4 Regulering av festeavgiften ved feste av tomt til bolig og fritidshus

4.1 Gjeldende rett

Tomtefesteloven § 15 omhandler regulering av festeavgift. Bestemmelsen lyder slik:

Ǥ 15. Regulering av festeavgift

Kvar av partane kan krevje den avtalte festeavgifta regulert i samsvar med endringa i pengeverdien i tida sidan festeavtala vart inngått, om ikkje dei tvillaust har avtalt at festeavgifta skal stå uendra eller har avtalt regulering på anna måte.

Rett til å regulere til eit høgare beløp enn det som følgjer av endra pengeverdi, er avgrensa for avtaler om feste av tomt til bu[d]stadhus og fritidshus som er inngått 26. mai 1983 eller tidlegare. I desse høva skal den årlege festeavgifta ikkje bli sett høgare enn til kr. 9.000,- for kvar dekar tomt. Er tomta mindre enn eit dekar, blir grensa kr. 9.000,-. Høgstebeløpet etter andre og tredje punktumet skal regulerast ved kvart årsskifte i samsvar med utviklinga i konsumprisindeksen frå Statistisk sentralbyrå.

Vert partane ikkje samde om ny festeavgift og dei ikkje har avtalt eller vert samde om anna avgjerdsmåte, høyrer avgjerda under skjønn.

Avgiftsregulering kan skje kvart tiande år, om ikkje anna er avtalt. Avtala kan likevel ikkje fastsetje at reguleringa kan skje oftare enn kvart år.

Når avgiftsregulering er avhengig av at ein av partane krev det, kan kravet berre gjelde framtidige terminer.

Kongen kan i forskrift fastsetje kva for multiplikatorar som skal nyttast når festeavgifta vert regulert i samsvar med endringa i pengeverdien.»

En oversikt over gjeldende rett og bakgrunnen for tomtefesteloven § 15 er gitt i høringsnotatet 5. juni 2003 punkt 2.1:

«For bolig- og fritidsfeste har festeavgiften vært gjenstand for offentlig prisregulering siden 1940, se Ot. prp. nr. 28 (1995-96) Om lov om tomtefeste side 24 med videre henvisninger. Prisreguleringen ble opphevet med virkning fra og med 27. mai 1983. En del festere opplevde da store avgiftsøkninger som følge av opphevelsen. Prisreguleringen ble gjeninnført allerede 16. desember 1983, men da bare for avtaler inngått 26. mai 1983 eller tidligere.

Prinsippet for denne forskriftsfestede prisreguleringen var at festeavgiften i høyden kunne økes i takt med konsumprisindeksen. Reguleringen tilsidesatte dermed avtalebestemmelser om enda større oppjusteringer av festeavgiften.

Tomtefesteloven av 1975 (lov 30. mai 1975 nr. 20) er nå avløst av lov 20. desember 1996 nr. 106 om tomtefeste. Regjeringen Harlem Brundtland III foreslo i Ot. prp. nr. 28 (1995-96) en ufravikelig regel som gjorde endringen i pengeverdien (konsumprisindeksen) til et øvre tak for regulering av festeavgift ved feste av tomt til bolig og fritidshus. Under justiskomiteens behandling gikk imidlertid flertallet inn for å endre regjeringens forslag på dette punktet, jf. Innst. O. nr. 85 (1995-96). Justiskomiteens flertall foreslo å gjøre regulering av festeavgift etter endringen i konsumprisindeksen til en fravikelig hovedregel, slik at det ble åpnet adgang til å regulere festeavgiften på annen måte enn etter endringene i konsumprisindeksen dersom dette utvilsomt var avtalt. Dette innebar at en bortfester fullt ut kunne gjøre gjeldende eventuelle avtalebestemmelser om regulering av festeavgiften etter sin ordlyd, eksempelvis bestemmelser om økning i samsvar med økningen i tomteverdien (tomteverdiklausuler), selv om dette ville medføre betydelig høyere oppregulering av festeavgiften enn regulering etter endringen i konsumprisindeksen.

Tomtefesteloven § 15 ble imidlertid endret ved lov 7. juli 2000 nr. 70, før loven av 1996 trådte i kraft. Bakgrunnen for dette var at § 15 uten en endring trolig ville ha medført svært store økninger i festeavgiften for en del eldre festeforhold i områder der markedsverdien for tomter har økt langt mer enn den alminnelige pengeverdien. Ut fra sosiale hensyn ønsket man derfor å begrense retten til oppregulering av festeavgifter i eldre festeforhold der det er avtalt at regulering skal skje på annen måte enn etter endringene i pengeverdien. Dette ble gjennomført ved at det i § 15 annet ledd ble innført et «tak» for hvor høyt festeavgiften kunne oppreguleres i slike tilfeller. Bestemmelsen gjelder bare for avtaler om bolig- og fritidsfeste inngått 26. mai 1983 eller tidligere, dvs. for avtaler som tidligere var gjenstand for offentlig prisregulering, og bare i tilfeller der det etter avtalen er anledning til å regulere festeavgiften på annen måte enn etter konsumprisindeksen, typisk ved avtaler med tomteverdiklausul. Taket er satt til kr. 9.000,- pr. dekar festetomt. Beløpet skal justeres årlig i henhold til konsumprisindeksen. Videre er det slik at avgiftstaket varierer med tomtens størrelse. Dersom tomten er større enn ett dekar, er avgiftstaket for tomten tilsvarende høyere. (Eksempel: I 2002 var avgiftstaket for en 1,3 dekar stor tomt kr 9.000,- x 1,3 = kr 11.700,-.) Et tomten mindre enn ett dekar, skal avgiftstaket imidlertid ikke nedjusteres forholdsmessig. (Eksempel: I 2002 var avgiftstaket kr 9.000,- enten festetomten er på 0,3 dekar eller på ett dekar.)

Den 1. januar 2002 trådte tomtefesteloven av 1996 i kraft. Prisreguleringsforskriften ble samtidig opphevet. Etter gjeldende rett er derfor regulering av festeavgift etter konsumprisindeksen nå en fravikelig hovedregel. Hovedregelen fravikes dersom det utvilsomt er avtalt at festeavgiften skal stå uendret eller det utvilsomt er avtalt regulering på annen måte. I så fall skal regulering skje i henhold til avtalens bestemmelser. For avtaler inngått etter 26. mai 1983 gjelder dette fullt ut. For avtaler om feste av bolig eller fritidshus inngått 26. mai 1983 eller tidligere modifiseres dette ved at det som beskrevet ovenfor er innført et «tak» for festeavgiften på kr 9000,- pr dekar for slik oppregulering på annen måte enn regulering etter konsumprisindeksen.»

4.2 Forslagene i høringsnotatene

Som beskrevet flere steder ovenfor er forslag om endring av tomtefesteloven § 15 sendt på høring i to omganger ved utsendelsen av høringsnotatene 29. august 2001 og 5. juni 2003. Forslaget i det første høringsnotatet ble omtalt slik i høringsbrevet 5. juni 2003 punkt 2.1:

«Under regjeringen Stoltenberg sendte Justisdepartementet 29. august 2001 på høring ulike forslag til endringer i tomtefesteloven av 1996, blant annet forslag om endring av lovens § 15 om regulering av festeavgift. Høringsnotatets forslag om festeavgift gikk i korthet ut på å gjøre konsumprisindeksen til et ufravikelig øvre tak for oppjusteringer av festeavgiften. Nærmere bestemt foreslo man at avgiftstaket skulle fastsettes ved å ta utgangspunkt i festeavgiften på avtaletidspunktet, og justere denne for utviklingen i konsumprisindeksen i tidsrommet fra avtaletidspunktet og fram til det aktuelle justeringstidspunktet. (Denne tekniske løsningen er i samsvar med den fravikelige regelen i gjeldende tomtefestelov § 15 første ledd.) Med dette tilsidesettes avtaleklausuler om større oppjusteringer enn konsumprisindeksen tilsier, typisk tomteverdiklausuler. Derimot vil avtaleklausuler som gir lavereoppjusteringer enn konsumprisindeksen tilsier, fortsatt kunne gjøres gjeldende. Forslaget er ment å gjelde for alle bolig- og fritidsfester, uavhengig av om festeavtalen er inngått før eller etter 27. mai 1983.»

