Ot.prp. nr. 44 (2001-2002)

Om lov om forbrukerkjøp (forbrukerkjøpsloven)

Til innholdsfortegnelse

3 Departementets merknader til en del hovedspørsmål om reguleringen av forbrukerkjøp

3.1 Noen utgangspunkter

Utvalget vurderer i NOU 1993: 27 s. 25- 27 behovet for videre utbygging av forbrukervernet. Departementet slutter seg til utvalgets syn på at de hensyn som ligger bak utviklingen av ufravikelige verneregler, fremdeles gjør seg gjeldende, og i stadig større grad. Rammene for vareomsetning blir stadig mer komplekse, og departementet ser det som en stor fordel om man får en egen forbrukerkjøpslov, som klarere får frem hvilke regler som gjelder for kjøpsforholdet. Når det gjelder valget av lovteknisk modell, vises det for øvrig til drøftelsen i punkt 3.2 nedenfor.

Som utvalget peker på, er det ikke lenger et spørsmål om det skal være forbrukerbeskyttelse i lovgivningen, men hvor langt det er hensiktsmessig å gå. Departementet går inn for at lovens regler ikke skal kunne fravikes til skade for forbrukeren, med unntak for visse bestemmelser hvor det fremgår av bestemmelsen selv at den skal kunne fravikes. Departementet har i denne sammenheng hatt for øyet at en viss kontraktsfrihet også kan være i forbrukerens interesse. Dette gir fleksibilitet. Men i det store og hele vil forbrukerens interesser være best ivaretatt ved ufravikelige verneregler. Selv om det er tale om en forbrukerkjøpslov, mener departementet likevel at det skal tas hensyn til begge parter i kontraktsforholdet. Lovforslaget tar sikte på å gi en rimelig balanse mellom partene ut fra den skjevhet i forhandlingsstyrke som følger av kjøpets art. Departementet kommer nærmere tilbake til spørsmål om fravikelighet i forbindelse med de bestemmelsene hvor dette er aktuelt.

Når det gjelder eventuelle konkurransemessige aspekter ved en ufravikelig forbrukerkjøpslov uttalte Konkurransetilsynet følgende under høringen i 1993/94:

«Konkurransetilsynet vil påpeke at preseptoriske forbrukervernregler kan bidra til å begrense konkurransen i den forstand at antall konkurranseparametre begrenses. Imidlertid kan dette lette markedsoversikten og redusere søkerkostnadene for forbrukeren som kan konsentrere seg om de for dem antatt viktigste parametrene, særlig pris og kvalitet. Konkurransetilsynet kan derfor gi sin tilslutning til utkastet til ny forbrukerkjøpslov hvor forbrukerne gis et vern som kompenserer for forbrukernes manglende forhandlingsstyrke.»

Departementet kan heller ikke for sin del se at lovforslaget skaper problemer i forhold til konkurranse. Departementet vil i den sammenheng peke på at de norske reglene dels følger opp et direktiv som også vil måtte gjennomføres i øvrige EØS-land.

Ved utformingen av lovforslaget har departementet lagt vekt på at lovteksten skal være lett tilgjengelig for brukerne av loven. I utgangspunktet er selvsagt målet at forbrukere og selgere selv skal være i stand til å finne frem til de reglene som gjelder. Departementet har søkt å plassere reglene i sin rette sammenheng, med unntak av regler som har liten praktisk betydning, slik at det går ut over oversiktligheten i loven dersom de tas inn der de egentlig hører hjemme. På denne måten kommer hovedprinsippene i loven tydelig frem. Lovforslaget er videre gjort uttømmende, jf. nærmere om dette under punkt 3.2. Departementet foreslår en del forenklinger av loven sammenlignet med kjøpsloven, men går ikke inn for dette i den grad det vil føre til uheldige innholdsmessige løsninger.

Når det gjelder bruk av terminologi, har departementet valgt å benytte begrepet «forbrukeren» i stedet for «kjøperen» i lovutkastet. Dette er i samsvar med ordbruken i håndverkertjenesteloven og bustadoppføringslova. I proposisjonen for øvrig er det benyttet noe varierende terminologi; forbrukerkjøperen, forbrukeren eller kjøperen. Når departementet har brukt disse begrepene, siktes det til begrepet «forbruker» slik det er brukt i lovutkastet.

Forbrukerkjøpsloven må ses i sammenheng med en rekke lover som kan få betydning for kjøpsforholdet, jf. punkt 2.1 foran. I tillegg til de lovene som er omtalt der, kan det nevnes at det vil bli fremmet forslag om en ny lov om elektronisk handel, som innenfor sitt område vil supplere kjøpslovens og den kommende forbrukerkjøpslovens bestemmelser, jf. punkt 2.5.4. Utviklingen av forbrukervernet, ikke minst innen EU, har resultert i et noe fragmentarisk regelverk som kan være vanskelig å orientere seg i. Dette er et resultat av at man har vært forpliktet til å gjennomføre direktiver fra EU som kan være annerledes bygget opp enn våre gjeldende lover, og at direktivene er gjennomført på ulike tidspunkter slik at man ikke har hatt tilstrekkelig anledning til å se reglene i sammenheng. På sikt kan det være ønskelig å gå gjennom forbrukerlovgivningen generelt, for å se om det er mulig å samordne reglene bedre, jf. for så vidt Lovstrukturutvalgets utredning NOU 1992: 32 Bedre struktur i lovverket s. 244.

3.2 Lovteknisk modell

3.2.1 Gjeldende rett

I dag er forbrukerkjøpene regulert i samme lov som kjøpsavtaler ellers. De særlige hensyn som gjør seg gjeldende ved forbrukerkjøp er søkt varetatt ved at det ikke kan avtales eller gjøres gjeldende vilkår som er ugunstigere for kjøperen enn det som følger av bestemmelsene i kjøpsloven selv, jf. § 4 første ledd. Dessuten er det i kjøpsloven gitt en del særlige regler som bare gjelder i forbrukerkjøp. Videre vil regler som inneholder rettslige standarder gi rom for ulik tolking avhengig av hvem som er parter i kjøpsavtalen.

3.2.2 Utvalgets forslag

Utvalget skulle ifølge mandatet foreslå en ny forbrukerkjøpslov. Departementet justerte senere mandatet på dette punktet, og ba utvalget foreta en selvstendig vurdering av om forbrukerkjøpsreglene burde gis i en egen lov.

Utvalget vurderer tre hovedalternativer for lovteknisk gjennomføring: forbrukerkjøpsreglene innarbeides i den ordinære kjøpsloven (altså en videreføring av dagens ordning), særreglene om forbrukerkjøp samles i et eget kapittel i kjøpsloven eller det utarbeides en egen lov om forbrukerkjøp som kan være mer eller mindre uttømmende. Utvalget konkluderer med at det bør gis en egen forbrukerkjøpslov. Utvalget går med dette bort fra dagens ordning med en felles lov for forbrukerkjøp og andre kjøp.

Utvalget peker på en del svakheter ved dagens ordning. En omfattende felles lov som i tillegg har visse særregler for forbrukerkjøp gjør lovstoffet tungt tilgjengelig for forbrukerne. Utvalget peker på at ordningen i realiteten innebærer at man må forholde seg til tre regelsett; avtalen, de deklaratoriske reglene og de ufravikelige forbrukerkjøpsreglene. En fellesbehandling av forbrukerkjøp og andre kjøp innebærer ifølge utvalget en fare for at det ikke i tilstrekkelig grad gis lovregler som er tilpasset de særlige forholdene som gjør seg gjeldende i henholdsvis forbrukerkjøp og andre kjøp. Det pekes på at dagens lovgivningsmetode har ført til at regler som i utgangspunktet er ment som særlige forbrukerregler, gjennom kontraktspraksis og rettspraksis har «smittet» over på rettstilstanden generelt. Dette kan igjen ha ført til at lovgiver ikke har våget å gå så langt i forbrukervern som reelle hensyn kunne tilsi. Til fordel for dagens ordning fremhever utvalget at man unngår å gjenta en del identiske regler i to lover, og at mange regler som regulerer det samme forholdet er samlet samme sted. Videre pekes det på at hensynet til selgerne, som må forholde seg til ulike lovverk avhengig av hva slags kjøpere de står overfor, taler mot modellen med en egen lov. Dette siste momentet blir imidlertid tillagt begrenset vekt av utvalget, idet selgeren gjennomgående er mer profesjonell enn kjøperen, og fordi næringslivet selv ikke har pekt på dette som noe særlig problem. Ut fra hensynene foran kommer utvalget til at den nåværende ordningen har så store svakheter at den ikke anbefales videreført.

Utvalget drøfter så muligheten for at det i den alminnelige kjøpsloven gis et eget kapittel med særregler for forbrukerkjøp. Denne modellen forkastes av utvalget, med den begrunnelsen at en slik løsning vil ha noen av de samme ulempene som dagens ordning. Det er gjort nærmere rede for utvalgets vurderinger i NOU 1993: 27 s. 27-31.

Utvalget drøfter særskilt spørsmålet om i hvilken grad en egen lov om forbrukerkjøp bør gjøres uttømmende. Utvalget går inn for «en fullstendig forbrukerkjøpslov hvor alle de praktisk viktige spørsmål i forbrukerkjøp er regulert», jf. NOU 1993: 27 s. 30 første spalte. I utvalgets forslag har dette resultert i et utkast til en ny forbrukerkjøpslov på 45 paragrafer. Til sammenligning kan det nevnes at dagens kjøpslov har 99 paragrafer.

Når det gjelder spørsmål som ikke er foreslått regulert særskilt i forbrukerkjøpsloven, foreslår utvalget i utkastet § 44 første ledd følgende bestemmelse: «Bestemmelsene i lov 13. mai 1988 nr. 27 om kjøp gjelder ufravikelig i forbrukerkjøp så langt loven her ikke har særlige regler.» Dermed skal en rekke spørsmål som er regulert i den alminnelige kjøpsloven, men som etter utvalgets syn ikke oppstår så ofte i forbrukerkjøp, fortsatt reguleres i den alminnelige kjøpsloven. Begrunnelsen for denne fordelingen mellom en egen forbrukekjøpslov og den alminnelige kjøpsloven er et ønske om å begrense omfanget av forbrukerkjøpsloven, slik at den dermed blir lettere tilgjengelig for brukerne. I tillegg foreslår utvalget en bestemmelse om at visse av kjøpslovens bestemmelser ikke gjelder i forbrukerkjøp, og at visse bestemmelser kan fravikes ved avtale også i forbrukerkjøp (utkastet § 44 annet og tredje ledd).

