, og hva som oppfattes som et rimelig og rettferdig resultat.

ILO-konvensjonen kan ikke være til hinder for at bruksrettigheter som urfolk har krav på å få anerkjent, blir utformet som områderettigheter, som blir tillagt befolkningen i et nærmere bestemt avgrenset område uten hensyn til etnisk opprinnelse. I tilfeller hvor en urfolksgruppe har krav på å få anerkjent eiendoms- og besittelsesrettigheter til et område, må utgangspunktet derimot være at urfolksgruppen ikke kan pålegges å dele rettighetene med andre deler av befolkningen på stedet. Men dette kan ikke gjelde ubetinget.

I de deler av Finnmark som samene etter vår oppfatning har krav på å få anerkjent eiendoms- og besittelsesrettigheter til, bor det nå også andre folk enn samer. Det er også en flytende overgang mellom hvem som må anses som samer, og hvem som ikke kan anses som det. Etter vår oppfatning vil det på denne bakgrunn ikke uten videre være i strid med ILO-konvensjonen om eiendoms- og besittelsesrettigheter som samene har krav på å få anerkjent, blir tillagt lokalbefolkningen innenfor det område det gjelder, uten hensyn til etnisk opprinnelse, eller blir tillagt et selvstendig rettssubjekt som forvalter rettighetene på vegne av befolkningen innenfor området. Men forutsetningen for at eiendoms- og besittelsesrettigheter som samene har krav på å få anerkjent, kan legges til lokalbefolkningen eller en stiftelse som forvalter rettighetene på vegne av lokalbefolkningen, må være at det rettssubjekt som rettighetene blir lagt til, har et styre hvor flertallet av styremedlemmene blir oppnevnt av samiske organer.

Etter at vedkommende urfolk har vært rådspurt, kan urfolk ved bestemmelser i nasjonal lovgivning gis adgang til å overdra rettigheter som de har krav på å få anerkjent etter ILO-konvensjonen, til folk utenfor urfolksgruppen. Det kan spørres om en ordning hvor forvaltningen av grunnen i Finnmark blir overlatt til et organ hvor Sametinget oppnevner halvparten av styremedlemmene, og Finnmark fylkesting oppnevner den andre halvparten, kan forsvares med at det samene taper ved at andre får delta forvaltningen av grunnen i de områder som samene har krav på å få anerkjent eiendoms- og besittelsesrettigheter til, får samene igjen ved at de på sin side får delta i forvaltningen av grunnen i den øvrige del av Finnmark. Siden urfolk kan gis adgang til å overdra de rettigheter de har krav på å få anerkjent, til folk utenfor urfolksgruppen, vil en slik ordning med felles forvaltning av grunnen i Finnmark kunne aksepteres dersom Sametinget samtykker i ordningen, men ellers ikke.

Dersom norsk lovgivning eller etablert rettsoppfatning ikke er i samsvar med konvensjonens krav, plikter staten å endre lovgivningen. For at et urfolk skal kunne gjøre krav på de rettigheter konvensjonen hjemler, må det være tilstrekkelig at den bruk som påberopes som grunnlag for retten, har stått ved lag inn i vårt århundre.

ILO-konvensjonen pålegger statene plikt til å identifisere de landområder som urfolk har rettigheter til, og å sikre et effektivt vern for rettighetene. Dette innebærer bl.a. at statene har plikt til å etablere et uavhengig apparat for undersøkelse av krav på landrettigheter som måtte bli fremsatt av urfolk. Konvensjonen må også oppfattes slik at den stiller krav om at urfolk skal kunne få prøvd ved søksmål for nasjonale domstoler om de rettigheter de har etter nasjonal rett, tilfredsstiller de krav ILO-konvensjonen stiller.

De bestemmelser ILO-konvensjonen om urfolk inneholder, er ikke enestående. Utkastet til FN-erklæring om urfolk inneholder bestemmelser om rettigheter til naturressurser som på enkelte punkter går noe lengre enn det ILO-konvensjonen gjør, men som stort sett svarer til bestemmelsene i ILO-konvensjonen. Det behov urfolk har for å få kontroll over naturressursene i de områder som de tradisjonelt har brukt, blir også fremhevet i Agenda 21 kapittel 26 i erklæringen fra Verdenskonferansen for miljø og utvikling i juni 1992. Dette viser at de rettigheter som urfolk har etter ILO-konvensjonen, i det store og hele er i samsvar med det syn på urfolk som gjør seg gjeldende i det internasjonale samfunn. Langt på veg gir ILO-konvensjonen bare uttrykk for det som kan anses som alminnelig internasjonal urfolksrett.

3.4 EIendomsrett og landrettigheter som del av de allminnelige menneskerettigheter. Noen generelle kommentarer

En klassisk formulering av retten til eiendom i internasjonale menneskerettighetskonvensjoner finnes i artikkel 17 i Verdenserklæringen om menneskerettigheter: 97

  1. 1.

    Enhver har rett til å eie eiendom alene eller sammen med andre.

  2. Ingen må vilkårlig fratas sin eiendom.»

Mens retten til eiendom ikke omhandles i de to internasjonale konvensjonene om menneskerettigheter av 1966, er retten tatt med i en rekke andre internasjonale og regionale instrumenter. Den internasjonale konvensjonen om avskaffelse av alle former for rasediskriminering (artikkel 5) og Konvensjonen om å avskaffe alle former for diskriminering mot kvinner (artiklene 15 og 16) har bestemmelser om lik rett til eiendom og forbyr diskriminering i så henseende.

Artikkel 6 i Erklæringen om sosial velferd, framgang og utvikling er også relevant: 98

«Sosial framgang og utvikling forutsetter ... opprettelsen, i overensstemmelse med menneskerettighetene og de fundamentale friheter og med prinsippene om rettferdighet og eiendomsrettens sosiale funksjoner av former for besittelse av eiendom og produksjonsmidler som utelukker enhver form for utbytting av mennesker, garanterer like rett til eiendom for alle og skaper betingelser som fører til virkelig likhet blant mennesker.»

Referanse til eiendomsrettigheter finnes dessuten i ILO-konvensjon nr. 107 og 169, og i ILO-konvensjonen om arbeidstakeres rettigheter. De finnes også erklæringer og resolusjoner vedtatt av andre særorganisasjoner (i FAO om jordreform, i WIPO om intellektuell og kulturell eiendom, i IFC om oppmuntring av private foretak i utviklingsbistand), og i studier og rapporter laget av FNs generalsekretær og en spesialrapportør for FNs Menneskerettighetskommisjon. 99 På det internasjonale plan og på basis av disse og andre standarder og gjennomføringsprosedyrer, er det grunn til å konkludere med at retten til eiendom er dekket av internasjonal sedvanerett, selv om det konkrete innholdet kan være uklart.

Retten til eiendom er en hjørnesten i vestlig lovgivning. I den europeiske menneskerettighetskonvensjon (som Norge har ratifisert) står det i artikkel 1 i protokoll nr. 1:

«Enhver fysisk eller juridisk person har krav på å få nyte sin eiendom i fred. Ingen skal bli fratatt sin eiendom med mindre det skjer i det offentliges interesse og på betingelser som er fastsatt ved lov og som følger av folkerettens alminnelige prinsipper.

Bestemmelsene ovenfor skal dog ikke på noen måte være til hinder for statens rett til å håndheve slike lover som den anser påkrevet for å kontrollere at eiendom brukes i samsvar med samfunnets interesser eller for å sikre erleggelse av skatter eller andre avgifter eller bøter.»

Rettsregler og rettspraksis i Europarådets institusjoner, derunder Den europeiske menneskerettighetsdomstol i Strasbourg, 100 er forankret ved konstitusjonelle vedtak, lovgivning og rettspraksis fra hele regionen.

Der er utvilsomt at de grunnleggende regler i internasjonale menneskerettigheter om like rettigheter og ikke-diskriminering på grunn av nasjonal eller etnisk opprinnelse, også gjelder retten til eiendom. Konstitusjonell beskyttelse og lovgivning må overholde disse reglene for at en stat skal opptre i samsvar med sine menneskerettighetsforpliktelser under slike instrumenter som Verdenserklæringen og den europeiske menneskerettighetskonvensjonen.

Det kan her vises til artikkel 5 i Den internasjonale konvensjonen om avskaffelse av alle former for rasediskriminering, som forplikter medlemsstatene til å garantere likhet for loven bl.a. når det gjelder å nyte godt av retten til å eie eiendom alene eller samme med andre. Det vil si både retten til å eie, og å utøve retten sammen med andre. Staten er dessuten forpliktet til å sette iverk spesielle forholdsregler for å rette på situasjonen når omstendighetene, også historisk, viser reelt diskriminerende mønstre. Artikkel 5 viser til artikkel 2 i samme konvensjon, som forplikter stater til å ta spesielle og konkrete forholdsregler, både når det gjelder individer og grupper, for å garantere begge fulle og like rettigheter og fundamentale friheter.

Eiendomsrett er et sammensatt begrep. Retten til en ting, derunder landområder, kan spaltes i forskjellige komponenter. En forfatter har sondret mellom retten til å besitte, retten til å bruke, retten til å forvalte, retten til å motta inntekt, retten til å forbruke, retten til å overføre eller avhende, og retten til sikkerhet for bevarelse av tingen. 101 I norsk rett er begrepet delt eller kløyvd eiendomsrett velkjent.

Artiklene 14 og 15 i ILO-konvensjon nr. 169 omhandler urbefolkningers rett til land og naturressurser, og bruker begrepene eie, besitte og bruke. Flertallsformen rettigheter i artikkel 15 henger sammen med at retten til eiendom kan være hel eller partiell. I den offisielle ILO-veiledningen til konvensjonen påpekes at de i noen tilfeller reelt er partielle. 102

I artikkel 14 i ILO-konvensjonen heter det at landrettigheter omtalt i denne artikkelen skal anerkjennes. I ILO-veiledningen sitert ovenfor heter det: 103

«Dette betyr at konvensjonen fordrer at regjeringer anerkjenner at der hvor det er tradisjonell bosetting har urfolk og stammefolk rettigheter i de områdene det gjelder. De kan riktignok måtte fastslå hva disse rettighetene består i og over hvilke landområder de gjelder for, men det er klart at rettigheter allerede eksisterer.»

De samme retningslinjer følges i FN-utkastet til konvensjon om urbefolkningers rettigheter.

Hvor rettigheter i land eller bruken av dette vilkårlig er fratatt urfolkene eller hvor annen diskriminerende praksis eksisterer til skade for urbefolkenes rettigheter i land, kan det med referanse til både til Den internasjonale konvensjonen om eliminering av alle former for rasediskriminering og ILO-konvensjon nr. 169 argumenteres med at et medlemsland er forpliktet til å eliminere diskriminering og til å iverksette spesielle tiltak for å rette opp en diskriminerende situasjon.

Retten til besittelse, bruk, forvaltning, inntekt og sikkerhet er særlig relevant når det gjelder urbefolkningers landrettigheter. Alle disse komponentene faller inn under eiendomsrettigheter i internasjonale og regionale menneskerettighetsbestemmelser i sin alminnelighet, og i de relevante bestemmelser i ILO-konvensjon nr. 169 i særdeleshet. Når det gjelder forvaltning, finnes det en direkte forbindelse til ILO-terminologi, som behandles i punkt 3.7 (om lokalt selvstyre). En stat er forpliktet til å beskytte disse rettighetene i lovgivningen og å garantere like rettigheter såvel som ikke-diskriminering av dem. Enhver begrensning av rettighetene må også reguleres av lov basert på likhet og ikke-diskriminering.

3.5 Etnisk og rasemessig likestilling. særlig om FN-konvensjonen om eliminering av rasediskriminering

3.5.1 Hovedprinsippet om ikke-diskriminering

Ifølge Verdenserklæringens artikkel 1 er alle mennesker født frie og like i verdighet og rettigheter. Dette følges opp av artikkel 2 som fastslår at enhver har krav på alle de friheter og rettigheter som er nevnt i erklæringen uten forskjellsbehandling på noe grunnlag, slik som rase, farge, kjønn, språk, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnelse, eiendom, fødsel eller annet forhold.

Det er deretter blitt et gjennomgående tema i det internasjonale menneskerettighetssystem at alle mennesker har krav på de samme rettighetene uten forskjellsbehandling. Noen av de relevante bestemmelsene om dette er holdt i generelle vendinger, mens andre regulerer spesielle situasjoner eller forholdet mellom nærmere definerte grupper av mennesker. Kravet om likebehandling omfatter alle de livsområdene som menneskerettighetene dekker, derunder kulturelle rettigheter, retten til eiendom, og deltakelse i det politiske og økonomiske liv i samfunnet.

Den mest sentrale konvensjonen til å sikre likestilling mellom medlemmer av ulike etniske grupper er FN-konvensjonen til bekjempelse av alle former for rase-diskriminering. Konvensjonen har for Norges vedkommende anvendelse bl.a. på forholdet mellom samer og andre norske statsborgere. Den legger hovedvekten på å forhindre at enkeltmennesker skal diskrimineres på grunnlag av rase eller etnisk bakgrunn. I utgangspunktet er det derfor enkeltindivider som beskyttes av konvensjonen, en beskyttelse som ansees nødvendig fordi deres rasemessige eller etniske bakgrunn har utsatt eller kan utsette dem for diskriminering.

Rasediskriminerings-konvensjonen av 1965 definerer uttrykket rasediskriminering som enhver forskjellsbehandling, utelukkelse, innskrenkning eller begunstigelse på grunn av rase, hudfarge, avstamning eller nasjonal eller etnisk opprinnelse, hvis formål eller virkning er å oppheve eller begrense anerkjennelsen av, nytelsen eller utøvelsen på like fot av menneskerettighetene og de grunnleggende friheter på det politiske, økonomiske, sosiale, kulturelle eller hvilket som helst annet område av det offentlige liv. Konvensjonen omhandler både sivile, politiske, økonomiske og sosiale rettigheter, derunder retten til eiendom. Den inneholder i artikkel 5 meget detaljerte bestemmelser om hvilke områder hvor diskriminering ikke må forekomme.

3.5.2 Rett og plikt til å treffe tiltak for å fremme reell likestilling

Formell likhet for loven er imidlertid ofte ikke tilstrekkelig for å oppnå reell likestilling. Flere av menneskerettighetskonvensjonene gir derfor adgang til og i noen situasjoner også plikt til positiv forskjellsbehandling for grupper som tradisjonelt har vært diskriminert eller står i en svakere stilling enn andre. Formålet med slik forskjellsbehandling er å etablere forhold hvor det faktisk, ikke bare formelt, oppnås likhet mellom minoriteter og medlemmene av majoritetssamfunnet. I det følgende omtales hvilken betydning dette har for samenes rettigheter til land og vann i Norge.

Det heter i konvensjonens artikkel 1 paragraf 4:

«Særlige tiltak som settes i verk utelukkende for å sikre tilfredsstillende framgang for visse rasegrupper, etniske grupper eller individer som trenger slik beskyttelse som kan være nødvendig for å sikre at disse grupper eller individer på like vilkår skal kunne nyte og utøve menneskerettighetene og de grunnleggende friheter, skal ikke ansees som rasediskriminering ...».

Tilsvarende bestemmelser fantes allerede i enkelte lands nasjonale rett. Opprinnelsen finnes dels i initiativer tatt i den amerikanske borgerrettighetsbevegelsen og som fikk gjennomslag ved den amerikanske Civil Rights Act i 1965. Allerede før dette var regler om positiv særbehandling inntatt i den indiske forfatningen av 1947, med særlig sikte på å treffe tiltak for å motvirke den diskriminering lavkastene, de såkalte kasteløse, og stammefolkene var utsatt for i det indiske samfunn.

I USA omtales slike positive virkemidler ofte som affirmative action. Tankegangen bak slike bestemmelser er at grupper som har vært systematisk diskriminert eller av andre grunner i utgangspunktet stiller svakere enn andre medlemmer av samfunnet har krav på kompenserende tiltak og spesiell beskyttelse for at de skal kunne nyte alle menneskerettighetene på like fot med andre.

Spesielle tiltak kan og i noen tilfelle skal tas på alle områder som dekkes av konvensjonen. Disse er meget omfattende, jf. som nevnt særlig artikkel 5. Regelen gjelder derfor både tiltak på områder som kultur, media, språk og utdanning, men også de økonomiske og sosiale områder. Den får for urfolkene særlig betydning som vern for eiendoms- og bruksrettigheter, noe som er mere utviklet i ILO-konvensjon 169.

Nødvendigheten av særlige tiltak henger sammen med at urfolk i de fleste deler av verden i lengre tid har vært særlig diskriminert når det gjelder anerkjennelsen av deres eiendoms- og bruksrettigheter. Diskrimineringen har bestått i at deres egne sedvaner og oppfatninger om bruks-og eiendomsrett ikke er blitt sidestilt og respektert på lik linje med de rettsoppfatninger som har vært rådende i det dominerende rett­systemet. De kriterier som har vært oppstilt i storsamfunnet for å anerkjent eller å oppnå eiendomsrett, har til tider vært slik at de har hindret urfolkene i å oppnå dette. Selv hvor deres faktiske bruk av naturressursene i form av jakt, fiske eller reindrift ikke har vært tatt fra dem, har den reelle anerkjennelsen av deres rettigheter ofte vært neglisjert. Det er på denne historiske bakgrunn at de etter dagens internasjonale menneskerettigheter kan og i en viss utstrekning skal gis fortrinn som kompenserer for hindringer de tradisjonelt har møtt.

Det er en kompensasjonstankegang som ligger bak rasediskriminerings-konvensjonens artikkel 2 para. 2. I kraft av denne bestemmelsen har konvensjonspartene (derunder Norge) en direkte plikt når forholdene gjør det nødvendig til å ta spesielle og konkrete forholdsregler på det sosiale, økonomiske, kulturelle og andre områder for å sikre tilfredsstillende utvikling og vern av for visse rase- eller etniske grupper eller individer som tilhører disse gruppene, med det formål å garantere at de fullt ut og på like fot kan nyte menneskerettighetene og de grunnleggende frihetene.

Formålet med disse bestemmelsene er ikke å skape varig forskjellsbehandling mellom grupper i samfunnet, men å legge forholdene til rette for at alle uansett bakgrunn skal ha de samme muligheter, ikke bare formelt, men også reelt.

3.5.3 Grenser for spesielle tiltak

Bruk av de ovenfor omtalte fortrinnsordninger kan imidlertid skape problemer, misbruk og friksjoner, slik erfaringene både fra India og fra USA har vist. Riktignok kan friksjonene oppstå selv hvor det ikke er misbruk. De som tidligere har hatt en privilegert posisjon ønsker ikke å oppgi sine privilegier, og motsetter seg derfor ofte den begunstigelse som gis de gruppene som tidligere har vært diskriminert. Men det vil også oppstå mange situasjoner hvor den kompenserende begunstigelsen vil kunne virke urettferdig i forhold til andre grupper, og særlig i forhold til enkeltindivider. I sammenligningen mellom mulighetene for enkeltpersoner tilhørende to ulike grupper, kan fortrinnsbehandling i praksis komme til å slå uheldig ut.

Som en motvekt heter det derfor i rasediskriminerings-konvensjonens artikkel 2 paragraf 2 at tiltakene ikke skal føre til at det opprettholdes ulike eller særlige rettigheter for forskjellige rasegrupper etter at de mål tiltakene tok sikte på er oppnådd.

Rasediskrimineringskonvensjonens bestemmelser er derfor i utgangspunktet ikke ment å skulle etablere varige separate grupperettigheter, men å gi staten mulighet og i en viss utstrekning også plikt til kompensatorisk behandling for tidligere diskriminerte grupper eller andre svakt stilte grupper i en overgangsperiode, slik at reell likhet kan oppnås. Når denne reelle likheten er oppnådd, skal fortrinnsbehandlingen opphøre.

Betydningen for samenes rettigheter er derfor tosidig. Siden det tidligere har vært vanskeligere for dem å få den samme respekt for deres sedvaner vedrørende eiendom og bruk som nordmenn har hatt, kan særlige tiltak være nødvendig. Men bestemmelsen setter også grenser for samenes rettigheter: Fortrinn som ikke kan begrunnes i behovet for å garantere dem at de fullt ut og på like fot kan nytte menneskerettighetene, vil utgjøre diskriminering med mindre de kan begrunnes i andre folkerettslige regler.

Her støter vi imidlertid på et annet problem. Den enkelte gruppe har ofte et ønske om å bevare sin gruppeidentitet. Storsamfunnet fører iblant en økonomisk og teknologisk utviklingspolitikk som svekker de materielle forutsetningene for at de mindre gruppene skal kunne bevare sin kultur og dermed sin identitet. Gir rasediskrimineringskonvensjonen noen støtte for gruppeidentiteten?

I punkt 3.3 ovenfor om landrettigheter er det i lys av ILO-konvensjonen vist hvordan kontroll og råderett over land og andre naturressurser er direkte relevant for gruppens identitet. Særlige tiltak for å sikre deres opprettholdelse av landrettighetene er i utgangspunktet ikke privilegier for urfolkene, men er nødvendig for å oppnå det dobbelte mål å skape faktisk likhet i materiell forstand og samtidig beholde muligheten til å bevare egen identitet ved å ha kontroll over de nødvendige landområder. Hvor det ikke finnes andre etniske grupper som på tilsvarende vis er avhengig av de samme landområder for å bevare sine egne tradisjonelle næringsveier og dermed sin kultur og identitet, vil dette ikke være diskriminerende.

Overvåkningen av gjennomføringen av FNs rasediskrimineringskonvensjon foretas av en egen ekspertkomite. 104 Den gjennomgår statenes periodiske rapporter om gjennomføringen av de forpliktelsene de har påtatt seg ved å ratifisere konvensjonen. I den sammenheng må komiteen tolke konvensjonen. Fra tid til annen gir den uttrykk for sin forståelse av enkelte bestemmelser i form av generelle kommentarer til de enkelte artikler. Av særlig interesse er her en nylig avgitt uttalelse, komiteens generelle kommentar nr. XXI (48). 105 Utgangspunktet for denne kommentaren var komiteens konstatering av at mange etniske grupper har hevdet at retten til selvbestemmelse gir dem en rett til å rive seg løs fra den stat hvor de bor. Dette ble avvist av Komiteen, under henvisning til FN-erklæringen av 1970 om de folkerettslige prinsipper for fredelig samkvem mellom stater 106 som setter snevre grenser for den folkerettslig hjemlede rett til selvbestemmelse. Men komiteen tilføyde:

«I overensstemmelse med rasediskrimineringskonvensjonens artikkel 2 og andre relevante menneskerettighetsdokumenter bør de statlige myndigheter være lydhøre overfor personer som hører til etniske grupper De bør ta særlig hensyn til deres rett til en tilværelse i verdighet, retten til å bevare sin kultur, til å få nyte godt av en rettferdig andel av samfunnets økonomiske vekst, og å delta i myndighetsutøvelsen i den stat de er borgere. Staten bør, innenfor rammen av deres respektive forfatninger, legge forholdene til rette for at medlemmer av etniske eller språklige grupper skal kunne iverksette tiltak som er spesielt hensiktsmessig for å bevare deres identitet.»

Komiteen tolker følgelig artikkel 2 slik at den kan hjemle varige særtiltak hvor disse er nødvendige for at gruppen skal kunne opprettholde sin egenart. Kommentaren er holdt i forsiktige vendinger: Statene bør være lydhøre, de bør legge forholdene til rette. Likevel kan det konstateres at Komiteen med dette har valgt en tolkning som bringer rasediskrimineringskonvensjonen godt i overensstemmelse med de moderne minoritetsrettigheter, som for det meste er vedtatt etter at konvensjonen om forhindring av rasediskriminering var vedtatt.

3.6 Kulturelle rettigheter for medlemmer av minoritetsgrupper. Betydning for urfolks landrettigheter

3.6.1 Kulturelle rettigheter: Begrep, bestemmelser og internasjonal praksis

I en rekke internasjonale instrumenter, særlig de nyeste, omhandles retten for minoritetsmedlemmer til å bevare sin kultur, og plikter for statene til å legge forholdene til rette for at de skal kunne beholde og videreutvikle den.

I traktatfestet folkerett er FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter av 1966 (heretter SP) artikkel 27 fremdeles den viktigste. Den lyder i norsk oversettelse slik:

«I de stater hvor det består etniske, religiøse eller språklige minoriteter, skal de som tilhører slike minoriteter ikke berøves retten til, sammen med andre medlemmer av sin gruppe, å dyrke sin egen kultur, bekjenne og praktisere sin egen religion, eller bruke sitt eget språk.»

Bestemmelsen må leses i sammenheng med samme konvensjons artikkel 2, første ledd, som omhandler statenes forpliktelser. Det heter der:

«Hver konvensjonspart forplikter seg til å respektere de rettigheter som anerkjennes i denne konvensjon og å sikre dem for alle som befinner seg på dens territorium og er underlagt dens jurisdiksjon, uten forskjellsbehandling. . .»

Norge har ratifisert denne konvensjonen og er derfor bundet av dens bestemmelser, derunder de siterte artikler 2 og 27. En rekke av de internasjonale instrumenter som er vedtatt i det siste tiåret gir enda klarere uttrykk for at formålet er å sikre at de enkelte gruppene skal kunne bevare sin egen identitet.

I Europarådets rammekonvensjon til vern for minoriteter (1995) 107 heter det i artikkel 4:

«Traktatpartene påtar seg å legge forholdene til rette slik at personer som tilhører nasjonale minoriteter kan beholde og viderutvikle sin kultur og å bevare de vesentlige sider av sin identitet, nemlig deres religion, språk, tradisjoner og kulturarv.»

I FN-erklæringen om rettighetene for personer som tilhører nasjonale eller etniske, religiøse eller kulturelle rettigheter heter det i artikkel 1 at statene skal beskytte minoritetenes eksistens og deres nasjonale eller etniske, kulturelle, religiøse eller språklige identitet og skal legge forholdene til rette for å fremme denne identiteten. I samme erklæring heter det i artikkel 4:

«Statene skal treffe tiltak for å skape fordelaktive vilkår som gjør det mulig for medlemmer av minoritetene å gi uttrykk for deres særpreg og å utvikle deres kultur, språk, religion, tradisjoner og sedvaner, unntatt når spesielle handlemønstre ( practices) krenker nasjonal rett og strider mot internasjonale standarder».

Organisasjonen for Sikkerhet og Samarbeide i Europa, OSSE (tidligere KSSE) har også bestemmelser om dette, mest utviklet i det såkalte «København-dokument» fra 1990. Det heter der i punkt 33:

«De deltakende stater vil beskytte minoritetenes etniske, kulturelle, språklige og religiøse identitet og vil tilrettelegge vilkårene for videreutvikling av deres identitet. . . .»

Tiltak for dette formål skal treffes i samråd med representanter for minoritetenes organisasjoner.

Norge har foreløbig ikke ratifisert Europarådets rammekonvensjon. FNs og OSSEs erklæringer er strengt tatt ikke folkerettslig bindende, men ansees som politisk forpliktende og kan sees som uttrykk for den nåværende internasjonale tolkning av forpliktelsene i SP artikkel 27 som er bindende for Norge.

En stor del av fremstillingen i NOU 1984:18 var knyttet til minoritetenes kulturelle rettigheter med utgangspunkt i tolkningen av SP artikkel 27 (punkt 6.8, side 264-268). Utredningen inneholdt en grundig gjennomgang av artikkelens tilblivelseshistorie, og gjennomgikk deretter de følgende spørsmål: Hvem har rettigheter etter artikkel 27? Hvilke rettigheter gir artikkel 27? Gir artikkelen grupperettigheter eller individuelle rettigheter? Hvilke begrensninger gjelder for bestemmelsens geografiske anvendelsesområde? Noen av disse er fortsatt av betydning og vil derfor bli behandlet nedenfor.