I høringsnotatet 5. juni 2003 oppsummerte Justisdepartementet kompleksiteten i de hensyn som spiller inn ved vurderingen av endringer i reglene om beregning av festeavgift. I tillegg framsatte departementet flere alternative endringsforslag. Departementet redegjorde slik om dette i høringsnotatet punkt 2.2:

«Ved spørsmålet om utforming av regler om regulering av festeavgift er det i hovedsak to grunnleggende utgangspunkter som står mot hverandre. Det ene utgangspunktet er regulering utelukkende etter konsumprisindeksen (jf. alternativ 1-4 nedenfor). Det andre er regulering etter avtalens bestemmelser, som da vil variere alt etter avtalen (jf. alternativ 5-9 nedenfor). Forslagene som presenteres nedenfor, er alle basert på variasjoner over disse to utgangspunktene. Det sentrale spørsmålet er om, og eventuelt i hvilken grad, bortfesteren bør kunne gjøre gjeldende avtalebestemmelser om justering av festeavgiften i henhold til tomteverdien eller andre indekser som gir en høyere festeavgift enn en konsumprisjustering.

Ved vurderingen av hvordan reglene om festeavgift bør være, kommer en rekke hensyn inn i bildet:

• Avtaler er i utgangspunktet bindende.

• Prinsippet om avtalefrihet.

• Reglene kan variere sterkt fra festeavtale til festeavtale. En del festeavtaler har tomteverdiklausul, men for mange festeavtaler gjelder kun at avgiften skal justeres i tråd med konsumprisindeksen.

• Festeavtaler er typisk meget langvarige avtaler. En del festeavtaler er gamle og kan være i utakt med samfunnsforholdene.

• Hensynet til avtalepartenes innrettelse. Dette vil variere noe med når festeavtalen er inngått. Partenes innrettelse må bl. a. ses i lys av den lange tradisjonen for prisregulering av festeavgiften. I forhold til tomteverdiklausuler er det av betydning at vi også har hatt en lang tradisjon for offentlig regulering av salgsprisen på fast eiendom. Etter opphevelsen av prisreguleringen på salgsprisene har prisene på eiendomsmarkedet steget relativt mye. Tradisjonen for offentlig prisregulering har i seg selv liten betydning for avtaler inngått 27. mai 1983 eller senere.

• Fast eiendom er et grunnleggende samfunnsgode.

• Bortfesteren har investert i og eier grunnen.

• Festeren har investert i og eier bygget.

• Hensynet til den personlige tilknytning festeren og festerens familie/slekt har til egen bolig eller hytte.

• Det samlede regelverk av lover og avtaler bør være enkelt og forutberegnelig for festere og bortfestere. Avtalepartene er som regel privatpersoner uten juridisk fagkompetanse.

• Regelverket bør ikke være tvisteskapende.

• Adgangen etter de nye reglene til å gjøre gjeldende tomteverdiklausuler, vil kunne virke noe «tilfeldig» i forhold til personer som har kjøpt festet grunn, eller bygg på festet grunn, før den nye loven trådte i kraft i 2002. Bortfestere som har kjøpt grunn påheftet en festekontrakt som har kastet lite av seg i festeavgift, har gjerne kjøpt grunnen relativt «billig». Festere som har kjøpt hus eller hytte på festekontrakt med en lav festeavgift, kan ha betalt en relativt høy pris til den tidligere fester.

• Man kan spørre om det er hensiktmessig å knytte festeavgiftens størrelse direkte opp mot relativt skjønnsmessige eiendomstakseringer, slik en tomteverdiklausul gjør.

I det følgende presenteres ulike forslag til endringer av reglene i tomtefesteloven § 15 om regulering av festeavgift. Det presiseres at forslagene nedenfor utelukkende gjelder endringer i reglene for feste av bolig og fritidshus.

Alternativ 1 (konsumprisindeksen som tak):

Forslaget i regjeringen Stoltenbergs høringsnotat 29. august 2001 følges opp. Forslaget inneholder en ufravikelig regel om at eventuell regulering av festeavgift skal skje «i samsvar med endringa i pengeverdien [konsumprisindeksen] i tida sidan festeavtala vart inngått». Dette skal gjelde for alle avtaler om feste av tomt til bolig og fritidshus, uavhengig av når avtalen er inngått. Bestemmelsen er ufravikelig i den forstand at det ikke kan reguleres til et høyere beløp enn det som følger av en regulering etter konsumprisindeksen. Er det derimot utvilsomt avtalt at festeavgiften skal stå uendret eller i avtalen fastsatt en reguleringsmåte som gir lavere festeavgift enn det som følger av regulering etter konsumprisindeksen, skal avtalen imidlertid gjelde.

At regulering skal skje ved at den avtalte festeavgiften skal reguleres i samsvar med endringen i konsumprisindeksen «i tida sidan festeavtala vart inngått» innebærer at den første regulering vil kunne bli en ned justering av festeavgiften. Dette vil for eksempel kunne skje dersom regulering tidligere er foretatt i henhold til en tomteverdiklausul, typisk justeringer foretatt etter 1. januar 2002. For en nærmere beskrivelse av dette forslaget vises det til Stoltenbergregjeringens høringsnotat.

Et hensyn som taler for en slik løsning basert på konsumprisindeksen, er at dette vil gi en mer stabil og forutberegnelig regulering av festavgiftene. Dette vil bidra til å gi festere en bedre trygghet for egen bolig eller fritidshus. Regelverket vil bli betydelig enklere og derfor bidra til å hindre tvister mellom festere og bortfestere. Dette har særlig betydning på et felt som dette hvor reglene først og fremt skal håndheves av privatpersoner selv. Ved regulering etter konsumprisindeks vil bortfesteren få verdisikret en avkastning av tomteverdien slik tomteverdien var da avtalen ble inngått. Dette er rimelig. Ettersom bortfeste til bolig eller fritidshus må regnes som en varig omdisponering av tomten, er det imidlertid ikke nødvendigvis rimelig eller rettferdig at bortfesteren får hele verdiøkningen som tomten måtte få i fremtiden.

Hensyn som taler mot forslaget i Stoltenberg-regjeringens høringsnotat er prinsippet om avtalefrihet og prinsippet om at avtaler er bindende. Utgangspunktet i norsk rett er at avtaler skal holdes, og dette bør også gjelde på tomtefesterettens område. Mange anser det derfor rimelig at regulering skal skje i henhold til det som er avtalt mellom partene.