Utvalget har lagt til grunn visse prinsipper for sin utforming av forslaget til en egen forbrukerkjøpslov. For det første er det etter utvalgets syn ikke nødvendig at alle spørsmål som berøres i den alminnelige kjøpsloven, tas opp i forbrukerkjøpsloven, jf. foran om det nærmere forholdet mellom de to lovene. For det annet foreslår utvalget at lovteksten i forbrukerkjøpsloven forenkles der gevinsten etter utvalgets syn overstiger risikoen for å skape usikkerhet om tolkningen. For det tredje søker utvalget å unnlate omskrivinger av lovteksten sammenlignet med kjøpsloven i større grad enn det som er nødvendig for å få til realitetsendringer eller for å oppnå åpenbare forenklinger. I den grad de to sistnevnte hensynene ikke lar seg forene, legger utvalget størst vekt på målsettingen om forenklinger.

3.2.3 Høringsnotat 2000

Også forslaget som ble sendt på høring i 2000, var basert på at det blir gitt en egen forbrukerkjøpslov, selv om det i høringsnotatet ble gjort uttrykkelig oppmerksom på at departementet ikke hadde tatt endelig stilling til spørsmålet. I høringsnotatet fremhevet departementet særlig at en felles lov fører til at antallet særbestemmelser i forbrukerforhold øker på grunn av forbrukerkjøpsdirektivets krav, og at hensynet til oversikt og tilgjengelighet dermed blir ytterligere skadelidende. Departementet pekte også på at en egen lov vil bidra til å synliggjøre forbrukernes rettsstilling.

3.2.4 Høringsinstansenes syn

Under høringen i 1993/94 var flertallet av høringsinstansene positive til en egen lov om forbrukerkjøp. Det gjaldt Barne- og familiedepartementet, Forbrukerrådet, Forbrukerombudet, Forbrukertvistutvalget, Den Norske Advokatforening, Konkurransetilsynet, Landsorganisasjonen i Norge, Næringslivets Hovedorganisasjon, Norges Kooperative Landsforening, Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon, Norske Elektroleverandørers Landsforening, Norges Automobilforbund, Norges Bilbransjeforbund og Dagligvare Leverandørenes Forening.

Et mindretall av høringsinstansene gikk inn for å opprettholde dagens ordning. Dette var Kommunal- og arbeidsdepartementet, Administrasjonsdepartementet, Elektronikkforbundet, Leverandørforbundet Lyd & Bilde og Leverandørforeningen for mobiltelefoner og radiokommunikasjon(fellesuttalelse ), Norges Forsikringsforbund og Sorenskriveren i Orkdal.

Under høringen i 2000 støtter Barne- og familiedepartementet, Norges Bilbransjeforbund, Finansnæringens Hovedorganisasjon, Forbrukerombudet, Forbrukerrådet, Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon, Landsorganisasjonen i Norge og Næringslivets Hovedorganisasjon en egen lov om forbrukerkjøp.

Elektronikkforbundet, Leverandørforbundet Lyd & Bilde, Norske Elektroleverandørers Landsforening og Elektro-Service Foreningen går i sin felles høringsuttalelse mot en egen lov.

Under høringen i 1993/94 fremhevet flere høringsinstanser mer eller mindre direkte at dersom det skal gis en egen forbrukerkjøpslov, bør den være uttømmende, og at utvalget ikke gikk langt nok i retning av en slik løsning. Dette gjaldt Elektronikkforbundet, Norsk Kennel Klubb. Konkurransetilsynet, Norske Elektroleverandørers Landsforening, Leverandørforbundet Lyd & Bildeog Leverandørforeningen for mobiltelefoner og radiokommunikasjon(fellesuttalelse). Forbrukerrådet stiller også spørsmålstegn ved utvalgets forslag til løsning. Videre pekte Sorenskriveren i Orkdal på at utvalgets lovtekniske løsning har svakheter, fordi en henvisning fra forbrukerkjøpsloven innebærer en komplikasjon av lovstoffet.

Under høringen i 2000 mener også Barne- og familiedepartementet, Forbrukerombudet og Norges Båtbransjeforbund at loven bør gjøres mer uttømmende. Også Elektronikkforbundet, Leverandørforbundet Lyd & Bilde, Norske Elektroleverandørers Landsforening og Elektro-Service Foreningen støtter subsidiært en slik ordning. Forbrukerrådet antar at en henvisning til kjøpsloven 1988 er nødvendig, og har ingen prinsippielle betenkeligheter til den bestemmelsen som foreslås i utkastet § 44. Landsorganisasjonen i Norge synes å være noe skeptisk til en lov som uttømmende regulerer kjøpsforholdet, og mener det er tilstrekkelig at man benytter seg av henvisninger i form av fotnoter når bestemmelser i forbrukerkjøpsloven også berører andre lover, samt at det i disse lovene gjøres nødvendige endringer og henvisninger.

3.2.5 Departementets vurdering

Etter departementets syn bør det nå gis en egen lov om forbrukerkjøp, noe som er i samsvar med departementets tidligere intensjon. I Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 29 ga departementet uttrykk for at det på sikt burde gis en egen lov om forbrukerkjøp. I forbindelse med lovsakens behandling i Stortinget sluttet justiskomiteen seg til dette, jf. Innst. O. nr. 51 (1987-88) s. 6-7. Komiteen uttalte:

«Behovet for lovregulering er stort sett det samme for forbrukerkjøp og andre kjøp, og løsningene vil langt på vei måtte bli de samme. Etter komiteens mening er det ikke særlig stor fare for at regler som passer for kjøp mellom næringsdrivende, skal smitte over på forbrukerkjøp uten at reglene passer. Komiteen er imidlertid enig med departementet i at en egen lov om forbrukerkjøp vil være mer oversiktlig for forbrukeren, og vil kunne forenkle informasjonen om regler av særlig interesse for forbrukere. En egen forbrukerkjøpslov vil dessuten gjøre det lettere å fange opp endringer i markedet, og en vil stå friere til å tilpasse lovverket til forbrukernes spesielle behov.

Komiteen ser det som ønskelig å skille de bestemmelser som spesielt gjelder forbrukerkjøp fra kjøpslovens alminnelige regler. Komiteen vil peke på at det er et problem med den gjeldende kjøpslov at den er uoversiktlig og vanskelig å finne frem i, særlig for forbrukere, idet loven inneholder dels generelle regler, dels regler som bare gjelder mellom næringsdrivende, og dels regler som gjelder mellom næringsdrivende og forbrukere.

Komiteen slutter seg derfor til departementets syn om at det bør gis en egen lov om forbrukerkjøp, men understreker at inntil det kan gjøres, må kjøpsloven fortsatt inneholde de nødvendige særregler for forbrukerkjøp.»

De nordiske landene har valgt ulike løsninger når det gjelder lovreguleringen av forbrukerkjøp, jf. foran under punkt 2.8. De løsningene som er valgt i de ulike nordiske landene er dermed så ulike at hensynet til nordisk rettsenhet ikke tilsier noen bestemt løsning.

Departementet kan i det vesentlige slutte seg til de vurderinger utvalget har foretatt på dette punktet. Dagens ordning har som utvalget peker på en del svakheter som gjør at heller ikke departementet vil anbefale en videreføring. Departementet finner heller ikke å kunne anbefale at det gis et eget kapittel i kjøpsloven om forbrukerkjøp, og viser for så vidt også til utvalgets redegjørelse.

I forbrukerforhold gjør hensynet til oversiktlig og lesbart lovstoff seg sterkt gjeldende. Dette hensynet ivaretas best ved at det gis en egen lov om forbrukerkjøp. En egen lov vil stille lovgiver friere ved utformingen av bestemmelsene, slik at loven blir mest mulig tilpasset målgruppen. En egen lov vil videre sikre at det kan gis innholdsmessige regler som er særlig tilpasset forbrukerkjøpene, og at de reglene som innføres for forbrukerkjøp ikke overføres til næringskjøp i større utstrekning enn det er reelt grunnlag for.

Forbrukerkjøpsdirektivet innebærer videre at det er behov for ytterligere særregler for forbrukerkjøp sammenlignet med dagens rettstilstand. Det økende omfanget av særregler tilsier også at det gis en egen lov. En egen forbrukerkjøpslov vil dessuten gjøre det lettere å foreta tilpasninger senere, for eksempel som følge av nye EØS-regler.

Departementet legger videre vekt på at en egen lov vil bidra til å synliggjøre forbrukernes rettigheter i større grad enn om reglene ble innarbeidet i den gjeldende kjøpsloven.

Blant næringslivets representanter har det under høringen vært noe delte meninger om det er hensiktsmessig med en egen lov om forbrukerkjøp, men en overveiende del av instansene går inn for en egen lov. De som går imot en egen lov peker på det uheldige ved at de næringsdrivende må forholde seg til flere lover.

Etter departementets oppfatning vil de ulempene det innebærer at man til en viss grad får to lover med likelydende regler, oppveies av fordelene som oppnås ved en egen lov om forbrukerkjøp. Departementet ser ulempene det innebærer at næringsdrivende må håndtere ulike regelsett for ulike kjøp. På den annen side er dette tilfellet også i dag, hvor næringsdrivende må lese ulike regelsett ut av den samme loven. Departementet antar at det også for næringsdrivende vil være lettere å finne frem i de ulike regelsettene når de finnes i hver sin lov.

Dette henger imidlertid nær sammen med hvordan forbrukerkjøpsloven nærmere utformes. Et flertall av høringsinstanser har vært skeptiske til den henvisningsteknikken utvalget har foreslått, hvor kjøpsloven skal supplere forbrukerkjøpsloven på mindre sentrale punkter.

Departementet er enig i at en slik løsning vil innebære at partene i kjøpsforholdet uansett må forholde seg til ulike regelsett. Man mister dermed noe av fordelene ved en egen lov. Så lenge denne løsningen forbeholdes mindre sentrale punkter, må det imidlertid kunne legges til grunn at dette ikke vil utgjøre noe stort praktisk problem. I de tilfellene der slike rettsspørsmål likevel oppstår er det imidlertid selvsagt problematisk for parter som ikke kjenner godt nok til kjøpsloven til å vurdere om det står noe av interesse for rettsspørsmålet i kjøpsloven.

I mandatet til utvalget ble det sagt følgende om problemstillingen:

«En forutsetning for at en egen forbrukerkjøpslov skal bli mer oversiktlig og lettere tilgjengelig, er at lovens omfang kan begrenses i forhold til den alminnelige kjøpsloven. Samtidig bør den gjøres mest mulig fullstendig, slik at brukerne ikke er nødt til å gjøre seg kjent med den alminnelige lov i tillegg. Det vil være avgjørende for en heldig løsning å finne en riktig balanse mellom disse hensyn.»