Etter at Samerettsutvalget fremla sin første utredning (NOU 1984:18) har det foregått en betydelig utvikling innenfor FNs Menneskerettighetskomité, som har til oppgave å overvåke gjennomføringen av Konvensjonen om sivile og politiske rettigheter, derunder artikkel 27. Særlig viktig er Menneskerettighetskomitéens generelle kommentar nr. 23, som ble vedtatt under den 50. sesjon, i 1994, 108 og komitéens avgjørelser i en rekke saker innbrakt av urfolksgrupper eller medlemmer av slike grupper. Disse vil bli nærmere omtalt i punkt 3.6.3, men her skal kort nevnes hvilke de er:

En av de viktigste er den såkalte Lubicon Lake Band-saken mot Canada, 109 anlagt av en indiansk folkegruppe som hadde sitt jakt- og fiskeområde i det nordlige Alberta relativt fjernt fra den hvite bosettingen, og som derfor hadde hatt liten kontakt med det ikke-indianske samfunnet. Konflikten oppstod som følge av at den kanadiske regjeringen hadde tillatt provinsregjeringen i Alberta å ekspropriere til bruk for private, økonomiske interessenter 110 områder som Lubicon Lake Band mente tilhørte dem. Av betydning er også Kitok-saken 111 og Ilmari Länsman-saken. 112 I Kitok-saken gjaldt tvisten anvendelsen av den svenske reindriftsloven som reserverer retten til reindrift til de som bor i samebyer. Kitok hadde mistet denne retten fordi han hadde tatt opp annen virksomhet og forlatt samebyen. Ilmari Länsmann og andre samer klaget fordi staten hadde gitt konsesjon for en bedrift til et steinbrudd i et område hvor det ble drevet reindrift. Med steinbruddet fulgte også transport av steinen gjennom reindriftsområdet.

3.6.2 Hvilke rettigheter gir SP artikkel 27? Hovedspørsmålene

Dette er kjernespørsmålet vedrørende tolkningen av artikkel 27. Tolkningen av ordene De som tilhører slike minoriteter (skal) ikke berøves retten til, sammen med andre medlemmer av sin gruppe, å dyrke sin egen kultur har vist seg vanskelig, og det har vært en lang internasjonal debatt om rettighetenes nærmere innhold. På grunn av den utvikling som har funnet sted internasjonalt er det imidlertid i de senere årene oppnådd atskillig avklaring.

Det har vært to hovedspørsmål i debatten. Det ene angår kulturbegrepets innhold. Hvilken type inngrep er det som berøver en gruppe retten til å dyrke sin kultur? Det andre gjelder arten eller innholdet av statens forpliktelser. De to elementene henger sammen, men kan for analysens skyld deles opp.

3.6.3 Samenes tradisjonelle former for næringsutøvelse er vernet av artikkel 27

I NOU 1984:18 kapittel 6 ble det påpekt at samene utvilsomt er en etnisk gruppe som går inn under kulturvernet i artikkel 27, og at de derfor hadde krav på støtte av den norske stat for sin kulturutøvelse. Samtidig har samene som gruppe i betydelig grad sitt naturgrunnlag i tradisjonell bruk av naturressurser. De folkerettskyndige mente derfor dengang at samene med stor sannsynlighet kunne påberope seg at også deres tradisjonelle former for næringsutøvelse i en viss utstrekning er vernet av artikkel 27, men at det ikke var mulig å si noe presist om hvor langt dette vernet rekker. Det ble konkludert med at artikkel 27 iallfall har en kjernesone, den beskytter mot inngrep fra staten i gruppens utøvelse av sin kultur. Staten har således iallfall negative forpliktelser til ikke-inngrep når dette i omfattende grad vanskeliggjør opprettholdelsen av den tradisjonelle kultur.

Rettsgruppen som i 1993 fremla sin utredning om retten til land og vann i Finnmark (NOU 1993:34) delte seg på dette punkt. Medlemmene Falch, Sandvik og Owe anså det som utvilsomt at artikkel 27 setter skranker for inngrep som rammer kulturutøvelsen. De la vekten i sin analyse på grensene for de inngrep som kan gjøres av staten og kom i sin totalvurdering på dette punktet til følgende: 113

«Om et inngrep i mulighetene for å dyrke en kultur vil være i strid med artikkel 27, vil måtte bero på en totalvurdering av inngrepets virkning for kulturutøvelsen, slik denne framtrer på tidspunktet for inngrepet. Konsekvensene for kulturutøvelsen må antakelig være betydelig før det kan komme på tale å karakterisere inngrepet som folkerettsstridig. Det betyr imidlertid ikke det samme som at inngrepet i seg selv behøver å være så betydelig. Har man gjennom de samlede virkninger av tidligere inngrep nærmet seg grensen for det folkerettsstridige, kan et i og for seg lite inngrep føre til at denne overskrides».

Medlemmet Falkanger, med tilslutning av Austenå og Dragsten, mente at flertallet i det ovenfor siterte avsnitt hadde tatt standpunkt til spørsmål som lå utenfor deres mandat. Falkanger mente at det sentrale i nærværende sammenheng var at det ikke var dokumentert noe som skulle tyde på at folkeretten pr. i dag har grepet inn i og endret etablerte eiendoms- og rettighetsforhold vedrørende fast eiendom.

«Hvorvidt staten skal gi avkall på noen av sine rettigheter til fordel for samene, eller overføre rettigheter fra private til samene (samene som enkeltpersoner eller kollektiv) er et politisk spørsmål, som Stortinget og Regjeringen må ta standpunkt til.»

Hovedspørsmålet er imidlertid nettopp hvilke rettigheter staten har, når norsk rett tolkes i samsvar med folkeretten (se punkt 3.8). Det er ikke et politisk, men rettslig spørsmål. Etter at ILO-konvensjonen ble ratifisert av Norge, utgjør den en rettskildefaktor som domstolene må forholde seg til i eventuelle tvister om gjeldende rettsforhold.

Falkanger var imidlertid enig i at folkeretten kan sette rettslige skranker for fremtidige vedtak, også av lover om inngrep i naturressurser som er av betydning for samisk språk, kultur og samfunnsliv.

Praksis i FNs Menneskerettighetskomite har siden gjort det klart at urfolks næringsutøvelse i en viss utstrekning er beskyttet av artikkel 27. I sin generelle kommentar nr. 23, avgitt i mai 1994, påpeker Komitéen i punkt 7 i omtalen av kulturelle rettigheter beskyttet under artikkel 27 at kultur kan manifestere seg på ulike måter, derunder også som spesielle leveveier knyttet til bruk av land og andre naturressurser. Dette gjelder, sier FN-komiteen, særlig for urfolk. Sikringen av muligheten til fortsatt å kunne bruke de land og naturresurser som har dannet grunnlaget for de spesielle leveveier blir derfor en del av forpliktelsen for stater overfor urfolkene.

Denne oppfatningen har komitéen også lagt til grunn i de konkrete sakene komitéen har behandlet hvor urfolks interesser var berørt, nemlig Lubicon Lake Band-saken mot Canada, Kitok-saken mot Sverige og Ilmari Länsman-saken mot Finland.

I den førstnevnte saken ble inngrepet av komitéen ansett som så inngripende at krenkelse ble konstatert. I Ilmari Länsman-saken ble det inngrepet som hittil var gjort ikke ansett som så vesentlig at krenkelse forelå, men fortsettelse av steinbruddet og transporttrafikken knyttet til den kunne komme til å bety en krenkelse. 114 I Kitok-saken var det ingen uenighet om at samisk reindriftsnæring var beskyttet under SP artikkel 27, men hovedspørsmålet var om utestengningen av andre samer enn de som bodde i samebyer, derunder personer som hadde forlatt samebyene og tatt opp annen næring, var akseptabel. Under sterk tvil ble dette godtatt av Komitéen. I begge tilfellene var det imidlertid enighet om at alvorlige inngrep i muligheten til å fortsette urfolkenes tradisjonelle næringsliv vil kunne være en krenkelse av artikkel 27.

3.6.4 Har staten også forpliktelser til aktiv støtte?

Staters forpliktelser under de internasjonale instrumenter om menneskerettighetene kan omfatte flere nivåer: Det første nivå er statens plikt til å respektere rettigheten, det vil si at staten og dens representanter skal unnlate å foreta seg noe som krenker eller begrenser vedkommende rettighet. Det andre nivået er å beskytte rettigheten mot tredjepart, for eksempel å beskytte liv eller frihet mot drap eller mot privat frihetsberøvelse. Det tredje nivået er å legge forholdene til rette slik at det er mulig å nyte godt av vedkommende rettighet, for eksempel å opprettholde upartiske domstoler og politi slik at personer kan nyte godt av sin rett til en rettferdig rettergang, eller sikre at det finnes skoler og utdanningsinstitusjoner slik at alle kan nyte godt av sin rett til skolegang og utdanning. Det fjerde nivået er å skaffe til veie de nødvendige materielle resurser hvor dette er påkrevet, f. eks. sosiale ytelser.

I sin enkleste form skilles det analytisk mellom negative eller passive forpliktelser for staten på den ene siden, og aktive eller positive forpliktelser på den annen. Noe upresist hevdes det iblant at det til de sivile og politiske rettigheter bare er knyttet negative eller passive forpliktelser for staten, mens det til de økonomiske og sosiale rettigheter hevdes å være knyttet aktive eller positive forpliktelser for staten. Med dette skillet som utgangpunkt har det vært hevdet med referanse både til ordvalget i SP artikkel 27 ( skal ikke berøves retten til) og fordi bestemmelsen er plassert i konvensjonen om sivile og politiske rettigheter, at statens forpliktelser bare er av passiv art.

Det er imidlertid nå alminnelig anerkjent at det i mange tilfelle hefter positive forpliktelser for staten også til mange av de sivile og politiske rettigheter. Dette følger allerede av SP artikkel 2.1, sitert foran i punkt 3.6.1. Plasseringen er derfor i så henseende uten betydning for tolkningen. Det viktige for tolkningen er som vanlig en kombinasjon av ordlyden, forarbeidene, formålet og etterfølgende relevant praksis.

Folkerettsgruppens utredning av 1984 konkluderte slik om dette spørsmålet, etter først å ha fremholdt at artikkel 27 har en kjernesone som beskutter mot statens inngrep i gruppens utøvelse av sin kultur: Vi mener imidlertid at det er tilstrekkelig grunnlag for å si at bestemmelsen i dag også pålegger statene en viss plikt til å sikre at minoritetene får mer aktiv støtte, slik at deres kultur kan overleve. 115 Gruppen var riktignok usikker på hvor langt bestemmelsen går utover den nevnte kjernesonen, men pekte på at de beste grunner talte for å inkludere også de materielle sider av gruppens kultur under det vern artikkel 27 gir. Folkerettsgruppen trakk denne konklusjonen etter å ha påpekt at det (dengang) kunne hefte en viss usikkerhet omkring tolkningen av artikkel 27 på dette punktet.

Flertallet i rettsgruppen av 1993 la hovedvekten på usikkerheten og trakk ikke den samme konklusjon som folkerettsgruppen av 1984. Flertallet konkluderte med at det etter vår oppfatning er usikkert om artikkel 27 innebærer en plikt for statene til å yte aktiv støtte til minoritetene. 116 Medlemmet Otto Jebens mente derimot at folkerettens forpliktelser gikk lenger. Han uttalte at disse forpliktelser burde klargjøres gjennom en nyansert gjennomgang i forhold til de ulike deler av Norge, og at samenes rettigheter under artikkel 27 måtte stå særlig sterkt for enkelte områder i Finnmark.

FNs Menneskerettighetskomité har i sin generelle kommentar nr. 23 fra 1994 (omtalt i punkt 3.6.1) uttalt at selv om artikkel 27 er formulert i passive vendinger, anerkjenner den likevel eksistensen av en rett og krever at denne ikke må bli fornektet i praksis. Følgelig er alle de ratifiserende stater forpliktet til å sikre at denne rettighetens eksistens og utøvelse blir beskyttet. Positive beskyttelsestiltak er derfor nødvendig ikke bare mot statens egne organer, det være seg ved den lovgivende, dømmende eller utøvende makt, men også beskyttelse mot private personer på vedkommende stats territorium. I punkt 6.2 i samme kommentar ble det påpekt at artikkel 27 krever positive tiltak fra statens side for å sikre minoritetens identitet og de enkelte medlemmers mulighet til å nyte godt av og utvide deres kultur og språk, i fellesskap med andre medlemmer av gruppen.

3.6.5 Anvendelsen av artikkel 27 på ulike bosettingsområder

I utgangspunktet har staten plikt til å respektere og sikre på hele sitt territorium alle rettighetene som er listet i konvensjonen om sivile og politiske rettigheter. Lovgrunnen tilsier imidlertid at de mest vidtgående rettigheter under artikkel 27 oppstår på minoritetens sentrale bosettingsområder, noe som også kort omtales i NOU 1984:18. 117 For samenes vedkommende vil den få størst betydning på de områdene hvor de har drevet sin tradisjonelle næring. Samer som har flyttet derfra kan påberope seg andre sider av artikkel 27, slik som retten til å lære sitt eget språk og i en viss grad også å få økonomisk støtte til samiske institusjoner, men kan ikke kreve eiendoms- eller bruksrettigheter med grunnlag i artikkel 27. Disse spørsmålene er imidlertid nå bedre regulert I ILO-konvensjon nr. 169, og siden Norge har ratifisert denne er det neppe grunn til å gå dypere inn på dette spørsmålet.

3.6.6 Individuelle eller kollektive rettigheter?

I NOU 1984: 18 punkt 6.8.6, s. 284, omtales spørsmålet om rettighetshaverne under minoritetsrettighetene er individer eller grupper (individuelle eller kollektive rettigheter). Det påpekes at formuleringene i artikkel 27 peker klart i retning av at det er individuelle rettigheter (personer som tilhører etniske eller ...). Slik språkbruk er konsekvent brukt også i de senere erklæringer og konvensjoner. Men det er samtidig klart at mange av rettighetene bare har mening når de kan utnyttes kollektivt; de skal kunne nytes sammen med de andre medlemmer av gruppen. Dette kan synes innbyrdes motstridende.

I utredningen av 1984 søkes dette analysert ved å skille mellom hvem som er rettighetssubjekt og hvem som er påtalesubjekt (hvem som kan påtale krenkelse). I noen tilfelle vil rettighetssubjektet være det enkelte individ, iblant endog i motstrid med gruppens interesser som helhet – bl.a. i den såkalte Lovelace-saken 118 hvor spørsmålet var om en fraflyttet indiansk kvinne som hadde giftet seg med en ikke-indianer, skulle ha rett til å vende tilbake etter at hun var blitt skilt. Kitok-saken, se ovenfor i punkt 3.6.1, kan også sees i et slikt perspektiv. I mange andre tilfelle vil det være gruppen som helhet som er rettighetssubjekt.

Anderledes stiller spørsmålet seg om hvem som kan reise påtale. Innenfor det enkelte lands rett kan dette ordnes på forskjellig måte i samsvar med det enkelte lands rettsystem, men forsåvidt angår urfolk må her pekes på ILO-konvensjon 169 artikkel 12 som sannsynligvis krever at det gis adgang til påtale for urfolket selv eller deler av det gjennom deres representative organer dersom deres rettigheter etter ILO-konvensjonen hevdes å være krenket (se nærmere om dette i punkt 3.3.8).

Når det gjelder klageadgang til de relevante internasjonale institusjonene, avhenger dette av det enkelte instrument det klages under. For så vidt angår SP artikkel 27 består klageadgangen i muligheten til å bringe inn en såkalt henvendelse ( communication) på grunnlag av artikkel 1 i den valgfrie protokoll til konvensjonen. Det har tidligere vært antatt at denne retten bare tilkommer individer; slik er også konklusjonen i NOU 1984:18. Senere praksis har gjort dette mer usikkert.

I Lubicon Lake Band-saken, se ovenfor i punkt 3.6.1, ble det av Menneskerettighetskomiteen godtatt at saken ble reist av høvdingen, Chief Bernard Ominayak, på vegne av Lubicon Lake Band, som er en indiansk stammegruppe. Det må heretter antas at sak kan reises av en etnisk gruppe ved deres representanter eller myndigheter. Under den tilsvarende bestemmelse i konvensjonen om forhindring av rasediskriminering, artikkel 14, kan klager inngis av enkeltpersoner eller grupper av enkeltpersoner, som må tolkes slik at en etnisk gruppe kan klage gjennom sine representative organer. Problemet kan i noen tilfelle være å avgjøre hvem som er det representative organ.

3.6.7 Sammenfatning om minoriteters kulturelle rettigheter og statenes forpliktelser

Mange av de spørsmål som var usikre i 1984, er blitt avklart ved etterfølgende praksis i FNs Menneskerettighetskomité som overvåker gjennomføringen av artikkel 27. Den nyere praksis i FN har styrket den tolkning som ble gjort av folkerettsekspertene i NOU 1984:18. Ikke bare beskytter artikkel 27 mot statlige inngrep som begrenser gruppens utøvelse av sin kultur, men statene har også en viss plikt til å sikre at minoritetene får aktiv støtte.

Når det gjelder urfolk har Menneskerettighetskomitéen lagt til grunn det materielle kulturbegrep som innebærer at de materielle forutsetninger for opprettholdelsen og videreføringen av kultur må vernes og beskyttes. Når hensyn tas ikke bare til SP artikkel 27, men også FNs Minoritetserklæring av 1992, OSSEs København-dokument av 1990 og Europarådets rammekonvensjon av 1995, kan det fastslås at folkerettens regler om minoritetsvern har gjennomgått en betydelig utvikling i de senere år og har bidratt til å positivere viktige underliggende generelle rettsprinsipper.

Statene er forventet å beskytte eksistensen og identiteten til de forskjellige etniske, religiøse og språklige grupper i samfunnet, og å legge forholdene til rette for at denne identiteten kan videreutvikles. Samtidig skal det sikres en gjennomgående likhetsbehandling av alle personer som bor innenfor statens territorium.

For så vidt angår urfolkene, innebærer dette at nyere folkerett, basert på multilaterale traktater og andre folkerettslige instrumenter krever at urfolkenes eiendoms- og bruksrettigheter blir anerkjent i positiv nasjonal rett ut fra deres egne sedvaner, på samme måte som storsamfunnets rettigheter blir beskyttet ut fra de sedvaner og lovregler de har utviklet.

SP artikkel 27 og de andre regler til vern om minoriteters kulturelle rettigheter har imidlertid mindre selvstendig betydning for urfolkene på grunn av den mer detaljerte regulering som finnes i ILO-konvensjon nr. 169, gjennomgått i punkt 3.3 ovenfor. Tolkningen av SP artikkel 27 i internasjonal praksis, er hva angår urfolkene imidlertid gått i samme retning som ILO-konvensjon 169, noe som er blitt klarere i de senere år.

3.7 Indre selvstyre og medbestemmelsesrett

3.7.1 Folkerett og praksis i internasjonale organisasjoner

I internasjonal litteratur om minoriteter finnes ofte referanser til autonomy, et noe vagt begrep som her vil bli oversatt med indre selvstyre. Selvstyre, med større eller mindre rekkevidde, forekommer i mange land. Det kan skilles mellom territorielt og funksjonelt (herunder kulturelt) indre selvstyre. Disse skillene vil senere bli omtalt.

Det er grunn til å hevde at urfolk har et sterkere krav på indre selvstyre enn andre minoriteter. Støtte for denne påstanden kan finnes i internasjonale standarder, i nasjonal praksis og i gruppebehov.

Flere bestemmelser i ILO-konvensjon nr. 169 går langt i å forutsette at det finnes eller etableres institusjoner av og blant urfolkene med selvkontrollerende funksjoner når det gjelder landområder og andre funksjoner til å bevare gruppeidentitet. Konvensjonens viktigste bestemmelse om dette finnes i artikkel 7, hvor det heter i nr.1:

«Vedkommende folk skal ha rett til å vedta sine egne prioriteringer for utviklingsprosessen i den grad den angår deres liv, tro, institusjoner, åndelige velvære og de landområder de lever i eller bruker på annen måte, og til så langt som mulig å ha kontroll med sin egen økonomiske, sosiale og kulturelle utvikling ...».

Samme tilnærming forekommer i andre bestemmelser i denne ILO-konvensjonen. Femte preambulære avsnitt lyder således:

«Den internasjonale arbeidsorganisasjons generalkonferanse ... som anerkjenner disse folks ønskemål om kontroll over sine egne institusjoner, sin livsform og økonomiske utvikling, og om å opprettholde og utvikle videre sin identitet, språk, og religion innen rammen av de stater de lever i ...»

I artikkel 6 nr. 1(a) refereres det til urfolks representative institusjoner. Samme artikkel nr.1(c) erklærer at regjeringer skal:

«etablere virkemidler for full utvikling av disse folks egne institusjoner og initiativer, og når det er aktuelt, skaffe nødvendige ressurser for dette formål.»

Selv om ILO-konvensjonen, når det gjelder områdene som omhandles i første del av artikkel 7 nr. 1, ikke bruker ord som selvstyre eller lignende, beskriver den i virkeligheten mange av de funksjoner som er nødvendige for å opprettholde gruppeidentitet og som tradisjonelt er blitt delegert til organer for internt selvstyre.

Konvensjonens artikkel 27 nr. 2 forutsetter gradvis delegering av selvstyrefunksjoner til et annet område av betydning for beskyttelsen av urfolkets identitet. Statspartenes ansvarlige myndigheter forpliktes der til å sikre at urfolkenes medlemmer får opplæring, og at disse deltar i utforming og drift av utdanningsprogrammer med sikte på gradvis overføring av ansvar for driften av slike utdanningsprogrammer for de folk det angår. I ILO-konvensjonens artikkel 27 nr. 3, hvor det finnes en formulering som likner den i artikkel 5 i UNESCOs Konvensjon mot diskriminering i undervisning, sies det at myndighetene skal anerkjenne disse folks rett til å opprette sine egne utdanningsinstitusjoner og utdanningsordninger ....

I andre bestemmelser i ILO-konvensjonen refereres det til urfolks deltakelse, eller til de nasjonale myndigheters konsultasjon med de folk det gjelder, i spørsmål som behandles og om rettigheter fastslått i ILO-teksten. I artikler som omhandler avgjørelser av nasjonal og regional betydning og naturressurser, refereres det til medvirkende snarere enn til selvbestemmende funksjoner. Sondringen mellom selvbestemmelse og medvirkning følger et logisk mønster.

Slik er det i den siste setningen i paragraf 1 av artikkel 7, som lyder:

«I tillegg skal de delta i utforming, gjennomføring og evaluering av nasjonale og regionale utviklingsplaner og -programmer som kan få direkte konsekvenser for dem.»

I artikkel 15 nr. 1, som omhandler retten til naturressurser for de folk det gjelder, heter det:

«... Slike rettigheter omfatter disse folks rett til å delta i bruk, styring og bevaring av disse ressursene.»

I del VIII av konvensjonen, under overskriften Administrasjon, artikkel 33, omhandler nr. 1 statsmyndighetenes plikt til å sikre at det finnes offentlige organer eller andre hensiktsmessige ordninger for forvaltning av programmer og virksomhet som berører vedkommende folk, og i nr. 2 fastsettes det at slike programmer skal omfatte tiltak for gjennomføring og overvåkning av de tiltak som konvensjonen fastsetter, i samarbeide med vedkommende folk.

Disse preambulære og operative bestemmelser i ILO-konvensjonen gir tyngde til det argument at urbefolkninger må ha egne institusjoner. Når det gjelder identitet og land, skal det være utstrakt egenkontroll. For nasjonale og regionale formål, og når det gjelder naturressurser, skal de medvirke og bli konsultert. Med andre ord: Henvisningene sitert ovenfor understøtter den konklusjon at de ratifiserende stater har en forpliktelse til å anerkjenne eksistensen av urfolks egne institusjoner eller tillate at det blir opprettet institusjoner som, på representativt vis, kan utføre de tildelte funksjoner.

Tilsvarende tilnærmelser er reflektert i Dokumentet fra KSSEs (nå OSSE) København- konferanse om den menneskelige dimensjon,1990. Dokumentet er hjørnestenen i OSSEs politikk når det gjelder minoritetsrettigheter og omfatter også urfolk. I paragraf 25, del IV, sies det at de deltakende stater vil respektere retten til effektiv deltakelse i offentlig forvaltning for personer som tilhører nasjonale minoriteter, også når det gjelder beskyttelse og fremme av identitet.

I paragraf 35 er det videre en referanse til indre selvstyre hvor de historiske omstendigheter omkring gruppens inkorporering i staten gjør det særlig begrunnet. Dette er av særlig betydning for urfolk. De deltakende KSSE-stater har uttrykt i København-dokumentene uttalt at de:

«merker seg de tiltak som er gjort for å beskytte og skape betingelser for å fremme den etniske, kultur­elle, språklige og religiøse identitet til bestemte nasjonale minoriteter ved å etablere, som et av mulige midler til å nå disse målene, passende lokale eller autonome administrasjoner tilsvarende slike minoriteters spesifikt historiske og territorielle omstendigheter i overensstemmelse med angjeldende stats politikk.»

Selv om dette ikke er folkerettslig bindende for statene, gir det uttrykk for en utbredt holdning til slike forhold.

FNs utkast til Erklæring om urfolks rettigheter har søkt å utvide selvstyrefunksjonene til å omfatte landområder og naturressurser, men som påpekt ovenfor, vil det sannsynligvis gå noen år før denne teksten blir vedtatt, og de angjeldende forslag til bestemmelser kan bli gjenstand for endringer.

Landenes praksis er også relevant, og i kombinasjon med bestemmelsene i ILO-konvensjon nr. 169 og de eksisterende forslag i utkastet til urfolkserklæring i FN er det grunnlag for å hevde at urfolks indre selvstyre når det gjelder administrasjonen av spørsmål om de landområder de eier og besitter, er i ferd med å bli sedvanerett innen de internasjonale menneskerettigheter.

Indre selvstyre for grupper som et middel til å oppnå like rettigheter og ikke-diskriminering er et bredt anerkjent middel for realisering av urbefolkningers og minoriteters rettigheter. 119 Positive erfaringer i mange land og det økende ønske om å forhindre og unngå konflikter vil trolig minske skepsisen og forsterke internasjonal normutvikling.

3.7.2 Eksisterende nasjonal praksis

Nasjonal praksis er et viktig referansepunkt til støtte for denne tolkningen av ILO-konvensjon nr. 169 og som en mulig uavhengig folkerettskilde. Denne praksis støtter også opp under tydelige trender i den internasjonale juridiske debatten. I en del tilfelle er territorielt indre selvstyre innført. Blant disse er Ålands selvstyre innen den finske stat, og Færøyenes og Grønlands selvstyre innen den danske stat. Spanias innføring av regionalt territorielt selvstyre har ført til en betydelig reduksjon i spenningen mellom de sentrale myndigheter og baskerne og katalonierne.

Det bør imidlertid understrekes at enhver territoriell selvstyreordning må være demokratisk, det vil si at den må gi plass for deltakelse for alle som bor på territoriet, enten de etnisk sett tilhører minoriteten eller ikke. Følgelig har alle innbyggere i Katalonia eller Baskerprovinsen eller på Grønland de samme demokratiske rettigheter. Likevel er det klart at det territorielle selvstyret gir de som etnisk er kataloniere, eller baskere, eller inuiter i Grønland, langt større reell innflytelse og mulighet til å sikre deres identitet og ressurser enn om de skulle ha vært en minoritet i et unitarisk Spania eller Danmark.

Samtidig som enhver territoriell selvstyreordning må være demokratisk, må utøvelsen av den respektere alle menneskerettighetene som inneholdes i internasjonale konvensjoner, derunder rettighetene under ILO-konvensjon 169.

Hjemmestyre-ordingen på Grønland er som nevnt territoriell, og omfatter derfor også personer av dansk og annen ikke-inuitisk herkomst, selv om det overveldende antall personer som nyter godt av ordningen er inuiter.

Kulturelt eller funksjonelt selvstyre er lagt til grunn for ordningene i Finland, Norge og Sverige ved opprettelse av sametingene. De såkalte Land Councils i Australia har en tilsvarende funksjon som er ytterligere styrket ved Mabo-saken og Native Title Act.120 Nyere avtaler og rettsavgjørelser i USA og Canada går i samme retning. Det er verdt å merke seg at mange av disse indre selvstyre-ordningene har urfolks landområder som en hovedsak.