Alternativ 2 (konsumprisindeks som tak for festeavtaler inngått 26. mai 1983 eller før):

Forslaget i Stoltenberg-regjeringens høringsnotat følges opp, men slik at forslaget kun gis virkning for avtaler inngått 26. mai 1983 eller tidligere. For yngre avtaler forblir gjeldende regler uendret. Dette vil innebære at det for avtaler inngått 26. mai 1983 eller tidligere vil gjelde en ufravikelig regel som gjør konsumprisindeksen til en øvre grense for oppjustering av festeavgiften. For avtaler inngått etter 26. mai 1983 vil derimot regulering kunne skje fullt ut etter bestemmelsene i avtalen. Dette vil i all hovedsak bringe rettstilstanden tilbake til situasjonen slik den var før tomtefesteloven av 1996 ble satt i kraft.

En grunn til å velge alternativ 2 fremfor alternativ 1, er at avtaler inngått etter 26. mai 1983 ikke tidligere har vært underlagt prisregulering. Partene i slike festeforhold har derfor ikke på samme måte som partene i eldre festeforhold innrettet seg etter prisreguleringen. En grunn til å velge alternativ 1 fremfor alternativ 2 er at det vil gi et enklere og mer helhetlig regelverk for alle festeforhold.

Alternativ 3 (regulering etter konsumprisindeksens utvikling bare siden siste justering av festeavgiften):

Forslaget i regjeringen Stoltenbergs høringsnotat følges opp, men slik at avgiftsjusteringen skal ta utgangspunkt i det senest justerte avgiftsbeløpet og derfor kun hensynta konsumprisindeksens utvikling etter siste justeringstidspunkt. Forskjellen fra alternativ 1 blir at man, i stedet for å ta utgangspunkt i den opprinnelig avtalte festeavgift ved inngåelsen av festeavtalen og regulere festeavgiften på grunnlag av endringen i konsumprisindeksen etter dette tidspunkt, tar utgangspunkt i festeavgiften etter siste regulering og kun regulerer festeavgiften på grunnlag av endringen i konsumprisindeksen etter dette tidspunkt. For avtaler der justering tidligere er foretatt for eksempel etter en tomteverdiklausul, typisk justeringer foretatt etter 1. januar 2002, unngår man på denne måten at første justering etter lovendringen blir en nedjustering.

For å unngå at første regulering blir en nedjustering av festeavgiften kan alternativ 3 derfor velges fremfor alternativ 1. På den annen side kan det være noe tilfeldig hvilke festekontrakter som har blitt oppregulert etter en tomteverdiklausul etter 1. januar 2002. Dette vil bl.a. avhenge av de enkelte festeavtalers reguleringstidspunkt. Alternativ 3 kan derfor innebære en noe tilfeldig ulempe for enkelte festere som har fått oppregulert sine festeavgifter etter en tomteverdiklausul etter at den nye loven trådte i kraft. For disse festerne kan det oppleves urimelig at de ved fremtidige reguleringer skal tas utgangspunkt i en festeavgift som tidligere er blitt oppregulert på grunnlag av en tomteverdiklausul. Dette kan tale for å velge alternativ 1 fremfor alternativ 3.

Alternativ 4 (konsumprisindeksen legges til grunn ved regulering i alle festeforhold):

Forslaget i regjeringen Stoltenbergs høringsnotat følges opp, men slik at regelen om regulering etter konsumprisindeks blir ufravikelig i begge retninger. Etter alternativ 1 er regelen om regulering etter konsumprisindeks bare fravikelig til festerens gunst. Inneholder derimot avtalen bestemmelser om at festeavgiften skal stå uendret eller at regulering skal skje på en måte som gir lavere festeavgift enn det som følger av regulering etter konsumprisindeksen, skal avtalen gjelde. En kunne derfor tenke seg at regelen om regulering etter konsumprisindeks ble ufravikelig også til gunst for bortfestere, slik at regulering etter konsumprisindeks kunne skje også i tilfeller der det er avtalt at festeavgiften skulle stå uendret eller der det er avtalt regulering som gir lavere festeavgift enn regulering etter konsumprisindeksen.

Alternativ 5 (avtalefrihet med beløpsmessig tak for eldre festeavtaler):

Gjeldende rett videreføres.

Dette innebærer at regulering av festeavgift i utgangspunktet skal kunne skje etter avtalens bestemmelser om dette. For avtaler om feste av bolig eller fritidshus inngått 26. mai 1983 eller tidligere gjelder dog den modifikasjon at regulering på annen måte enn regulering etter konsumprisindeksen ikke kan settes høyere enn til kr 9.000,- pr år for hver dekar tomt. Det vises til den nærmere beskrivelse av gjeldende rett ovenfor under punkt 2.1 [se proposisjonens punkt 4.1]. De hensyn som ovenfor er angitt å tale mot alternativ 1, er hensyn som kan sies å tale for en videreføring av gjeldende rett. Tilsvarende er de nevnte hensyn som taler for alternativ 1, hensyn som kan sies å tale mot en slik videreføring.

Alternativ 6 (avtalefrihet med beløpsmessig tak helt ut avhengig av festetomtens størrelse):

Gjeldende rett videreføres, men slik at avgiftstaket på kr 9.000,- i § 15 annet ledd relativiseres også for tomter på under ett dekar. Dette vil innebære at avgiftstaket for tomter under ett dekar blir tilsvarende mindre enn kr 9.000,-. Eksempel: Med dette forslaget ville avgiftstaket i 2002 for en tomt på 0,5 dekar ligget på kr 9.000,- x 0,5 = kr 4.500,-. På denne måten unngår man at avgiftstaket blir det samme for tomter på ett dekar og for tomter som er mindre enn dette.

Alternativ 7 (avtalefrihet med beløpsmessig tak som avhenger av tomtens størrelse):

Gjeldende rett videreføres, men slik at avgiftstaket på kr 9.000,- i § 15 annet ledd reduseres for arealer utover ett dekar. En kunne for eksempel tenke seg at avgiftstaket for ett dekar var på kr 9.000,-, at avgiftstaket for annet dekar var på kr 6.000,- og avgiftstaket for tredje dekar var på kr 3.000,-. For en festetomt på 3 dekar ville avgiftstaket på denne måten bli kr 18.000,-pr år (kr 9.000,- + kr 6.000,- + kr 3.000,-) og ikke kr 27.000,- slik det er etter gjeldende bestemmelse.

Et slikt alternativ ville kunne bidra til å dempe belastningen av gjeldende regelverk for festere med store festetomter.

Alternativ 8 (avtalefrihet med et annet beløpsmessig tak enn i dag):

Gjeldende rett videreføres, men slik at avgiftstaket på kr 9.000,- i § 15 annet ledd enten heves eller senkes.

Alternativ 9 (avtalefrihet med beløpsmessig tak for både eldre og nyere festeavtaler):

Gjeldende rett videreføres, men slik at avgiftstaket skal gjelde for alle festeavtaler, også de som er inngått etter 26. mai 1983.

Man kan også tenke seg ulike kombinasjoner av disse alternativene. For eksempel kunne en tenke seg en kombinasjon av alternativ 2 og alternativ 3.»

4.3 Høringsinstansenes syn

Følgende høringsinstanser støtter et forslag om regulering av festeavgiften med utgangspunkt i konsumprisindeksen, jf. forslaget i høringsnotatet 29. august 2001 og alternativ 1 til 4 i høringsnotatet 5. juni 2003:

Tomtefesterforbundet ønsker en bestemmelse hvor festeavgiften bare skal reguleres med fallet i pengeverdi hvert tiende år uavhengig av når festekontrakten er inngått. Dette støttes av festerforeningene Hvaler Hytteforening, Sporret Vel og Aschehougstubben Vel og festeforeningen Selsbakksflata/Selsbakk Øvre/Solvangen,samt Åsgårdstrand og omegn festeforening.