I departementets høringsnotat 2000 ble det uttalt følgende:

«Det kan diskuteres hvor stor ulempe det er for forbrukerne at en eventuell forbrukerkjøpslov selv inneholder mange bestemmelser i stedet for å henvise til tilsvarende bestemmelser i den alminnelige kjøpsloven. Dersom lovens indre struktur er god, med hensiktsmessig bruk av kapitler, inndeling i paragrafer, overskrifter m.m., kan det etter departementets oppfatning like gjerne lette oversikten sammenlignet med en situasjon hvor brukeren må forholde seg til to lover. Argumentet for henvisning til den alminnelige kjøpsloven må heller være at det samlede lovstoffet svulmer unødig opp dersom en ikke benytter henvisninger.»

Under høringen 2000 uttalte Forbrukerombudet følgende:

«Loven bør videre uttømmende regulere kjøpsforholdet. En henvisning til kjøpsloven fra 1988 jf. § 44 i lovutkastet, nødvendiggjør at brukerne må forholde seg til 2 ulike lover. Dette kan skape uheldige uklarheter og gjøre lovstoffet utilgjengelig. Selv om en forbrukerkjøpslov vil bli mer omfangsrik med flere bestemmelser, vil dette ut fra mine erfaringer ikke ha noen betydning så lenge loven har klar og oversiktlig struktur og redigering.»

Departementet vil peke på at partene i et kjøp må forholde seg til mange forskjellige lover. Det må derfor understrekes at det uansett er begrenset hvor langt en egen lov om forbrukerkjøp fører til en fullstendig lovregulering. Sentrale spørsmål er i tillegg regulert i avtaleloven, markedsføringsloven, forsinkelsesrenteloven, kredittkjøpsloven og angrerettloven. Dette kan imidlertid ikke være et argument for å gjøre oversikten ytterligere vanskelig. Departementet har etter en helhetsvurdering kommet til at loven bør gjøres uttømmende i den forstand at loven dekker alle relevante spørsmål som i dag er behandlet i kjøpsloven 1988. Det legges vekt på at representanter fra både forbruker- og selgersiden har fremhevet dette som den beste løsningen. Departementet går derfor inn for at det i loven tas inn en rekke bestemmelser som etter utvalgets forslag skulle gjelde gjennom en generell henvisning til kjøpsloven. Den generelle henvisningen i utvalgets utkast § 44 utgår dermed. På visse punkter har imidlertid departementet funnet det mest hensiktsmessig med konkrete henvisninger til aktuelle bestemmelser i kjøpsloven. Dette er i forhold til spørsmål hvor det etter departementets syn ville innebære en uforholdsmessig komplikasjon av lovteksten å ta bestemmelsene inn i forbrukerkjøpsloven, enten fordi bestemmelsene er vanskelig tilgjengelige i seg selv, eller at de er mindre praktiske. Etter departementets syn er konkrete henvisninger klart mer opplysende enn en generell henvisningsbestemmelse. Departementet mener man med dette har funnet et kompromiss mellom hensynet til en begrensning av lovstoffet og hensynet til størst grad av forutberegnelighet for begge parter i kontraktsforholdet.

De tilføyelser som er foretatt sammenlignet med utvalgets forslag, blir kommentert i sin saklige sammenheng.

I NOU 1993: 27 s. 104 flg. omtaler utvalget enkelte områder hvor utvalget ikke vil foreslå egne regler for forbrukerkjøp. Det gjelder fellesregler om forventet kontraktsbrudd, insolvens m.m. i kjøpsloven kapittel VIII og kjøpsloven kapittel XI Omsorg for tingen. Utvalget konkluderer med at det ikke er behov for særregler for forbrukerkjøp på disse punktene, jf. NOU 1993: 27 s. 104-105. Departementet slutter seg til dette. Utvalget legger videre til grunn at denne typen regler ikke har stor betydning i forbrukerkjøp, men at de skulle gjelde gjennom henvisningen til kjøpsloven i utvalgets utkast § 44. Departementet kan være enig i at det ikke er hensiktsmessig å ta alle disse bestemmelsene i sin helhet inn i forbrukerkjøpsloven, men går dels inn for at det tas inn konkrete henvisninger til de aktuelle bestemmelsene i kjøpsloven. Utvalget tar samme sted opp forholdet til enkelte andre kapitler i kjøpsloven. Når det gjelder kapittel XII Utbytte og annen avkasting, er disse bestemmelsene tatt direkte inn i departementets lovforslag. Også bestemmelsene i kjøpsloven kapittel XIII Visse alminnelige bestemmelser er tatt direkte inn i departementets utkast i den sammenheng de hører hjemme etter departementets forslag. Bestemmelsene i kjøpsloven kapittel XV Internasjonale kjøp kommer som utvalget peker på ikke til anvendelse i forbrukerkjøp, og tas dermed ikke med i loven.

3.3 Begrepet forbrukerkjøp - krav til kjøperen og selgeren

3.3.1 Innledning

Et sentralt spørsmål i arbeidet med ny forbrukerkjøpslov har vært utformingen av begrepet forbrukerkjøp. Først og fremst er det spørsmål om hvilke kjøpere på bestillersiden som skal regnes som forbrukere med den virkningen at de kan oppnå forbrukerbeskyttelse. Men det er også et spørsmål om hvilke krav som skal stilles til selgersiden. Av fremstillingstekniske årsaker behandler departementet spørsmålet om salg mellom privatpersoner skal anses som forbrukerkjøp, og spørsmålet om mindre næringsdrivende bør omfattes av forbrukervernet hver for seg, jf. punktene 3.5 og 3.6 nedenfor.

Utformingen av forbrukerkjøpsbegrepet må ses i sammenheng med forbrukerbegrepet i forbrukerlovgivningen mer generelt. Departementet har imidlertid funnet det hensiktsmessig først å drøfte forbruker kjøpene særskilt. Denne drøftelsen danner så grunnlag for vurderingen av forbrukerbegrepet og krav til ytersiden i den øvrige lovgivningen, jf. punkt 3.4 nedenfor.

I det følgende brukes begrepet «forbrukerbegrepet» noen ganger som en samlebetegnelse for krav både til bestiller-/kjøpersiden og yter-/selgersiden.

3.3.2 Gjeldende rett

Kjøpsloven § 4 første ledd lyder:

«I forbrukerkjøp kan det ikke avtales eller gjøres gjeldende vilkår som er ugunstigere for kjøperen enn det som følger av bestemmelsene i loven her.»

Rekkevidden av kjøpslovens ufravikelige karakter er med dette bestemt gjennom begrepet «forbrukerkjøp», som i § 4 annet ledd er definert slik:

«Med «forbrukerkjøp» menes kjøp fra yrkesselger når tingen hovedsakelig er til personlig bruk for kjøperen, hans familie, husstand eller omgangskrets, med mindre selgeren på avtaletiden verken visste eller burde ha kjent til at tingen ble kjøpt til slikt formål. Kjøp av fordringer og rettigheter reknes ikke som forbrukerkjøp.»

I § 4 tredje ledd defineres kjøp fra yrkesselger:

«Kjøp fra yrkesselger foreligger når selgeren eller hans representant opptrer som yrkesselger.»

Kjøpsloven definerer ikke direkte begrepet «forbruker», men nøyer seg med å si hva som utgjør et forbrukerkjøp. For at det foreligger et forbrukerkjøp må visse vilkår være oppfylt både på kjøpersiden og selgersiden.

På kjøpersiden er det et grunnkrav at salgsgjenstanden er «til personlig bruk» for kjøperen eller noen i hans eller hennes nærmeste omgangskrets. Det er klart at kjøp til bruk i næring faller utenfor definisjonen. Det samme gjelder etter tradisjonell oppfatning kjøp av ting til bruk i yrke, f.eks. en arbeidstakers kjøp av dress til bruk i arbeidet - selv om en slik tolking av bestemmelsen i dag ikke er opplagt.

Dersom formålet med anskaffelsen dels er personlig bruk, dels et annet formål, er det avgjørende om tingen «hovedsakelig» skal være til personlig bruk.

Kjøpslovens forbrukerdefinisjon stiller dessuten krav om at selgeren «visste eller burde ha kjent til» at kjøpsformålet var personlig bruk. Selv om det objektivt sett var tale om et kjøp hovedsakelig til personlig formål, er dette dermed ikke avgjørende i forhold til en aktsomt uvitende selger. Dette kalles gjerne synbarhetskravet.

For at det skal foreligge forbrukerkjøp etter kjøpsloven, kreves det at selgeren er en «yrkesselger». Vilkåret er oppfylt når selgeren eller hans representant opptrer som yrkesselger. Det skal ikke mye til før en person regnes som yrkesselger. Også salg som binæring omfattes, forutsatt at salget er av et visst minste omfang. For en nærmere redegjørelse vises til NOU 1993: 27 s. 33-34.

Definisjonen i kjøpsloven § 4 annet ledd og praksis knyttet til bestemmelsen innebærer at fysiske personer utgjør kjernen i forbrukerbegrepet. Ordlyden utelukker ikke absolutt at visse sammenslutninger (juridiske personer) regnes som forbrukere, selv om den nærmest trekker i den retning. På bakgrunn av lovens forarbeider (særlig Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 52) og praksis fra Forbrukertvistutvalget er det antatt at også sammenslutninger av ulik art i en viss utstrekning kan anses som forbrukerkjøpere. Det vises til eksempler i NOU 1993: 27 s. 33 første spalte. Det er visstnok ikke et vilkår etter Forbrukertvistutvalgets nyere praksis at kjøpet gjelder enkeltmedlemmers personlige formål; også det at medlemmene har et felles personlig formål kan være tilstrekkelig (for eksempel kjøp av gjenstander til fellesanlegg i et lite borettslag). Trolig er det også et vilkår at sammenslutningen ikke driver en omfattende virksomhet som gir kjøpet et mer profesjonelt og forretningsmessig preg. Rekkevidden av forbrukerbegrepet når det gjelder juridiske personer, har ikke vært oppe for domstolene på en slik måte at det kan sies å foreligge noen mer autoritativ avklaring av hvordan forbrukerbegrepet skal forstås i forhold til sammenslutninger.

For en noe nærmere redegjørelse vises det til NOU 1993: 27 s. 33.

3.3.3 Utvalgets forslag

I NOU 1993: 27 foreslår flertallet en definisjon av begrepet forbrukerkjøp som bygger på forbrukerbegrepet i ulike EF-direktiver om forbrukervern. Flertallets forslag lyder slik (utkastet § 1 annet ledd):

«Med «forbrukerkjøp» menes kjøp fra yrkesselger når kjøperen er en fysisk person og kjøpet ikke hovedsakelig er knyttet til hans næringsvirksomhet.»