3.7.3 Generelle bemerkninger om indre selvstyre

Indre selvstyre kan ta form av lokalt selvstyre, selvadministrasjon, hjemmestyre eller bare delegasjon av utvidete funksjoner til kommunale, skole- eller andre lokale myndigheter. Benevnelsen er mindre viktig. Det vesentlige er at sentralregjeringen deler sin makt med urfolkene ved å overlate delegerte funksjoner til representanter valgt av gruppen det gjelder.

Selvkontroll over identitets- og landområdspørsmål er et effektivt middel til å gi en tidligere diskriminert gruppe likhet i forhold til storsamfunnet og til å verne om verdigheten, identiteten og kulturen til et urfolk. Selvstyre kan derfor under gunstige forhold fungere som et godt virkemidddel til lik nytelse av alle menneskerettigheter og for å oppnå ikke-diskriminering i lovverk og praksis.

Indre selvstyre er forskjellig fra retten til selvbestemmelse, som ofte blir oppfattet som et krav om utskillelse fra staten. En slik rett for urfolk kan ikke utledes fra ILO-konvensjonen eller de andre internasjonale konvensjoner omtalt i denne utredningen.

Selvstyre-funksjonene kan dekke undervisning, informasjon, kultur, religion, helse, bolig, sosial velferd, tradisjonelle og andre økonomiske aktiviteter, landområder, naturressurser og miljø, såvel som intern skattlegning for å finansiere disse funksjonene. Et forslag langs disse linjene verserer for FN i forslaget til erklæring om urfolks rettigheter. Bortsett fra de spesifikke bestemmelsene i ILO-konvensjon nr. 169, som sitert ovenfor, har imidlertid sentrale myndigheter rom for å forhandle og avgjøre delegeringen av funksjoner til et urfolk. Et godt eksempel er det opplegget som er valgt i forholdet mellom Danmark og Grønland. En lang rekke funksjoner ble overtatt umiddelbart ved innføringen av hjemmestyret, mens en lang rekke ytterligere funksjoner står på listen over de som skal overføres etterhvert som forutsetningene er lagt til rette for det.

Som nevnt forutsetter ILO-konvensjon nr. 169 at urfolkene har deres egne institusjoner. På samme måte forutsetter FN-forslaget til erklæring om urfolks rettigheter at de selv skal fastsette struktur og medlemskap i deres egne institusjoner, fortsatt at vanlige menneskerettigheter blir respektert. Dersom det er et territorielt selvstyreområde, må som nevnt også innbyggere som ikke tilhører urfolksgruppen ha like rettigheter med de andre.

Når et hjemme- eller selvstyreregime utøver sin makt, må det respektere demokratiske prinsipper og andre universelt anerkjente menneskerettigheter, herunder også rettighetene til andre som måtte komme under dets jurisdiksjon.

Som nevnt kan selvstyret være territorielt, kulturelt eller funksjonelt. Om en gruppe eller deler av den lever høykonsentrert i et område, kan en territoriell løsning være den beste. Om imidlertid medlemmene av gruppen er spredt utover et større område og/eller er blandet sammen med andre folkegrupper, er det mere hensiktsmessig med kulturelt eller funksjonelt selvstyre som regulerer forhold for alle personer som tilhører gruppen uten hensyn til deres bopel. Tilhørigheten blir derfor personlig, ikke territoriell. Norsk lovgivning når det gjelder Sametinget er et eksempel på den personlige tilnærming til en selvstyre-institusjon; samene kan stille til valg og stemme i valgene på tinget, uansett hvor de bor i landet. Selv om Sametinget i første omgang hovedsakelig fikk rent rådgivende funksjoner, bygges myndigheten gradvis ut til å dekke videre kulturelle og andre funksjoner, som også kan omfatte viktige oppgaver i forvaltningen av samenes landområder.

3.8 Betydningen av disse deler av folkeretten for norsk rett

Konvensjoner blir folkerettslig bindende for norske myndigheter ved at Regjeringen (Kongen i statsråd) i egenskap av utenriksmyndighet forplikter seg utad ved ratifikasjon eller annen form for tiltredelse. Konvensjonene stiller krav både til lovgivende, utøvende og dømmende myndigheter.

Den lovgivende makt er folkerettslig forpliktet til å sørge for at norsk lov er i overensstemmelse med de konvensjonsbaserte forpliktelser. For så vidt angår forvaltningen, kan det være et folkerettsbrudd dersom den bruker sin myndighet i strid med konvensjonen. Dette gjelder både statlig, fylkeskommunal og kommunal virksomhet.

Sivilombudsmannen har i sin årsmelding for 1990 uttalt: 121

«I utgangspunktet er det forvaltningens plikt å se til at Norge gjennomfører de folkerettslige forpliktelser Norge er bundet av. Det må derfor kunne slås fast at det ikke ville samsvare med god forvaltningsskikk dersom forvaltningen skulle unnlate å respektere og følge opp våre internasjonale menneskerettighetsforpliktelser. . . . Jeg finner det derfor naturlig og riktig at Stortingets ombudsmann i sitt arbeid aktivt søker å bidra til gjennomføringen av våre internasjonale menneskerettighetsforpliktelser. ... Forvaltningen både kan og skal av eget tiltak ta hensyn til forpliktelser som følger av menneskerettighetskonvensjonene, både ved utformingen av generelle forskrifter og ved tolkning eller skjønnsutøvelse i enkeltsaker».

Det er imidlertid ikke uten videre sagt at et folkerettsstridig forvaltningsvedtak blir kjent ugyldig hvis eksisterende norsk lovgivning påbyr forvaltningen å treffe beslutninger av et visst innhold, eventuelt hindre den i å fatte vedtak i samsvar med konvensjonen. I dette tilfellet vil det dualistiske prinsipp kunne innebære at forvaltningsvedtaket likevel blir ansett gyldig i norsk rett.

Det dualistiske prinsipp har særlig hatt betydning for domstolenes beslutninger. Det tradisjonelle utgangspunkt har vært at folkeretten ikke av domstolene skal behandles som del av norsk rett med mindre de angjeldende folkerettslige regler i en eller annen form er innarbeidet i norsk rett. Dette utgangspunktet har imidlertid lenge vært sterkt modifisert ved presumsjonsprinsippet, hvoretter innholdet i norsk rett skal tolkes slik at det samsvarer med folkeretten dersom det ikke kan påvises at norsk rett på det relevante område inneholder regler som klart avviker fra folkeretten. I praksis betyr dette bare at norsk rett går foran folkeretten dersom det er klar motstrid. Særlig når det gjelder de internasjonale menneskerettighetene, vil det bare i unntakstilfelle tenkes at norsk rett blir tolket slik at det blir motstrid med den internasjonale forpliktelsen, slik denne blir tolket av den norske domstolen. 122

I nesten alle vesteuropeiske land er rettssituasjonen nå at deler av de internasjonale menneskerettighetene er gjort til del av intern rett. Snart er det bare Storbritannia og Irland som danner et unntak i så henseende ved ikke å inkorporere noen av disse. For norsk vedkommende traff regjeringen den 30. januar 1989 et prinsippvedtak om at menneskerettighetene skulle innarbeides i norsk rett. Et utvalg ble nedsatt for å komme med forslag om hvordan dette skulle gjøres, med daværende professor, nåværende høyesterettsjustitiarius Carsten Smith som første formann. Han ble etterfulgt som formann av nåværende lagdommer Erik Møse. Utredningen finnes i NOU 1993:18 Lovgivning om Menneskerettigheter. Møse-utvalget anbefalte et av de grunnlovsforslag som allerede var fremsatt i Stortinget. Dette ble deretter vedtatt av Stortinget som Grunnlovens § 110 c, som lyder slik:

«Det paaligger Statens Myndigheder at respektere og sikre Menneskerettighederne.

Nærmere Bestemmelse om Gjennomførelsen af Traktater herom fastsættes ved Lov.»

Gjennomføringsloven er under utarbeidelse, men er ennå ikke vedtatt. De konvensjoner som innarbeides vil ikke gis grunnlovs, men lovs trinnhøyde.

Det er ennå usikkert hvilke menneskerettighetskonvensjoner som vil bli inkludert i loven. Det er på det rene at FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter vil bli tatt med. Dermed vil også artikkel 27 bli en del av norsk rett. Mere usikkert er det om Konvensjonen om eliminering av alle former for rasediskriminering blir tatt med i gjennmføringsloven. For så vidt angår ILO-konvensjon nr. 169 gikk Møse-utvalget til gjennomføring av menneskerettighetene i norsk rett inn for å vente noen tid med et eventuelt inkorporasjonsvedtak om denne. Det heter at konvensjonen er for ny til å ha fått sitt innhold klarere fastlagt gjennom ILOs håndhevelsesorganer og statenes praksis. I påvente av dette har særlig rekkevidden av konvensjonens bestemmelser om rett til land vært omdiskutert. 123

Imidlertid vil også de konvensjoner som ikke blir tatt med i gjennomføringsloven få større betydning som rettskildefaktor i norsk rett enn de hadde fra før. Dette har to grunner: For det første omfatter forpliktelsen i grunnlovens artikkel 110 c første ledd alle internasjonale menneskerettighetsinstrumenter, selv de som ikke omfattes av et lovvedtak etter annet ledd. For det annet er mange av spesialbestemmelsene i konvensjoner som ikke inkorporeres å betrakte som presiseringer av rettigheter og statlige forpliktelser innehold i de mer generelt formulerte sentrale konvensjonene som omfattes av gjennomføringsloven. Også de erklæringer som er vedtatt av FN og av KSSE (nå OSSE) vil på tilsvarende vis få betydning som rettskildefaktorer.

Hva spesielt angår ILO konvensjon 169, inneholder den en bestemmelse i artikkel 12 hvoretter urfolk skal ha mulighet til å reise søksmål for nasjonale domstoler som enkeltpersoner eller gjennom sine representative organer for å bli sikret effektivt vern av sine rettigheter. Som omtalt i punkt 3.3.8 har det vært diskutert om dette bare gjelder de rettigheter som vedkommende har etter norsk rett eller også rettighetene fastsatt i ILO-konvensjonen. På grunn av presumsjonsregelen vil forskjellen ikke bli stor, ettersom det vil bli antatt at vedkommende har krav på de rettigheter også etter norsk rett som finnes i ILO-konvensjonen. Problem kan oppstå i de tilfelle hvor norsk lov klart avviker fra ILO-konvensjonens bestemmelser.

Vi mener at såvel ordlyden i artikkel 12 som forarbeidene tilsier at den pålegger staten å akseptere at urfolk skal kunne gå til søksmål for nasjonale domstoler for å få prøvd om det foreligger brudd på de rettigheter de har etter konvensjonen. En sammenligning kan trekkes til Europarådets Menneskerettighetskonvensjon artikkel 13, hvoretter enhver, hvis rettigheter og friheter i konvensjonen er krenket, skal ha adgang til et effektivt rettsmiddel overfor en nasjonal myndighet.

Selv om forskjellen derfor ikke blir meget stor, anbefaler vi at ILO-konvensjon 169 blir gjennomført i norsk rett ved lovbestemmelse etter reglene i grunnlovens § 110 c, annet ledd.

4 Landrettigheter: Utviklingen i noen andre land

4.1 Danmark: landrettigheter og kontroll over naturresurser på grønland

Urfolket (inuitene) på Grønland har fått omfattende kontroll med naturressursene. Bakgrunnen og innholdet i loven om det grønlandske hjemmestyre er omtalt i NOU 1984:18 s. 212-218. Under denne loven har innbyggerne på Grønland fulle rettigheter til Grønlands naturressurser. Dette følger også av at Hjemmestyret utgjør en sterk form for territorialt selvstyre (autonomi). Rettighetene er ikke knyttet til inuitene som etnisk gruppe, men til den bofaste befolkning som sådan. Effektiv kontroll er imidlertid hos inuitetene som utgjør 85-90 prosent av befolkningen.

Fiske til lands og til sjøs, jakt, landskapsplanlegning, kulturpolitikk, handel og miljøvern er blant de funksjoner som ligger under Hjemmestyrets kontroll.

Den danske lov om mineralske råstoffer på Grønland (Råstoffloven), 124 som også dekker kontinentalsokkelen, etablerte et system med felles kontroll og forvaltning mellom det danske Energiministerium og de grønlandske myndigheter. Tillatelse til undersøkelser og utnyttelse av mineralske råstoffer krever avtale mellom Grønlands landsstyre og den danske regjering (§ 3). Et felles råd vedrørende mineralske råstoffer på Grønland har til oppgave å følge utviklingen på råstoffområdet og ha full innsikt i de saker som behandles (§ 4). Som hovedregel skal inntekter ved utnyttelsen av naturresurser deles likt mellom den danske stat og hjemmestyret (§ 22). Den bofaste befolkningen på Grønland kan fortsatt foreta innsamling og brytning av mineralske råstoffer uten at det kreves tillatelse etter loven (§ 32).

4.2 Sverige 125

Det har vært omfattende samkvem mellom samene i Norden når det gjelder bruk av landområdene for reindrift. Ved grensetrekningen i 1751 ble de svenske (og finske) samers rettigheter til reinbeite på norsk område og norske samers rettigheter på svensk-finsk område opprettholdt ved Lappekodisillen, som var et tillegg til grensetraktaten av samme år. Denne omtales nærmere i kapittel 5.

Finland ble atskilt fra Sverige i 1809 og underlagt Russland. Grensen mellom Norge og Finland ble stengt for reindriftssamene, først fra russisk side og deretter fra norsk side i 1852. Lappekodisillen forble i kraft mellom Norge og Sverige, som den gang var i union, inntil 1883. Den ble da suspendert (uten å bli opphevet) og i praksis erstattet av en felleslovgiving, parallell lovgiving i de to deler av unionen. Denne lovgivningen opprettholdt de samme rettigheter som kodisillen for de norske og svenske samers vedkommende. Etter unionsoppløsningen har svensk-norske overenskomster oppretthold rettighetene ved konvensjonen om flyttlappenes adgang til reinbeiting av 1919, med endringer av 1949 og reinbeitekonvensjonen av 1972 som fortsatt gjelder.

I Sverige delte reindriftsloven av 1868 de svenske samene i to kategorier: Den ene er de som har rett til reindrift; det er de som bor i samebyer (sidaer), som det er 51 av. Reindriftsbefolkingen utgjør ca. 2500. Innbyggerne i samebyene har visse særrettigheter også til jakt og fiske. Andre svenske samer, som utgjør et langt større antall, har ingen spesielle rettigheter og har hatt visse vansker med å opprettholde sin egen samiske identitet. Mange er assimilerte.

Loven av 1868 ble etterfulgt av lov av 1928 om samenes rett til reinbeite og en tilsvarende lov av 1960. Disse ble avløst i 1971 av den nå gjeldende Rennäringslagen (1971:437).

Samenes rettigheter betegnes med fellesbegrepet renskötselsrätt Denne retten er forbeholdt samene som bor i samebyene, og gir dem rett til bruk av land og vann for seg selv og deres reinsdyr. Loven fastsetter hvilke områder som kan brukes til dette formål. Rettighetene omfatter reinbeite, jakt, fiske og bruk av skogsvirke. De er basert på alders tids bruk. Loven legger utøvelsen av rettighetene til samebyene. De landområdene som kan brukes, er fordelt mellom samebyene. Den enkelte sameby fordeler områdene innenfor den enkelte samebys område og regulerer reindriften der. Loven av 1971 innførte derfor en vesentlig endring i forhold til tidligere lov ved at grunnforvaltningen ble overført fra lappefogden til samebyene selv og dermed etablerte lokal selvforvaltning.

Samebyen er medlemmenes kollektive representant og er sakspart i rettstvister med utenforstående om bruk av grunn og resurser. Skattefjällsdommen som falt i 1981 fastslår at samenes rettigheter er basert på alders tids bruk og kan ikke fratas dem uten etter ekspropropriasjon mot erstatning. 126

Etter loven av 1971 kan staten oppheve retten til reindrift for et visst område mot erstatning etter reglene om ekspropriasjon. Erstatningen skal dekke tapet ved at retten til reindrift, jakt og fiske går tapt. Samenes bruksrett står således i samme stilling som om det hadde vært eiendomsrett. For de områder hvor reindriftsretten er opphevet mot erstatning, kan staten overføre privat eiendomsrett til jorden, f.eks. til bedrifter.

Samebyene kan ikke avhende jorden men kan overføre adgangen til å bruke en del av området til andre formål. Privat eiendomsrett til grunnområder kan sameksistere med reindriften; hvor det eksisterer slike rettigheter kan grunneieren ikke foreta seg noe som hindrer reindriften.

4.3 Finland 127

Finland utgjorde en del av Sverige inntil 1809. Den nordlige delen ble kalt Lappmarken, som var reservert for samenes næringsveier (jakt, fiske og reindrift). I følge en meget sitert doktoravhandling 128 som dekker perioden frem til 1740 opplevde samene seg som eiere til de land- og vannområder som de forføyde over, og dette var også den offisielle oppfatningen. Senere har tre parter gjort krav på deler av området: Samene selv, nybyggere og staten. Ifølge en utredning av professor Mikael Hidén til den finske riksdagens konstitusjonskomité bestod rettighetene så lenge lovgiveren ikke uttrykkelig fastslo at rettigheten ikke lenger eksisterte. 129

Spørsmålet er derfor i hvilken grad lovgiveren uttrykkelig har endret rettsituasjonen etter 1740. Lappekodisillen gjaldt også de finske samers rettigheter, som i realiteten ble anerkjent. Det var først etter 1800, og særlig etter at Finland ble en autonom del av Russland, at samenes stilling ble vesentlig svakere. Fra 1850-årene gikk statens skogforvaltning ut fra at staten eide grunnen i Lappmarken, en oppfatning som baserte seg på en forestilling om at samene på grunn av sine økonomiske driftsformer ikke kunne ha oppnådd eiendomsrett til land og vann, en oppfatning som idag er alminnelig erkjent å være uholdbar.

Situasjonen er idag noe uklar. Retten til reindrift er senest regulert i lov av 1990 (848/90). Den tar imidlertid ikke direkte stilling til samenes reindrift, ettersom dette var gjenstand for utredning da loven ble vedtatt. I behandlingen av loven uttalte Riksdagens konstitusjonskomité at den vitenskapelige forskningen hadde lagt frem resultater som tydet på at samene hadde eiendomsrett til disse landområdene. 130

Et utvalg nedsatt for å utrede forslag til samelov 131 konstaterte at det ikke fantes tilstrekkelig grunnlag for statenes eiendomsrett og for den fastighet som kallas statens skogsmark. Innen vitenskapelig forskning har man henvist til Korpijaakkos resultater og konstatert at senere lovgivning ikke har endret samenes stilling som jordeiere, og at man heller ikke via gjeldende lovgivning har endret samenes bruksrettigheter, spesielt fordi samene i hundrevis av år uavbrutt har brukt sine områder på samme måte som før. Det har heller ikke vært foretatt utskiftningsforretninger, i motsetning til hva som ellers er gjort for statens skoger for øvrig. Skoglovgivningen har ikke hatt til formål å endre den enkeltes rettigheter (Hyvönen 1991:184.185, sitert av Hyvärinen s. 12)

Hyvärinens utredning viser at det skjer en omvurdering av den tradisjonelle oppfatning som i omtrent hundre år gikk ut på at staten var eier av det meste av jordområdene i samedistriktene. Det pågår et utredningsarbeide med sikte på å klarlegge eiendomsforholdene. I forbindelse med flere lover i den senere tid (Renskötselslagen 1990, ödemarkslov vedtatt 1990, jaktlov av 1993) har regjeringen tatt som utgangspunkt at staten er eier, men riksdagen har tatt reservasjoner på dette punkt og iallfall konstitusjonskomitéen i riksdagen har nærmest tatt det motsatte standpunkt.

I 1995 ble vedtatt en viktig og omfattende lovreform med tre komponenter: Regjeringsformen for Finland fikk en ny § 51 a som fastslår at samene er et urfolk og skal sikres kulturell autonomi i sine hjemstavnsområder ( hembygdsområde), dessuten ble Sametinget opprettet ved lov 974/95 og avløste det tidligere sameparlamentet; endelig ble en ny lov om bruk av samisk språk i samkvem med myndighetene (975/95) vedtatt.

Reguleringen av landrettighetene er ennå ikke avklart. Dette har vært ansett som et hinder for ratifikasjon av ILO-konvensjon 169. Sameparlamentet (nå sametinget) fikk i 1993 i oppgave å videreføre utredningen om landrettigheter. I april 1996 tilkjennega arbeidsdepartementet og justisdepartementet at regjeringen burde stille tilstrekkelige midler til disposisjon for å få fullført dette arbeidet.

I finsk praksis er det lagt vekt på FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 27, omtalt foran i punkt 3.6. FN-konvensjonen er del av finsk rett ved lov av 1975 (107/76). Etter at Finland ble medlem av Den europeiske Union, gjorde utenlandske gruveselskaper mer enn 100 innmutinger på samenes hjembygdsområde, på grunnlag av mutingsbrev gitt av Handels- og industridepartementet. Samene (reinbeitelaget) klaget til Den Høyeste forfatningsrett med påstand om at vedtakene måtte omgjøres fordi de skadet de lovlige rettigheter til reinbeitelagets andelshavere. Retten fant at det var en feil at departementet ikke hadde klarlagt hvilken virkning vedtakene ville ha for reindriften, og 23. mai 1996 besluttet den at søknadene måtte sendes tilbake til departementet for ny behandling (Høyeste Forfatningsrett, protokoll nr. 261/7/96).

4.4 Russland 132

Behandlingen av urfolkene i Russland har gått gjennom flere stadier. Før revolusjonen i 1917 var befolkningen i Tsar-riket oppdelt i to hovedkategorier: Russere og ikke-russere. Russisk nasjonalitet kunne bare erhverves ved fødsel. Russerne var et slags herrefolk i det multietniske tsarriket, men store deler av urfolkene levde fjernt fra de sentrale deler av Russland og hadde liten interaksjon med de russiske myndigheter. De hadde muligheter til å opprettholde sine tradisjonelle leveveier og en viss grad av lokalt selvstyre som klan eller stammegrupper.

Med den russiske revolusjonen ble forholdene sterkt forandret. Forskjellen i status mellom etniske russere og medlemmer av andre etniske grupper i Sovjetunionen ble opphevet, og grunnloven innførte forbud mot diskriminering eller spesiell status.

I den tidlige Sovjet-tiden ble grunnlaget lagt for den særegne form for desentralisering som Sovjetunionen representete. Det ble organisert selvstyre på regional (territoriell) basis, men nominelt var det bestemte nasjoner eller nasjonaliteter som forvaltet selvstyret i den enkelte region. Et hierarki av territorielle enheter (unionsrepublikker, autonome republikker, kraja, oblasti, okrugi og senere også rajoni ble etablert. Unionsrepublikkene, de autonome republikkene, kraja og okrugs var opptrukket med sikte på anerkjennelse av tilhørigheten for såkalte titulære nasjonaliter eller etniske grupper, mens derimot oblasti og rajoni var rent territorielle oppdelinger. De største urfolksgruppene var også involvert i denne prosessen, og de fikk i den første tiden adgang til å opprettholde tradisjonelle styreformer innnefor sine områder. 133

Snart ble imidlertid Sovjetunionen i realiteten sterkt sentralisert, selv om desentraliserte styreformer formelt sett ble opprettholdt. Under Stalin, og ganske særlig under den annen verdenskrig, ble en intens og hardhendt assimileringspolitikk gjennomført. Etter Stalins død og den gradvise oppmykingen var politikken mindre hardhendt, men utpreget paternalistisk. Urfolkenes levemåte ble oppfattet som primitiv og tilbakestående. De ble ikke konsultert i gjennomføringen av utviklingspolitikken som var basert på modernisering og industrialisering.

I siste del av Sovjetunions eksistens begynte dette å endre seg, og det er blitt ytterligere endret siden. En av faktorene er det internasjonale engasjementet for urfolkenes rettigheter som på denne tiden var kommet langt i FN, og som var kjent for ledende eksperter i Russland. En betydelig lovgivnings- og reguleringsaktivitet som også hadde betydning for urfolkene pågikk i årene 1990-1992. Blant annet utferdiget presidenten en ukaz (forordning av 22.04.92) som omhandlet umiddelbare foranstaltninger til vern av de nordlige folkenes boplasser og næringsliv, med sikte på å verne deres lovlige rettigheter og interesser og å bevare og utvikle deres tradisjonelle næringsveier i en overgangsperiode mot markedsøkonomi.

Grunnloven av 1993 går meget langt. Den fastsetter for det første at anerkjente prinsipper og regler i folkeretten, og forpliktelser i internasjonale avtaler, utgjør en del av den interne rett. Folkeretten går foran den interne rett (artikkel 15). Menneskerettighetene garanteres i samsvar med anerkjente prinsipper og normer i folkeretten og i samsvar med grunnloven (artikkel 17). Menneskerettighetene har umiddelbar virkning i nasjonal rett (artikkel 18). Det kan ikke vedtas lover som avskaffer eller forringer innbyggernes menneskerettigheter (artikkel 55). Ifølge artikkel 2 er mennesket og dets rettigheter og friheter den høyeste verdi.

Av sentral betydning for urfolkene er artikkel 19 som fastslår at jord og andre naturresurser skal brukes og beskyttes som basis for liv og virksomhet til de folkene som bor i de respektive områdene.

Grunnlovens artikkel 69 garanterer minoriteters og urfolks rettigheter i samsvar med internasjonale regler og avtaler. Det er etter artikkel 71 pkt. c de føderale myndigheter som skal regulere beskyttelsen av de etniske minoritetenes rettigheter, som etter artikkel 72 er et felles anliggende mellom de føderale myndighetene og føderasjonssubjektene.

Et rammeverk om fundamentale rettigheter for Russlands urbefolkninger ble vedtatt av Statsdumaen den 20. Juli 1995. Etter videresendelse til Presidenten ble det innført to krav ( parametre) som urfolkene må oppfylle. Kvalitetsmessig må urfolkene bo på tradisjonelle, tynt befolkede områder som sine forfedre, bevare et opprinnelig levesett og erkjenne seg selv som et selvstendig etnisk fellesskap. Kvantitetsmessig må de enkelte folkeslagene ikke utgjøre mindre enn 50 000 personer. Det skal lages en fortegnelse over de berørte etniske grupper som vedlegg til rammeverket. 134

I utgangspunktet kan det konstateres viktige ansatser for å sikre urfolkenes rettigheter. Problemet er imidlertid at de vidtrekkende grunnlovsbestemmelsene og den omfattende lovgivningen hverken på føderalt eller regionalt nivå konkretiserer reelle tiltak som direkte fastslår og beskytter urfolkenes rettigheter. Blant annet påpekes at utkastet til områdelovgivning for Murmanskområdet ikke inneholder noe om samenes rettigheter.

4.5 Canada

Situasjonen er beskrevet i NOU 1984: 18 s. 321-326. Ved hjemføringen av Canadas grunnlov i 1982 ble det fastslått at indianernes og de andre urbefolkningenes etablerte rettigheter skulle opprettholdes og respekteres. I grunnlovens artikkel 35 heter det at de eksisterende urfolksrettigheter og traktatrettigheter som gjelder for urfolkene anerkjennes og bekreftes. Grunnloven fastsatte i artikkel 37 at en konstitusjonell forsamling skulle sammenkalles og at den skal omfatte konstitusjonelle spørsmål som angår urfolkenes rettigheter.