Tomtefesterforbundetuttaler:

«Vi ser ingen grunn til at bortfesteren skal ha noen del i verdistigningen utover fallet i pengeverdi/endringen i konsumprisindeks. Som tidligere anført har grunneier en gang for alltid tatt et valg om en jevn, sikker avkastning av grunnen. Tilfeldigheter om økt «markedspris» på andre tomter i området kan ikke være relevant reguleringsmoment da vi her snakker om et langsiktig kontraktsforhold og ikke en vanlig leie av husrom eller annet, hvor grunneier har del i verdiskapningen. Verdiskapningen for et festeforhold er og blir det festeren og samfunnet som har skapt.»

Øvrige høringsinstanser som støtter ufravikelig indeksregulering av festeavgiften er Bergen kommune, Forbrukerrådet, Landsorganisasjonen i Norge og Asker og Bærum Boligbyggelag. Statsbygg anser alternativ 4 med ufravikelig konsumprisindeksregulering til gode for begge parter som det gunstigste alternativ sett i forhold til hensynet til forutsigbarhet og enkelhet i lovverket.

Norges Hytteforbund går inn for alternativ 1 i høringsnotatet, og uttaler at en tomteverdi forstått som markedsverdi uansett ikke kan anvendes som utgangspunkt for beregning av festeavgift. Dette synspunktet bygges i korthet på at de fleste festetomter er tatt fra grunneierens utmark, og at det opprinnelig var tale om arealer med svært lav markedsverdi. Verdistigningen på tomten skyldes i det vesentlige festerens investeringer i bygningsmasse, slik at det faktisk forekommer en bruksendring som medfører at grunnverdien blir høyere enn utmarksverdien. Videre pekes det blant annet på at festeavtalen innebærer en varig omdisponering av tomten: Innenfor de begrensninger som følger av avtalen og lov, er disposisjonsretten over tomten varig overlatt til festeren. På dette grunnlag hevdes det at det ikke er meningsfullt å tale om at det eksisterer et marked eller en markedspris for tomten.

Norske Boligbyggelags Landsforbund AL (NBBL) støtter også forslaget om at konsumprisindeksen settes som tak. I høringsuttalelsen pekes det på at løsningen gir et rimelig resultat for begge parter i festeforholdet fordi den fører til en utvikling av festeavgiften som begge parter i festeforholdet har rimelige forutsetninger til å forutse. Det pekes også på at en slik løsning vil hindre mange tvister om festeavgiftens størrelse. NBBL støtter subsidiært alternativ 2 (konsumprisindeksen som tak for festeavtaler inngått 26. mai 1983 eller før) i høringsnotatet 5. juni 2003. Det uttales at dette alternativet bøter på de verste urimelighetene som oppstod ved ikrafttredelsen av tomtefesteloven § 15 annet ledd. NBBL gir betinget støtte til de øvrige forslagene (alternativ 3 og 4) som bygger på indeksregulering. I likhet med en del andre høringsinstanser peker NBBL på at forslaget fører til en tilfeldig ulempe for de festerne som har fått oppregulerert sin festeavgift etter at den nye tomtefesteloven trådte i kraft.

Gjeldende lov- og forskriftsbestemmelser om festeavgift oppfattes av flere høringsinstanser som både uoversiktlige og vanskelige å forstå, både for legfolk og advokater. Dette taler etter disse instansers syn for ufravikelig indeksregulering. Norges Eiendomsmeglerforbund, som under høringen om regulering av festeavgifter 1998/99 var imot å begrense virkningene av avtalte tomteverdiklausuler, jf. Ot.prp. nr. 29 (1999-2000) s. 4, uttaler nå dette:

«[u]klarhet omkring festeavgiftens omfang skaper usikkerhet for kjøpere av så vel bolig- som fritidseiendom. Denne usikkerhet i flere delmarkeder demper nødvendig omsetningsbehov. Vi antar derfor at en bestemmelse om at pengeverdien skal legges til grunn ved justeringen av alle festekontrakter, vil ha en gunstig effekt. En slik bestemmelse styrker forutberegneligheten. En slik regel vil også dempe risikoen for tvister og derigjennom fjerne den ovenfor omtale usikkerhet i et marked med forbrukere både på kjøper- og selgersiden.»

Norges Takseringsforbund:

«NTF merker daglig gjennom sine flere hundre takstmenn at gjeldende rett har skapt stor usikkerhet og store problemer for alle som trenger å vurdere en eiendomsverdi når tomten er festet. De fleste - både bortfestere og festere - har gjennom oppslag i media oppfattet at festeavgiften nå kan heves til kr. 9000 pr. dekar, uavhengig av tidspunkt for kontraktsinngåelse og uavhengig av kontraktens ordlyd. Svært få har fått med seg at dette bare gjelder i de tilfellene hvor kontrakten uten tvil fastslår at regulering skjer etter tomtens markedsverdi, og at taket på kr. 9000 pr. dekar da gjelder for avtaler eldre enn 1983. ... Størst problem har vi når festekontrakten har bestemmelse om regulering etter markedsverdi. Vi vet at tomteverdier varierer fra område til område, fra sted til sted, og også helt lokalt, etter tomtens beliggenhet og øvrige kvaliteter. Dessuten er det ikke selve tomteverdien vi skal finne, men kun verdien av den delen av tomten som er «råtomt». I områder med stort prispress pga. knapphet, som f.eks. tomter med egen strand, eller hyttetomter inntil skianlegg eller villatomter i attraktive boligstrøk, kan verdiene ved høykonjunktur registreres svært høye. Men bare for ca. 10 år siden så vi hvordan tomteprisene falt langt mer enn eiendomsprisene da markedet i 89/90 falt sammen i sentrale deler av Norge. Mens eiendomsprisene falt med 30-40 %, og kanskje noen steder enda mer, ble verdien av tomtene redusert med 70-80 %, og noen steder var det ikke mulig å selge tomter overhodet.

Hvis regulering av festeavgiften skal skje etter markedsverdien på råtomten, har vi derfor en meget usikker situasjon, og vi vil oppleve store variasjoner både mellom takstmenn og over tid. Når det blir stor usikkerhet ved fastsettelsen av den årlige avgift, vil dette føre til tilsvarende usikkerhet i verdien på selve eiendommen. Dette vil ikke bare være et problem mellom fester og bortfester, men også for festeren ved salg, ved belåning, ved skifte (arv eller skilsmisse) og alle andre tilfeller hvor verdien skal fastsettes.

Det er derfor vår oppfatning at hele samfunnet vil være tjent med at reglene endres slik at man får enkelthet og forutsigbarhet. Vi tror at dette bare kan oppnåes ved at avgiften reguleres ved indeks, uansett hva kontrakten måtte si om dette. Vi legger her også vekt på at de fleste festekontraktene for bolig og fritidseiendommer har vært inngått med tilfeldige formuleringer - ofte ikke engang vært forelagt jurist, slik at partene ofte ikke har vært klar over mulige konsekvenser. Vi tror dette gjelder spesielt for festerne av slike tomter.

Vi føler imidlertid at foreliggende konsumprisindeks ikke helt er dekkende for utvikling i prisene på fast eiendom. Vi tror derfor at det bør vurderes å benytte en korrigerende faktor på foreliggende konsumprisindeks, og føler skjønnsmessig at den bør ligge mellom tallene 2 og 4. Dette vil i så fall bety at bortfesteren får videreført ikke bare den rene pengeverdien, men også selve eiendomsverdien ved bortfeste. Vi ser at dette ikke vil føre til dagens «markedspriser» for de aller mest attraktive tomtene, men mener at slike merverdier ikke bør kunne fanges opp av et enkelt system.»