I tredje ledd presiseres når det foreligger kjøp fra «yrkesselger»:

«Kjøp fra yrkesselger foreligger når selgeren eller hans representant opptrer som yrkesselger.»

Forslaget innebærer at forbrukerbegrepet i en fremtidig forbrukerkjøpslov er begrenset til å gjelde fysiske personer.

Utvalgets flertall peker på flere forhold som taler for å gå over til en definisjon som bygger på EUs definisjon, og som bare omfatter fysiske personer (jf. NOU 1993: 27 s. 34-36). Utvalget viser til at dagens bestemmelse reiser avgrensningsproblemer ved at visse sammenslutninger regnes som forbrukere, mens andre faller utenfor. Dette er uheldig på et område hvor hensynet til forutberegnelighet er av vesentlig betydning. Behovet for vern er ikke det samme for små sammenslutninger som for enkeltpersoner. Forbrukerkjøpsreglene bør være forbeholdt tilfeller hvor partsforholdet er slik at den reelle begrunnelsen for særlige regler til vern for kjøperen klart er til stede. Videre peker utvalget på at forbrukerbegrepet i svensk og finsk lovgivning bare omfatter fysiske personer, og at den løsningen som utvalget foreslår, samsvarer med forbrukerdefinisjonen i EU-direktiver. Videre blir det fremhevet at utvalgets forslag samsvarer med forbrukerdefinisjonen i internasjonale regler om verneting og lovvalg.

Etter flertallets syn vil en felles forbrukerdefinisjon i norsk lovgivning bety en vesentlig forenkling sammenlignet med et system med ulike definisjoner i ulike lover.

Flertallet peker samtidig på at deres løsning ikke kan forstås slik at den kjøperen som er angitt i kontrakten, alltid må være en fysisk person for at forbrukerkjøpsreglene skal komme til anvendelse. Avgjørende må være om den som er angitt som part i kjøpsavtalen, reelt sett er en egen juridisk person. Dersom en syklubb eller en betegnelse på en vennegjeng formelt er angitt som kjøper, må avtalen likevel ses på som en avtale om forbrukerkjøp, idet kontrakten i realiteten må anses inngått av fysiske personer. Annerledes vil det være i tilfeller hvor kjøperen er et borettslag eller en idrettsforening som driver organisert virksomhet (fordi disse enhetene juridisk sett er egne rettssubjekter), jf. NOU 1993: 27 s. 111.

Når det gjelder avgrensningen på selgersiden, foreslår utvalget at man fortsatt benytter begrepet «yrkesselger». Utvalget viser til at begrepet er godt innarbeidet i norsk rett og ikke synes å medføre vesentlige tolkingsproblemer i praksis.

Utvalgets mindretall, medlemmet Elind, foreslår følgende definisjon av begrepet forbrukerkjøp:

«Med «forbrukerkjøp» menes kjøp fra yrkesselger når kjøpet ikke hovedsakelig er knyttet til kjøperens næringsvirksomhet.»

(Ved en inkurie er mindretallets forslag gjengitt feil på dette punktet i NOU 1993: 27 s. 158. Medlemmet Elind korrigerte forslaget ved brev 14. oktober 1993 til Justisdepartementet, og departementet gjorde oppmerksom på dette i brev til høringsinstansene 1. november 1993. Mindretallets korrekte forslag er gjengitt ovenfor.)

Mindretallets vurderinger fremgår av NOU 1993: 27 s. 36-37. Mindretallet legger vekt på at det reelle forholdet bør være avgjørende, at en begrensning til fysiske personer vil virke tilfeldig, og at også visse sammenslutninger har behov for forbrukervern. Det vises særlig til behovet for forbrukervern ved ulike former for bofellesskap. Etter mindretallets mening bør ikke forbrukerbegrepet bare omfatte innkjøp av gjenstander til den enkelte leilighet. Det bør også omfatte for eksempel kjøp av nye takstein og maling til utvendig oppussing, idet dette i realiteten er til den enkelte beboer. En som bor i en enebolig gjør slike innkjøp på egenhånd. Etter mindretallets syn virker det urimelig dersom beboere i borettslag og lignende, på grunn av at innkjøpene må ordnes kollektivt, gis dårligere rettigheter enn de som kjøper hver for seg.

3.3.4 Forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 1 nr. 2 bokstav a og c

Forbrukerkjøpsdirektivet definerer ikke begrepet «forbrukerkjøp» som sådan. Direktivets generelle virkeområde angis gjennom definisjoner av begrepene «forbruker» og «selger», jf. artikkel 1 nr. 2 bokstav a og c. Dette er i samsvar med den reguleringsteknikken som er valgt i en rekke andre EU-direktiver om forbrukervern.

Forbrukerkjøpsdirektivet lyder på de aktuelle punktene slik:

«a) «forbruker»: enhver fysisk person som i avtaler omfattet av dette direktiv handler for formål som ikke er knyttet til vedkommendes yrkes- eller forretningsvirksomhet,

(...)

c) «selger»: enhver fysisk eller juridisk person som selger forbruksvarer i henhold til en avtale innenfor rammen av sin yrkes- eller forretningsvirksomhet,».

Bortsett fra at selve reguleringsteknikken er forskjellig, er det også noen innholdsmessige forskjeller i rekkevidden av forbrukerkjøpsdefinisjonen i kjøpsloven og forbrukerkjøpsdirektivets definsjon av «forbruker» og «selger».

Direktivets forbrukerbegrep er begrenset til å omfatte fysiske personer. Juridiske personer faller utenfor forbrukerdefinisjonen.

Etter direktivet er forbrukerdefinisjonen avgrenset negativt. Direktivet utelukker personer som handler med «formål som ... er knyttet til vedkommendes yrkes- eller forretningsvirksomhet». Alle andre formål regnes som forbrukerformål som kan gi forbrukerstatus. Det må for eksempel antas at en fysisk person som kjøper en gjenstand med investeringsformål regnes som forbruker, så lenge han eller hun ikke kan sies å gjøre dette som ledd i sin yrkes- eller forretningsvirksomhet. Kjøp av verdipapirer, for eksempel aksjer, faller imidlertid utenfor forbrukerkjøpsdirektivets virkeområde, fordi dette er begrenset til å gjelde løsøre, jf. artikkel 1 nr. 2 bokstav b.

Det kan være tvilsomt hva som nærmere omfattes av direktivets uttrykk «yrkes- eller forretningsvirksomhet» (engelsk: «business, trade or profession»), og som dermed faller utenfor forbrukerdefinisjonen. Kjøp til bruk i næringsvirksomhet faller klart nok utenfor. Anskaffelser til bruk i et ansettelsesforhold skulle etter direktivets ordlyd også falle utenfor direktivets forbrukerdefinisjon. Det synes imidlertid å være den vanlige oppfatningen at anskaffelser i ansettelsesforhold er omfattet av forbrukerbegrepet gjennom tilsvarende formuleringer i andre forbrukerbeskyttelsesdirektiver. Departementet tar her ikke standpunkt til tolkingen av direktivet på dette punktet, idet det uansett foreslås en forbrukerdefinisjon som er forenlig med begge tolkingsmulighetene.

Direktivet sier ikke noe om hvordan kjøp med delt formål skal vurderes, med andre ord i tilfeller hvor kjøperen opptrer dels i egenskap av næringsdrivende, dels i egenskap av forbruker. Tar en direktivet strengt på ordet, faller kjøp med delt formål utenfor virkeområdet. Et slikt kjøp er nemlig «knyttet til vedkommendes yrkes- eller forretningsvirksomhet». Det kan være tvilsomt om direktivet skal tas strengt på ordet på dette punktet. Heller ikke på dette punktet er det imidlertid nødvendig å avklare tolkingstvilen, fordi det uansett foreslås en løsning som er forenlig med begge tolkingsmuligheter, ved at det avgjørende er hva som er kjøperens hovedsakelige formål.

Etter direktivets ordlyd er det ikke noe krav for å bli regnet som forbruker at selgeren visste eller burde ha visst hva kjøperens formål var. Det gjelder med andre ord ikke noe synbarhetskrav. Avgrensningen er gjort ut fra objektive kriterier, uavhengig av hva selgeren visste eller burde vite. Det har vært reist tvil om tilsvarende bestemmelser i EU-relatert lovgivning skal tas på ordet. I forhold til forbrukerkjøpsdirektivet er en tolkning som går ut på at det gjelder et krav om synbarhet imidlertid så usikker at departementet ikke legger den til grunn.

Direktivets selgerbegrep omfatter «enhver fysisk eller juridisk person», jf. artikkel 1 nr. 2 bokstav c. Videre stilles det krav om at vedkommende person selger varer i henhold til avtale «innenfor rammen av sin yrkes- eller forretningsvirksomhet» (engelsk: «in the course of his trade, business or profession»).

Siden direktivet er et minimumsdirektiv, er det ikke til hinder for at begrepene «forbruker» og «selger» har en videre betydning i norsk lov enn det direktivet krever. I internasjonale kjøp kan imidlertid FN-konvensjonen om internasjonale løsørekjøp (CISG) artikkel 2 a innebære visse begrensninger, jf. nedenfor i punkt 3.3.7.4.

3.3.5 Høringsnotat 2000

På bakgrunn av forbrukerkjøpsdirektivet og utviklingen ellers drøftet departementet forbrukerkjøpsbegrepet i høringsnotat 2000.

Departementet presenterte en løsning som tok utgangspunkt i direktivets forbrukerdefinisjon, jf. høringsnotatets utkast § 1 annet ledd første punktum:

«Med forbruker regnes en fysisk person som ikke hovedsakelig handler som ledd i næringsvirksomhet.»

Høringsnotatet ga også et forslag til hvordan denne definisjonen kan bygges ut til også å omfatte visse sammenslutninger (juridiske personer), jf. høringsnotatets utkast § 1 annet ledd annet punktum:

«Som forbruker regnes også en sammenslutning som ikke hovedsakelig handler som ledd i næringsvirksomhet, forutsatt at avtalen skal tjene medlemmenes personlige formål.»

Innholdsmessig er denne definisjonen av forbrukerbegrepet i hovedsak i samsvar med gjeldende rett. Forslaget er i samsvar med definisjonen av forbrukerbegrepet i angrerettloven § 6 første ledd bokstav e, jf. Ot. prp. nr. 36 (1999-2000) og Innst.O. nr. 18 (2000-2001) s. 20.