Et betydelig arbeide er siden gjort. Allerede i 1975 ble James Bay and Northern Quebec Agreement inngått, som anerkjente omfattende landområder eksklusivt for Cree-indianerne og inuitene i det nordlige Quebec, og hvor 225 millioner canadiske dollars ble utbetalt for avståelse av noe over 980 000 kvadratkilometer land. 135

I 1992 ble Gwich’in Land Claim Settlement inngått som anerkjente rettighetene over 20 000 kvadratkilometer land og 6000 kvadratkilometer mineralretttigheter for Gwich’in, som utgjør en gren av Dene-indianerne i Canadas North-West Province. 136

I 1993 inngikk den canadiske føderasjon, myndighetene i North-West Province og Tungavik Federation of Nunavut (en større inuitorganisasjon) den såkalte Nunavut-avtalen som gir inuitene eiendoms- og råderett over 350 000 kvadratkilometer land, derunder mineralrettigheter på 36 000 kvadratkilomer, sammen med retten til fangst, jakt og fiske til lands og til vanns i hele regionen. 137

I Canada finnes det, i tillegg til Nunavut-avtalen, fem kategorier av landrettigheter med ulike grader av kontroll fra urfolkenes side:

  • aboriginal title land. Landområder hvor den opprinnelige eiendoms- eller bruksrett er blitt anerkjent av domstolene. I noen tilfelle er eiendomsretten blitt overført til andre, men bruksretten er i behold;

  • reservation land – reservater. Området og rettighetene er her lovregulert; anerkjennelsen av rettighetene har oftest sitt utgangspunkt i traktater. Mens suvereniteten (overhøyheten) tilhører the crown (i praksis: Den kanadiske føderasjonen), har vedkommende urfolk den reelle, uavhendelige eiendomsrett;

  • landområder som er gjenstand for landkrav, og hvor urfolksgrupper har varierende grader av kontroll mens utfallet av kravene avventes;

  • selvstyrte landområder (privateide områder under kontroll av urfolks-organer, f.eks. som resultat av Sechelt-avtalen);

  • crown land administrert i fellesskap med urfolk. 138

I tilknytning til landrettigheter er også vannrettigheter oftest medtatt. Både i USA og i Canada er landrettighetene kombinert med vidtgående selvstyre som både omfatter eiendomsrett og forvaltningsrett.

4.6 USA 139

Den mest utstrakte anerkjennelse av urfolkenes landrettigheter er gjort i USA. Det finnes omfattende reservater hvor indianerne har fulle og eksklusive rettigheter, selv om det har vært strid om i hvilken utstrekning undergrunnsforekomstene har vært dekket.

Anerkjennelsen bygger for en stor del på traktater som ble inngått under kolonitiden. I prinsippet er disse traktatene siden respektert, selv om de ikke oppfattes som folkerettslige avtaler, men som avtaler hvor de føderale myndigheter utgjør den ene parten og vedkommende indianergruppe den annen.

Den offisielle amerikanske holdning har gått gjennom flere stadier og svingt mellom assimilering, reorganisering og i den senere tid en økende aksept for selvstyreordninger og eksklusiv eiendomsrett til de landområder indianerne fortsatt kontrollerer. Det hadde mer enn symbolsk betydning da president Clinton, som den første amerikanske president, på plenen utenfor Det hvite hus i juli 1994 møtte med representanter for alle anerkjente indianske stammegrupper, og påla sin administrasjon å behandle dem på lik linje med representanter for delstatene i USA.

4.7 Nicaragua 140

Nicaragua har gått langt i anerkjennelse av landrettigheter og lokalt selvstyre som gir store fordeler for urfolk, men i likhet med Grønland er den ikke eksklusiv i etnisk forstand. Den har en regional snarere enn en etnisk dimensjon. Utviklingen fant sted fra midten av 1980-årene, da det ble gjennomført en omfattende konsultasjonsprosess som resulterte i omfattende endringer både i forfatning og i jordlovgivning.

Den sandinistiske revolusjon fant sted i 1979, på en tid da det internasjonale engasjementet for urfolk var økende. Den nye regjeringen hadde også mobilisert den lokale befolkningen på en slik måte at den var mere politisk bevisst enn før. Indianerne hadde under revolusjonsstridighetene laget sine egne organisasjoner, særlig MISURASATA, til støtte for revolusjonen, men de krav den fremsatte fant regjeringen for radikale. De ville ikke etterkomme dem, og MISURASATA ble forbudt. Dette førte til åpen konflikt, samtidig med at sandinistregjeringen var utsatt for en annen væpnet motstandsbevegelse (Contras) som var støttet av USA, og hvor elementer fra MISURASATA også engasjerte seg. En blanding av selvkritikk og frykt for ytterligere støtte fra indianernes side til Contras bidro til at sandinistregjeringen tok skritt til i vesentlig grad å forbedre rettighetene for dem som bodde på Atlanterhavssiden av Nicaragua. Omtrent halvparten av disse var indianere.

Den nye grunnlov ble vedtatt i januar 1987. Denne anerkjenner i artikkel 89 landsbyjord (i praksis: for en stor del indianernes jord) som lovlig eiendomsforhold og anerkjenner også utnyttelsen av vann og skoger innenfor landsbyjorden. I artikkel 181 ble det fastslått at staten skulle gjennom en egen lov organisere et selvstyreordning for regionene på Atlanterhavskysten slik at folkene der kunne utøve sine egne rettigheter.

Selvstyrestatuttene til gjennomføring av denne grunnlovsbestemmelsen (lov nr. 28) ble vedtatt i september 1987. De selvstyrte regionene har ifølge artikkel 8.4 myndighet til å stimulere en rasjonell utnyttelse av felleseid vann, skog og jord, og forsvare deres økologiske systemer. Ifølge artikkel 9 skal retten til å eie fellesjord anerkjennes som rasjonell utnyttelse av mineraler, skoger, fiskeressurser og andre naturressurser i de selvstyrte regionene, og deres utnyttelse skal komme befolkningen likeverdig til gode gjennom avtaler mellom regionalmyndighetene og sentralmyndighetene.

I artiklene 34-37 inneholdes regler om regulering av eiendomsforholdene til landsbyjorden i den selvstyrte regionen. Det heter i artikkel 36.1 at landsbyjorden er udelelig: den kan ikke foræres, selges, utleies eller skattlegges og dens status er evigvarende. Etter artikkel 36.2 har innbyggerne i disse landsbyene rettigheter til å drive parseller av landsbyjorda og har rettigheter til deres utkomme som resultat av deres eget arbeide.

Atlanterhavskyst-området ble delt inn i to selvstyrte regioner. Et interessant trekk ved disse regionene, er at det allerede i nominasjonssystemet er bygd inn ordninger som sikrer en tilnærmet forholdsmessig representasjon i selvstyreorganet for de ulike etniske grupper og stammer i vedkommende region.

De valgte myndighetene i de to regionene har utarbeidet lovforslag til ytterligere gjennomføring av grunnloven og selvstyrestatuttene av 1987. Blant andre ble det i 1993 lagt frem et lovforslag om Rasjonell utnyttelse og bevaring av naturressursene i de selvstyrte regionene. Etter dette forslaget skal regulering av bruk av naturressursene innenfor landsby-definert jord utelukkende ligge under den regionale selvstyre-regjeringen. Ressurser utenfor landsby-definert jord skal derimot reguleres gjennom et samarbeide mellom den regionale selvstyre-regjeringen og sentralregjeringen, med det formål å garantere en rasjonell utnyttelse, vern og bevaring av disse ressursene til nasjonens og i særdeleshet i den regionale befolkningens interesse. (Se utkastets artikkel 34).

Dette lovutkastet er imidlertid ennå ikke godkjent av sentralregjeringen. Lovgivningen fra 1987 er bare delvis satt ut i livet. Den ble som nevnt vedtatt på et tidspunkt da den daværende, radikale sandinist-regjeringen var under sterkt press fra USA. De konsesjoner som regjeringen ga til indianerne må delvis forståes ut fra et ønske om å få dem på sin side eller iallfall å få dem til å stanse deltakelsen i kampene mot regjeringen. Da sandinist-regjeringen i 1990 tapte valget og en mere USA-vennlig gruppering tok over regjeringsmakten, var det eksterne presset for konsesjoner til indianerne mindre sterkt. Loven fra 1987 er ikke endret, men håndhevelsen synes å være svak, og de regionale selvstyremyndighetene har visse vansker med å hevde sin kompetanse.

4.8 Australia

Den australske Høyesterett avsa i 1992 en skjellsettende dom i den såkalte Mabo-saken. 141 Den har prinsipiell betydning langt ut over Australia, hvor den har hatt stor politisk og symbolsk betydning, ved å legge grunnen for helt endrede relasjoner mellom urfolkene og innvandrerne i Australia. De fulle konsekvensene av dommen er imidlertid ennå ikke klare.

Eddie Mabo og fire andre saksøkere fikk medhold i et krav om såkalt Native Title til Murray-øya i Torres-stredet, som hadde vært under permanent og eksklusiv bosetting av urfolksmedlemmer. Det var ikke foretatt noen handling fra australsk side som gyldig hadde opphevet beboernes rettigheter. Den tradisjonelle oppfatningen i Australia, som allerede britene hadde inntatt, hadde vært at Australia var Terra nullius ved innvandrernes ankomst; urfolkene ble ikke ansett å ha rettigheter overhodet. Det oppsiktsvekkende ved Mabo-saken var at den konstaterte at urfolkene hadde hatt rettigheter hele tiden, og at disse bare var utslettet hvor en gyldig disposisjon for dette formålet kunne påvises. I dette ligger at mens Storbritannia, og deretter ved uavhengigheten den australske stat, hadde suverenitet over området, var ikke dermed rettigheter av privatrettslig art opphevet for dem som hadde fortsatt sin alders tids bruk.

Native title, opprinnelig eller innfødt eiendoms- eller brukshjemmel, er et nytt begrep i Australia. Den gir mindre beskyttelse enn annen hjemmel. Ifølge Høyesteretts dom kan Native title utslettes ved en gyldig beslutning fra kompetent statsmyndighet, ved frivillig oppgivelse eller ved tap av vedkommende urfolksgruppes tilknytning til det bestemte landområdet. Dommen etterlot betydelig usikkerhet med hensyn til den presise definisjon av «native title», dens mulige sameksistens med andre rettigheter i det samme stykke land, spørsmål om kompensasjon, og klargjøring av de omstendigheter som kan ha ført eller i fremtiden kan føre til at hjemmelen blir ekstingvert. Det er på det rene at urfolkets rettigheter til store områder i Australia har vært ekstingvert i fortid.

Etter dommen ble det derfor nødvendig med ny lovgivning, og i 1993 ble det vedtatt en egen lov om Native title. Loven definerer Native title som gruppe- eller individuelle rettigheter og interesser for urfolkene (Aboriginal and Torres Strait Islanders) i forhold til land og vann hvor slike rettigheter og interesser innehas i samsvar med urfolkenes tradisjoner og sedvaner, hvor urfolks-forbindelsen fortsatt eksisterer, og hvor rettighetene og interessene anerkjennes under australsk common law. Med andre ord: Native title er ikke noe som blir gitt av staten (the Crown), den har eksistert forut for koloniseringen og har overlevd på tross av at suvereniteten over territoriet er overtatt av nykommerne til territoriet.

Native title kan sameksistere med andre rettigheter og interesser i landområdet. Hjemmelen strekker seg til sjøterritoriet i den utstrekning Australia utøver suverene rettigheter. Native title kan bare utslettes eller overføres i samsvar med sedvanerett, overgivelse til staten, eller tvungen overtakelse fra statens side. Loven fastsetter at Native title bare kan fratas mot kompensasjon og at innehaveren har særlige rettigheter til å forhandle om kompensasjonens art og omfang. Loven hjemler rett for rettighetshaveren til kompensasjon. 142

Native title gir mindre sikkerhet og mindre rettigheter enn de hjemler som er etablert ved lov, slik som den uavhendelige eiendomsrett som er etablert ved Aboriginal Land Right (Northern Territory) Act 1976. Rettighetene under denne er kollektiv og kan ikke eies av enkeltpersoner. Videre kan landeierne under 1976-loven gi eller nekte å gi samtykke til utnyttelse av naturforekomster i området (f.eks. gruvedrift, hvor særlig uranforekomster spiller en viktig rolle), mens innehaverne av Native Title etter loven av 1993 bare har en rett til å forhandle om kompensasjon, men kan ikke nekte utvinning på området.

4.9 New Zealand

Waitingitraktaten av 1846 danner grunnlaget for landrettighetsdebatten i New Zealand. Denne står i en særstilling blant alle de avtaler som ble inngått mellom den britiske krone og representanter for urfolket i en koloni, fordi alle urfolksgruppene opptrådte samlet som part overfor den britiske krone. Derfor er traktaten basis for rettighetene til praktisk talt alle Maoriene i New Zealand. I den senere utviklingen både i forfatningsrett og i rettspraksis blir det stadig oftere vist til prinsippene i Waitangi-traktaten. Disse omfatter alt fra selve grunnlaget for en sosial kontrakt mellom Maoriene og innvandrerbefolkningen, et partnerskap på bikulturell basis, felles utviklingstiltak, gjensidig respekt, men de inneholder også grunnlaget for rettsregler som regulerer eiendomsrett og hjemmel til land.

Landrettighetssituasjonen i New Zealand er basert på flere lag av lovgivning, anbefalinger av tribunaler, kollektive avtaler fremforhandlet mellom Maoriene og nykommerne, og domstolsavgjørelser. Waitangitraktaten har en innvirkning på alt dette.

Det er alminnelig anerkjent at traktaten overførte suverenitet over New Zealand til den britiske krone, men traktaten anerkjente samtidig Maorienes eiendomsrettigheter. På sin side forbeholdt de britiske myndigheter seg retten til ved avtale å overta eiendomsrettigheter fra Maori-medlemmer. Dessuten ble landområder konfiskert etter New Zealand-krigene i 1850-årene. Senere ble eiendomsretten forsøkt endret til individuell, privat eiendomsrett og landområdene forsøkt delt opp i små parseller, noe som fratok stammene deres kollektive rolle. Dette har gått så langt at rundt 1980 ble Maoriene ansett bare å ha igjen som kollektiv eiendom ca. 5 prosent av landarealet. (I dette tallet er ikke inntatt de jordeiendommer som tilhører individuelle Maori-medlemmer).

Traktatens garantibestemmelser blir imidlertid nå tolket som en plikt for staten til å beskytte Maorienes landrettigheter. Ved Maori Land Act 1993 ble det tatt nye skritt for å konsolidere Maorienes landområder, begrense adgangen til utparsellering, salg og annen overdragelse, og å etablere kollektive forvaltningsorganer hvor Maoriene kan administrere sine landområder.

Fiskerier var og er viktig for Maori-folkets økonomi. Waitangi-traktatens eiendomsgarantier er blitt tolket slik at de også omfatter fiskerier, ikke bare i territorialfarvannet men ut over tolvmilsgrensen til den økonomiske sone og på kontinentalsokkelen.

Med hensyn til naturresurser er Maori-land underkastet de samme regler som annet land i New Zealand, men prinsippene i Waitangi-traktaten kan modifisere dette noe. Blant annet vil konsultasjoner med Maori-representanter være nødvendig før utnyttelse kan skje.

4.10 Hovedtrekkene i utviklingen: En oppsummering

Urfolkenes rettigheter til land og vann er styrket i mange deler av verden. Det er helt klare tendenser i retning av å reversere tidligere, diskriminerende praksis og å anerkjenne urfolkenes landrettigheter. Disse tendensene kan spores både i internasjonal og nasjonal rettsutvikling. De viser seg både i form av fokusering spesielt på landrettigheter og på mere generelle tiltak til å fremme like muligheter og forhindre diskriminering på tvers av rase- og etniske skillelinjer. FNs Arbeidsgruppe for urfolkenes rettigheter, ILO-konvensjon nr. 169 og Verdensbankens Operational Directive 4.20, vedtatt i 1991 (omtalt i punkt 3.2.8) har hatt betydelig innflytelse på prosessen.

Det er et gjennomgående trekk at de nyere tiltak ikke har vært oppfattet som tildeling av nye rettigheter men en erkjennelse av rettigheter som har eksistert fra gammel tid selv om de i mange stater gjennom lange perioder ikke har vært tilstrekkelig erkjent i nasjonal rett. Det er derfor en økende erkjennelse av forhånds eksisterende rettigheter basert på alders tids bruk, eller erkjennelse av at urfolkene var der først og at deres rettigheter består hvor de ikke ved lovlige disposisjoner er overtatt av staten eller overført til private; hvor det siste er skjedd uten tilstrekkelig lovmessig grunn kan det bli tale om statlig erstatning til det berørte urfolk.

Statens rettigheter ansees i økende grad å være av offentligrettslig art. Staten har suverenitet, men ikke eiendomsrett i privatrettslig forstand til områder som ikke har vært gjenstand for en avtalerettslig overføring. Ved ekspropriasjon kan staten ha blitt eier av de områder som eksproprieres, og kan deretter overføre eiendom til private; dette krever imidlertid erstatning til de berørte urfolk.

Uklarheten knytter seg til hvilke områder som er gått over til privat eie eller som rettmessig er gått over til å bli statens eiendom også i privatrettslig forstand. Hvor andre har fått privatrettslige rettigheter kan ofte disse ikke omgjøres, men kompensasjon for illegal overføring vil kunne være aktuell, slik dette nå utvikles i Australia.

Dette betyr ikke at utviklingen i alle land går lite raskt. Tilbakeholdenheten viser seg blant annet i at det enda er relativt få stater som har ratifisert ILO-konvensjon nr. 169, 143 selv om tallet forventes å øke i de nærmeste år. Det er også flere steder stor treghet i prossessen fra vedtakelsen av grunnlovsbestemmelser eller annen overordnet lovgivning til iverksettelse av denne ved konkrete tiltak til gagn for urfolkene. Likevel er hovedbildet klart: En økende erkjennelse av at urfolkene har hatt rettigheter som til dels i meget lang tid har vært tilsidesatt eller neglisjert i positiv, nasjonal rett, og som nå igjen blir anerkjent. ILO-konvensjon 169 og arbeidet med en verdenserklæring om urfolk i FN har bidratt til å fremskynde denne prosessen.

5 Lappekodisillen av 1751 og dens betydning i dag

5.1 Lappekodisillens bakgrunn

Lappekodisillen er navnet på et tillegg til grensetraktaten av 21.september/2.oktober 1751 mellom Sverige (som den gang inkluderte Finland) og Norge. Tillegget til grensetraktaten het Første Codicil og Tillæg – Lapperne betreffende.

Betydningen av Lappekodisillen for samenes rettigheter har vært gjenstand for omfattende drøftelser, bl.a. av folkerettsgruppen i NOU 1984:18. 144 Lappekodisillen er som traktat inntil videre satt til side av de mer presise bestemmelser i traktatverket av 1972 (reinbeitekonvensjonen mellom Norge og Sverige). Men kodisillen er ikke opphevet.

I NOU 1984:18 påpekes at dersom kodisillen danner grunnlag for norske og svenske samers rettigheter på norsk område, må den fremdeles kunne påberopes for norske domstoler. Det anmerkes imidlertid at de internrettslige virkninger knyttet til kodisillen er forbundet med usikkerhet. Det har såvidt vites ikke vært avsagt noen avgjørelser av Høyesterett i dette århundredet som bygger samiske rettigheter til land og vann på lappekodisillen. Av den grunn fremheves at norske og svenske samers bruksrett har sitt selvstendige rettsgrunnlag i de almenne rettsgrunnsetninger basert på alders tids bruk. 145 Det vises til Høyesteretts avgjørelser i Brekken-saken (Rt.1968 s. 394) og Altevannsaken (Rt. 1968 s. 439) hvor Høyesterett fastslo at samene fra historisk tid hadde etablert og festnet en nødvendig bruk i næring, og at denne etter vanlige rettsgrunnsetninger berettiget til erstatning ved ekspropriasjon.

For å kunne diskutere dens betydning er det nødvendig å sette den inn i sin sammenheng. Om dette se Steinar Pedersens utredning Momenter om Lappekodisillen og samiske rettigheter i Finnmark, 1751-1889 som er utgitt som vedlegg til denne utredningen.

Lappekodisillen ble til som følge av de behov grensetrekningen i 1751 reiste for å avklare rettssituasjonen for samene som bodde i området. Samene i det som nå er Finland, Nord-Skandinavia og Kola-halvøya er et urfolk med en historie som går langt bak den tid da de nåværende stater ble dannet og fikk sine nåværende grenser. Det samiske området ble i løpet av 1700-tallet stykket opp mellom de nordiske stater og Russland. Området fra Börgefjell og nordover var inntil 1751 delvis grenseløst land som ikke var fullt ut underkastet noen stats jurisdiksjon. I 1751 utvidet Norge (som den gang var en del av Danmark) og Sverige (som Finland den gang tilhørte) sine statsgrenser til områder som hadde vært utenfor noen av disse lands fulle territoriale jurisdiksjon, og de etablerte dermed høyhetsrett (suverenitet) over områdene, samtidig som grensene mellom Norge og Sverige ble fastlagt der. Særlig gjaldt dette det som nå betegnes som Indre Finnmark, med tilgrensende områder.

5.2 Innholdet i og betydningen av lappekodisillen

Det har ofte vært diskutert hvorvidt lappekodisillen tilkjenner samene eiendoms- eller bruksrett til land og vann. 146 Vi mener at spørsmålet er feil stilt. Samene hadde allerede eiendoms- eller bruksrettigheter i dette sameområdet da grensetraktaten og Lappekodisillen ble vedtatt. Disse rettighetene var ikke på forhånd definert i norsk eller svensk rett, men det er her irrelevant ettersom det var på grunn av grensetrekningen at de samene det her er tale om, for fullt kom inn under norsk respektive svensk rett. På samme måte som andre urfolk hadde rettigheter før de kom inn under for eksempel britisk og senere amerikansk suverenitet, hadde samer rettigheter opparbeidet i kraft av sine egne sedvaner. At de ikke hadde eiendomsrett i den betydning norsk rett definerer denne, er et utpreget kulturelt betinget utsagn. Utviklingen internasjonalt viser tydelig at eiendomsrett kan være kollektiv i samsvar med urfolkenes tradisjoner, noe som i vår tid legges til grunn bl.a. av Verdensbanken i forhold til indianske områder i Latin-Amerika.

Det relevante spørsmål er derfor om og i hvilken grad lappekodisillen fratok samene noen av de rettigheter de allerede hadde før de kom inn under norsk respektive svensk jurisdiksjon.

I nyere tid har det vært hevdet at lappekodisillen kan sees som samenes Magna Carta. Dette er en rent symbolsk språkbruk, men sammenligningen er ikke ubegrunnet. Magna Carta var ikke et instrument hvor kong John, på Runnymede i 1215, ga rettigheter, men han ble tvunget til å akseptere de rettighetene som allerede eksisterte. Det var en aksept av at kongelig suverenitet ikke innebar at innbyggerne (i hans tilfelle riktignok de føydale stormenn) ble fratatt deres etablerte rettigheter.

På bakgrunn av dens formål må Lappekodisillens viktigste betydning være at den uttrykkelig fastslår at innlemmelsen av sameområdet i de to statene ikke var ment å skulle gripe inn i deres etablerte rettigheter, enten disse besto i eiendoms- eller bruksrettigheter, utover det som var strengt nødvendig som følge av utstrekningen av statlig suverenitet til å dekke også disse områdene. Derfor ble det også sikret at de skulle kunne fortsette sine forflytninger av reinsdyrene selv om noen av disse ville krysse de nye grenser.

Lappekodisillen er ikke en traktat mellom stater og samene. Den er et tillegg som utgjør en integrert del av traktatverket mellom de to statsdannelsene Sverige-Finland og Danmark-Norge. Den gir likevel uttrykk for den samme oppfatning som lå til grunn for traktater inngått mellom urfolksgrupper og kolonisatorer i Nord-Amerika: Det at et territorium hvor en annen folkegruppe hittil på selvstendig grunnlag har utøvd sine næringsveier blir lagt inn under en stats suverenitet, innebærer ikke at de etablerte privatrettslige rettigheter til området blir fratatt dem som hittil har utøvd dem. Ved å etablere suverenitet over området får den norske, respektive svenske, statsmakt en reguleringskompetanse, men denne er av offentligrettslig art (herunder retten til å pålegge skatter og avgifter) og opphever i seg selv ikke de etablerte privatrettslige forhold som eksisterte før suvereniteten ble etablert.

Det er følgelig ikke lappekodisillen som gir samene rettigheter; de eksisterte før og uavhengig av den. Lappekodisillen fungerer delvis som anerkjennelse av rettighetene, men de ville ha eksistert uten denne anerkjennelsen, og det er heller ikke formålet med kodisillen å regulere de privatrettslige forhold til samene. Den angår de offentligrettslige spørsmål. Det er ikke i kodisillen sagt noe om at den skulle endre privatrettslige forhold. Vi må derfor anta at den i det hele bygger på at de privatrettslige forhold skal fortsette som før.

Lappekodisillens betydning er derfor at den anerkjenner at samenes etablerte rettigheter skal fortsette, men innfører visse begrensninger i utøvelsen av disse. At samene fortsatt skal kunne foreta sine sesongflytninger med reinsdyrene selv om det nå er kommet statsgrenser mellom beiteområdene, er et av kjernepunktene i kodisillen. Av utpreget offentligrettslig art er det andre hovedelementet i kodisillen, nemlig regler for hvor den enkelte same skal være statsborger og hvem som skal utøve verdslig og åndelig jurisdiksjon over hvilket territorium.

Lappekodisillen inneholder blant annet bestemmelser om intern samisk forvaltning (§§ 15-21) og samisk rettspleie (§§ 22-27). Disse siste må sees som uttrykk for en erkjennelse av at det eksisterte samiske rettigheter til land og vann, og at samisk forvaltning og rettspleie var best egnet til å tolke og anvende disse sedvanene.

Spesielt har det vært diskutert om lappekodisillen tilkjente samene eiendomsrett til land og vann. Som foran nevnt er ordet tilkjent misvisende. Spørsmålet må være todelt: Først hvorvidt samenes etablerte rettigheter forut for lappekodisillen kunne beskrives som eiendomsrettigheter. Dersom svaret er positivt, vil neste spørsmål være om lappekodisillen opphevet eiendomsretten eller omgjorde den til bruksrettigheter.

Det første spørsmålet er ikke lett å besvare. Samenes rettsoppfatninger før 1751 i de områder hvor de var praktisk talt enerådende, er uklare og kan ha variert fra sted til sted. Det mest inngående arbeidet er sannsynligvis Kaisa Korpijaakkos doktoravhandling fra 1989 147 hvor hun viser at samene – enten samebyer som kollektiver eller også enkeltpersoner – faktisk ble behandlet som eiere iallfall i Sverige/Finland i den perioden hun behandler, som går frem til 1740. Deres sedvaner for deling og bruk av naturresursene kan trolig i ettertid iallfall tolkes som uttrykk for oppfatninger om en kollektiv eiendomsrett som grunnlag for disse sedvanene, og at individuell eiendomsrett også forekom, er vel overveiende sannsynlig.

Det andre spørsmålet er langt lettere å besvare. Lappekodisillen tok ikke sikte på å begrense de sivilrettslige rettigheter samene allerede hadde. Lappekodisillen tar derfor ikke stilling til spørsmålet om eiendomsrett eller bruksrett. 148 Dette er lagt til grunn både i den svenske Skattefjällsdommen og i NOU 1984: 18, i punkt 6.2.8, s. 182 annen spalte, og må være riktig.

I NOU 1993:34 s. 358-359 kommer Gudmund Sandvik til et annet resultat, og han begrunner det med Lappekodisillens artikkel 30 første ledd. Denne lyder slik:

«Men hvert Rige skal herefter alleene og ubeskaaret være berettiget, alle Regalia og Jura Majestatis, saavel i Geistlige som Verdslige Sager, at øve og bruge» (uthevet her).

Sandvik oppfatter denne bestemmelsen slik at heretter hadde hvert rike ubeskåren suverenitet innenfor sine grenser. En del av denne suvereniteten for myndighetene i det norske riket var å bruke norsk lov. Han mener at dette ga adgang til å frata samene de rettigheter de hadde ervervet før grensefastsettelsen (s. 359).