Det er ikke bare «festersiden» og instanser som Norges Eiendomsmeglerforbund og Norges Takseringsforbund som gir støtte til høringsforslaget om ufravikelig indeksregulering. Bergen kommune, som støtter forslaget, har ca. 1800 festekontrakter, hvorav over 95 % gjelder bolig eller fritidshus.

Følgende høringsinstanser går imot forslagene om å gjøre indeksregulering til eneste tillatte reguleringsform: Kommunal- og regionaldepartementet, Norges Skogeierforbund, Norges Bondelag, Opplysningsvesenets fond, Den Norske Advokatforening, Oslo kommune, Norges Bonde- og Småbrukarlag, Norsk Almenningsforbund, Norges Jordskiftekandidatforening, NSB eiendom AS, NORSKOG, Statskog og Skogbrukets Landsforening. Hovedsynspunktet i uttalelsene er at ufravikelig indeksregulering er urettferdig og urimelig. Har avtalen en tomteverdiklausul, bør bortfesteren i kraft av posisjonen som festetomtens eier ha full uttelling for stigningen i tomteverdien. Det pekes også på at festere, sammenlignet med kjøp av byggetomten, i begynnelsen av festeforholdet har en likviditetsfordel. Et ytterligere synspunkt er at det er misforhold mellom tomtefeste og leie av bolig, idet husleieforhold fullt ut skjer på markedsvilkår.

Skogbrukets Landsforening, som er en fellesorganisasjon for Norges Skogeierforbund, NORSKOG og Norsk Almenningsforbund, uttaler:

«Gjennom festeinstituttet har grunneierne mulighet til å skape verdier av sine eiendommer uten å gi fra seg eiendomsretten. Mange skogeiere har således inngått festeavtaler for å sikre langsiktig og stabil avkastning av sine eiendommer. Samtidig gir festeinstituttet festeren en mulighet til å bygge eller erverve bygning uten å måtte kjøpe tomt, og derved slippe finansieringskostnader og andre forpliktelser knyttet til tomten. Tomtefesteordningen gir mulighet for bolig- og hyttebyggere å velge mellom å eie eller leie.

Forslagene i høringsnotatet går ensidig til gunst for fester. Allerede i dag er langt de fleste tomteleier beskjedne, og i mange tilfeller langt under det som kan anses å være markedsnivå. Vi stiller oss kritiske til en offentlig begunstigelse av den ene avtaleparten. Ytterligere begrensninger i bortfesters rett til å skape verdier av sin eiendom vil gjøre festeinstituttet mindre interessant. Lavere utbud av festetomter vil trolig føre til ytterligere press i bolig/hyttemarkedet. Tomtefesteloven bør gi rammer slik at festeinstituttet fortsatt kan utvikles til fordel for begge parter.»

Norges Bondelag går inn for full avtalefrihet ved regulering av festeavgift, og uttaler:

«Valg av reguleringsklausul med konsumprisindeks fra grunneiers side i pressområder innbærer ... at fester tilføres verdier fra grunneier, uten at det skjer noen motytelse fra fester til grunneier. Det finnes mange eksempler på at en fester har innkassert store tomtegevinster ved salg av hus/hytte på attraktive tomter. Reguleringsklausulen er altså meget gunstig for fester ved et framtidig salg av bebyggelse ... . Det er derfor viktig for grunneiere å sikre regulering av festeinntektene på en slik måte at grunneier får årlig avkastning i forhold til den enhver tid gjeldende råtomtverdi på de bortfestede tomtene. Ved en økning i tomteverdien i festetiden skal altså festeavgiften økes tilsvarende. En slik avtaleklausul er mao. helt i overensstemmelse med myndighetenes oppfordring om at grunneiere må utnytte utmarkas kommersielle verdi.»

Huseiernes Landsforbund er i prinsippet enig i at det bør skje en viss offentlig regulering av festeavgiften, men foreslår å erstatte 9000-kroners-regelen i § 15 annet ledd med et opplegg nær opp til husleielovens system, der leien jevnlig justeres til «gjengs leie». 9000-kroners-regelen anses uheldig fordi maksimumsgrensen er den samme enten festetomten befinner seg i et pressområde med høye priser eller ikke.

Opplysningsvesenets fond anser det som «korrekt og rimelig å legge den avtalte reguleringsform til grunn», og uttaler:

«For et flertall av Opplysningsvesenets fonds eiendommer vil det si markedsverdiregulering. Det har vært hevdet at markedsverdi ikke er mulig å benytte i tomtefesteforhold. Det stiller vi oss uforstående til. For det første har det vært en vanlig måte å regulere festeavgift på allerede før tomtefesteloven av 1975. Det var også hovedregelen i nevnte lov. Det har derfor formodningen mot seg at dette skulle være en umulig eller urimelig måte å regulere festeavgiften på. Vi har også omfattende erfaring med regulering etter markedsverdi, som vi anser som en rettferdig gjennomførbar reguleringsmetode. Det bør også bemerkes at mange festetomter har en relativt beskjeden festeavgift selv med tomteverdireguleringsklausul, pga. manglende urbaniseringsfølger/etterspørselspress.

Flere av endringsforslagene innebærer en regulering av festeavgiften etter konsumprisindeksen, noe som ikke er egnet til å gi et rettferdig resultat for eksisterende kontrakter, særlig vurdert i forhold til verdien av fast eiendom og ut fra en tanke om å opprettholde bortfesters inntekt på samme nivå som ved festekontraktens inngåelse.

Dette begrunnes for det første med at verdien av fast eiendom generelt lenge har steget mer enn konsumprisindeksen, dermed gjenspeiler ikke konsumprisindeksen tomteverdien. ... For det annet må stigningen i konsumprisindeksen og stigningen i reallønn være den samme som lønnsveksten for at konsumprisindeksen skal kunne gi samme relative inntekt nå. ... For det tredje vil regulering etter konsumprisindeksen for kontrakter inngått mellom innføring av prisregulering i 1940 og frem til 26. mai 1983 bli urimelig. Fastsettelse av nye festeavgifter i den perioden har ikke vært markedsverdibaserte, men fastsatt gjennom offentlig prisregulering. Dersom de festeavgiftene skal konsumprisindeksreguleres, taper bortfesteren to ganger. Først når han ikke fikk markedsverdi i første omgang, og så når han skal regulere i dag og bare får en konsumprisindeksøkning av en allerede for lav avgift. Dette innebærer fullstendig brudd på prinsippet om å skulle ha tillit til at avtaler en gang skal holdes. Vi anser derfor all bruk av konsumprisindeksen som utgangspunkt for regulering som et galt utgangspunkt, unntatt der dette er den kontraktsfestede reguleringsmåte.»

Nedenfor behandles ytterligere merknader fra høringsinstansene som er negative til konsumprisindeksregulering. Disse merknadene relaterer seg til alternativene i høringsnotatet 5. juni 2003, gjengitt ovenfor under punkt 4.2.