Departementet tok ikke i høringsnotatet standpunkt til om også den nevnte tilføyelsen til forbrukerdefinisjonen (visse sammenslutninger) burde være omfattet av forbrukerbegrepet i det endelige forslaget til lov, men ba høringsinstansene om synspunkter.

Departementet pekte også på den definisjonen av forbrukerbegrepet som finnes i den danske aftaleloven § 38 a annet ledd:

«Ved en forbrugeraftale forstås i denne lov en aftale, som en erhvervsdrivende indgår som led i sit erhverv, når den anden part (forbrugeren) hovedsagelig handler uden for sit erhverv. Den erhvervsdrivende har bevisbyrden for, at en aftale ikke er en forbrugeraftale.»

Departementet fremhevet i høringsnotatet (s. 22-29) at det reelle behovet for forbrukervern kan tilsi at visse juridiske personer bør være omfattet av forbrukerbegrepet, men at en vid definisjon som omfatter visse juridiske personer, skaper avgrensningsproblemer. Siden de nordiske landene har valgt ulike løsninger, ble det også pekt på at hensynet til nordisk rettsenhet ikke veier særlig tungt.

3.3.6 Høringsinstansenes syn

Spørsmålet om rekkevidden av forbrukerkjøpsbegrepet ble utførlig kommentert av høringsinstansene i begge høringer.

Under høringen i 1993/1994 var det delte meninger om hvem som bør kunne regnes som forbrukere i forbrukerkjøpsloven. Uttalelsene var i det vesentlige fordelt slik at representantene for selgersiden gikk inn for et snevert forbrukerbegrep, mens representanter for forbrukersiden gikk inn for et videre forbrukerbegrep. Spørsmålet om avgrensningen på selgersiden ble ikke kommentert av høringsinstansene.

Høringen i 2000 ga stort sett det samme inntrykket som den tidligere høringsrunden. Nedenfor gjengis bare standpunkter fra høringen 2000. Uttalelsene som gjengis har også betydning i forhold til utforming av forbrukerbegrepet mer generelt.

Følgende høringsinstanser går inn for et forbrukerbegrep som også omfatter visse sammenslutninger: Arbeids- og administrasjonsdepartementet, Barne- og familiedepartementet, Den Norske Advokatforening, Forbrukerombudet, Forbrukerrådet, Konkurransetilsynet og Landsorganisasjonen i Norge.

Høringsinstansene viser til de argumentene som i NOU 1993: 27 og i høringsnotatet 2000 er fremholdt til fordel for et forbrukerbegrep som omfatter visse juridiske personer. Forbrukerrådet uttaler:

«Etter Forbrukerrådets mening bør ikke ønsket om lik definisjon i alle kontraktslover gå på bekostning av at det på enkelte områder kan foreligge et reelt behov for forbrukervern for juridiske personer. Særlig ved kjøpsavtaler viser erfaring fra vår klagesaksbehandling at virkningene kan oppfattes både tilfeldige og utilsiktet. Selv om en sammenslutning av forbrukere går sammen om å inngå en kjøpsavtale, betyr ikke dette nødvendigvis at styrkeforholdet mellom sammenslutninger og den næringsdrivende er lik. I mange tilfeller har den næringsdrivende fordelen av sin bransjekunnskap og profesjonalitet i markedet. Om et borettslag på vegne av andelseierne går til innkjøp av brannvarslere til alle leilighetene, blir ikke behovet for forbrukervern mindre. I mange tilfeller består borettslagets styre av beboere uten særlig profesjonalitet og fagkunnskap. Fellesinnkjøp er ofte foretatt på bakgrunn av kvantumsrabatter, noe som gavner både den enkelte andelseier og selger. I tillegg er fellesinnkjøp praktisk for selger. Han kan holde seg til en representant i styret i stedet for 10 enkeltpersoner. Forbrukerrådet er derfor av den oppfatning at juridiske personer på nærmere vilkår bør omfattes av forbrukerbegrepet.»

Forbrukerrådet mener videre at en definisjon i samsvar med den danske kjøpsloven er mest hensiktsmessig, idet denne definisjonen ligger nærmest opp til Forbrukertvistutvalgets praksis. Etter Forbrukerrådets oppfatning vil en definisjon tilsvarende definisjonen i angrerettloven svekke forbrukervernet sammenlignet med dagens rettstilstand.

Den norske Advokatforening uttaler følgende når det gjelder juridiske personer:

«Advokatforeningen er enig i at det kan være gode grunner for at forbrukerdefinisjonen også bør omfatte juridiske personer. Det antas at dette spørsmålet særlig er aktuelt i de tilfeller hvor den juridiske person i realiteten ikke er noe annet enn en samling forbrukere, og at avtalen inngås med et formål som ligger utenfor den enkelte fysiske persons næringsvirksomhet. Det antas videre at EU-retten ikke krever noen bestemt løsning på dette punkt, idet forbrukerdefinisjonen i EU omfatter fysiske personer, da EU-direktivet kun er et minimumsdirektiv. Advokatforeningen antar at det reelle behovet for forbrukervern tilsier at forbrukerdefinisjonen også skal omfatte juridiske personer. Hensynet til en presis avgrensning av forbrukerbegrepet og en lik definisjon i forhold til annen lovgivning hvor forbrukerbegrepet opptrer bør også være et viktig hensyn ved utformingen av definisjonen. Advokatforeningen mener at enten man velger den ene eller andre løsning vil det kunne oppnås større klarheter enn i dag dersom det klart fremgår i lovteksten om definisjonen omhandler juridiske personer. Advokatforeningen er derfor av den oppfatning at både reale hensyn og hensynet til klarhet i loven tilsier at definisjonen bør omfatte juridiske personer. Det sentrale bør være om en forbruker ikke handler som ledd i en næringsvirksomhet, og at avtalen skal tjene forbrukerens personlige formål - ikke om forbrukeren opptrer i en sammenslutning som faller innenfor eller utenfor begrepet «juridisk person.»

Følgende instanser mener at forbrukerbegrepet bør forbeholdes fysiske personer: Elektronikkforbundet, Leverandørforbundet Lyd & Bilde, Norske Elektroleverandørers Landsforening og Elektro-Service Foreningen, Finansnæringens Hovedorganisasjon, Næringslivets Hovedorganisasjon, Norges Båtbransjeforbund og Norske Inkassobyråers Forening. Finansnæringens Hovedorganisasjon fraråder departementet å innføre et generelt forbrukerbegrep som avviker fra det som gjelder i EU/EØS-regelverket på et tidspunkt da store deler av forbrukerlovgivningen er under utvikling i EU. Videre pekes det på at det er vanskelig å forutse de konkurransemessige konsekvensene av et utvidet forbrukerbegrep.

Næringslivets Hovedorganisasjon peker på at dagens avgrensing er uklar og har vist seg å være konfliktskapende. Næringslivets Hovedorganisasjon mener at løsningen undergraver reglenes egentlige formål, og viser til at et forretningsmessig drevet borettslag vil være omfattet av reglene, mens en avtalepart som driver et lite enkeltmannsforetak blir ansett som profesjonell.

Elektronikkforbundet, Leverandørforbundet Lyd & Bilde, Norske Elektroleverandørers Landsforening og Elektro-Service Foreningen anbefaler sterkt at EUs definisjoner legges til grunn. De peker på at utgangspunktet når det gjelder ulikheter i styrke mellom kjøper og selger, er et annet når kjøperen er en juridisk person, enn når kjøperen er en fysisk person. Ulikheten i styrke er nettopp grunnen til at EUs forbrukerbegrep er begrenset til fysiske personer. At EUs forbrukerbegrep er entydig, er ytterligere et argument for at man bør bygge på EUs begrep. Videre fremheves det at hensynet til nordisk rettsenhet taler for å bruke EUs definisjon. EUs definisjon innebærer også en klar avgrensing som bidrar til å skape forutberegnelighet og hindre konflikter. Disse organisasjonene peker på at et forbrukerbegrep som bygger på EUs definisjon, gjør det mulig å komme til et enhetlig forbrukerbegrep i norsk rett, mens en definisjon som omfatter visse juridiske personer, vil måtte lede til ulike definisjoner i ulike lover.

Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon (møbelbransjen) understreker at forbrukerbegrepet må være entydig definert.

3.3.7 Departementets vurdering

3.3.7.1 Innledning

Etter departementets oppfatning må den løsningen som velges i forbrukerkjøpsloven ses i sammenheng med hvilken løsning man ønsker i de øvrige lovene om forbrukervern. Drøftelsen her er relevant også for den generelle gjennomgåelsen av forbrukerbegrepet i punkt 3.4 nedenfor.

Forbrukerdefinisjonen reiser særlige spørsmål i internasjonale kjøp, på grunn av våre forpliktelser etter FN-konvensjonen om internasjonale løsørekjøp (CISG). Internasjonale kjøp er behandlet særskilt i punkt 3.3.7.4 nedenfor.

Når det gjelder lovteknisk løsning, bør forbrukerkjøpsloven etter departementets syn ta utgangspunkt i den samme lovtekniske modellen som finnes i forbrukerkjøpsdirektivet og andre EU-direktiver, men tilpasset norsk lovgivningstradisjon.

3.3.7.2 Kjøpersiden («forbrukeren»)

Forbrukerbegrepet bør i første rekke omfatte fysiske personer som ikke hovedsakelig handler som ledd i næringsvirksomhet. Innholdsmessig innebærer dette en viss utvidelse av forbrukerbegrepet, ved at yrkesanskaffelser og visse former for investeringskjøp blir omfattet. Ved kjøp med blandet formål vil det som i dag være avgjørende hva som er det hovedsakelige formålet med kjøpet. Videre vil forbrukerdefinisjonen når det gjelder fysiske personer, ikke lenger inneholde et krav om synbarhet for selgeren. Dette innebærer også en utvidelse av forbrukerbegrepet. På de punktene hvor det er usikkert hva som følger av forbrukerkjøpsdirektivet har departementet lagt opp til et vidt forbrukerbegrep, slik at det ikke oppstår problemer i forhold til direktivet, som er et minimumsdirektiv (jf. artikkel 8 nr. 2). Det er stor oppslutning blant høringsinstansene når det gjelder utformingen av forbrukerbegrepet for fysiske personer.

De to høringene viser at høringsinstansene er sterkt splittet i synet på om forbrukerkjøpslovens forbrukerbegrep bør omfatte mer enn bare fysiske personer.

Det bør først understrekes at et forbrukerbegrep som kun omfatter fysiske personer, ikke må forstås slik at en fysisk person alltid formelt må være angitt som kjøper i kontrakten for at forbrukervernreglene skal gjelde. Det vises til synspunktene i NOU 1993: 27 s. 111-112 om dette (se nærmere punkt 3.3.3), som departementet slutter seg til.