Etter vår oppfatning kan ikke dette være riktig. At Finnmark ble underlagt norsk jurisdiksjon innebærer ikke at sedvanerettsfestede privatrettslige rettigheter ikke skulle respekteres, enten disse var kollektive eller individuelle.

Dersom Lappekodisillen overhodet trekker i noen retning, måtte det være at den på en indirekte måte støtter den antagelse at de på forhånd hadde en slags eiendomsrett, ved formuleringen i § 2 om at ingen same måtte eye Skatte- eller Bøxel-land udi mere End eet Rige. Som påpekt i den svenske Skattefjällsdommen 149 var imidlertid lappekodisillen et folkerettslig dokument som ikke tok sikte på å ta standpunkt til samenes forhold til marken.

I kanskje den mest grunnleggende undersøkelse om rettstilstanden før lappekodisillen, hevder Kaisa Korpijaako i sin doktoravhandling fra 1989 at det eksisterte såvel privat som kollektiv eiendomsrett for samene på den tiden. Forfatteren mener at det ved lappekodisillen iallfall på et område skjedde en konfiskasjon av en del samisk eiendom, nemlig ved at de som hadde land på begge sider måtte gi fra seg de landområder de hadde i det ene skatte- eller bygsellandet. Dette vil måtte bestå i en utveksling av områder mellom samegruppene på de to sider av grensen, men det innebærer ikke at staten får eiendomsrett.

Det mest nærliggende konklusjon er at samene før 1751 hadde altomfattende tingsrettslige rettigheter til de områdene de var alene om å bruke, så altomfattende at det er naturlig å betrakte dem som eiendomsrett. Disse rettighetene var kanskje ennå ikke blitt fullt ut erkjent i svensk eller norsk rett, fordi samene tildels benyttet områder som lå utenfor nasjonal suverenitet eller befant seg i grenseland. Lappekodisillen opphever ingen deler av disse rettighetene bortsett fra de begrensninger som følger med grensetrekningen, og selv der er et hovedformål med kodisillen å legge så få hindringer som mulig i deres fortsatte utøvelse av sine rettigheter. Meget viktig i denne sammenhengen er at den også erkjenner og regulerer intern samisk forvaltning og samisk rettspleie, som forutsetter at deres egne rettssedvaner vil bli lagt til grunn.

Det er følgelig en viss berettigelse i å si at Lappekodisillen fungerte som en slags samenes Magna Charta, ved at den erkjente at samenes rettigheter skulle bestå selv om de nå legges inn under den svenske resp. norske statsmakt. Lappekodisillen fremtrer derfor som et dokument som baserer seg på de samme grunnleggende rettsprinsipper som mange andre land i den tid bekjente seg til: At ervervelse av statlig suverenitet over et område ikke opphevet de private – individuelle eller kollektive – rettigheter som allerede eksisterte, selv ikke hvor slike rettigheter ennå ikke var nedtegnet eller presisert.

Det er derimot vanskelig ved hjelp av Lappekodisillen å fastslå hvor omfattende de rettighetene var som på forhånd eksisterte. Helt klart er det, iallfall for Finnmark, at ingen andre hadde eiendomsrett til de områdene som samene var alene om å bruke. Det synes like klart at Norge eller Sverige som stat ikke fikk eiendomsrett i privatrettslig forstand ved lappekodisillen. Norge fikk statlig høyhetsrett over visse områder og Sverige over andre, men av suverenitet følger ikke eiendomsrett. Den kan, som vist også når det gjaldt britisk praksis i Nord-Amerika, normalt bare oppnås enten ved okkupasjon av eierløse landområder, ved lovlig ekspropriasjon eller ved overdragelse.

Hvorvidt de disposisjoner som senere er foretatt av norsk statsmyndighet og som ligger til grunn for læren om at Staten har eiendomsrett til den umatrikulerte grunn i Finnmark tilfredsstiller disse kriterier, hører det ikke hit å avgjøre.

Løsningen følger imidlertid nå av ILO-konvensjon nr. 169, som etter artikkel 14 nr.1 innebærer at man må anerkjenne eiendoms- og besittelsesrett for samene iallfall til de områder som samene har vært omtrent enerådende i å utnytte, jf. foran i punkt 3.3.2. ILO-konvensjonen bekrefter dermed et generelt rettsprinsipp om at eiendoms- eller bruksrett ikke opphører ved at et territorium legges inn under en (annen) stats suverenitet og jurisdiksjon.

Litteratur og kilder

Aall, J.: Rettergang og menneskerettigheter, Bergen 1995

Alfredsson, Gudmundur: Article 17, i Asbjørn Eide et al. (eds.): The Universal Declaration og Human Rights. A Commentary, Oslo 1992

Andreassen, Bård-Andreas og Odd Ryan (red.): Menneskerettigheter. En dokumentsamling, Oslo 1991

Andreassen [Skoghøy], Jens Edvin: Menneskerettigheter og urbefolkninger, Lov og Rett 1992, s. 67 flg.

Andreassen [Skoghøy], Jens Edvin: Søksmålsbetingelser, saksbehandlingsprinsipper og partenes rådighet om sakens gjenstand, Jussens Venner 1994, s. 1 flg.

Arnesen, Arne G.: Samenes stilling i folkeretten, Diedut nr. 4 1983. Guovdageaidnu

Austin, John: The province of Jurisprudence Determined, 1832

Becker, Lawrence C.: Property Rights. Philosophical Foundations, Boston: Routledge & Kegan Paul, 1977.

Becker, Lawrence C.: The Moral basis of Property Rights, Pennock and Chapman (eds.) Nomos XII Property, New York University Press 1990

Bentham, Jeremy: Anarchial Fallacies, 1824

Bogdan, Michael: Äganderätten som folkrättslig skyddad mänsklig rättighet, Raoul Wallenberg Institute, Report nr. 2, Lund 1986

Bull, Chr. og And.: Love, Anordninger, Kundgjørelser, aabne Breve. Resolutioner ... for Aaret 1852, Christiania 1854

Buvollen, Hans Petter: Sjølstyre og rettigheter i Nicaragua, inntatt i NOU 1997:X Urfolks landsrettigheter etter folkerett og utenlandsk rett, del II

Clarke, Jennifer: Den rettslige stilling for Australias urbefolkning: representative organer og landrettigheter, inntatt i NOU 1997:X Urfolks landrettigheter etter folkerett og utenlandsk rett, del II

Constitutionscomiteens Indstilling andgaaende Grændsetraktaten mellem Norge og Sverige af 7/18 October 1751, Datert 19. juli 1854, lagt frem 20. juli 1854

Crawford, James: The Creation of States in International Law, Oxford 1979

de las Casas, Bartolome: Historia de las Indias, Første gang trykket 1875

de Vitoria, Francisco: De Indis et de Iure Belli Relectiones, Oppsummerte forelesninger fra 1532

Eide, Asbjørn et al. (eds.): The Universal Declaration of Human Rights. A Commentary, Oslo 1992

Falkanger, Thor: Tingsrett, 4. utg. Oslo 1993

Fleischer, Carl August: Folkerett, 6. utg. Oslo 1994

Forhandl. i Stortinget (1987-88)

Hannum, Hurst (ed.), Documents on Autonomy and Minority Rights, Martinus Nijhoff Publishers 1993

Heintze, Hans Joachim: Autonomie und Völkerrecht, Verwirkligung des Selbstbestimmungsrecht der Völker innerhalb bestehender Staaten, Interpendenz Nr. 19, Stiftung Entwicklung und Frieden. Bonn 1995

Helgesen, Jan: Teorier om Folkerettens stilling i norsk rett, Oslo 1982

Hov, Jo: Rettergang i sivile saker, 2. utg. Oslo 1994

ILOs Guide to ILO Convention No. 169 on Indegenous and Tribal Peoples, Prepared by Manuela Tomei and Lee Swepston, Geneve, 1. ed. 1995, 2. ed. 1996

Hyvärinen, Heikki J: Samenes rettslige stilling i Finland, inntatt i NOU 1997:X Urfolks landrettigheter etter folkerett og utenlandsk rett, del II

Innst. O. nr. 79 (1986-87) Om lov om Sametinget og andre samiske rettsforhold

Innst. S. nr. 147 (1987-88) Innstilling fra Utenriks- og konstitusjonskomitéen angående ... Grunnloven ... ny § 110 a (samiske rettigheter)

Innstilling fra Utenriks- og konstitusjonskomitéen om Grunnloven § 110 a

International Labour Conference, 75 th. Session 1988. Report VI (1) and VI (2), Geneve 1988

International Labour Conference, 76th. Session 1989, Provisional Record and Report IV (1), IV (2 A) and IV (2B), Geneve 1989

International Labour Office, Committee of experts on the application of conventions and recommendations, observasjonsuttalelse for 1995 vedrørende Norges anvendelse av konvensjoner og rekommandasjoner

Jebens, Otto: Samenes land – en rettslig realitet? Tidsskrift for Rettsvitenskap nr. 4 1982

Jebens, Otto og Johan Albert Kalstad: Identifisering av samiske områder, Utredning for Kommunaldepartementet 1992

Kaartvedt, Alf: Norsk utenrikspolitisk historie, bd. I Selvstendighet og union. Fra Middelalderen til 1905, Oslo 1995

Kalstad, Johan Albert, se Otto Jebens

Keilhau, Wilhelm: Det norske folks liv og historie gjennem tidene, Bind IX, Oslo 1931

Korpijaakko, Kaisa: Lappskattelandsinstitutet för och efter Codicillen, Diedut nr. 1, Guovdageaidnu 1989

Korpijaakko-Labba, Kaisa: Om samernas rättsliga ställning i Sverige-Finland, Svenskspråklig utgave Helsingfors 1994

Krause, Catarina: The Right to Property, In Asbjørn Eide et al., Economic, Social and Cultural Rights. A Textbook, Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers 1995

Krjazkov, V.: Urbefolkningers rett til land, (på russisk) Gosudarstvo i Pravo (Stat og Rett) 1996:1

Kristiansen, Marianne Lundberg: Special Measures for the Protection of Minorities, Université de Geneve, 1996

Lasko, Lars-Niila, Marotsjkin, Sergeij og Nikitin, Sergeij: Russiske samers rettssituasjon, utrykt utredning for Samerettsutvalget 1995

Locke, John: Two Treaties of Government, ca. 1688

Marainen, Johannes: Kodicillen och samisk nationstillhörighet, Diedut nr. 1, Guovdageaidnu 1989

Marotsjkin, Sergeij, se Lars-Niila Lasko og Sergeij Nikitin

McChesney, Allan: Rettstilstanden for urbefolkninsgrupper i Canada: Lover og forvaltningsregimer som gjelder landområder og ressurser, inntatt i NOU 1997:X Urfolks landrettigheter etter folkerett og utenlandsk rett, del II

McHugh, Phil G: Rapport om urbefolkningenes rettslige stilling i New Zealand, inntatt i NOU 1997:X Urfolks landrettigheter etter folkerett og utenlandsk rett, del II

Møse, Erik (red): Folkerettslige tekster, Oslo 1995

Nikitin, Sergeij, se Lars-Niila Lasko og Sergeij Marotsjkin

Nordisk Samisk Institutt: Lappcodicillen av 1751 – var det samernas Magna Charta? Guovdageaidnu, 1989

Norges Traktater 1661-1944, Oslo 1967

NOU 1980:53 Vern av urfolk

NOU 1984:18 Om samenes rettsstilling

NOU 1993:18 Lovgivning om menneskerettigheter

NOU 1993:34 Rett til og forvaltning av land og vann i Finnmark

NOU 1994:21 Bruk av land og vann i Finnmark i et historisk perspektiv

Nussbaum, A.: A concise history of the Law of Nations, 2. utg. 1954

Osmonsalo, Erkki K.: Kirkolisten olojen järjestelytoimet Norjanvastaisella rajallame v. 1820-1829. I Historiallinen Arkisto XLIV. Festskrift til K. R. Melander på 80-årsdagen 18.11.1938, Helsingfors 1938

Ot.prp. nr. 33 (1986-87) Om lov om Sametinget og andre samiske rettsforhold

Palmstierna, C.F.: Sverige, Ryssland och England 1833-55. Kring novembertraktatens förutsättningar, Stockholm 1932

Pedersen, Steinar: Kodisillen – en generell sikring av rettighetene til Den Lappiske Nation? Diedut nr. 1, Guovdageaidnu, 1989

Pedersen, Steinar: Samisk rettshistorisk forskning – Statens grunneiendomsrett i Finnmark. Diedut nr. 4, Guovdageaidnu, 1993

Pedersen, Steinar: Var samene i Tanadalen svenske eller dansk-norske etter 1751? Trykt i festskrift til Ørnulv Vorren, Tromsø 1994

Pedersen, Steinar: Bruken av land og vann i Finnmark inntil første verdenskrig. Del II i NOU 1994: 21 Bruk av land og vann i Finnmark i historisk perspektiv

Plant, Roger: Land Rights and Minorities, Minority Rights Group International, London 1994

Report of the Human Rights Committee, Vol. 1, GAOR, 49th Session, Supplement no. 40 (A/49/40)

Rognlien, Knut: Urbefolkninger i Norden og internasjonale menneskerettigheter: Særlig om samene, Retfærd nr. 58, 1992

Rousseau, Jean-Jacques: Du contrat social, 1762

Ryan, Odd, se Bård Andreas Andreassen (red.)

Sandvik, Gudmund: Statens grunn i Finnmark. Et historisk perspektiv, Vedlegg 1 til del I NOU 1993:34 Rett til og forvaltning av land og vann i Finnmark

Skarpeteig, M.I.: Landrettigheter for urbefolkninger, Mennesker og rettigheter 1995, s. 331 flg.

Smith, C. og L. Smith: Norsk rett og folkeretten. 2. utg. Oslo 1982

Smith, Carsten: Om samenes rett til naturressursene – særlig ved fiskerireguleringer, 1. Lov og Rett 1990. 2. Rettstenkning i samtiden, Oslo 1992

Sohn, Louis B.: The Concept of Autonomy in International Law and the Practice of the United Nations. Israel Law Review, vol. 15, 1980

Storthings-Efterretninger 1836-1854. Udgivne efter offentlig Foranstaltning. 4de Bind, indeholdende Forhandlingerne paa fjortende ordentlige Storthing 1854, bearbeidede af Meinich og Olafsen. Christiania 1911

St. prp. nr. 102 (1989-90) Om den 76. internasjonale arbeidskonferanse i Genève 1989. Vedlegg: Rapport fra Den norske statlige delegasjon til ILOs 76. arbeidskonferanse

Study of the Discrimination Against Indegenous Populations, Rapport fra FNs Underkommisjon til forhindring av diskriminering og vern for minoriteter 1983 (E/CN.4/Sub.2/1983/21)

Suksi, Markku: Frames of Autonomy and the Åland Islands, Åbo 1995

Uggerud, Ken: Samerett og samerettsutvikling, Mennesker og rettigheter 1995, s. 336 flg.

van Hoof, G.J.H and P. van Dijk: Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, Deventer and Boston: Kluwer Law and Taxation Publishers, 2.nd. Ed., 1990

van Dijk, P, se G.J.H. van Hoof

Wille, P.F.: ILO-konvensjon nr. 169 – en milepæl for urbefolkninger og stammefolk. Mennesker og rettigheter 1990, s. 59 flg.

Wängberg, Hans Åke: Samenes rettslige stilling i Sverige, inntatt i NOU 1997:X Urfolks landrettigheter etter folkerett og utenlandsk rett, del II

6 Steinar Pedersen: 150 Momenter om Lappekodisillen og samiske rettigheter i Finnmark, 1751-1889

Lappekodisillen og dens bakgrunn

I den langvarige utviklinga fram mot at det samiske landområdet ble stykka opp, og statene etablerte sine grenser, er 1751 et særlig viktig årstall. Da ble den nåværende grensen mellom Norge og Sverige, fra Kornsjø i Østfold, til det sørvestre hjørnet av nåværende Nesseby kommune i Finnmark, endelig fastsatt. I og med at Finland på den tiden var en del av Sverige, dreier dette seg også om den grensa man nå har mellom Finland og Norge, eller mellom Lapplands län og Finnmark fylke, og en liten del av Troms. 151

Fra Finnmark og sørover dreide grensearbeidet seg mer om justeringer og en nøyaktig fastsettelse av grenselinja, mens man for mer enn hele det området som nå er Indre Finnmark, også måtte bli enige om hvilket land som skulle ha enejurisdiksjonen. Det hang sammen med den statspolitiske situasjonen som var skapt gjennom freden i Knäred i 1613, mellom Sverige og Danmark-Norge.

Danmark-Norge fikk fra da av enejurisdiksjonen over kyst- og fjordområdene i det nordligste Norge, herunder Finnmark, med unntak av det østsamiske distriktet som nå kalles Sør-Varanger. Selv om den vesentlige delen av sjødistriktene fikk avklart sin jurisdiksjonelle stilling i 1613, var innlandet – herunder Indre-Finnmark – stadig et fellesområde mellom de to landene. Sverige hadde den geistlige og verdslige jurisdiksjonen fram til 1751, mens Danmark-Norge også deltok i skattlegginga av de samene som bodde der.

På en svært betydelig del av den lange strekninga som ble berørt av grenseoppgjøret i 1751, hadde man en samisk befolkning med en svært langvarig og tradisjonell bruk av ressursene. Særlig gjaldt dette reindrifta. Grensetrekkinga i 1751 kunne ha ført til at dette omfattende samisk bruksområdet, fra Trøndelagsfylkene og nordover, kunne ha blitt splitta opp og mista sin tradisjonelle næringsmessige betydning for samene. Det henger sammen med at grensetraktatens formål var å oppheve alt fellesskap mellom innbyggerne i de to landene, slik at fremtidige stridigheter skulle unngåes.

I første omgang ble samene likevel bare i liten grad negativt berørt. Årsaken var at de to statene, Danmark-Norge og Sverige, ble enige om sikre de berørte samenes rettigheter gjennom et tillegg til selve grensetraktaten – Første Codicil og Tillæg Til Grendse-Tractaten imellem Kongerigerne Norge og Sverrig Lapperne betræffende. Denne er i ettertid gjerne blitt kalt for Lappekodisillen. 152 I mer moderne politisk språkbruk er den også kalt for samenes Magna Charta.

I korte trekk kan man si at lappekodisillens underliggende siktemål var at den lappiske Nation skulle bestå. Dette ble sikra gjennom et regelverk på 30, til dels innholdsrike paragrafer. Svært viktig i denne sammenhengen, er også at kodisillen skulle ha samme status og kraft som grensetraktaten selv. Dette er nedfelt både i traktaten og i kodisillen.

I og med at ble trukket en permanent grense i 1751, er det naturlig at kodisillen gav retningslinjer for samenes valg av statsborgelig tilhørighet. Videre hjemla den full samisk nøytralitet i tilfelle krig mellom Danmark/Norge og Sverige. I den forbindelse het det at samene, selv i krigstider hadde rett til å flytte fra det ene landet til det andre. De skulle taes vel i mot, men ikke involvere seg i krigshandlingene. For grenseområdene i Øst-Finnmark, og mot det aller nordligste Finland, skal man for øvrig merke seg at kodisillens § 28 også sikra de finske samene full frihandelsrett på norsk side av grensa.

Det viktigste med lappekodisillen er likevel de samiske næringsrettighetene. De samene som hadde behov for å krysse grensa i forbindelse med næringsutøvelsen, i særlig grad reindrifta, skulle fortsatt ha full rett til å gjøre dette. Mot en viss avgift skulle de likeledes ha rett til å bruke land og vann i det andre landet på linje med dets egne undersåtter. Dette gjaldt både beite, jakt, og fiske i sjø og ferskvann. Kodisillen instituerte videre et samisk rettssystem, og samiske domstoler med en til dels omfattende myndighet – også på tvers av den nye grensa – Lapperetten.

I Samerettsutvalgets første delinnstilling, NOU 1984:18 – Om samenes rettsstilling – er Lappekodisillen utførlig omtalt. 153 Trolig er dette den mest oversiktlige og systematiske gjennomgang av mange ulike aspekter ved Lappekodisillen. Særlig gjelder det i forholdet mellom Norge og Sverige.

I og med at Samerettsutvalgets andre innstilling behandler rettighetsforholdene i Finnmark spesielt, vil denne korte fremstillinga særlig berøre enkelte sider av kodisillen i det nevnte området, og i forhold til Finland. 154 På et par punkter vil også ting som ble berørt i NOU 1984:18, bli noe nærmere omtalt. For øvrig vises til Samerettsutvalgets omtale av Lappekodisillen i den nevnte NOUen fra 1984.

Den svenske perioden: 1751-1809

For perioden mellom 1751 og 1809 er det helt uproblematisk at lappekodisillen var i full funksjon på grensa mellom nåværende Finland (den gang Sverige) og Finnmark, og at den dermed iallfall regulerte reindriftssamenes gjensidige flyttinger og ressursbruk i de to landene.

Denne grensa, særlig i Tana-/Anarjokdalen, hvor grensa følger vassdraget i en lengde av nesten 300 kilometer, er særlig interessant, når det gjelder lappekodisillens bestemmelser. Det henger sammen med at grenselinja i dette området formelt kutta over et vidt spekter av også annen næringsbruk enn reindrift. Det gjaldt jakt, sjø-, ferskvanns- og laksefiske, samt beite, tømmer- og brenselavvirkning.

Derfor er det interessante spørsmålet her, om lappekodisillen kun sikra reindriftssamenes bruk av ressursene på den andre sida av den nye grensa, eller om også ikke-reindriftssamer fikk sine næringsmessige, og andre anliggender ordna etter kodisillen.

Til spørsmålet om Lappekodisillen i praksis bare sikra reindriftssamenes rettigheter, kan man for det første peke på at når de svenske, Utsjoksamenes frie handelsrett i Norge ble tatt inn i kodisillens paragraf 28, er det et helt åpenbart eksempel på at iallfall deler av den ikke bare var utforma med henblikk på de overflyttende reindriftssamenes behov. 155

Etter at traktatverket ble satt ut i livet, kan man også registrere at enkelte av kodisillens bestemmelser etter 1751 ble trukket inn for å fastsette den statsborgerlige tilhørigheta for såkalte Fiskarlappar, eller de som gjerne også er blitt kalt elvesamer. 156

Videre er det klart at praksis innen sjøfisket var at alle fra Utsjok og Enare som ønska det, kunne fiske i de nærmeste fjordene i Norge, uten innsigelser fra norske myndigheter. Der er også ting som taler for at regionale myndighetene i dette området, har meint at lappekodisillen var legitimitetsgrunnlaget for det fisket som ble drevet av de svenskregistrerte samene.

Mot dette kan man selvsagt innvende at innlandssamenes sjøfiske muligens dreide seg om en tradisjonell, men uregulert bruk. Gjør man det, må man imidlertid ha for øyet at slik bruk skulle det i prinsippet, være slutt med på det andre landets territorium etter 1751, med mindre denne bruken skjedde i henhold til Lappekodisillens bestemmelser.

Innen laksefisket i Deatnu (Tanaelva) – en av hovednæringsveiene i området – viser en laksetvist mellom fastboende Karasjok- og Utsjoksamer i årene 1799-1808, at norske myndigheter både på amts- og regjeringshold påberopte grensetraktaten – i realiteten Lappekodisillen – for de norske Karasjoksamenes rett til å drive laksefiske i vassdraget, uten hinder fra de nedenforboende svenske Utsjoksamene. 157

I begge hovedstedene, både København og Stockholm, var kodisillens rettergangsbestemmelser – paragrafene 22 og 23 – en svært viktig del av myndighetenes saksbehandlingsgrunnlag. På svensk side ble til og med en dommer avsatt fordi han ikke hadde fulgt kodisillens regelverk fullt ut, med hensyn til innkalling av samiske nemndemenn fra norsk side, da den omtalte tvisten ble pådømt ved det svenske tinget i Utsjok. 158

Samla sett fremkommer det altså sterke indisier fra grenseområdet mellom Øst-Finnmark og Utsjok/Enare i Finland, at lappekodisillens bestemmelser har vært anvendt, uavhengig av om de impliserte var reindriftssamer eller ikke. Kodisillen kan altså her ha vært med på å sikre interessene til en større gruppe samer enn bare dem som var reindriftsnomader. 159

Grensetraktaten av 1751 og eiendomsretten til Indre-Finnmark

Et viktig spørsmål når det gjelder grensefastsettelsen i 1751, er hvilken innvirkning denne eventuelt fikk for eiendoms- og bruksrettighetene i de områdene som ble berørt. I Finnmark er dette spørsmålet særlig aktuelt for det området som i dag består av kommunene Karasjok og Kautokeino, betydelige deler av Tana, og deler av Alta, Porsanger, Lebesby og Nesseby. Det var dette distriktet som kom inn under dansk (norsk) enejurisdiksjon i 1751. I areal dreier dette seg om ikke langt unna halvparten av Finnmark fylke.

Dette var et samisk område hvor det er lite som tyder på at den svenske staten eller kongen, hadde, eller påberopte seg noen privatrettslig eierposisjon før 1751. 160 Imidlertid hadde han den geistlige og verdslige jurisdiksjonen i området, samtidig som samene der også måtte betale skatt til kongen av Danmark-Norge.

Ut fra det som defineres som gjeldende rett i dag, hvor staten fremstår som eier av all grunn i Finnmark som ikke er overdratt til private, 161 er det naturlig å spørre om dette, for Indre-Finnmarks vedkommende, er hjemla i grenseverket fra 1751.

Uten å ha arbeidd direkte med selve grenseforhandlingene, er inntrykket likevel at det ikke er noen grunn til å tro at man forhandla om noe annet enn ei fast grense og klare jurisdiksjonelle forhold, også for de samiske områdene.

Da sluttresultatet av forhandlingene forelå, og traktatverket skulle settes ut i livet, fikk man imidlertid en del opplysninger om hvordan de to partene vurderte den nye situasjonen. Eller sagt med andre ord, om kongene anså seg enten som eiere eller jurisdiksjonsutøvere.

På basis av en del materiale fra den danske sentraladministrasjonen fra 1750- og 1760-tallet, er det lite som tyder på at kongen i København oppfatta seg som eier av det territoriet han fikk enejurisdiksjonen over i 1751. 162 Det kommer blant annet klart frem i en serie brev fra kongen til embetsmenn i Norge, blant annet til stattholderen og amtmennene i Finnmark og Nordland, 1.4. 1752.

I denne brevserien er det innbyggernes eiendomsrett som omtales. Kongen slo nemlig fast at grense­verket var kommet i stand for at de undersåttene som bodde ved grensa skulle være helt sikre på hvor langt eiendommene deres strakte seg, slik at de med rette kunne vite hva de eide. 163 Derfor var grensetraktaten, kodisillene og de to separate artiklene blitt trykt. Disse skulle bekjentgjøres slik at alle skulle kunne vite hva som gjaldt.

I disse brevene er det likevel ett uttrykk som ut fra dagens begrepsbruk kan indikere en privatrettslig eierposisjon for kongen. Det forekommer i brevet til Misjonskollegiet. På bakgrunn av de endringene som hadde skjedd med misjonsdistriktene, skulle nemlig misjonskollegiet vurdere om det var nødvendig med nye administrative ordninger for de distriktene som nå var blitt ... os privative tilhørende.

På grunnlag av de rundskrivene som ble sendt ut 1. april 1752, kan man gjøre seg visse refleksjoner om de områdene som tilfalt Danmark-Norge etter grensetrekkinga i 1751, ble kongens private eiendom eller ikke. Som svar på det har man kongens egne ord på at det var undersåttene som fra da av ikke skulle behøve å være i tvil om hvor langt eiendommene deres strakte seg.