Til alternativ 1 (konsumprisindeksregulering) uttaler Statskog:

«Det antas udiskutabelt at verdi av eiendom over tid har vært gjenstand for en helt annen utvikling enn endring i pengeverdi. Dersom man skal knytte regulering av festeavgift til en indeks, bør det finnes frem til en indeks som i større grad samsvarer med endring i fast eiendoms verdi, for eksempel boligindeks. Slik forholdene er i dag vil en endring slik foreslått i alternativ 1 slå meget uheldig ut for bortfester, og ikke minst for Statskog ... Det vil utvilsomt føre til at mange avgifter på et nivå som de fleste oppfatter som svært moderat - for eksempel kr 1000 for hyttetomt, må settes ned til for eksempel kr. 125,- fordi avgiften i utgangspunktet ble satt til kr. 5,- for en beskjeden bu på 30-tallet. Også hyttetomter som ble festet bort på 60- og 70-tallet vil i svært mange tilfeller få et avgiftstak langt under 1000 kroner pr. år.»

Statskog uttaler følgende om alternativ 3:

«Forslaget synes noe bedre enn alternativ 1 og 2, men lider av at den vil gi nærmest «tilfeldige» utslag. Festeforhold i ett og samme bolig/hyttefelt kan være inngått på ulike tidspunkt, deler av festene kan ha hatt reguleringsintervall etter at ny lov trådte i kraft, mens reguleringstidspunkt ikke er inntrådt for «naboene». En slik regel kan skape ulikheter lokalt, og vil oppleves urimelig og urettferdig både av festere og bortfestere.»

Til alternativ 5 om avtalefrihet med beløpsmessig tak for eldre festeavtaler (videreføring av gjeldende rett), bemerker Statskog at

«gjeldende regler er relativt gode i den forstand at de hensyntar inngåtte avtaler, og har akseptable regler for tilfelle det ikke er sagt noe om reguleringen i avtalen. Vår erfaring tilsier at reglene er litt vel komplisert utformet. Det er behov for tydeligere regler. Og det er en svakhet ved tomtefestelovens § 15, 2. ledd at den samme begrensning av festeavgiften gjelder uavhengig av utnyttingsgrad. Dette oppleves urimelig av bortfestere av tomter med høy utnytting i sentrale strøk og etter hva vi forstår oppfattes det som urimelig spesielt av festere av store eneboligtomter.»

Opplysningsvesenets fond uttaler om alternativ 5:

«Dagens regelverk med et tak på kr. 9000 pr. dekar for eldre festekontrakter, har flere svakheter. I realiteten er situasjonen den at jo mer verdifullt areal en leier, jo mindre av verdien skal en betale for. Særlig urimelig blir det ved bortfeste av sentrale tomter med høy utnyttelse. Vi viser til eksemplet som ble nevnt på høringsmøtet 24.06 vedrørende en tomt på Blindern på 7439 kvadratmeter, en råtomtverdi på ca. 30 mill. og 86 boenheter. Her vil bortfester få en avkastning av tomteverdien på ca. 0,2 %. Det er også uheldig at taket på kr 9000 ikke er nærmere begrunnet.»

Norsk Almenningsforbund mener at alternativene 1 til 4 alle er ubalanserte forslag som stort sett taler til festers fordel uten at hensynet til den andre parten er avveid. Almenningsforbundet ønsker en videreføring av gjeldende rett, men ser lite behov for taket på 9000 kroner, og uttaler:

«Som før nevnt er ikke allmenningene i nærheten av dette taket for noen av våre kontrakter, og vi tror at et slikt tak heller vil virke prisdrivende enn begrensende - det kan bli en veiledning i hvor høyt man bør gå for mange mindre bortfestere. For de meget få forholdene hvor dette taket kan være aktuelt, vil det virke ensidig urimelig for bortfester og på samme måte som for en del av de andre forslagene som nå lanseres kun gi fordeler til fester, spesielt hvis det blir lagt til grunn for innløsning.»

De fleste høringsinstansene som er positive til en videreføring av gjeldende rett er negative til forslagene i alternativ 6 til 9 i høringsnotatet 5. juni 2003. Disse alternativene innebærer en endring av beregningsmåten for avgiftstaket i tomtefesteloven § 15 annet ledd. Argumentene med hensyn til at beløpsbegrensninger uansett er urimelige videreføres av disse høringsinstanser overfor alternativ 6 til 9. Statskog uttaler imidlertid til alternativ 8 (avtalefrihet med et annet beløpsmessig tak enn i dag):

«Et mulig konfliktdempende alternativ kunne være å senke taket noe - for eksempel til 7000 kroner og innføre en årlig justering av takets høyde med en årlig fastsatt faktor som mer retter seg etter den generelle utviklingen på bolig- og hyttemarkedet enn av konsumprisindeks. Dette vil gi festerne en bedre mulighet for å tilpasse seg over noe tid samtidig som bortfesterne kan se mulighet for en viss inntektsutvikling på sikt.»

4.4 Departementets vurderinger

Departementet har vurdert om det bør gjeninnføres ufravikelig konsumprisindeksregulering i avtaler om feste av tomt til bolig- eller fritidshus. Det er flere hensyn som taler for dette. Etter at prisreguleringen ble opphevet 1. januar 2002 har mange festere fått en kraftig oppregulering av avgiften uten å være økonomisk forberedt på det. Selv om disse avtalene fra starten av har bygget på en forutsetning om at festeavgiften kunne reguleres i samsvar med tomtens markedsverdi, har den lange perioden med prisregulering ført til at festerne har innrettet seg etter at avgiftsnivået skulle følge prisstigningen ellers i samfunnet. Det avviket som over tid har oppstått mellom prisregulerte festeavgifter og verdistigningen i boligmarkedet, har ført til at oppreguleringen som kunne foretas i enkelte festekontrakter etter 1. januar 2002, har gjort kraftige innhugg i mange familiers og ensliges husholdningsbudsjett. Denne prisutviklingen har man også hatt i utleiemarkedet, men her har stigningen vært jevnere, og en forskjell på boligfeste og det ordinære leiemarkedet er at festeren har oppført huset for egne midler.

Som redegjort for i punkt 3.4 er det likevel et klart mindretall av festekontraktene som har annen regulering enn etter konsumprisindeksen, og som derfor er berørt av problemstillingen, se tabell 2.6 i vedlegg 2. Avgiftsnivået kan heller ikke sies å ligge høyt i flertallet av kontraktene som spørreundersøkelsen bygger på.

Det som i første rekke taler imot ufravikelig konsumprisindeksregulering, er hensynet til kontraktsfriheten. Inngrepet vil være mest merkbart for eldre avtaler med tomteverdiklausuler dersom festeavgiften bare skal kunne reguleres i samsvar med endringene i pengeverdien siden avtalen ble inngått. I de fleste kontrakter med tomteverdiklausuler som har blitt regulert etter at tomtefesteloven trådte i kraft 1. januar 2002, vil et lovforslag som nevnt innebære en nedregulering av festeavgiften, omtrent tilbake til det prisregulerte nivået før 1. januar 2002. En nedregulering ville utvilsomt være et merkbart inngrep for de bortfesterne som allerede har oppjustert festeavgiften etter tomteverdiutviklingen og innrettet seg etter dette. Det må også tas i betraktning at tomtefesteloven § 15 har gitt flere bortfestere mulighet til økt avkastning på eiendommer som i en årrekke har gitt svært lave inntekter gjennom prisregulerte festeavgifter. Departementet nevner også at undersøkelsen som ble gjennomført i 2003, viser at det gjennomsnittlige festeavgiftsnivået, også for avgifter som er regulert etter 1. januar 2002, samsvarer med det som ble forutsatt da § 15 ble endret i 2000. Departementet vil derfor ikke gå inn for at det innføres ufravikelig konsumprisindeksregulering for eldre festeavtaler med utgangspunkt i festeavgiften da avtalen ble inngått.