Ved avgjørelsen av spørsmålet om visse sammenslutninger bør være omfattet av forbrukerbegrepet, gjør kryssende hensyn seg gjeldende. Det enkelte hensyn trekker heller ikke entydig i retning av en bestemt løsning. Det synes å være en klar motstrid mellom ønsket om å oppnå en klar og enkel regel, og ønsket om å få en definisjon av forbrukerbegrepet som omfatter de juridiske personene som har et reelt behov for forbrukervern. Denne motstriden er omtalt av Familie-, kultur- og administrasjonskomiteen under komiteens behandling av forslaget til ny angrerettlov. I Innst.O. nr. 18 (2000-2001) s. 20 første spalte uttaler komiteen:

«Komiteen har merket seg at det kan være problematisk i forhold til avgrensing i forhold til næringsvirksomhet. Det er vanskelig å gi noen presis avgrensing i motivene, men komiteen støtter Regjeringen i at dette ikke kan tillegges så stor vekt at en skal gå tilbake i forhold til tidligere praksis og innsnevre definisjonen slik at samlinger av forbrukere ekskluderes fra de rettighetene som loven gir...».

Hensynet til å oppnå et enhetlig forbrukerbegrep i lovgivningen mer generelt, spiller imidlertid også inn. Under behandlingen av angrerettloven uttalte Familie-, kultur- og administrasjonskomiteen seg også om dette, jf. Innst.O. nr. 18 (2000-2001) s. 20 første spalte:

«Komiteen støtter departementet i at det kan skape problemer i praksis når definisjonen av hva som er en forbruker er forskjellig fra lov til lov, og støtter derfor at det foretas en generell gjennomgang av forbrukerbegrepet i norsk lovgivning.»

Departementet legger til grunn at komiteen ser det som ønskelig å oppnå et enhetlig forbrukerbegrep, så lenge hensynet til forbrukervern også ivaretas på en rimelig måte. For å nå målet om et enhetlig forbrukerbegrep kan det være nødvendig med en viss innskrenkning av hvem som kan regnes som forbrukere.

Dagens rettstilstand bygger på at det ikke er avgjørende for anvendelsen av reglene om forbrukerkjøp om kjøperen faller innenfor eller utenfor kategorien «juridisk person». En eventuell lovfesting av et forbrukerbegrep som omfatter visse juridiske personer, bør etter departementets oppfatning ikke ta sikte på noen utvidelse sammenlignet med den praksis som i dag følges av Forbrukertvistutvalget.

Det kan i stedet spørres om forbrukerbegrepet i visse tilfeller i praksis har fått en videre rekkevidde en det som er ønskelig - også når en ser mer isolert på hensynet til forbrukervern.

Etter departementets syn er det først og fremst i tilfeller hvor kjøpet gjennom en juridisk person nærmest fremstår som en bivirkning av at enkelte fysiske personer er knyttet til sammenslutningen, og hvor tilknytning til denne sammenslutningen ville føre til tap av forbrukervern som forbrukeren ellers normalt ville hatt, at det eventuelt kan være aktuelt å gi forbrukerdefinisjonen anvendelse. Slike kjøp vil gjerne ha likheter med ren formidling av avtaler hvor den enkelte fysiske personen står som den egentlige kjøperen. Dette synspunktet tilsier at det bare er de ganske små sammenslutningene eller sammenslutninger som i liten grad er preget av profesjonalitet i forhold til vedkommende avtaletype, som det kan komme på tale å regne som forbrukere.

Avgrensning av forbrukerbegrepet med utgangspunkt i slike synspunkter vil innebære en viss innsnevring i forhold til det som i dag følger av Forbrukertvistutvalgets praksis, men stemmer godt med det som følger av uttalelsen i Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 52:

«Den omstendighet at flere personer organiserer felles innkjøp, utelukker ikke i seg selv at det dreier seg om forbrukerkjøp, så lenge formålet med kjøpet er knytt til den enkeltes personlige bruk.»

Det er ellers et hensyn i vurderingen at reglene om forbrukervern også skal være anvendelige i situasjoner hvor selgersiden har en relativt lav grad av profesjonalitet. Det stilles etter praksis i dag ikke store krav før en på ytersiden regnes som «yrkesselger». Etter departementets syn er det gode grunner som taler for at kravene stilles nokså lavt på selgersiden, men dette har samtidig en viss betydning for hvem som bør gjøres til forbrukere på bestillersiden.

Departementet vil peke på at en vid forbrukerdefinisjon er mer problematisk nå enn tidligere, fordi forbrukerkjøpsdirektivet, så langt det rekker, trolig ikke tillater noe krav om synbarhet for selgeren (jf. ovenfor punkt 3.3.4 om tolkingen av direktivet). Et synbarhetskrav, som i lang tid har vært et sentralt ledd i forbrukerdefinisjonene i norsk rett, verner selgerne mot overraskelser om kjøperens status. Det å ikke ha et synbarhetskrav kan vise seg særlig problematisk i tilfeller hvor det ikke er direkte kontakt mellom kjøperen og selgeren, for eksempel ved salg over internett. En tenkelig løsning er å beholde et synbarhetskrav spesielt i forhold til sammenslutninger. Forbrukerkjøpsdirektivet er ikke til hinder for en slik løsning. Dette vil imidlertid innebære en ytterligere komplikasjon som det er grunn til å unngå.

Etter departementets syn står hensynet til å oppnå en klar avgrensning av forbrukerbegrepet, og dermed forutberegnelighet for avtalepartene, meget sentralt når en spør om juridiske personer bør være omfattet av forbrukerkjøpslovens forbrukerbegrep. Som påpekt av flere høringsinstanser er det viktig at forbrukerbegrepet er klart og entydig. Forbrukerbegrepet er det grunnleggende vilkåret for at noen blir omfattet av forbrukerkjøpsloven overhodet. Hensynet til forutberegnelighet er viktig ikke bare når det oppstår tvil i ettertid om hva som gjelder, men også på det tidspunktet en kjøpsavtale skal inngås. Når den enkelte avtalen skal inngås, er det sterkt ønskelig at man uten videre kan konstatere hvilke lovregler som gjelder for kontrakten. Dette bør kunne gjøres uten at det er nødvendig å ha særlige juridiske kunnskaper.

Et forbrukerbegrep som er begrenset til å omfatte fysiske personer vil innebære en klarere avgrensning enn det som gjelder etter dagens regler. Så snart man går inn for at visse juridiske personer skal være omfattet av forbrukerbegrepet, oppstår spørsmålet om hvilke juridiske personer dette bør gjelde, eventuelt i hvilke tilfeller en bestemt juridisk person skal kunne regnes som forbruker. Ut fra behovet for forbrukervern er det åpenbart at ikke alle kan omfattes. Det har vist seg vanskelig å finne presise avgrensningskriterier som en lovtekst kan bygge på, og som dekker de tilfellene det er ønskelig å dekke. Dette er et betydelig problem i forhold til hensynet til forutberegnelighet, jf. nærmere nedenfor.

En avgrensing til visse juridiske personer er gjort i angrerettloven § 6 første ledd bokstav e. Bestemmelsen lyder:

«I loven menes med:

(...)

e) forbruker: fysisk person som ikke hovedsakelig handler som ledd i næringsvirksomhet. Som forbruker regnes også en sammenslutning som ikke hovedsakelig handler som ledd i næringsvirksomhet, forutsatt at avtalen skal tjene medlemmenes personlige formål.»

Et problem med en slik definisjon er at kriteriet «næringsvirksomhet» ikke treffer så godt hvis siktemålet er å trekke en grense mellom de ganske små og uprofesjonelle sammenslutningene som har et reelt behov for forbrukervern på den ene siden, og de større organisasjonene som ikke har et så sterkt behov på den annen side. Begrepet næringsvirksomhet fokuserer på om sammenslutningens aktivitet er av økonomisk eller ikke-økonomisk karakter. I noen tilfeller kan dette gi en antydning om graden av profesjonalitet, men slett ikke i alltid.

Løsningen med et forbrukerbegrep som bare omfatter fysiske personer, er riktignok heller ikke problemfri. Det kan i praksis oppstå spørsmål om en bestemt avtale er inngått av en juridisk person, eller om avtaleparten på kjøpersiden er en eller flere fysiske personer som den juridiske personen opptrer på vegne av. Dessuten vil det kunne oppstå spørsmål om den som er oppgitt som part i avtalen, er et eget rettssubjekt. Dette er imidlertid spørsmål som man under ingen omstendighet kan unngå, og er ikke etter departementets syn noe argument for å gi en uklar regel om juridiske personer i tillegg. Departementet legger til grunn at et forbrukerbegrep som kun omfatter fysiske personer i det store og hele vil være greit å forholde seg til i praksis, både på kjøper- og selgersiden.

Avgrensningen av forbrukerkjøpslovens forbrukerbegrep må etter departementets oppfatning ses i sammenheng med den løsningen som velges i de andre lovene om forbrukervern. Med et forbrukerbegrep som er begrenset til å gjelde fysiske personer, vil man i stor grad kunne oppnå et enhetlig forbrukerbegrep i de ulike lovene som det er aktuelt å justere, jf. punkt 3.4 nedenfor. I denne sammenhengen bør det nevnes at den praktiske betydningen av at det gis forbrukervern til visse juridiske personer, er beskjeden etter mange av de andre lovene det er aktuelt å vurdere nærmere.

Etter departementets oppfatning har hensynet til å oppnå et mest mulig enhetlig forbrukerbegrep, betydelig vekt. Betydningen av dette hensynet har økt i den senere tid, nettopp fordi man etter hvert har fått mange lovbestemmelser hvor forbrukerbegrepet står sentralt. Tallet på nye regelsett må dessuten antas å øke i fremtiden, ikke minst på grunn av regulering som følge av EØS-samarbeidet.

Ut fra regelforenklingshensyn vil det innebære en betydelig fordel dersom man kan oppnå et forbrukerbegrep som er på linje med internasjonale regelverk. Dette gjelder særlig regelverk som Norge er bundet av, men også regelverk som på annen måte er relevant for Norge. Det har de senere årene skjedd en betydelig utvikling av internasjonalt regelverk. Dette gjelder i første rekke ulike EU-direktiver, herunder forbrukerkjøpsdirektivet. Men det gjelder også andre regelverk, slik som Luganokonvensjonen (innlemmet i norsk rett ved lov 8. januar 1993 nr. 21) og Romakonvensjonen 19. juni 1980 om lovvalg på kontraktsrettens område. Innenfor EU synes det også som man etter hvert har fått en enhetlig definisjon av forbrukerbegrepet, en definisjon som finnes i en rekke direktiver om forbrukervern.