Det var altså undersåttenes eiendomsrett i forhold til den nye grensa som ble understreka. Noe slikt ville neppe skjedd, om kongen meinte at han nå var blitt eier av det grensetraktaten hadde bestemt skulle ligge under Danmark og Norge. Derfor betyr omtalen av en del områder som kongen privative tilhørende, ikke at kongen nå eide disse, men betegner den enejurisdiksjon som var oppnådd i 1751. 164

Når man behandler spørsmålet om de nye dansk-norske enejurisdiksjonsområdene i Finnmark ble kongens privateiendom eller ikke, er det også naturlig å gå til de kildene som ble produsert i forbindelse med den endelig grenseoppmålinga og røyssettinga. For Finnmarks vedkommende skjedde dette ikke før i 1765 og 1766. Kan man der finne uttrykk eller holdninger som peker i retning av noe annet enn grenseforhandlingenes og traktatens uttrykkelig forutsetninger om å skape faste jurisdiksjonelle forhold?

Svaret er også der at man leiter ganske forgjeves, om man venter å finne noe slikt. Heller ikke i forbindelse med selve den fysiske oppmerkinga av grensa er det noe som tyder på at den var meint å skulle markere et skille mellom de to kongenes private eiendommer.

I røyssettingsprotokollen finnes iallfall ingen utsagn til fordel for at de samiske områdene som ble delt, tilfalt enten kongen av Danmark eller Sverige, reint privatrettslig sett. For eksempel heter det om det nordøstligste grensepunktet, Kolmisoivimaadakeitca, at dette var bestemt å være det endelige og siste grensemerket for begge kongerikers, Norges og Sveriges, sammenstøtende land.

I forbindelse med avslutninga av oppmålinga og røyssettinga, kommer det også fram at grenseverket var et middel til å skape mer ordna eiendomsrettslige forhold for innbyggerne i de to landene. Ikke minst er det et viktig moment i grensekommissær Mangelsens oppsummerende rapport til kongen i 1767, året etter at den praktiske delen av grensearbeidet, som hadde vart i 15 år, var sluttført:

«Hvorved ere nu og aldeles ophævede de forhen værende Trætter og Ueenigheder imellem Eders Kongl: Majestets Norske og de Svenske undersaattere, foraarsagede formedelst deres sammenstødende Eiendeele og uvidenhed om deres Ret, samt al Anledning til de betydeligere Uleiligheder forebygget saasom den besønderligste og egentlig Hensigt af denne Commission».

Det meste tyder altså på at det dansk-norske statsbyråkratiet i den nærmeste perioden etter 1751, ikke oppfatta avtaleverket som et hjemmelsdokument for kongelig eiendomsrett til de nye distriktene. Men – kun som en grensegang mellom to stater.

Det eneste unntaket er muligens en tvist om den statsborgerlige tilhørigheta til fem familier i Tanadalen, nedenfor Sirma i Tanadalen, hvor det framkommer uttrykk og vendinger som kan tyde på en annen oppfatning.

I et brev fra grensekommissær Mangelsen til det danske kanselli, 14.11.1767, het det nemlig om distriktet nord og vest for Tanaelva, at det ... bliver Norges Ejendom og hans kongl: Majestæt skatskyldig.

Imidlertid betyr heller ikke dette at grensekommissæren meinte at kongen var blitt eier av dette området. Han slo bare fast realitetene. Distriktet var blitt en del av Norge, Norges Ejendom, og de som bodde der var blitt pliktige å betale skatt til den dansk-norske kongen, ...hans kongl: Majestæt skatskyldig.

Noe mer enn det ligger det neppe i utsagnet, og kan formelt heller ikke gjøre det, ut fra ordlyden i grensetraktatens artikkel 2 og 4. Der er det nemlig bare tale om Aandelig og Verdslig Jurisdiction, inklusive retten til skattlegging.

En forsiktig konklusjon må derfor bli at grensetraktaten og lappekodisillen av 1751, ikke var meint å føre til noen endring av de eiendomsrettslige forhold som måtte ha eksistert i de samiske områdene i Indre-Finnmark. Regelverket dreide seg om å skape klare statsrettslige forhold, og gjaldt ikke overdragelse av landeiendommer fra den ene kongen til den andre. Den eiendomsrettstilstanden som hadde vært respektert av svenske myndigheter før 1751, forble således uendra. 165

Den interne samiske rettsinstans – Lapperetten

Som nevnt foran, foranlediga en laksetvist mellom svensk- og norskregistrerte samer i Tanadalen, at Lappekodisillens spesielle rettergangsordninger for samene, ble aktualisert. Den mest rendyrka av disse ordningene fant man i kodisillens § 22, hvor det ble instituert en egen samisk domstol.

I diskusjonen om lapperettens kompetanse, har Samerettsutvalget i sin første delutredning hevda at Lapperetten ikke var noen obligatorisk førsteinstans, og at en eller begge parter kunnne bringe saka direkte inn for stedets herredsrett ( Bøjderet ). 166

Dette synspunktet er diskutabelt. § 22 regner nemlig opp en rekke omfattende tilfeller der lapperetten skulle inn i bildet, før det eventuelt kunne ankes til nærmeste bygde- eller herredsrett. Det gjaldt for eksempel tvister mellom samer fra samme side, om

  • overflyttinger, og stedet hvor de skulle oppholde seg når de flytta over grensa

  • om bortkomne rein, slagsmål og små gjeldssaker

  • alle skifter etter avdøde, og

  • Lappevæsenet in specie og Lappernes Sædvaner

Hvis det ikke ble oppnådd forlik, kunne samelensmannen og hans to lagrettemenn straks dømme i saka. Hvis dommen ikke ble anka til bygderetten, kunne de også iverksette dommen, uansett i hvilket land faktum hadde skjedd, eller saka var blitt påtalt.

For saker mellom samer fra forskjellige land, skulle retten sammensettes på samme måte som i det foregående tilfellet. Imidlertid skulle den suppleres med to lagrettemenn fra den anklagedes side. Vedkommendes egen samelensmann hadde dessuten rett til å være til stede som forsvarer. Også i et slikt tilfelle gjaldt at retten hadde kompetanse til å dømme, og eksekvere dommen, uansett i hvilket land saka hadde sitt utspring.

Hvis noen av partene var misfornøyd med kjennelsen, kunne denne ankes til bygde- eller herredsretten i det land hvor faktum var begått. Hvis det gjaldt anker i forbindelse med arveskifter, skulle disse derimot behandles i det landet som den avdøde hadde hørt til.

Ordlyden i § 22 viser med andre ord at denne samiske retten var en obligatorisk førsteinstans i en rekke saker. Enda klarere blir dette når man ser på bestemmelsene i § 23, hvor det heter at Alle andre Sager imellem Lapper, enten af en og samme Nation eller af adskilte Nationer, henhøre til de sædvanlig Bøjde og Herreds Retter, .... 167

Denne uttrykksmåten – Alle andre Sager... – viser at det er gjort et tydelig skille mellom de sakene som skulle behandles etter den ene eller andre av de to paragragene.

At Lapperetten var en obligatorisk førsteinstans, bekreftes også av opplysninger fra de innledende forhandlingene mellom finske og norske representanter, i årene 1832-34. Der ble alle sider av Lappekodisillen berørt, også den spesielle samiske rettsordninga.

Når det gjaldt rettergangs- og tvisteløsningsordninger, ble det i innledningsfasen ikke foreslått noen endringer fra den finske parten. Lapperetten skulle åpenbart fortsatt være det viktigste instrumentet for å løse mellomværender samene i mellom.

Den finske forhandleren gikk også inn for at Lapperetten burda ha bestemte sesjoner. Hvis det ved disse samlingene forekom saker som krevde utsettelse, skulle man bestemme tid og måte for den videre behandlinga av dem. For øvrig skulle kodisillens bestemmelser om Lapperetten følges, med kun én forandring.

Det dreide seg om at saker som etter 1751-bestemmelsene hørte til denne retten som førsteinstans, skulle kunne behandles direkte for tingsretten. 168 Heller ikke dette skulle imidlertid være ubetinga. Forutsetninga var nemlig at de involverte samene måtte være enige i en slik fremgangsmåte. Et ytterligere vilkår var at sakene ikke tidligere var opptatt, behandla og avgjort av lapperetten. 169 Dette vil si at den finske parten gikk ut fra at lapperetten var en obligatorisk førsteinstans.

En helt annen ting er at de formelle bestemmelsene selvsagt ikke forteller noe om den praksis som har vært fulgt, eller om lapperetten var i virksomhet rundt om i grensedistriktene. Kildene er også ganske sparsomme med opplysninger.

I Indredepartementets hemmelige redegjørelse for Stortinget i 1854, om bruken av kodisillens bestemmelser i perioden 1751-1852, ble også § 22 og lapperetten berørt. Departementet meinte da å vite at den hadde vært i funksjon:

«Disse Lapperetter har vel været i funksjon i de første Tider efter Tractatens afslutning, men senere har Institutionen ganske gaaet ud af Praxis, [...]som en følge af de særegne locale Vanskeligheder.» 170

Kodisillen gjaldt i den russiske perioden, 1809-1852

Da Finland ble utskilt fra Sverige, og den russiske tsaren overtok styringa av Finland i 1809, taler det aller meste for at Russland/ Finland gikk inn i Sveriges sted når det gjaldt forpliktelser i forhold til kodisillen. Annerledes kan man vanskelig fortolke det når tsar Alexander I gjentatte ganger, i de mest høytidelige former forsikra at landets lover, sedvaner, og folks privilegier skulle bestå. Sterke elementer av dette finner man også i Fredrikshavnfreden, hvor vilkårene for Sveriges overdragelse av Finland til den russiske tsaren, ble trukket opp.

På begynnelsen av 1820-tallet finner man også utsagn fra landshøvdingen i det nordligste lenet i Finland, Uleåborgs len, som klart tyder på at han kjente til kodisillen, og at den stod ved lag. En gjennomgang av en del aktuelt kildemateriale tyder for øvrig på at spørsmålet om lappekodisillens status omtrent ikke ble problematisert i det hele tatt, de første tjue årene etter at Finland ble et storfyrstedømme under tsaren.

I 1826 ble ett av de siste samiske fellesområdene delt. Da ble nemlig nåværende Sør-Varanger en del av Norge, gjennom grensekonvensjonen mellom den russiske tsaren og kongen av Sverige-Norge.

Denne konvensjonen kan betraktes som den første formelle stadfestelse av grenselinja og grensetraktaten fra 1751. 1826-konvensjonen slår nemlig fast at 1751-grensa fortsatt skulle være gjeldende mellom Norge og Finland.

I og med at grensetraktaten fra 1751 uttrykkelig slår fast at Lappekodisillen var en integrert del av traktaten, kan man gå ut fra at også den var omfatta av stadfestelsen, selv om det ikke er uttrykkelig sagt. I 1827 ble det for øvrig gjort en oppgang av 1751-grensa, mellom Norge og Finland. Sluttdokumentet fra denne oppgangen må også kunne tolkes på samme måte som grensekonvensjonen fra 1826.

I 1829 ble det dessuten ved keiserlig reskript for Finlands, og kongelig resolusjon for Norges vedkommende, fastsatt formaliserte gjensidige regler for geistlig betjening av de grenseoverflyttende samene, når de oppholdt seg i det andre landet. Det er også en klar bekreftelse på at overflyttingene var fullt ut akseptert på begge sider. Ikke minst interessant er det at initiativet til ordninga kom fra russisk-finsk side, selv om kodisillen som sådan ikke nevnes i de aktstykkene som ligger til grunn for den ordninga som da ble formalisert på det geistlige området. 171

Ingen problemer til slutten av 1820-tallet

Kildene er bortimot samstemte i at frem til om lag 1830 hadde grensa fra 1751 ikke fått noen negativ betydning for de samiske grenseboernes gjensidige ressursutnytting. De statsrettslige endringene i 1809 og 1814, hadde med andre ord ikke hatt noen innflytelse på samenes sedvanemessige måte å utnytte ressursene på i grenseområdene.

Innen laksefisket i Deatnu hadde samene fra hver side av grensa et tett fellesskap gjennom avtaler og formaliserte fellesfiskeordninger på tvers av grenselinja. Beboerne hadde likeledes sommerboplasser, beite for husdyra, brenselsskog, og slåttemarker på den sida av grensa som var høveligst.

Innbyggerne fra Utsjok og Enare dreiv fiske i de nærmestliggende fjordene i Finnmark, og reindriftssamene, uansett statsborgerlig tilhørighet, flytta regelmessig over grensa – til fjordene og kysten om sommeren – og innover til Enareområdet om vinteren.

Nærmest ikke med ett ord kan man fra noen av sidene registrere at dette ikke skulle være i samsvar med den oppleste og vedtatte rettsorden både mellom samene og mellom de to landene. Et uttrykk for dette får man blant annet gjennom landshøvdingens innberetninger til Senatet – den finske regjeringa. Der finner man få eller ingen klager over at norskregistrerte samers reinflokker skulle være til skade på finsk område.

Mellom reindriftssamene og de fastboende elve- eller fiskersamene i innlandet, var det åpenbart også et godt forhold, som tydeligvis ble båret opp av et nettverk av sosiale og økonomiske faktorer. Grensa var med andre ord mer et teoretisk begrep enn en praktisk og negativ realitet for den samiske befolkninga.

Lappekodisillens status problematiseres

Gjennom en finsk-russisk klage i 1829, over at norske samer gjorde skade med sine store reinflokker i Finland, og at de dreiv laksefiske i Tanavassdraget på en slik måte at det ramma finske samers interesser, ble imidlertid idyllen brutt, og kodisillens formelle status aktualisert.

Samerettsutvalget i Norge berørte denne problematikken i sin første delutredning i 1984, og hevda at det bare var fra norsk side man var av den oppfatning at kodisillen fortsatt gjaldt. Om det russiske synet skreiv man at iallfall i de første årene etter 1826 var norsk rein utestengt fra russisk og finsk område.

Utvalgets konklusjon var at dette også ble det endelige russiske standpunktet. Det bygde man på at den russiske regjeringa i 1852 bestemte at de norske flyttsamene med reinhjordene sine, skulle være utestengt fra finsk område samme høst. 172

Bildet er mer nyansert enn det. I denne korte gjennomgangen kan det pekes på at det faktisk fra sentralt hold i Sverige-Norge til å begynne med var en viss vakling og usikkerhet med hensyn til kodisillens formelle status. På regionalt nivå i Finnmark, var det imidlertid verken fra Øst-Finnmarkfogdens, eller amtmannens side noen som helst tvil om at kodisillens regelverk fortsatt var bindende, og at de gjensidige reindriftsflyttingene hadde sin basis i denne. 173

Dette kom også til å bli det svensk-norske standpunktet helt til sluttfasen i de forhandlingene som fulgte, og som brøt endelig sammen i 1851. Fram til ut på 1830-tallet synes for øvrig også holdninga på regionalt hold i Øst-Finnmark å ha vært, at alle innbyggerne, ikke bare reindriftssamene, i de samiske sognene Utsjok og Enare, hadde traktatmessig rett til å drive fiske i sjøen på norsk side. Iallfall er det helt klart at Øst-Finnmarkfogden i 1832, i den innledende forhandlingsrunden med finske myndigheter, hadde et slikt syn.

I det daglige administrative livet i denne perioden finner man også innslag av at norske myndigheter viste til kodisillens rettergangsregler, og også innkalte samer fra finsk side til tingsamlinger – nærmest analogt med bestemmelsene i lappekodisillens paragraf 23. Når det fra finsk side ble klaga over at norske myndigheter ikke fulgte lappekodisillens utflyttingsregler, ble det i 1843 gitt en kongelig resolusjon som innskjerpa at disse skulle følges.

I forbindelse med den forannevnte usikkerhet bl.a. omkring kodisillens formelle status i årene 1829/30, er det meget interessant at det fra russisk side var en positiv holdning til at de fellessamiske problemstillingene på 1751-grensa skulle ordnes og løses etter kodisillens bestemmelser. Etter en kortvarig nøling fra det finske senatets side, med hensyn til rettsgrunnlaget for de samiske overflyttingene, ble det på aller øverste hold i Russland, avklart at 1751-bestemmelsene skulle være gjeldende.

De forhandlingene som fulgte på 1830- og 1840-tallet, gikk da også ut på at man burde komme fram til hensiktsmessige endringer i lappekodisillen, selv om den finske parten, særlig utover på 1840-tallet, begynte å gjøre gjeldende at Finland ikke var bundet av bestemmelsene fra 1751.

Der fikk man imidlertid ikke i første omgang medhold fra de russiske sentralmyndighetene, som jo hadde hånd om utenrikspolitikken. Ett eksempel er at da man fra finsk side i forbindelse med forhandlingene i 1841, spurte om man behøvde å ta hensyn til avtalen fra 1751, var svaret fra russisk side kort og godt at ethvert individ som hadde kjennskap til offentlig rett, måtte kunne forstå at traktaten forplikta Russland/Finland, og ikke kunne annet enn å tjene som grunnlag for de aktuelle forhandlingene: -tout individu qui a l’idée du droit public, doit pouvoir comprendre que ce traité (1751 års traktat) nou lie et ne peut que servir de base aux négotiations actuelles. 174

At man imidlertid også i Finland praktiserte kodisillens bestemmelser i den daglige forvaltninga, er likevel heva over tvil. Fram til henimot midten av 1840-tallet, finner man nemlig i den nordligste delen av Finland, Utsjok, mange eksempler på at lappekodisillen ble brukt som det formelle retningsgivende regelsett for behandling av samiske saker på tvers av riksgrensa. Disse sakene gjaldt både finsk- og norskregistrerte samer. Lensmannen der var åpenbart også av den oppfatning at kodisillen ikke bare gjaldt flyttsamer, men også de fastboende fiskare lappar.

I og med at lensmannen ved flere anledninger tok opp ulike sider ved praktiseringa av kodisillens bestemmelser med overordna myndigheter, er det rimelig å tro at det var en offisiell holdning at lappekodisillens regelverk skulle anvendes av administrasjonen.

Grensesperringa i 1852. Forbud mot overflytting med rein og forbud mot de finske samenes sjøfiske

Man kan altså konstatere at den grenseoverflyttende ressursbruken, slik den var fastsatt i Lappekodisillen fra 1751, fortsatte uten hindringer etter 1809 da Finland ble utskilt fra Sverige, og etablert som et storfyrstedømme under den russiske tsar. Reindrifta ble de første godt og vel førti årene knapt nok berørt av de nye statspolitiske forholdene i det hele tatt.

Fra om lag midten av 1830-årene registrerer man en strengere norsk holdning overfor sjøfiske med egne båter, drevet av finske samer som ikke var reindriftsutøvere. For de sistnevnte var det imidlertid ikke problematisk at de hadde rett til å drive fiske med egne båter i norske farvann.

Den store forandringa – katastrofen – kom i 1852. Fra russisk side ble det da bestemt at etter 15. september skulle det være forbudt for norskregistrerte samer å flytte med rein over til russisk side. Tilsvarende ble det fra svensk-norsk side gjennom kongelig resolusjon av 29.7.1852, slått fast at finske undersåtter fra samme dato ikke skulle ha anledning til å komme over til Norge med reinhjordene sine, eller ... paa den Norske Kyst at drive Jagt eller Fiskeri av nogetsomhelst Slags.

For første gang i historia var grensa i dette samiske området blitt ei virkelig grense når det gjaldt bruken av ressursene. Lappekodisillens bestemmelser fra 1751, om retten til å drive reindrift og eventuelt annen naturressursbasert næringsvirksomhet på tvers av grensa, ble satt til side med et par pennestrøk. Det skjedde altså først fra russisk-finsk, deretter fra svensk-norsk side. Men – slik Samerettsutvalget konstaterte – er kodisillen likevel aldri blitt formelt oppheva på denne grensestrekninga. 175

Avviklinga av overflyttingsretten kom etter tre forhandlingsrunder over en tjueårsperiode. Hovedtemaet i de to første fasene av disse forhandlingene, var tillempninger og endringer av kodisillen. I og med at den russiske utenriksledelsen mot slutten av 1840-tallet gikk over på det finske synet om at kodisillen ikke kunne være bindende for Russland-Finland, kom hovedspørsmålet i sluttfasen til å dreie seg om den burde beholdes eller ikke.

Det hadde sammenheng med at man fra finsk hold var misfornøyd med de gjenytelsene man meinte man fikk, for den til dels meget omfattende reinbeitinga i Finland i vinterhalvåret, fra reinflokker eid av norske samer. Dermed skapte man fra finsk side et press overfor den russiske utenriksledelsen om at de norske reindriftssamenes rett til beiter i Finland, måtte bort, hvis de finske samene ikke fikk bedre vilkår for å drive fiske i Varangerfjorden.

Dette fikk man Russland med på, selv om den russiske utenriksledelsen ennå på begynnelsen av 1840-tallet hadde hatt et helt annet syn på kodisillens formelle status. Holdningsendringa kan best forklares med at Russland var interessert i å vise at man virkelig tok hensyn til, og fremma finske interesser.

I avslutningsfasen av den siste forhandlingsrunden ble det også reelt sett gjort lite fra svensk-norsk side for å hevde reindriftssamenes rettigheter, både ut fra det faktiske næringsbehovet som forelå, og med støtte i lappekodisillen. Det kan virke som om man på sentralt hold i Sverige-Norge var begynt å se det som en fordel at Russland-Finland stod såvidt sterkt på i spørsmålet om å sikre de finske samenes rett og muligheter til fiske i Varangerfjorden.

Dermed kunne man bli kvitt det fellesskapet med Russland, som samenes gjensidige overflyttingsrett innebar. Et russisk-finsk forhandlingskrav om å få disponere et lite landareal ved Varangerfjorden hvor de finske samene kunne oppbevare båter og utstyr under eget oppsyn, ble tolka som et russisk forsøk på å skaffe seg en isfri marinehavn.

Frykten for Russland var nemlig begynt å bli svært påtakelig på sentralt hold i Sverige-Norge. En uttalelse fra stiftamtmann Harris i Finnmark, i forbindelse med at man fra russisk-finsk side stod så sterkt på til fordel for de finske samenes fiskerettigheter, er ganske talende i så måte: For saadant Lapperis Skyld kan man saaledes ikke fornuftigviis falde på at saette Himmel og Jord i Bevaegelse, men vel naar man har andre Hensigter i Baggrunden, som man søger at skjule bag dette uskyldige Daekke.176

Den samme stiftamtmann Harris, den ene av de to norske forhandlerne i de forhandlingene som brøt sammen i 1851, gav også en talende vurdering av de norske samene som kunne bli berørt, etter at forhandlingene hadde brutt sammen. ...Kan russerne sperre grensen (jeg frykter riktignok for at man her har tatt munnen bra fuld), så vilde de derved visstnok kunne tvinge noen lappefamilier til å bli russiske undersåtter, men Gud vet om ikke denne ringe amputasjon vilde være gavnlig for Finmarkens velvære i det hele, navnlig for dens triven som et lem på det norske statslegeme.177

Fra svensk-norsk side var det de storpolitiske interessene som kom til å bli avgjørende. De grenseoverflyttende samenes interesser forsvant helt i et slikt utenrikspolitisk bilde. 178

Politiske og administrative tiltak etter grensesperringa i 1852

Etter grensesperringa vedtok den norske regjeringa to provisoriske anordninger, 9.4. og 13.6.1853. De inneholdt forskjellige bestemmelser som hadde sammenheng med grensesperringa. Blant annet ble det foretatt en nærmere inndeling av reindriftas vinter- og sommerbeiteområder, fastsatt straffebestemmelser for overtredelse av disse reglene, og liknende.

I den provisorisk anordning om reinbeite av 9.4.1853, ble det også satt enda mer detaljerte forbud mot finske undersåtters sjøfiske i Norge. I § 5 het det at fremmede lands undersåtter som på egen hånd, eller som lottfiskere sammen med norske, dreiv fiske i Finnmark uten Berettigelse, var hjemfalne til bøter av betydelig størrelse.

Dette ble ytterligere stadfesta i Lov angaaende Benyttelse af Reenbete i Finmarken, av 7.9.1854. Dermed hadde man det kuriøse forhold, at den aller første reindriftslova Stortinget vedtok, også samtidig inneholdt forbud mot å drive fiske i sjøen i Finnmark.

Innholdet i de provisoriske anordningene fra 1853. ble også i det vesentlige videreført ved den nevnte lova av 7. september 1854. Samme dag ble det også sanksjonert en lov om høyere betaling for reinskyss i Finnmark – en lov som også var meint som en form for kompensasjon for grensesperringa.

Til grunn for disse to lovene lå odelstingsproposisjon nr. 42 for 1854, om ...Udfærdigelse af 2de Love om Reenbete og om Betalingen for Reenskyds i Finmarken. 179 I denne odelstingsproposisjonen finner man blant annet forarbeidene til de provisoriske anordningene fra 1853. Det samme gjelder også rapporten og forslagene fra den kommisjonen som i høst­halvåret 1852 reiste rundt i Finnmark for å sette seg inn i de forholdene som oppstod etter at grensesperringa ble iverksatt, 15. september samme år. 180

I nevnte odelstingsproposisjon, finner man viktige oppsummeringer når det gjaldt de historiske forholdene. 181 Det gjelder både med hensyn til Lappekodisillens rekkevidde, næringspolitiske spørsmål, og delvis også prinsipielle utsagn om samiske rettighetsspørsmål.

I proposisjonen fremholdt Regjeringa blant annet følgende:

  • kodisillens paragraf 10 forbeholdt reindriftssamene ( Lappene) rett til å bruke begge lands grunn etter gammel skikk

  • paragraf 12 gav det andre landets samer den samme retten som landets egne undersåtter til å drive jakt og fiske

  • da Russland ble et storfyrstedømme i 1809, vedble forholdene slik de hadde vært, og i overenstemmelse med 1751-traktaten

  • de underhandlingene som var blitt ført med Russland, hadde skjedd på basis av at grensetraktaten og kodisillen fremdeles gjaldt

  • ikke før i 1851 var det blitt hevda at Russland ikke var bundet av kodisillen

  • grensesperringa i 1852 hadde ødelagt et mange hundre år gammelt gjensidig forhold, og flyttsamenes grunnleggende økonomiske tilpasning var blitt brutt.

  • som svar på Russlands vedtak om å stenge grensa fra og med15.9.1852, ble liknende bestemmelse truffet fra svensk-norsk side.

  • etter den tid skulle ikke finske undersåtter ha rett til reinbeite, jakt, eller fiske i Norge.

  • en kommisjon hadde fått i oppdrag å sørge for at det nødvendige ble gjort i forbindelse med grensesperringa, samt foreslå eventuelle tiltak i framtida. 182

Lovforslaget om å øke reinskysstakstene var motivert ut fra ønsket om å minske noen av ulempene ved grensesperringa, gjøre flyttsamene mer velvillig stemt, og kanskje få noen av dem til å avvikle reindrifta. Som en følge av den økte betalinga for reinskyss så Regjeringa for seg at noen av reindriftssamene muligens ville satse helt og holdent på transport- og skyssvirksomhet.

I forbindelse med de to lovforslagene la Regjeringa, ved Indredepartementet, også fram en skriftlig orientering på nærmere et par hundre sider, om de hemmelige forhandlingene om lappekodisillen og grensesamenes rettigheter, som hadde funnet sted mellom Russland/Finland og Sverige/Norge, fra begynnelsen av 1830- til først på 1850-tallet.

1854: Den første omfattende stortingsdebatt om samiske rettigheter

Disse lovarbeidene som var en direkte følge av grensesperringa i 1852, gav altså foranledninga til den første brede debatt om samiske rettigheter i Norges nasjonalforsamling. Denne behandlinga er opplysende. 183

Både de to lovforslagene og orienteringa om de hemmelige forhandlingene, ble behandla av Stortingets konstitusjonskomité. Lovforslagene, som begge var begrunna i odelstingsproposisjon nr. 42, gikk på vanlig måte fra komitéen til Odelstinget, deretter til Lagtinget.

Orienteringa om de hemmelige forhandlingene, og innstillinga om denne, ble derimot behandla av Stortingets plenum i fire lukka møter. På det fjerde og siste av disse møtene ble det bestemt at de opplysningene departementet hadde lagt fram, stadig skulle hemmeligholdes.