Samtidig viser evalueringen av tomtefesteloven § 15 at tomteverdiklausuler ofte kan være konfliktskapende, og de kan slå ut på måter som partene nok ikke hadde tenkt på ved kontraktsinngåelsen. Etter tomtefestelovens ikrafttredelse har det oppstått en rekke tvister om tolkning av reguleringsbestemmelser i festeavtaler. Noe av problemet ser ut til å ligge i at mange avtaler er utformet uten at partene har hatt en bevisst oppfatning om at eiendomsprisene kunne stige så mye som de har gjort de siste tiårene, og hvilke konsekvenser dette skulle få for regulering av festeavgiften. Særlig i eldre festekontrakter med uprofesjonelle aktører på begge sider framstår ordlyden i avtalen ofte som tilfeldig og upresis, og lite egnet for å gi svar på spørsmål partene ikke tenkte på da avtalen ble inngått. Denne type saker kan man naturligvis overlate til domstolene å løse, men samfunnsøkonomisk framstår det som uheldig at det brukes mye ressurser på slike saker, både i form av utgifter til rettshjelp for de impliserte og arbeidsmengde i domstolene. Siden sakene gjelder et tungtveiende gode som festerens bolig- eller fritidshus, kan vesentlig usikkerhet også gi uønskede personlige belastninger.

Alternativ 3 i høringsnotatet (regulering etter konsumprisindeksens utvikling bare siden siste justering av festeavgiften) ivaretar etter departementets oppfatning hensynet til forutberegnelighet og hensynet til å unngå tvister i festeforhold. Som mange høringsinstanser har pekt på, har forslaget den ulempen at det slår tilfeldig ut, avhengig av om festeavgiften har blitt regulert eller ikke før ufravikelig konsumprisindeksregulering slår inn. I avtaler med tomteverdiklausuler, ville de festere som har fått avgiften oppregulert før lovendringen, oppleve det som urettferdig og tilfeldig at festeavgiften er oppregulert før ufravikelig konsumprisindeksregulering trer i kraft, mens de bortfestere som ikke har fått oppregulert avgiften før lovendringen, ville oppleve det som urettferdig og tilfeldig at de ikke kan benytte seg av tomteverdiklausulen i avtalen. Slike tilfeldige utslag kan man imidlertid unngå med en regel som gir bortfesteren rett til å oppregulere festeavgiften én gang etter avtalen og med de begrensninger som i dag følger av § 15, før ufravikelig konsumprisindeksregulering slår inn. På denne måten løftes festeavgiftene i løpet av en overgangsperiode ved en engangsoperasjon opp på et høyere nivå enn det nivået som etablerte seg under de eldre prisreguleringene som ble opphevet ved tomtefestelovens ikrafttredelse 1. januar 2002. For nye festeavtaler vil det fortsatt være adgang til å avtale en festeavgift som avspeiler eiendommens verdi og avkastning, men ved senere reguleringer må partene holde seg til konsumprisindeksen. En slik regel respekterer for eldre avtaler i noen grad hensynet til det som er avtalt, samtidig som man på sikt får et enhetlig system med regulering etter konsumprisindeksen. Dette må antas å bidra til færre tvister, og heller ikke gi grunnlag for overraskende og kraftige oppreguleringer av festeavgiften.

Departementet foreslår etter dette en løsning som her nevnt for festekontrakter som gjelder tomt til bolighus og fritidshus. Hovedregelen i forslaget er regulering i samsvar med pengeverdiendringene. Men for eldre avtaler foreslås som nevnt at det skal kunne skje et engangsløft av avgiften der avtalte reguleringsklausuler vektlegges. All senere regulering etter engangsløftet skal skje i samsvar med pengeverdiendringen siden siste regulering skjedde.

Denne løsningen bøter imidlertid ikke på det faktum at festeavgiften har blitt og vil bli høy i enkelte festeavtaler som allerede har klausuler om regulering etter tomteverdiutviklingen. Dette må ses i sammenheng med at departementet foreslår en utvidelse og forenkling av reglene om innløsning. Innløsningssummen er foreslått beregnet ved en multiplisering av festeavgiften, og en avveining av hensyn på fester- og bortfestersiden tilsier etter departementets vurdering at det ikke bør gripes inn i bestemmelser om regulering av festeavgift i eksisterende festeavtaler i større grad enn dette forslaget innebærer.

Beløpsgrensen på 9000 kroner pr. dekar har ført til at det overfor enkelte festere med store tomter har blitt foretatt, eller kan foretas, en beløpsmessig betydelig oppregulering av festeavgiften, forutsatt at markedsverdien gir grunnlag for dette. Departementet har på denne bakgrunn vurdert om det bør foreslås en nedtrapping av beløpsgrensen på kr. 9000 pr. dekar, som beskrevet i alternativ 7 i høringsnotatet 5. juni 2003. Departementet har imidlertid kommet til at en slik regel ville få visse uheldige utslag, og vil ikke fremme dette forslaget.

Enkelte høringsinstanser hevder at en mulig uheldig side av forslaget vil være at reduksjonen av festeavgiften ikke vil komme festerne til gode dersom et stort areal (f.eks. byggefelt) framfestes til mange festere. En trinnvis reduksjon av festeavgiften vil etter disse høringsinstansenes oppfatning i slike tilfeller bare komme «mellommannen» til gode. Disse innvendingene bygger på at tomtefesteloven § 15 annet ledd får anvendelse på avtalen mellom grunneieren og den som leier tomten for å feste bort til andre som har eller skal oppføre hus på tomten. Det er imidlertid normalt ikke tilfelle. Det følger av lovens § 1 første ledd at den i utgangspunktet bare gjelder feste av grunn til hus som festeren har eller får på tomta. I avtalen mellom grunneieren og den som leier tomten for å feste bort tomten til en eller flere festere (framfestere) vil normalt således ikke avgiftstaket i § 15 annet ledd gjelde. Her vil festeavgiftens størrelse alene bero på det som følger av avtalen, med de eventuelle begrensninger som måtte følge av avtaleloven § 36. Framfesterne kan derimot påberope seg avgiftstaket i § 15 annet ledd overfor bortfesteren (den som leier tomten).

Derimot legger departementet til grunn at en nedtrappingsregel som beskrevet i høringsnotatet vil få anvendelse også når den som leier tomten for å feste bort er en sammenslutning for framfesterne, som skal oppføre eller har hus på grunnen. I slike tilfeller må det som utgangspunkt anses riktig å identifisere sammenslutningen med dem som har eller får hus på tomten. Dreier det seg om et borettslag, legger departementet til grunn at avgiftstaket i § 15 annet ledd vil gjelde i avtalen mellom grunneieren og borettslaget. I disse tilfellene gjør ikke begrunnelsen for en nedtrappingsregel seg gjeldende i samme grad fordi festeavgiften ofte fordeles på mange andelseiere. Virkningen av en oppregulering etter tomteverdien e.l. får ikke samme utslag for den enkelte husstand hvis det er mange husstander pr. dekar. Dette er riktig nok tilfelle også etter gjeldende rett når det gjelder avgiftstaket på 9000 kroner. Departementet antar imidlertid at problematikken ville blitt aktualisert i større grad hvis man innførte en slik nedtrappingsregel, fordi den vil føre til en relativt stor nedregulering av avgiftstaket for store tomter. F.eks. kan forslaget medføre at den årlige festeavgiften for et borettslag i en bykommune med 120 husstander på 40 dekar, nedreguleres fra 360 000 kroner (9000 x 40) til f.eks. 129 000 kroner ((1 x 9000) + (1 x 6000) + (38 x 3000)).