Slike forhold gir grunn til å revurdere den mer tradisjonelle utformingen av forbrukerbegrepet også i Norge. Departementet mener på denne bakgrunn at hensynet til et enhetlig forbrukerbegrep veier tyngre nå enn tidligere.

Flere høringsinstanser argumenterer med at norsk lovgivning ikke bør ha et forbrukerbegrep som avviker fra det som finnes i forbrukerkjøpsdirektivet, fordi norske aktører dermed blir underlagt andre vilkår enn de som gjelder ellers i EØS. Etter departementets syn har dette argumentet i seg selv noe begrenset vekt så lenge man har å gjøre med et minimumsdirektiv hvor statene står fritt til å gi mer forbrukervennlige løsninger enn det direktivet direkte påbyr. Så langt en mener at det er et reelt behov for direktivets vern også for andre enn fysiske personer, vil det være i samsvar med forbrukerkjøpsdirektivets formål spesielt og EØS-avtalens målsetning om forbrukervern mer generelt å la forbrukerbegrepet omfatte også visse juridiske personer. Ut fra en slik betraktning bør en på den annen side være tilbakeholden med å gi forbrukervern i tilfeller hvor det reelt sett ikke er behov for det, og hvor utnyttelse av avtalefriheten totalt sett er det beste for en fri flyt av varer.

Hensynet til nordisk rettsenhet trekker ikke i noen bestemt retning ved valg av løsning. Finland og Sverige har et forbrukerbegrep knyttet til fysiske personer. I Danmark omfattes også visse juridiske personer, og det samme vil være tilfellet i Island etter den nylig vedtatte kjøpsloven (som er laget etter mønster av dagens norske kjøpslov).

Departementet vil peke på at konvensjonen om internasjonale løsørekjøp (CISG) skaper særlige problemer ved utformingen av et forbrukerbegrep som omfatter mer enn bare fysiske personer. Etter CISG er det trolig slik at juridiske personer i internasjonale kjøp, ikke, eller iallfall bare i meget snever utstrekning, kan gjøres til forbrukere. Det følger av ordlyden i CISG artikkel 2 bokstav a, som synes å forutsette at bare fysiske personer kan være forbrukere og dermed falle utenfor konvensjonens virkeområde, jf. nærmere nedenfor under punkt 3.3.7.4. CISG vil være bindende i internasjonale kjøp, herunder kjøp innenfor EØS-avtalens virkeområde, fordi forbrukerkjøpsdirektivet ikke regulerer juridiske personers status. Samtidig vil EØS-avtalen artikkel 4, som inneholder et generelt forbud mot diskriminering på grunnlag av nasjonalitet innenfor avtalens virkeområde, begrense adgangen til å ha ulike regler i rent norske og internasjonale kjøp. Etter Justisdepartementets syn tilsier dette at forbrukerdefinisjonen må være sammenfallende i rent norske kjøp og internasjonale kjøp innenfor EØS-avtalens virkeområde. Dette innebærer at det neppe vil være adgang til å gjøre juridiske personer til forbrukere i større utstrekning enn det som følger av CISG - også i rent nasjonale kjøp.

Som nevnt synes det innen EU å ha utviklet seg et entydig forbrukerbegrep. Selv om de enkelte stater i utgangspunktet står fritt til å ha regler som gir bedre forbrukerbeskyttelse enn minimumsdirektivene påbyr, er det et faktum at det for tiden pågår en debatt innen EU om hvordan EU-kontraktsretten skal utformes. Det er reist spørsmål om hvorvidt det er et problem for det indre markeds funksjon at lovgivningen i de ulike land ikke er harmonisert i tilstrekkelig grad, og dersom det er et problem, hvilke virkemidler EU bør ta i bruk for å forbedre situasjonen. Etter det departementet kjenner til har EU-kommisjonen planer om å legge frem en «Grønnbok» om disse spørsmålene i løpet av neste år. Selv om Kommisjonens analyser og forslag til tiltak er usikre, kan det ikke ses bort fra at det på sikt kan komme EU-direktiver som forplikter Norge til ikke å ha en videre definisjon enn det som følger av direktivet selv. Dette taler etter departementets syn for en forbrukerdefinisjon som er i samsvar med den som i dag finnes i EU.

Innen EU er forbrukerbegrepet for tiden konkret til vurdering i forbindelse med en revisjon av direktiv 87/102/EØF om forbrukerkreditt (forbrukerkredittdirektivet), senere endret ved endringsdirektiv 90/88/EØF og 98/7/EF. Departementet har ikke grunn til å tro at dette vil lede til endringer av direktivets forbrukerbegrep av betydning for problemstillingen her. Departementet ser heller ingen grunn til å avvente utviklingen innen EU ytterligere før det blir foretatt en harmonisering av forbrukerbegrepet i norsk rett. Dersom man nå foretar en tilpasning til EU-retten, vil det være en enkel sak å følge opp dette med tilsvarende endringer som EU måtte foreta på et senere tidspunkt. Dette innebærer i seg selv regelforenkling.

Departementet vil for øvrig nevne at EU-domstolen har avsagt en dom i en prejudisiell sak angående tolkingen av forbrukerbegrepet i direktiv 93/13/EF om urimelige kontraktsvilkår. Spørsmålet var om andre enn fysiske personer kunne anses som forbrukere etter direktivet. Både Generaladvokatens tilråding i saken, samt domstolens avgjørelse er klar. Etter rettens syn følger det av ordlyden i direktivet at bare fysiske personer kan anses som forbrukere. Etter departementets syn har dette relevans også i forhold til andre direktiver hvor forbrukerbegrepet er brukt.

Departementet er etter en samlet vurdering kommet til at forbrukerbegrepet i forbrukerkjøpsloven bare bør omfatte fysiske personer, jf. lovforslaget § 1. Departementet legger særlig vekt på hensynet til en klar og forutsigbar utforming av forbrukerbegrepet, mulighetene for et enhetlig forbrukerbegrep i forskjellige lover om forbrukervern og forholdet til internasjonalt regelverk. Departementet er av den oppfatning at det forbrukerbegrepet som foreslås, med fjerning av synbarhetskravet og den negative avgrensningen mot næringsvirksomhet, samlet sett ikke innebærer noen egentlig svekking av forbrukervernet.

Departementet viser ellers til at forslaget om at forbrukerbegrepet ikke skal omfatte juridiske personer, ikke innebærer at de vil være uten vern i lovgivningen. Avtaleloven §§ 36 og 37 kan nevnes i den forbindelse. Bestemmelsene innebærer at en avtale helt eller delvis kan settes til side dersom det ville virke urimelig eller være i strid med god forretningsskikk å gjøre den gjeldende. Det kan tas hensyn til om en juridisk person er den svakere parten i et kontraktsforhold. Dette gjør det mindre betenkelig å innskrenke forbrukerbegrepet til å gjelde fysiske personer, selv om disse bestemmelsene selvsagt ikke gir et så omfattende og effektivt vern som forbrukerkjøpslovens regler.

Sammenslutninger som i dag har status av forbrukere, kan imidlertid sikre de reelle interessentene, oftest en gruppe fysiske personer som er medlemmer i vedkommende sammenslutning (et borettslag, et idrettslag eller lignende), forbrukervern ved at avtalen inngås i den enkelte fysiske personens navn. For de mindre sammenslutninger vil ikke dette innebære noen vesentlig komplisering av innkjøpsrutinene. For eksempel kan et styremedlem i en sammenslutning få fullmakt fra de enkelte medlemmene til å inngå avtaler på deres vegne.

Når en sammenslutning er så stor at en slik fremgangsmåte vil virke for tungvint, vil den nettopp gjerne ha slike ressurser og en slik selvstendighet at behovet for forbrukervern ikke er tungt nok til stede.

Det er heller ikke noe i veien for at vedkommende sammenslutning som inngår avtalen angis som kjøper, og at det avtales at kjøpet skal skje på forbrukervilkår. Forutsetningen for at dette skal kunne skje er at kjøperen er klar over rettstilstanden. Dersom denne forutsetningen er oppfylt, vil det kunne ligge til rette for en slik avtale, særlig fordi det må kunne antas at selgeren av forenklingsgrunner ofte vil være interessert i å forholde seg til sammenslutningen som kjøper.

3.3.7.3 Selgersiden

Når det gjelder avgrensning på selgersiden, går departementet inn for at man går over fra å bruke begrepet «yrkesselger» til å bruke «i næringsvirksomhet». En slik begrepsbruk stemmer godt med de ulike direktivene om forbrukervern. En slik teknisk endring har også sammenheng med den generelle harmoniseringen av forbrukerbegrepet som departementet går inn for.

Uttrykksmåten får dessuten klarere frem at vedkommende person ikke nødvendigvis må ha salg som den primære del av næringsvirksomheten. Det er ikke meningen med en slik endring å stille strengere krav til virksomhetens omfang for at vilkåret skal være oppfylt enn etter gjeldende rett.

3.3.7.4 Særlig om internasjonale forbrukerkjøp

Konvensjonen om internasjonale løsørekjøp (CISG) stiller krav til norsk lovgivning i internasjonale kjøp slik disse er definert i konvensjonen artikkel 1.

Etter artikkel 2 bokstav a gjelder CISG ikke ved «... sales ... of goods bought for personal, family or household use, unless the seller, at any time before or at the conclusion of the contract, neither knew nor ought to have known that the goods were bought for any such use».

Dette innebærer at Norge, innenfor konvensjonens virkeområde, i internasjonale kjøp som utgangspunkt ikke kan ha en definisjon av begrepet forbruker/forbrukerkjøp som er videre enn definisjonen i konvensjonen artikkel 2 bokstav a. En slik videre definisjon ville innebære at forbrukerkjøpslovens regler (som på en del punkter ikke vil være i samsvar med konvensjonen) gjaldt.

Tolkingen av konvensjonen er på flere punkter usikker.

Det kan være noe usikkert om konvensjonen helt utelukker at juridiske personer gjøres til forbrukere. Konvensjonen synes etter sin ordlyd ikke å ta standpunkt til spørsmålet, idet den unntar varer «bought for personal, family or household use», uten å nevne hvem som må ha kjøpt varen. Tilsvarende gjelder etter den franske versjonen («pour un usage personnel, familial ou domestique»). Den norske oversettelsen synes i sterkere grad å forutsette at kjøperen må være en fysisk person. Departementet legger til grunn at konvensjonen ikke utelukker at visse kjøp hvor en juridisk person formelt står som kjøper, kan falle inn under konvensjonens unntak. Forutsetningen må imidlertid være at slike unntak holdes innenfor en snever ramme.