Konstitusjonskomitéens flertallsinnstilling om de hemmelige forhandlingene er svært interessant fra et samerettslig synspunkt. Det sentrale forslaget for å løse vanskene som grensesperringa hadde skapt, var å forelegge problemkomplekset for vennligsinnede utenlandske makter, slik at disse i forbindelse med de forventa fredsforhandlingene etter Krimkrigen, kunne sikre Norges rettmessige interesser. Det kunne blant annet skje ved at Regjeringa tok skritt til at forhandlingene om 1751-traktaten ble gjenopptatt gjennom utenlandsk mekling.

Etter at de hemmelige dokumentene var lest opp i plenum, og saka debattert, trakk imidlertid komiteen innstillinga tilbake. Noe annet forslag ble heller ikke fremma. Verken av stortingsforhandlingene eller stortingsetterretningene for 1854, fremgår det hvorfor dette skjedde, eller hva som ble sagt i debatten på de lukka møtene.

Når det gjelder de materielle sidene er det helt klart at konstitusjonskomitéen betrakta samenes overflyttingsrett som svært viktig for økonomien i hele Finnmark. Det kommer tydelig til uttrykk i innstillinga om reinbeitelova. Flertallet gikk der inn for at den burde gjøres midlertidig – med en innebygd påpeking av at det var Russland som hadde kasta vrak på avtaleforholdet fra 1751. Tidsavgrensinga var begrunna i at man antok at det trolig ville intre relativt snarlige endringer i saksforholdet.

Etter det referatet som fins fra den åpne delen av Odelstingets behandling av reinbeitelova, og fra Lagtingsreferatene, synes det som om også flertallet i nasjonalforsamlinga – i likhet med i Regjeringa – var begynt å meine at det var bra at man var kvitt overflyttingsretten som var instituert i Lappekodisillen fra 1751. Det var ikke ønskelig med noen fortsatte fremtidige fellesordninger med Russland. Slike kunne gi grunnlag for framtidige krav derfra. Stilt overfor en slik mulighet var det bedre å ofre de grenseoverflyttende samenes interesser.

Konstitusjonskomiteen hadde opprinnelig lagt fram en del endringsforslag til reinbeitelova som var positive for samene både i Norge og Finland. Flertallet gikk faktisk så langt som til å hevde at når samene måtte oppgi sin gamle beiterett i Finland, til fordel for freden i landet, var vilkårene nærmest oppfylt for at de burde få erstatning etter ekspropriasjonsparagrafen i grunnlova (§105). 184

Dette hang trolig sammen med det synet komitéflertallet hadde på rettighetsforholdene – nemlig at dette dreide seg om et område som tidligere helt og holdent hadde vært samenes eget – slik de faktisk med reine ord gav uttrykk for.

Konstitusjonskomitéen var også helt klar med hensyn til at samene var et eget folk, og at det norske folkets behandling av samene kunne ha innflytelse på hvordan man selv kunne bli behandla av stormaktene – hvis man selv ble stilt overfor en tilsvarende vanskelig situasjon.

Flertallet trakk også fram momenter av minoritetspolitisk og humanitær karakter, og pekte på at det var visse internasjonale minimumsstandarder for behandling av minoriteter. For eksempel ville det være inhumant å frata de finske grenseboerne det livsgrunnlaget som de hadde i sjøfisket på norsk side – uskyldige som de var i det som hadde skjedd.

Flertallet ble pressa til å forlate disse standpunktene. Flertallsinnstillinga ble imidlertid avvist av Odelstinget, etter at man også der i hemmelig møte hadde fått seg forelagt nye opplysninger, og debattert disse for lukka dører. Det eneste odelstingsmedlemmet som var medlem av konstitusjonskomiteen, frafalt for øvrig også innstillinga.

I lagtingsreferatet finner man likevel nesten oppsiktsvekkende sterke utsagn som støtta opp under konstitusjonskomitéens flertallsyn på de samiske rettighetene – uten at det likevel kom noe konkret ut av det.

Den sterkeste fløyen også i Lagtinget, var den som ønska å kvitte seg med fellesskapet med Russland så raskt som mulig, og en gang for alle. For dem stod russerfrykten og de nasjonale interessene i høysetet. Samene måtte underordne seg disse.

I den forbindelse får man også indirekte opplysninger om hvilken argumentasjon som var blitt brukt i det hemmelige møtet i Odelstinget. Der var det nemlig blitt sagt at de innbyggerne i Finnmark som ville bli skadelidende ikke var nødvendige for distriktet, derfor behøvde man ikke å ta hensyn til dem. Utfallet av også Lagtingets behandling ble at proposisjonen ble vedtatt uforandra, overenstemmende med den provisoriske anordning av 9.4. 1853.

Selv om altså flere nivåer og representanter i Stortinget ved ulike anledninger i løpet av sommeren 1854, sterkt fremholdt at grensetraktaten fra 1751 hjemla til dels urgamle rettigheter for samene, ble resultatet likevel at Stortinget i realiteten anerkjente den grensesperringa som hadde funnet sted. Når det kom til stykket var det Norges nasjonale interesser som var de sentrale.

Likevel viser den samla stortingsbehandlinga i 1854 at det blant mange av representantene var til dels meget klare oppfatninger om at samene hadde sterke rettigheter, og at grensesperringa var et alvorlig inngrep i disse.

Stortinget tok imidlertid ikke stilling til om det var intern- eller folkerettslig grunnlag for å sette avtale­verket – lappekodisillen fra 1751 – til side for Finnmarks vedkommende. Det spørsmålet ble dermed ikke behandla av noen kompetente organer i 1854, og har heller ikke seinere vært gjenstand for behandling av landets øverste myndighet.

Nei fra Sverige-Norge til territorialutvidelse

Etter at Stortinget hadde debattert, og gått god for Regjeringas handlemåte når det gjaldt forhandlingene om de grenseoverflyttende samenes rettigheter, og at man ikke ønska noen gjenopptakelse av det gamle fellesskapet, ble dette i praksis ytterligere bekrefta gjennom Novembertraktaten av 1855 – forsvarsalliansen som ble inngått mellom kong Oscar på vegne av Sverige-Norge på den ene sida, og statsoverhodene for England og Frankrike på den andre.

Der forplikta kongen seg til ikke å avstå noen del av Sverige eller Norge til Russland, eller å la Russland besette noe norsk eller svensk område. I denne sammenheng er det viktigste likevel at Russland ikke skulle innrømmes beite- eller fiskerettigheter, og at det heller ikke skulle byttes landområder mellom Russland og Sverige-Norge. 185

Dermed hadde man i praksis fått en ny avgjørende hindring for at den samiske gjensidige ressursbruken kunne gjenopprettes. Slike muligheter og åpninger kom nemlig, og har sammenheng med de konsekvensene grensesperringa fikk for de finske samene.

I Finland var det nemlig mot slutten av 1850-tallet blitt mer og mer klart for finske myndigheter at grensesperringa hadde ført til sterkt forverra forhold for deres egne samer – stikk i strid med det man hadde forestilt seg på forhånd. Flyttsamene deres kunne ikke lenger dra med reinen over til Norge om sommeren, og drive fiske i kombinasjon med reindrift. Heller ikke kunne de øvrige samene, slik de tidligere hadde gjort, dra til fjordene i Øst-Finnmark, særlig Varangerfjorden for å fiske i sjøen.

Derfor vokste det fram et ønske på alle embetsnivåer i Finland – sokneprest, fogd, lenshøvding, senat, generalguvernør og ministerstatssekretær, om at noe måtte gjøres for å bedre forholdene. Åpenbart forelå det også en klar vilje til å gjøre betydelige innrømmelser overfor Norge.

En slik innrømmelse var å gjeninnføre traktaten fra 1751, stikk i strid med de synspunktene som var forfekta fra finsk-russisk side bare 8-9 år tidligere. Det mest oppsiktsvekkende var likevel at man på de aller øverste embetsnivåene i Finland, kunne tenke seg å løse problemene for de finske samene gjennom mye mer vidtrekkende tiltak. 186

I Finland synes det nemlig å ha vært betydelig enighet om at en svært aktuell mulighet var å avstå Utsjok og Enare sogn til Norge. Denne tanken ble seriøst vurdert, og fremma via den svensk-norske sendemannen i St. Petersburg. Fra finsk side ble det lagt så mye alvor i dette, at sendemannen også fikk et kart over det området som kunne avståes. Dette dreide seg om alt land på vest- og nordsida av Enaresjøen. Saka ble for øvrig ikke bare fremma via diplomatiske kanaler, men finske representanter hadde også tatt den opp i samtaler med den norske statsminister i Stockholm, Sibbern.

Ut fra det kildematerialet som finnes om denne saka i det svenske riksarkivet, synes det ganske klart at forholdene lå til rette for å vende tilbake til den gjensidige samiske ressursbruken, slik lappekodisillen regulerte denne fram til 1852. Årsaken til at det ikke ble noe av dette, er like klart at svenske og norske myndigheter reagerte negativt på de utspillene som kom fra finsk side.

Hovedårsakene er å finne i at norske myndigheter var begynt å se på grensesperringa med tilfredshet. Gjennom den nye situasjonen kunne man nå andre mål. Det gjaldt for eksempel en bedre kontroll over flyttsamene, slik at jordbruket og den sterkt økende tilflyttinga til Finnmark ikke skulle bli hemma av deres aktivitet. Regjeringa så det også som positivt at mange flyttsamer hadde begynt å slå seg ned som fastboende, og forventa at enda flere ville oppgi sin nomadiske tilværelse.

Russerfrykten, og Novembertraktaten med Frankrike og England i 1855, var også medvirkende årsaker til at man fra svensk-norsk side ønska å legge lokk på saka. Det skinner derfor tydelig igjennom at det ikke bare var hensynet til en bedre kontroll med reindriftssamene som var viktig, men også at når man en gang hadde fått slutt på fellesskapet med Russland, burde man ikke bidra til å vekke det til live igjen. Det kunne føre til strid i fremtida.

Det til dels klart formulerte ønsket i Finland om å vende tilbake til ressursbruksordningene samene hadde før 1852, eller å overlate de nordligste delene av landet til Norge, ble behandla i den dypest hemmelighet, og møtt med skepsis og direkte avvisning fra svensk-norsk side. Samenes interesser veide ikke tungt i de avveiningene som ble gjort.

1889: Grensesperring også mellom Finland og Sverige

Grensesperringa i I852 fikk imidlertid ikke bare betydning for samene i det finsk-norske grenseområdet, men også i det svensk-finske. I 1861 kom det nemlig en klage fra den russiske chargé d’affaires i Stockholm, over at finske samer ble påført tap på grunn av reinflokker som kom inn på beiteområdene deres fra svensk lappmark. 187 I følge rapporter fra guvernøren i Uleåborgs len, var det likevel ikke bare svenske, men også norske samer som førte rein på beite i Finland. Det hang sammen med at disse hvert år i stort antall begav seg til svensk Lappland. Hensikten var å ta seg inn i Finland uten å risikere straff.

Bakgrunnen var at norske og svenske reindriftssamer stadig hadde en gjensidig beiterett i de to landene. 188 Samtidig hadde svenskregistrerte samer på sin side fortsatt rett til å la reinflokkene sine beite i Finland – iallfall var det ikke noe forbud mot det. For å kunne bruke de tradisjonelle vinterbeitene sine i Finland, benytta Kautokeinosamene seg av denne muligheta i betydelig omfang.

I følge Johannes Marainen dreide det seg om 76 familier med ialt 272 personer. I tillegg kom 4 familier med 8 personer fra Skjervøy. I perioden 1854-1885 ble altså 280 personer fra Norge innskrevet i Karesuando sogn i Sverige.

Fra Finland var utflytting til Sverige særlig aktuelt for samer i Enontekis. 6 familier derfra flytta til Sverige, mens en fra Muonioniska gjorde det samme. I alt gjaldt det 24 personer. 189 Bakgrunnen for dette var at de dermed, som svenske undersåtter, kunne benytte de gamle sommerbeitene sine på norsk side.

For å få en slutt på den omfattende omgåelsen av grensesperringa, som de norskregistrerte samene stod for, vendte det finske senatet seg på begynnelsen av 1860-tallet til den russiske regjeringa, og bad om at grensa mot Sverige også mått bli sperra – i likhet med det som skjedde for den norske grensas vedkommende i 1852.

Den finske henvendelsen løp ut i sanda, og i 1880 kom det et meget interessant utspill fra russisk-finsk side om denne problematikken. Den russiske ambassadøren i Stockholm tok da underhåndskontakt om forholdene i Karesuando-, Enontekis- og Kautokeinoområdet. Konkret antyda han at det fra russisk side var aktuelt å starte forhandlinger om en overenskomst angående rett for svenske og norske samer fra Karesuando og Kautokeino, til reinbeite i Enontekis kommune i Finland, mot at finske samer fikk en tilsvarende rett.

Russernes grunnlag gikk ut på at reineiere bosatt i Enontekis kommune burde få rett til å la reinen beite i de norske kystdistriktene, samt i Kautokeinofjellene. Mot en rimelig avgift, beregna etter reintallet, skulle de dessuten nyte de de samme rettighetene som svenske og norske samer.

På den annen side skulle svenske samer fra Karesuando, og norske fra Kautokeino, ha rett til å ha et begrensa antall rein på beite i Enontekis. Totalt kunne dette dreie seg om 15-20 000 dyr. Dette skulle det betales avgift for til den finske statskassa. For øvrig skulle de som flytta over til Finland ha de samme rettighetene som finske undersåtter eventuelt ble tilstått i Norge.

For de svenske og norske samenes vedkommende ble det likevel foreslått en viss innskrenkning. Flokkene deres skulle ikke beite nærmere bygder og grender - byar – enn tre kvartmil. Når det gjaldt boplasser som lå for seg selv, skulle beiting ikke finne sted nærmere enn en halv mil.

Russerne meinte også at reindriftssamene skulle pålegges erstatningsansvar for skade som virksomheta deres måtte medføre. Hvis den skyldige ikke kunne finnes, skulle det være et kollektivt erstatningsansvar for alle samene fra samme land - en för alla och alla för en.

Heller ikke dette, eller enkelte andre initiativ førte fram. Norge sa nei. De fastboendes interesser, særlig i Troms, var viktigere.

Sluttresultatet ble det samme som for den finsk-norske grensa i 1852. I 1889 ble også grensa mellom Finland og Sverige stengt for overflytting med rein.

Dermed var også 1809-grensa mellom Sverige og Finland blitt en virkelig hindring for den samiske ressursutnyttelsen som reindrifta representerte.

Lappekodisillen stod ved lag i Finnmark etter 1852

Selv om grensa mellom Norge og Finland ble stengt for reindriftsoverflyttinger i 1852, og det tilsvarende skjedde mellom Sverige og Finland i 1889, var Lappekodisillen ikke avskaffa for Finnmarks vedkommende.

I juridisk litteratur etter 1852, finner man klare utsagn om at Lappekodisillen fortsatt gjaldt i Finnmark. De finske samene var ute av bildet, men den danna rettsgrunnlaget for svenske og norske samers bruk av grunn og ressurser i amtet. 190

Blant praktiserende advokater og innen offentlig forvaltning, finner man også eksempler på den rettsforståelsen at kodisillen stod ved lag. Ett slikt tilfelle har man fra 1879.

På vegne av en engelsk klient, retta høyesterettsadvokat K.L.Bugge da en henvendelse til inspektøren for ferskvannsfisket. 191 Engelskmannen ønska å fiske i Tanavassdraget, og Bugge forsikra om at vedkommende ikke var ute etter å innskrenke noen eksisterende rettigheter.

Høyesterettsadvokaten presiserte at hans klient ikke krevde at noen som bodde der skulle forbys å fiske med garn, og kom også inn på Lappekodisillens sentrale bestemmelse om bruk av land og vann. De norske og svenske samenes rettigheter Lappekodisillen skulle ikke innskrenkes: ...de norske og svenske Lapper ved Tractaten af 7-18. Oktober 1751 paragraf 12 hjemlede Ret agter han heller ikke at indskrænke.

Slik Bugge uttrykker seg, omtaler han samene, Lapper, som den rettighetsbærende kategori, uten å gjøre noe skille mellom reindrifts- og andre samer.

Til tross for grensesperringa i 1852, var Lappekodisillen en rettskilde som også statsadmininstrasjonen tok hensyn til for Finnmarks vedkommende i siste kvartal av 1800-tallet. Selv om vesentlige elementer i kodisillen ble satt til side gjennom grenseseperringa, synes det likevel klart at norske sentralmyndigheter ikke meinte at kodisillen som sådan var avskaffa for denne delen av landet. Det kommer blant annet til uttrykk i et internt notat i Indredepartementet i 1886. Dette ble laga i forbindelse med forberedelsene til å innføre en egen lov om laksefiskeretten i Tanavassdraget.

Der drøfta man om en fiskerett som ble gjort avhengig av jordeiendom ville være i strid med Lappekodisillen. Resultatet av denne drøftinga var at der ikke ville oppstå et slikt motsetningsforhold: For en saadan Lovs udfærdigelse kan der af Hensyn til de svenske Flytlapper formentlig intet være til Hinder. 192

I den forbindelse ble det pekt på at selv om de etter paragraf 12 i lappekodisillen hadde lik rett til jakt og fiske med norske Undersaatter (norske Flytlapper), skulle de likevel rette seg etter de bestemmelsene som var fastsatt for norske undersåtter. Departementet konkluderte med at

«...de svenske Flytlapper har lige Ret med Landets egne Undersaatter til alt Fiskeri der er Frit, medens de ogaa maa underkaste sig alle de Inskrænkninger i og Betingelser for Fiskeriet der paalegges de norske Undersaatter. Fiskeriet i Tana har aldrig været frit, men har tilhørt Elvealmuen, under hvilket rummelig Begreb maaske ogsaa svenske Flytlapper er Indgaaet. At Lovgivningen nu kan ordne dette Fiskeri er vel ikke tvilsomt (Retstid. for 1880 Side 337)».

I forbindelse med at vurderingene av kodisillens rettskraft, anførte departementet at det man tok sikte på var en fiskerettsinnskrenkning. I de innskrenkningene som ble fastsatt, måtte man ikke ta hensyn til nasjonaliteten, men bestemmelsene ...maa ramme saavel norske som svenske.

Imidlertid gikk man enda dypere inn i problematikken, og påpekte at de svenske flyttsamene kunne bli helt utelukka fra å få fiskerett. Dette på grunn av at disse ...efter Codicillens paragraf 7 ikke kan besidde Bygsel eller Skatteland i begge Riger.

I følge departementsnotatet var det lite å si på dette. Skulle man gjøre et unntak for dem, ville de ikke bare bli bedre stilt enn alle de norske undersåttene som ikke hørte til elveallmuen, men også begunstiga fremfor alle dem i den nevnte allmuen som tidligere hadde hatt adgang til å drive fiske, men som ville bli utelukka etter de nye reglene. Så lenge betingelsene var de samme for norske som for svenske, ...kan disses Ret ikke siges at være gaaet for nær. De materielle vurderingene av innholdet i kodisillen er imidlertid ikke det viktigste. Det interessante er at norske sentralmyndigheter ennå i siste kvartal av 1800-tallet, betrakta lappekodisillen som en av de rettskildene man måtte ta hensyn til når det skulle gjennomføres lovgivning som regulerte ressursbruk i Finnmark. Kodisillen ble med andre ord stadig oppfatta som gjeldende på den tid.

Fotnoter

1.

Ti av utvalgets medlemmer foreslo en grunnlovsparagraf om samenes rettsstilling, mens sju medlemmer gikk mot en slik paragraf. Se NOU 1984:18 s. 451.

2.

Se Forhandl. i Stort. for 1987-88 s. 3021.

3.

Op.cit. s. 3025.

4.

Se NOU 1993:34 s. 16, der mandatet er gjengitt i sin helhet.

5.

Sametinget og Justisdepartementet har hver oppnevnt tre medlemmer til en styringsgruppe som er tiltenkt å utforme det nærmere mandat for forskningsprosjektet og oppnevnte sakkyndige utredere, men selve prosjektet er så vidt vites ikke kommet i gang.

6.

De traktater som omhandles i denne utredningen kan finnes i en eller begge av de to følgende samlinger: Møse, Erik: Folkerettslige tekster, Universitetsforlaget, fjerde utgave 1995, eller i Andreassen Bård-Anders og Odd Ryan: Menneskerettigheter – en dokumentsamling. Ad Notam, 2. opplag 1994.

7.

De viktigste bidragene ble gitt av John Locke (Two Treatises of Government, ca. 1688) og Jean-Jacques Rousseau (Du contrat social, 1762), selv om mange andre bidrag hadde betydning (Althusius, Hugo Grotius, Montesquieu, Immanuel Kant).

8.

Blant de mange arbeider om folkerettens historie som underbygger denne påstanden kan viser dette er A. Nussbaum: A concise history of the Law of Nations, 2. Utgave 1954.

9.

Jeremy Bentham, utilitarismens grunnlegger hevdet i sin Anarchial Fallacies (publisert i 1824, men skrevet tidligere) at forestillingen om naturlige rettigheter var meningsløse og at uavhendelige rettigheter var meningsløshet på stylter. Dette var ment som kritikk av fransk og amerikansk menneskerettighetsideologi. Jeremy Bentham mente at rettigheter bare kunne etableres ved et fungerende lovgivningssystem, noe som krevde et representativt og åpent demokrati. I praksis ville det innebære at bare et nasjonalt rettsystem ville kunne skape rettigheter etter hans definisjon.

10.

I The province of Jurisprudence Determined, 1832

11.

For Norges vedkommende er dette særlig kommet til uttrykk i innstillingen fra det såkalte Møse-utvalget, inneholdt i NOU 1993:18 (Lovgivning om menneskerettigheter), se nedenfor i kapittel 2.8.

12.

NOU 1984:18 brukte konsekvent begrepet urbefolkning, som den gang var vanlig. En betydelig utvikling har siden skjedd på det internasjonale plan.

13.

I NOU 1984:18 er omtalt den til dels opphetede debatt om samene var urbefolkning i forhold til ILO-konvensjon 107 av 1957. Se særlig avsnitt 6.10.5.2. Allerede dengang burde det ikke ha vært tvil om at samene oppfylte kriteriene. Uansett er det utvilsomt at samene dekkes av ILO-konvensjon 169, se ovenfor i teksten.

14.

Betegnelsen gjaldt alle som bodde der før europeerne kom, selv om det hadde vært lag på lag av tidligere innvandrere. For eksempel eksisterte Sanfolket i det sørlige Afrika før Bantu-folket kom inn; de «ariske» og andre innvandrere i India fortrengte andre grupper, til dels de som nå er stammesamfunn og kasteløse.

15.

Det er viktig å være oppmerksom på at selve statsbegrepet i vår forstand knapt eksisterte i den tiden, og at de senere europeiske doktriner om anerkjennelse av suverene stater ikke begynte å ta form før ved begynnelsen av det 19. århundredet. Crawford noterer seg at the writers of the naturalist school were not concerned with the problem of statehood, because any ruler, whether or not independent, was bound by the law of nations, which was merely the application of the natural law to the problems of government (James Crawford: The Creation of States in International Law, Oxford 1979, s. 6)

16.

I FNs Underkommisjon om forhindring av diskriminering og vern for minoriteter utarbeides det nå en studie om bruken av slike traktater og andre arrangementer, og deres betydning i dag. Se Study on treaties, agreements and other constructive arrangements between States and indigenous populations: Second progress report submitted by Mr. Miquel Alfonso Martinez, Special Rapporteur, E/CN.4/Sub.»/1995/27, 31 July 1995.

17.

Se om dette også NOU 1984:18 s. 317-320.

18.

Vitoria’s viktigste arbeide, i form av oppsummerte forelesninger fra 1532, er De Indis et de Iure Belli Relectiones.

19.

Biskopen av Chiapas (nå i Mexico), Bartolome de las Casas, (f. 1474-1566) eksponerte forfølgelsene og slaveriet av indianerne i sin Historia de las Indias som var velkjent i sin tid, men som ikke ble trykket før i 1875. Bartolome de las Casas fikk den spanske konge til i 1543 å utstede nye lover (Leyes Nuevas) som tok sikte på å beskytte indianerne. Men han kom i skarp konflikt med den innflytelsesrike lærde Ginés de Sepúlveda, som hadde skrevet Democrates II ( Concerning the Just Cause of the War against the Indians), hvor Sepúlveda hevdet at indianerne er laverestilte i forhold til spanjolene på samme måte som barn er det i forhold til voksne, kvinner til menn, ja endog som aper er det til mennesker. Denne ekstremt rasistiske holdning fikk stor gjennomslag både i Spania og særlig hos de spanske settlerne i Sør- og Mellom-Amerika. Konfrontasjonene mellom ham og Bartolome de las Casas fortsatte over flere år – men det var Sepúlvedas oppfatninger som fikk størst gjennomslag i praksis.

20.

Mer relevant er det at indianerrepresentantene ofte hadde en annen forståelse av hva avtalen gikk ut på enn representantene for de britiske myndigheter. Kanskje hadde indianernes oppfatning minst like mye for seg som den annen part. Det hjalp imidlertid ikke mye, fordi det var den annen part som ensidig kom til å tolke avtalene, se nedenfor.

21.

NOU 1984:18 s. 343 gjennomgår denne utviklingen i større detalj.

22.

Under Folkeforbundets pakt, artikkel 23(b), påtok medlemsstatene seg å sikre rettferdig behandling av de innfødte i territorier under deres kontroll. Det er noe uklart om dette siktet på regulære kolonisituasjoner, som i Afrika og Asia, eller på urfolkssituasjoner i vår forstand, som særlig ville ha vært aktuell for Australia, Canada og de latin-amerikanske land. USA ble som kjent ikke medlem av Folkeforbundet, slik at bestemmelsen ikke fikk aanvendelse på dem. Det er forøvrig ikke noe som tyder på at Folkeforbundet engasjerte seg i håndhevelsesen av artikkel 23(b). Derimot vedtok ILO flere konvensjoner i 1930-årene til vern for urfolk og stammefolk.

23.

Bl.a. Polen, Tsjekkoslovakia og Jugoslavia samt de som er nevnt i neste note.

24.

Finland, Estland, Latvia og Litauen. Den russiske revollusjonen påvirket også Armenia, Azerbeidjan, Georgia og Ukraina til å erklære seg uavhengig, men de ble snart innlemmet i Sovjetunionen. De tre baltiske land ble etter bare et par tiårs uavhengighet okkupert av Sovjetunionen, og gjenvant sin uavhengighet først i 1991.

25.

En gjennomgang av minoritetsordninger før og under Folkeforbundets tid, med omfattende henvisninger, finnes nå i Maria Lundberg Kristiansens doktoravhandling Special Measures for the Protection of Minorities, Université de Geneve, Institut des Hautes Etudes Internationales, 1996 (upublisert).

26.

De internasjonale menneskerettigheter er basert på Verdenserklæringen om menneskerettigheter, vedtatt av FN’s hovedforsamling den 10. desember 1948. På grunnlag av denne er det senere vedtatt et stort antall internasjonale konvensjoner, både globale og regionale. Blant de viktigste er FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter, FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter, FNs konvensjon om barns rettigheter, FN-konvensjonen til forhindring av diskriminering på grunn av rase, FN-konvensjonen til forhindring av diskriminering av kvinner, og en rekke konvensjoner under Europarådet. Viktigst blant disse er Europarådskonvensjonen om menneskerettigheter og fundamentale friheter, og Europarådes sosialpakt. Såvel FN som Europarådet har utgitt samlinger som inneholder disse konvensjonene. En norsk-språklig tekstsamling, redigert av Bård-Anders Andreassen og Odd Ryan, ble utgitt av Ad Notam, Oslo, 1991, annet opplag 1994.

27.

Konvensjonen om sivile og politiske rettigheter, artikkel 18

28.

Konvensjonen om sivile og politiske rettigheter, artikkel 19

29.

Konvensjonen om sivile og politiske rettigheter, artikkel 21 og 22

30.

Opprettet ved beslutning under KSSEs oppfølgingsmøte i Helsinki i 1992.

31.

Vedtatt av Europarådet i 1992.

32.