Departementet har vurdert om det er mulig å gjøre et unntak for slike festeforhold, slik at nedtrappingsregelen bare får anvendelse der det f.eks. bare er én eller noen få boenheter på festetomten. En slik avgrensning antas imidlertid å by på en rekke konkrete anvendelsesvanskeligheter, både rettslig og praktisk, bl.a. når det gjelder hva som skal anses som en boenhet. Erfaringen med denne type skiller i lovgivningen er at det inviterer til tilpasninger som bare har til hensikt å oppnå en bestemt posisjon i forhold til regelverket. Om nedtrappingsregelen skulle gjelde for festeavtaler der det er f.eks. fire boenheter eller færre, kan man lett tenke seg blant annet at de som har firemannsboliger med en eller flere hybler vil søke å innrette seg slik at de kommer inn under nedtrappingsregelen. Rent lovteknisk ville en slik regel også medføre en ytterligere komplisering av § 15, noe som i seg selv må anses uheldig.

Flere høringsinstanser har pekt på at avgiftstaket på 9000 kroner pr. dekar i tomtefesteloven § 15 annet ledd ikke har virket som en begrensning på avgiftsøkninger i pressområder, men snarere som en prisdrivende norm for festeavgiftens størrelse uten hensyn til markedsmessige faktorer. Departementet presiserer at det bare vil være i de områdene og for de enkelttomtene hvor markedsforholdene faktisk tilsier en festeavgift over 9000 kroner pr. dekar at avgiftstaket kommer inn, jf. Ot. prp. nr. 29 (1999-2000). Flere høringsinstanser på bortfestersiden, deriblant Norges Almenningsforbund, har pekt på at det antakelig bare er i noen få festeforhold det vil være aktuelt å nærme seg 9000 kroner pr. dekar. Poenget med avgiftstaket er å angi en maksimalgrense for lovlig avgift pr. dekar i kontrakter som har uttrykkelig hjemmel for å regulere avgiften på annen måte enn etter konsumprisindeksen, normalt etter tomteverdien, og som ligger i et markedssegment som tilsier festeavgift på dette nivået.

Tomteverdiklausuler tolkes normalt slik at regulering av festeavgiften skal ta utgangspunkt i verdien av råtomten. Om de problemer som kan oppstå ved anvendelse av slike klausuler vises til høringsuttalelsen fra Norges Takseringsforbund, gjengitt under punkt 4.3. Når det gjelder større tomter oppstår enkelte særlige spørsmål som etter forholdene kan få stor betydning for verdifastsettelsen av tomtens verdi. Hvis man tenker seg en tomt på ti dekar med én hytte på, vil det ha stor betydning for takseringen om man skal beregne omsetningsverdien for hele tomten under ett med adgang til å oppføre én hytte, eller om man i tilfeller der offentlige arealdisponeringsplaner åpner for videre utbygging, f.eks. beregner omsetningsverdien av ti tomter på ett dekar som hver kan bebygges med hver sin hytte. Legges sistnevnte tolkning av en reguleringsklausul til grunn, vil det normalt resultere i en festeavgift som er langt høyere enn om førstnevnte tolkning legges til grunn. Departementet har registrert at festeavgiften har blitt svært høy i enkelte festeforhold med tomteverdiklausul og store tomter. Det er også på denne bakgrunn Stortinget har bedt regjeringen om å utrede et lovforslag om at fester på visse vilkår kan frasi seg deler av festet tomt, se nedenfor under punkt 9. Som det framgår under punkt 9.3, vil departementet ikke foreslå at det lovfestes en slik adgang for fester til å be om å få skilt ut deler av festetomten. Departementet har i stedet foreslått en tilføyelse i § 15 som setter visse materielle skranker for hvordan reguleringsklausuler som tar utgangspunkt i råtomtverdien, kan anvendes. Denne bestemmelsen er tatt inn i lovforslaget § 15 annet ledd nr. 3, jf. nr. 4, som skal gjelde ved første regulering etter 1. januar 2002, før ufravikelig konsumprisindeksregulering trer inn.

Lovforslaget får anvendelse på de kontraktene der festeavgiften etter en tolkning av reguleringsbestemmelsen skal baseres på festetomtens råtomtverdi. Etter forslaget skal verdien på tomten i disse tilfellene ikke settes høyere enn det tomten kan selges for om det kun er tillatt å oppføre det eller de husene som festeren har på tomten. Festetomten skal ses samlet som én tomt, slik at verdsettelsen ikke kan skje etter en vurdering av hvilken verdi det bortfestede arealet representerer dersom grunneieren hadde kunnet dele opp tomten i mange mindre festetomter og selge hver enkelt for oppføring av hytte eller hus. Bestemmelsen vil således særlig etter omstendighetene gi en mer rimelig taksering av store tomter med bare ett bolig- eller fritidshus, hvor ekstraarealet utover den del av tomten som bebyggelsen er lokalisert til får en betydelig lavere verdi. Departementet mener at denne regelen vil bidra til en viss avklaring av hvordan råtomtverdien skal beregnes i en del festeavtaler, og samtidig sette visse begrensninger i adgangen til å oppregulere festeavgiften etter råtomtverdien. Når grunneieren har valgt å feste bort en stor tomt, er det etter departementets oppfatning rimelig at råtomtverdien baseres på dette. De store festetomtene finnes særlig i de eldre festeavtalene, som er inngått på et tidspunkt da festetomten gjerne var utmark som ikke representerte noen stor verdi for grunneieren. I disse tilfellene vil ikke den bestemmelsen departementet foreslår innebære et vesentlig brudd - om noe i det hele tatt - med partenes forutsetninger på avtaletidspunktet.

Departementet viser også til tomtefesteloven § 11, som forbyr å avtale eller innkreve festeavgift som er urimelig høy i forhold til det som vanligvis betales på stedet ved nye fester av liknende tomter på liknende avtalevilkår. Bestemmelsen utelukker ikke høye festeavgifter, men krever at det er et visst samsvar mellom den avgiften som kreves, og det markedet for tilsvarende festekontrakter tilsier. Departementet ser ikke bort fra at det vil kunne være aktuelt å påberope seg bestemmelsen i ordinære søksmål i større grad enn hva som er tilfellet i dag.

Dersom det blir skjønn fordi partene er uenige om ny festeavgift, bør dette gå som lensmannsskjønn. For å redusere saksomkostningene foreslår departementet at det ikke skal være mer enn to skjønnsmenn, også når skjønnet holdes som rettslig skjønn eller overskjønn. Det vil være uheldig om saksomkostningene som hovedregel skal belastes bare den ene parten (festeren). Spørsmålet om dekning av saksomkostninger bør derfor avgjøres etter skjønnsprosessloven § 43, som viser til tvistemålslovens alminnelige regler om sakskostnader. Departementet vil eventuelt senere vurdere om det bør foreslås ytterligere endringer i reglene om dette for å sikre at tvister etter §§ 15 og 37 i lovutkastet blir behandlet på enkleste og billigste måte.

For så vidt gjelder forholdet til Grunnloven, viser departementet til det som er sagt i Ot.prp. nr. 29 (1999-2000) s. 7-8 i forbindelse med endringen av § 15 i 2000.