Study of the Discrimination Against Indigenous Populations, E/CN.4/Sub.2/1983/21 med mange vedlegg.

33.

Se ILO's guide to ILO Convention No. 169 on Indigenous and Tribal Peoples, prepared by Manuela Tomei and Lee Swepston (Genève 1996), s. 2-3 og rapport fra den norske statlige delegasjon, inntatt som vedlegg 1 i St.prp. nr. 102 (1989-90), s. 16 ff. på s. 24.

34.

Se NOU 1984: 18 Om samenes rettsstilling s. 305-306 med videre henvisninger.

35.

Se ILO's guide (1996) to ILO Convention No. 169 s. 1.

36.

Uttrykket privatrettslig blir her brukt slik at det ikke bare omfatter individuelle, men også kollektive rettigheter, se nærmere kap. 3.3.5 nedenfor.

37.

Se nærmere bl.a. NOU 1980: 53 Vern av urfolk s. 36 ff., NOU 1984: 18 Om samenes rettsstilling s. 310 ff., St. prp. nr. 102 (1989-90), s. 4 ff. og NOU 1993: 34 Rett til og forvaltning av land og vann i Finnmark s. 70 med videre henvisninger.

38.

Se International Labour Conference, 76th Session, 1989, Report IV(2 A), s. 36, jf. s. 35.

39.

Se International Labour Conference, 76th Session, 1989, Report IV(2 A), s. 36, jf. s. 35.

40.

Se International Labour Conference, 75th Session, 1988, Report VI (2), s. 46 ff. og International Labour Conference, 76th Session, 1989, Report IV (2 A), s. 36, jf. s. 35, jf. rapport fra den norske statlige delegasjon, inntatt som vedlegg 1 i St.prp.nr. 102 (198990), s. 16 ff. på s. 26.

41.

International Labour Conference, 76th Session, 1989, Report IV (2 A), s. 36.

42.

Sml. NOU 1984: 18 Om samenes rettsstilling s. 310 om ILO-konvensjon nr. 107.

43.

Se ILO's guide (1996) to ILO Convention No. 169 s. 19.

44.

Se NOU 1993: 34 Rett til og forvaltning av land og vann i Finnmark s. 73.

45.

Se nærmere notat av 30.09.92 fra Otto Jebens og Johan Albert Kalstad til Kommunaldepartementet.

46.

Se International Labour Conference, 76th Session, 1989, Report IV (2 A), s. 34-36, ILO's guide (1996) to ILO Convention No. 169 s. 18 og observasjonsuttalelse for 1995 fra ILO's ekspertkomité om Norges anvendelse av konvensjoner og rekommandasjoner av ILO s. 37, jf. rapport fra den norske statlige delegasjon, vedlegg 1 til St. prp. nr. 102 (1989-90), s. 16 ff. på s. 25-26.

47.

Se International Labour Conference, 76th Session, 1989, Report IV (2 A), s. 34-36.

48.

Se International Labour Conference, 76th Session, 1989,Report IV(2 A), s. 34-36.

49.

Se St. prp. nr. 102 (1989-90), s. 5-6.

50.

Se International Labour Conference, 75th Session, 1988, Report VI (2), s. 46 ff. og International Labour Conference, 76th Session, 1989, Report IV (2 A), s. 36, jf. s. 35.

51.

Se International Labour Conference, 76th Session, 1989, Report IV (2 A), s. 36, jf. s. 35, jf. rapport fra den norske statlige delegasjon, inntatt som vedlegg 1 i St. prp. nr. 102 (1989-90), s. 16 ff. på s. 26.

52.

Se også L. Hannikainen: The Status of Minorities, Indigenous Peoples and Immigrants and Refugee Groups in Four Nordic States, Nordic Journal of International Kaw 1996 s. 1 ff. på s. 54.

53.

Se ILO's guide (1996) to ILO Convention No. 169 s. 18.

54.

Se International Labour Conference, Provisional Record, Seventy-sixth Session, Geneva, 1989, s. 18 og s. 21.

55.

Se International Labour Conference, 76th Session, 1989, Report IV (2 A), s. 3. Se også International Labour Conference, 75th Session, 1988, Report VI (2), s. 48.

56.

Se bl.a. International Labour Conference, Provisional Record, Seventy-sixth Session, Geneva, 1989, s. 20.

57.

Se NOU 1993: 34 Rett til og forvaltning av land og vann i Finnmark s. 57.

58.

Se International Labour Conference, 76th Session, 1989, Report IV (2 A), s. 36. Se også International Labour Conference, 75th Session, 1988, Report VI (2), s. 48.

59.

Se ILO's guide (1996) to ILO Convention No. 169 s. 19.

60.

ILO-konvensjonens bestemmelser om selvstyreordninger for urfolk blir nærmere behandlet i andre deler av denne utredningen.

61.

Se International Labour Conference, 76th Session, 1989, Report IV (2 A), s. 40 og observasjonsuttalelse for 1995 fra ILO's ekspertkomité om Norges anvendelse av konvensjoner og rekommandasjoner av ILO s. 38.

62.

Se bl.a. International Labour Conference, 75th Session, 1988, Report VI (2), s. 48, International Labour Conference, 76th Session, 1989, Report IV (1), s. 4-5 og International Labour Conference, 76th Session, 1989, Report IV (2 A), s. 37-44.

63.

Se rapport fra den norske statlige delegasjon, inntatt som vedlegg 1 i St. prp. nr. 102 (1989-90), s. 16 ff. på s. 25.

64.

Se International Labour Conference, 75th Session, 1988, Report VI (2), s. 47-49, International Labour Conference, 76th Session, 1989, Report IV (1), s. 4, International Labour Conference, 76th Session, 1989, Report IV (2 A), s. 35 og s. 37-41 og rapport fra den norske statlige delegasjon, inntatt som vedlegg 1 i St. prp. nr. 102 (1989-90), s. 16 ff. på s. 25.

65.

Se ILO's guide (1996) to ILO Convention No. 169 s. 19-20.

66.

Se nærmere rapport fra den norske statlige delegasjon, inntatt som vedlegg 1 i St. prp. nr. 102 (1989-90), s. 16 ff. på s. 26.

67.

Sml. NOU 1984: 18 s. 310 om forståelsen av ILO-konvensjon nr. 107.

68.

Se International Labour Conference, 76th Session, 1989, Report IV (2 A), s. 35, jf. s. 37-41, jf. International Labour Conference, 75th Session, 1988, Report VI (2), s. 108.

69.

Se C. Smith: Om samenes rett til naturressurser — særlig ved fiskerireguleringer, Rettstenkning i samtiden (Oslo 1992), s. 188 ff. (opprinnelig trykt i LoR 1990 s. 507 ff.) på s. 203.

70.

Se nærmere T. Falkanger: Tingsrett, 4. utg. (Oslo 1993), s. 79 ff.

71.

Se International Labour Conference, 76th Session, 1989, Report IV (2 A), s. 40 og observasjonsuttalelse for 1995 fra ILO's ekspertkomité om Norges anvendelse av konvensjoner og rekommandasjoner av ILO s. 38.

72.

Se International Labour Conference, 75th Session, 1988, Report VI (1), s. 123.

73.

Se International Labour Conference, 75th Session, 1988, Report VI (2), s. 49.

74.

Se International Labour Conference, 75th Session, 1988, Report VI (2), s. 49.

75.

Om de krav som etter norsk rett stilles til tilknytning til søksmålsgjenstanden for at man skal kunne gå til søksmål, se nærmere J. E. Andreassen [Skoghøy]: Søksmålsbetingelser, saksbehandlingsprinsipper og partenes rådighet om sakens gjenstand, Jussens Venner 1994 s. 1 ff. på s. på s. 64 ff. og J. Hov: Rettergang i sivile saker, 2. utg. (Oslo 1994), s. 164 ff. med videre henvisninger.

76.

Se International Labour Conference, 76th Session, 1989, Report IV (2 A), s. 47.

77.

Se International Labour Conference, 75th Session, 1988, Report VI (2), s. 49 og International Labour Conference, 76th Session, 1989, Report IV (2 A), s. 47.

78.

Se International Labour Conference, 75th Session, 1988, Report VI (2), s. 60 og International Labour Conference, 76th Session, 1989, Report IV (2 A), s. 47.

79.

Se International Labour Conference, 76th Session, 1989, Report IV (2 A), s. 45-47.

80.

Sml. Smith, op. cit. s. 213 om det tilsvarende spørsmål i forhold til SP art. 27.

81.

International Labour Conference, 76th Session, 1989, Report IV (1), s. 9 (utk. til art. 13).

82.

International Labour Conference, 76th Session, 1989, Report IV (2B), s. 14 (utk. til art. 14).

83.

Se ILO's guide to ILO Convention No. 169 s. 19.

84.

Se ILO's guide (1996) to ILO Convention No. 169 s. 19.

85.

J. E. Andreassen [Skoghøy]: Menneskerettigheter og urbefolkninger, Lov og Rett 1992 s. 67 ff. på s. 93-94 mener at bestemmelsen også pålegger statene å akseptere søksmål direkte på grunnlag av konvensjonens bestemmelser, men dette er et standpunkt som rettsgruppen under Samerettsutvalget stiller seg tvilende til, se NOU 1993: 34, s. 58.

86.

Se nærmere NOU 1993: 18 Lovgivning om menneskerettigheter s. 46 ff., jf. bl.a. C. A. Fleischer: Folkerett, 6. utg. (Oslo 1994), s. 258 ff., J. E. Helgesen: Teorier om Folkerettens stilling i norsk rett (Oslo 1982), s. 107-108, C. Smith/L. Smith: Norsk rett og folkeretten, 2. utg. (Oslo 1982), s. 207 ff. og J. Aall: Rettergang og menneskerettigheter (Oslo 1995), s. 70 ff. med videre henvisninger.

87.

Se International Labour Conference, 75th Session, 1988, Report VI (1), s. 37, International Labour Conference, 75th Session, Report VI (2), s. 107 (utkastets pkt. 24) og International Labour Conference, 76th Session, 1989, Report IV (2A), s. 28 (utkastet til art. 12).

88.

Se International Labour Conference, 76th Session, 1989, Report IV (2A), s. 28, jf. s. 29 og International Labour Conference, 76th Session, 1989, Report IV (2B), s. 12 (utkastet til art. 12).

89.

Se International Labour Conference, 75th Session, 1988, Report VI (2), s. 48 og International Labour Conference, 76th Session, 1989, Report IV (2A), s. 36.

90.

Se ILO's guide (1996) to ILO Convention No. 169 s. 18-19.

91.

Se International Labour Conference, 75th Session, 1988, Report VI (2), s. 48 og International Labour Conference, 76th Session, 1989, Report IV (2 A), s. 35, jf. s. 36.

92.

Sml. Otto Jebens' folkerettsfremstilling i NOU 1993: 34 Rett til og forvaltning av land og vann i Finnmark s. 60 ff. på s. 73.

93.

Jf. Andreassen, op. cit. s. 88.

94.

Se NOU 1993: 34 s. 59 spalte 1 og 2.

95.

Se NOU 1993: 34 Rett til og forvaltning av land og vann i Finnmark s. 59 spalte 1.

96.

Se nærmere om denne avgjørelsen J. Aall: Rettergang og menneskerettigheter (Bergen, 1995), s. 83-84.

97.

For en beskrivelse av den forberedende prosessen som ledet til vedtakelsen av artikkel 17 og den videre utvikling, se Gudmundur Alfredsson, Article 17, i Asbjørn Eide et al. (eds.): The Universal Declaration of Human Rights. A Commentary. Oslo: Scandinavian University Press, 1992, pp. 255-262.

98.

Vedtatt av FNs Generalforsamling resolusjon 2542 (XXIV) av 11. desember 1969.

99.

Rapportene fra den uavhengige eksperten, Luis Valencia Rodriguez, inneholdes i FN-dokumentene E/CN.4/1993/15 og i E/CN.4/1993/19 og add. 1)

100.

Se Michael Bogdan, Äganderätten som folkrättsligt skyddad mänsklig rättighet, Raoul Wallenberg Institute, Report No. 2, Lund, 1986; og Catarina Krause, The Right to Property, i Asbjørn Eide et al., Economic, Social and Cultural Rights. A Textbook. Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers, 1995, s. 143-157, og P. van Dijk and G.J.H. van Hoof: Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, Deventer and Boston: Kluwer Law and Taxation Publishers, 2nd. Ed., 1990.

101.

Lawrence C. Becker, The Moral Basis of Property Rights in Pennomck og Chapman (eds.), Nomos XII Property. New York: New York University Press, 1990, s. 190-91; og av samme forfatter, Property Rights. Philosophical Foundations. Boston: Routledge & Kegan Paul, 1977, s. 20-21.

102.

Se ILOs guide (1996) to ILO Convention No. 169 s. 18-19.

103.

Se ILOs guide (1996) to ILO Convention No. 169 s. 19.

104.

Komiteen benevnes på engelsk CERD – Committee on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination.

105.

Kommentaren ble vedtatt av komiteen på dens 1147 møte den 8. mars 1996.

106.

FNs Generalforsamlings resolusjon 2625(XXV) av 24. Oktober 1970 som presiserer de grunnleggende prinsippene i FN-pakten og den del av folkeretten som er bygd på den.

107.

Ennå ikke (november 1996) trådt i kraft.

108.

Report of the Human Rights Committee, vol. 1, GAOR, 49th Session, Supplement no. 40 (A/49/40), s. 107-110

109.

Communication No. 167/1984, Bernard Ominyak, Chief of the Lubicon Lake Band vs. Canada.

110.

Blant annet til olje- og gassutnyttelse.

111.

Communication No. 197/1985, Kitok vs. Sweden.

112.

Communication No. 511/1992, Imari Länsman Etal. vs. Finland.

113.

Kap. 2.4.4.6.6

114.

I Communication No.511/1992, avgjort i 1995, heter det bl.a.: 9.8 With regard to the authors' concerns about future activities, the Committee notes that economic activities must, in order to comply with article 27, be carried out in a way that the authors continue to benefit from reindeer husbandry. Furthermore, if mining activities in the Angeli area were to be approved on a large scale and significantly expanded by those companies to which exploitation permits have been issued, then this may constitute a violation of the authors' rights under article 27, in particular of their right to enjoy their own culture. The State party is under a duty to bear this in mind when either extending existing contracts or granting new ones. Det kan her også vises til dom i Finlands Høyeste Forfatningsrett den 23. mai 1996, omtalt nedenfor i kapitel 3.3, hvor Handels-og industridepartementets vedtak om å gi utmutingsbrev på statens grunn ble forkastet fordi de kunne være til skade for de lovlige rettigheter til reinbeitelagets andelshavere.

115.

NOU 1984:18 s. 271 første spalte nederst, annen spalte øverst, s. 285 første spalte.

116.

NOU 1993:34 s. 49 første spalte øverst.

117.

Avsnitt 6.8.6, s.284 annen spalte

118.

«Report of the Human Rights Committee, GAOR, 36th session, Supplement no. 40 (A/36/40), pp. 166-175, communication no. 24/1977.

119.

Et sentralt bidrag i litteraturen om selvstyre er Louis B. Sohn, The Concept of Autonomy in International Law and the Practice of the United Nations, Israel Law Review, vol. 15, 1980, pp. 180-190. Se også Markku Suksi, Frames of Autonomy and the Åland Islands, Åbo 1995, og Hans-Joachim Heintze, Autonomie und Völkerrecht, Verwirkligung des Selbstbestimmungsrecht der Völker innerhalb bestehender Staaten, Interdependenz Nr. 19, Stiftung Entwicklung und Frieden, Bonn, 1995. Se også Hurst Hannum (ed.), Documents on Autonomy and Minority Rights, Martinus Nijhoff Publishers, 1993.

120.

Se nærmere nedenfor i kap. 3.8.

121.

Sitert i NOU 1993: 18, s. 69,1. spalte

122.

Det kan naturligvis forekomme at den norske domstolens tolkning av en internasjonal konvensjon blir underkjent ved en senere internasjonal klagebehandling.

123.

NOU 1993:18, pkt. 9.4.4, s.143.

124.

Lov nr. 335, 1991

125.

Fremstillingen i det følgende bygger på Hans Åke Wängbergs utredning til Samerettsutvalget. Se nedenfor i del II, kapittel 2

126.

Den er utførlig omtalt i NOU 1984: 18 avsnitt 6.3.3.

127.

Dette avsnittet er i det vesentlige basert på utredning av Heikki Hyvärinen til Samerettsutvalget 20.6.1996: Samernas Rättsliga Ställning i Finland.

128.

Kaisa Korpijaakko-Labba: Om samernas rättsliga ställning i Sverige-Finland, Helsingfors 1994.

129.

Heikki Hyvärinen, utredning til samerettsutvalget, rev. utgave 20.06.1996, s.6. Se del II, kapittel 3 nedenfor.

130.

Det ble vist til Korpijaakkos doktoravhandling, som forelå på finsk i 1989.

131.

Den statlig nedsatte komité besto i 1990 av länhøvdingen i Lapplands län og fem medlemmer fra ulike ministerier og fem representanter fra sameparlamentet.

132.

Opplysningene her er tatt bl.a. fra den russiske Duma: Report from the State Duma, Federal Assembly of the Russian Federation, Committee of Nationalities, om Acts and Other Legislative Standards Relating to the Political and Socio-Economic Development of the Indigenous Peoples of Russia, framlagt for en international konferanse i 1995 om Den russiske føderasjons støtte til urfolk i Nord-Russland, og fra Lars-Niila Lasko, Sergeij J. Marotsjkin og Sergeij V. Nikitin: Russiske samers rettssituasjon, utarbeidet til Samerettsutvalget 1995.

133.

Rapport fra den russiske Duma, op.cit. s. 6-7.

134.

Krjazkov, V.: Urfolks rett til land Gosudarstvo i Pravo (Stat og Rett), 1996:1, s.69.

135.

Allan MacChesney: The Legal Environment in Canada for Aboriginal Groups: Law and Management Regimes Covering Land and Resources, paper prepared for the Sami Commission, s. 24-28. Se del II, kapittel 4 nedenfor.

136.

Roger Plant, Land Rights and Minorities, Minority Rights Group International, London 1994, s. 16

137.

Allan Mac Chesney, op cit. s. 32-33

138.

Allan Cheshney, op.cit, p. 2-3

139.

Utviklingen i USA er utførlig omtalt i NOU 1984:18. Det er ikke for denne utredningen foretatt undersøkelser av utviklingen etter 1984.

140.

Se nærmere Buvollen, Hans Petter: Sjølstyre og rettigheter i Nicaragua. Notat utarbeidet for Samerettsutvalget, mai 1995. Se del II, kapittel 5 nedenfor

141.

Mabo and Others vs. the State of Queensland, Judgement issued on 3. June 1992

142.

Sections 17, 20, 45 and division 5 i Native Title Act, 1993.

143.

Ti stater hadde ratifisert pr. 1. juli 1996, og ytterligere tre har vedtatt å ratifisere.

144.

Kapittel 6.2, s. 166-200

145.

NOU 1984: 18 s. 200

146.

Jf. NOU 1984:18 s. 179-181

147.

Kaisa Korpijaakko-Labba: Om samernas rättsliga ställning i Sverige-Finland, svenskspråklig utgave Helsingfors 1994

148.

En reservasjon må tas: Lappekodisillen sammenholdt med grensetraktaten medførte at en same ikke kunne eie jord i mer enn ett av landene. Se Kaisa Korpijaako: Lappskattelandsinstitutet för och efter Codicillen; i Diedut nr.1, 1989 (utgitt av Sámi Instituhtta) s. 151.

149.

Sitert i NOU 1984:18 s. 180 2.sp.

150.

Steinar Pedersen (f. 1947) er utdannet som lærer ved Tromsø lærerskole (1970) og cand.philol. med hovedfag i historie ved universitet i Tromsø (1985). Han har siden 1980 vært tilknyttet Nordisk Samisk Institutt i Guovdageaidnu (Kautokeino), og innehar for tiden en forskerstilling ved instituttet hvor han arbeider med lappekodisillens anvendelse på den finsk/norske grensen.

151.

Grensetraktaten av 2.10.1751: Se Norges traktater 1661-1944. Oslo 1967

152.

Se Norges lover 1685-1993. Oslo 1994

153.

NOU 1984:18, s.166-200, og s. 619-623

154.

Deler av denne momentoversikta bygger på et noe mer omfattende arbeid undertegnede holder på med, om Lappekodisillen på grensa mellom Finland og Norge, fra 1751 til siste kvartal av 1800-tallet. Dette vil ventelig bli trykt i Nordisk Samisk Institutts skriftserie, Diedut.

155.

I praksis var også Enaresamene omfatta av bestemmelsen.

156.

Jf. Pedersen, Steinar: «Var samene i Tanadalen «svenske» eller «dansk-norske» etter 1751?» Trykt i festskrift til Ørnulv Vorren. Tromsø 1994

157.

Dette tilfellet er nevnt i NOU 1984:18, s. 188

158.

Jf. Pedersen, Steinar: Kodisillen – en generell sikring av rettighetene til Den Lappiske Nation? I Diedut nr.1. 1989. Guovdageaidnu.

159.

En kort omtale av ressursbruken i dette grenseområdet før 1809 er gitt av undertegnede i Bruken av land og vann i Finnmark inntil første verdenskrig. Trykt som del I, i NOU 1994:21 – Bruk av land og vann i Finnmark i historisk perspektiv, s. 30-35.

160.

Jf. blant annet Arnesen, Arne G: Samenes stilling i folkeretten. Diedut nr. 4. Guovdageaidnu 1983. Jebens, Otto: Samenes land – en rettslig realitet? Tidsskrift for Rettsvitenskap, nr. 4/1982. Oslo, og samme forfatter: Spørsmålet om eiendomsretten til den tidligere umatrikulerte grunn i Finnmark, spesielt med henblikk på Indre Finnmark. Trykt i NOU 1993:34 – Rett til og forvaltning av land og vann i Finnmark.

161.

Jf. NOU 1993:34 Rett til og forvaltning av land og vann i Finnmark.

162.

Avsnittet om grensetraktaten og eiendomsretten bygger i det vesentlige på undertegnedes momentvise fremstilling, Samisk rettshistorisk forskning -Statens grunneiendomsrett i Finnmark. Trykt i Diedut nr. 4. Guovdageaidnu 1993, s. 32-36. Når det gjelder kildehenvisninger vises til denne.

163.

På den tida var Troms og Finnmark ett amt.

164.

Uttrykket indikerer at de nå hørte utelukkende til Norge. Jf NOU 1984:18, s. 168.

165.

Gudmund Sandvik har på den annen side gjort gjeldende at kongens nyvunne suverenitet over den indre delen av Finnmark, i følge Lappekodisillens § 30 innebar den samme rett for kongen eller staten som for ytre Finnmark. Han meiner at Finnmark var Kongens land etter norsk lov på 1700-tallet. Jf Statens grunn i Finnmark. Et historisk perspektiv. NOU 1993:34, særlig s. 358/59.

166.

NOU 1984:18. Om samenes rettsstilling, s. 172.

167.

Understreking v/forf.

168.

Eller laveste rettsnivå innenfor det ordinære rettssystemet, for å si det på en annen måte.

169.

En annen sak er jo at det forelå en ankemulighet fra lapperetten til laveste ordinære rettsnivå.

170.

Gjenpart av Departementet for det Indres av den Norske Regjering under 31. Mai 1854 tiltraadte underdanigste Indstilling. Statsarkivet i Tromsø. Finmarkens Amt. Pakke. Underhandlinger, Russland, om Lappeforholdene, 1830 m.m. nr. 671a.

171.

Jf Osmonsalo, Erkki K: Kirkolisten olojen järjestelytoimet Norjanvastaisella rajallame v. 1820-1829. I Historiallinen Arkisto XLIV. Festskrift til K.R.Melander på 80-årsdagen 18.11.1938. Helsingfors 1938.

172.

NOU 1984:18, s. 191/92.

173.

Denne overflyttingsretten gjaldt på grensa fra 1751, men ikke på den nye grenselinja fra 1826.

174.

Jf C.F. Palmstierna : Sverige, Ryssland och England 1833-55. Kring novembertraktatens förutsättningar. Stockholm 1932, s. 256. (Palmstierna 1932). Han er for øvrig den som har gitt den grundigste fremstilling av Lappekodisillens skjebne i forhandlingene fra begynnelsen av 1830- til grensesperringa i 1852, og om det som skjedde i de nærmest påfølgende årene etter 1852.

175.

NOU 1984:18, s.192.

176.

Etter Palmstierna 1932:325.

177.

6.12.1851. Til den norske statsministeren i Stockholm. Etter Wilhelm Keilhau: Det norske folks liv og historie gjennem tidene. Bind IX, s. 203. Oslo 1931.

178.

En konsentrert fremstilling av enkelte konsekvenser av grensesperringa, er gitt av undertegnede i NOU 1994:21, s. 67-70.

179.

Regjeringsinnstilling av 31.5., bifalt ved kgl. res. 9.6.1854.

180.

Denne kommisjonen bestod av fogdene Hauge og Saxlund, og avgav sin innstilling 28.2.1853. Det tredje kommisjonsmedlemmet, stiftsamtmann Harris, deltok ikke i arbeidet. Jf O.No.42, 1854:21.

181.

Fremma av Indredepartementet v/statsråd Bretteville

182.

O.No.42.1854:20

183.

Her vil det bli gitt et kort sammendrag.

184.

Det ble imidertid ikke fremma et konkret forslag om det.

185.

Om Novembertraktaten. Se Kaartvedt, Alf: Norsk utenrikspolitisk historie, bd. I.Selvstendighet og union. Fra middelalderen til 1905. Oslo 1995, s, 284-287. Kaartvedt skriver for øvrig at denne traktaten på mange måter var å betrakte som kongens eget verk, og at den ikke ville kommet i stand om regjeringene i Sverige og Norge hadde fått bestemme (s. 284).

186.

Omtalen av dette tilfellet bygger på materiale fra Sveriges riksarkiv. Utrikesdepartementet. Grupp:92 afd:B. Mål: 7. 1859. Ifrågasatt afträdande til Norge af ett område, vester om Enare träsk.»

187.

Hvis ikke annet er avgitt, bygger dette avsnittet i det vesentlige på Lapp-frågan II. Sverige, Norge-Ryssland. 1861-1882, samlekategorien Utrikesdepartementet. 1902 års dossier. Nr. 4490a. Mål 11.Promemorior och förteckningar over handlingar i lappfrågan. af Kanslirådet O.S. Rydberg. Sveriges riksarkiv.

188.

Jf Fredrik Brandt. Tingsretten fremstillet efter den Norske Lovgivning. 2. oppl. Christiania 1878, s. 183. (Brandt 1878). I sin omtale av Finnmark, skriver han blant annet: Ved siden af den Brugsret, som saaledes tilkommer de faste Beboere over det fælles Territorium, maa merkes den Ret, som baade de norske og svenske Finner har til Havnegang, Jagt og Fiskeri samt Hugst i Skovene efter Trakt. 7/18 Oktbr. 1751 paragrafene 10-13 og 16, jfr. Reskr. 27 Septbr. 1726. De Russiske Finner har derimod efter Grændsespærringen i 1852 ikke mere nogen saadan Ret....

189.

Johannes Marainen: Kodicillen och samisk nationstillhörighet, s. 240/41. I Diedut nr. 1. 1989. Lappcodicillen av 1751 – var det samernas Magna Charta? Utgitt av Nordisk Samisk Institutt, Guovdageaidnu.

190.

Brandt1878:183.

191.

Jf Diedut nr. 1 Guovdageaidnu 1989:190.

192.

Notatet gjelder Jnr. 143/86, og er undertegna av K. Friis. Avskrift i Utenriksdepartementet. P 5. Norges naboforhold til Russland. Ældre Sager. Nr. 54. Tilfellet er tidligere omtalt av Pedersen, S, i Laksen, allmuen og staten. Fiskerett og forvaltning i Tanavassdraget før 1888. Die'ut nr. 2 1986:133. Guovdageaidnu.

Til dokumentets forside