Konvensjonen stiller krav til formålet med kjøpet, som må være «for personal, family or household use». En slik avgrensning, som er ment å samsvare med dagens kjøpslov, avviker noe fra forbrukerkjøpsdirektivet.

Konvensjonens ordlyd løser ikke direkte spørsmålet om kjøp med delt formål faller inn under unntaket i artikkel 2 bokstav a. Det synes i dag å være den alminnelige oppfatningen at artikkel 2 bokstav a ikke unntar fra konvensjonens virkeområde kjøp hvor formålet delvis er personlig bruk. Det må likevel trolig godtas at et ubetydelig innslag av bruk i næringsvirksomhet mv. ikke fører til at kjøpet er omfattet av konvensjonen. Dette innebærer at konvensjonens forbrukerbegrep er snevrere enn det som følger av kjøpsloven i dag. Som nevnt tidligere kan det være uklart hvordan forbrukerkjøpsdirektivet skal tolkes på dette punktet.

Endelig innebærer konvensjonen artikkel 2 et krav om synbarhet. Dersom selgeren verken visste eller burde ha kjent til at tingen ble kjøpt til slikt formål som bestemmelsen regner opp, er kjøpet omfattet av konvensjonen. Etter forbrukerkjøpsdirektivet er løsningen trolig slik at det ikke gjelder noe krav om synbarhet.

Det følger av dette at det på flere punkter foreligger forskjeller mellom konvensjonens og forbrukerkjøpsdirektivets forbrukerbegrep, eller det kan være usikkert om det foreligger forskjeller.

Dersom det er motstrid mellom konvensjonen og forbrukerkjøpsdirektivet, vil likevel forbrukerkjøpsdirektivets regulering gå foran så langt vilkårene i CISG artikkel 90 er oppfylt. Så langt direktivet stiller oss fritt, kan CISG på den annen side binde Norge til ikke å gå lengre enn det direktivet krever.

På grunn av forholdet mellom CISG, som gjelder i internasjonale kjøp, og forbrukerkjøpsdirektivet, som gjelder både i nasjonale og internasjonale kjøp innenfor EØS-avtalens virkeområde, ser departementet det som hensiktsmessig at det gis en egen avgrensning av forbrukerbegrepet i internasjonale kjøp hvor noen av partene har forretningssted eller bopel utenfor EØS. I tilfeller hvor begge partene har forretningssted eller bopel innenfor EØS bør forbrukerbegrepet, så langt det er mulig, følge den samme løsningen som gjelder i rent norske kjøp. Dette gir de minst kompliserte løsningene, og bør tilstrebes også for å unngå diskriminering mellom borgere eller foretak fra ulike EØS-stater.

Etter departementets oppfatning bør internasjonale forbrukerkjøp som ligger utenfor EØS-avtalens virkeområde, dekkes ved en definisjon av forbrukerbegrepet som tilsvarer CISG artikkel 2 bokstav a, jf. lovforslaget § 61.

Når det gjelder de internasjonale forbrukerkjøpene som faller innenfor EØS-avtalens virkeområde, er det etter departementets oppfatning forsvarlig å legge til grunn den samme definisjonen av forbrukerbegrepet som foreslås i nasjonale kjøp. Departementet kan ikke se at CISG på avgjørende måte står i veien for en slik løsning.

3.4 Forbrukerbegrepet i andre lover om forbrukervern

3.4.1 Bakgrunn

Bakgrunnen for at departementet nå tar opp spørsmålet om en harmonisering av forbrukerbegrepet i forbrukerlovgivningen, er de ulikhetene som i dag eksisterer mellom lovene. «Forbrukerbegrepet» benyttes her i noen tilfeller i vid forstand, slik at det også omfatter ytersiden.

Justisdepartementet har flere ganger tidligere varslet en gjennomgåelse av forbrukerbegrepet i ulike norske lover, men har fremhevet at man bør avvente utviklingen i EU, jf. blant annet uttalelsene i Ot.prp. nr. 21 (1996-97) Om lov om avtalar med forbrukar om oppføring av ny bustad m.m. (bustadoppføringslova) s. 24 og Ot.prp. nr. 41 (1998-99) Om lov om finansavtaler og finansoppdrag (finansavtaleloven) s. 21. Det vises også til Justisdepartementets høringsuttalelse til angrerettloven, som det er vist til i Ot.prp. nr. 36 (1999-2000) s. 21.

Stortinget har som nevnt stilt seg positiv til at det tas sikte på en harmonisering av forbrukerbegrepet, se nærmere sitatet fra Innst. O. nr. 18 (2000-2001) s. 20 i punkt 3.3.7.2.

En harmonisering av forbrukerbegrepet er først og fremst ønskelig på bestillersiden. Det er imidlertid også ønskelig å se nærmere på vilkårene på ydersiden.

3.4.2 Høringsnotat 2000

Om gjeldende rett og problemstillingene knyttet til forbrukerbegrepet heter det i høringsnotat 2000 s. 10-11:

«5.1 Innledning

I lovgivningen om forbrukervern står forbrukerbegrepet sentralt. Å bli regnet som forbruker er nøkkelen til å bli beskyttet av en omfattende lovregulering som ikke kan fravikes til ugunst for en.

Forbrukerbegrepet er brukt i en rekke kontraktsrettslige lover. Dette gjelder kredittkjøploven, kjøpsloven, håndverkertjenesteloven, avhendingslova, pakkereiseloven, bustadoppføringslova, finansavtaleloven, avtaleloven § 37 og angrefristloven og forslaget til ny angrerettlov, jf. Ot.prp. nr. 36 (1999-2000). Lov 28. april 1978 nr. 18 om behandling av forbrukertvister (forbrukertvistloven) har nær tilknytning til disse kontraktslovene.

Dessuten er forbrukerbegrepet brukt i en del andre lover om forbrukervern i videre forstand. Dette gjelder i første rekke markedsføringsloven og forsinkelsesrenteloven. Også produktkontrolloven og lov om merking av forbruksvarer kan nevnes.

I de kontraktsrettslige lovene er det vanlig at forbrukerbegrepet er definert, men definisjonene varierer i de ulike lovene. I en del lover er forbrukerbegrepet dessuten ikke definert nærmere, for eksempel i markedsføringsloven og forsinkelsesrenteloven.

Forbrukerbegrepet inngår ofte som ledd i en mer omfattende definisjon av bestemte avtaletyper, for eksempel forbrukerkjøp. I slike tilfeller er det gjerne gitt en definisjon av motparten i kontraktsforholdet, typisk at vedkommende må være næringsdrivende. I noen lover stilles det imidlertid ikke bestemte krav til yteren, noe som innebærer at loven (også) gjelder i kontraktsforhold mellom to private parter. Dette gjelder forbrukertvistloven og avhendingslova. Problemstillingen omkring forbrukerbegrepet bør ses i sammenheng med yter-siden, og departementet bruker i det følgende forbrukerbegrepet som en slik videre betegnelse på de problemstillinger som tas opp.

[...]

En slik generell gjennomgåelse av forbrukerbegrepet i norsk forbrukerlovgivning reiser spørsmål om hvor langt en bør gå med sikte på å oppnå et enhetlig forbrukerbegrep, herunder hvilke lover som bør dekkes av et enhetlig forbrukerbegrep.

En kan tenke seg en meget begrenset revisjon som nærmest bare tar sikte på tekniske justeringer i de ulike lovene for å rydde unna mer umotiverte forskjeller. Etter departementets oppfatning bør en vurdere å gå lenger enn dette. Et generelt siktepunkt bør være å vurdere materielt like løsninger i de ulike lovene.

Et spørsmål i denne sammenheng er om kontraktsrettslige lover som i dag ikke stiller krav om at yteren skal være næringsdrivende eller lignende (for eksempel avhendingslova), skal bringes i samsvar med den lovgivningen som stiller et slikt krav (for eksempel kjøpsloven). Det vises til punkt 5.5.2.

Et ytterligere spørsmål er hvor langt det bør tas hensyn til behovet for særbestemmelser om hvem som skal regnes som forbruker etter enkelte kontraktsrettslige lover. Det gjelder først og fremst spørsmålet om og i hvilken grad sammenslutninger bør gis status som forbrukere. Det vises til punkt 5.6.2 nedenfor.

Et siste spørsmål er i hvilken utstrekning en ved vurdering av forbrukerbegrepet skal ta i betraktning andre lover enn de kontraktsrettslige: markedsføringsloven, forsinkelsesrenteloven, inkassoloven, lov om merking av forbruksvarer og produktkontrolloven med flere.

Disse lovene bygger dels på en annen systematikk enn de kontraktsrettslige, og bruken av forbrukerbegrepet har til dels andre funksjoner enn vanlig i de kontraktsrettslige lovene. Det mønsteret som følges ved en generell revisjon av forbrukerbegrepet, kan passe mindre godt i forhold til disse lovene, både lovteknisk og ellers ved valg av løsning. Fremstillingen nedenfor i pkt. 5.2-5.8 er primært konsentrert om de kontraktsrettslige lovene og lovgivning som er særlig nær knyttet til dem.»

Om dagens rettstilstand og utviklingen frem mot den, heter det videre (høringsnotatet s. 12):

«5.2 Forbrukerbegrepet etter gjeldende norsk rett

Forbrukerbegrepet ble introdusert i norsk lovgivning gjennom angrefristloven 24. mars 1972 nr. 11. Ved vedtakelsen ble forbrukerkjøp definert slik i § 1 annet ledd (se nå § 2 første ledd):

«Med forbrukerkjøp menes i denne lov kjøp fra en yrkesselger i denne egenskap av ting som etter forholdene framtrer hovedsakelig til personlig bruk for kjøperen, hans husstand eller omgangskrets eller til deres personlige formål ellers.»

Nærmest tilsvarende definisjoner finnes i lov 28. april 1978 nr. 18 om behandling av forbrukertvister § 1 tredje ledd og i kredittkjøploven 21. juni 1985 nr. 82 § 3 nr. 3 (jf. også nr. 4 og nr. 5).

I markedsføringsloven 16. juni 1972 nr. 47 og forsinkelsesrenteloven 17. desember 1976 nr. 100 er forbrukerbegrepet benyttet uten nærmere definisjon. Men ved lovforberedelsen ble det forutsatt at begrepet skulle ha samme innhold som i angrefristloven.

Også kjøpsloven 1907 anvendte tilsvarende definisjon som i angrefristloven da loven i 1974 fikk visse særlige forbrukerkjøpsbestemmelser.

Den nye kjøpsloven ga en noe annen definisjon i § 4. Kjøpsloven § 4 annet ledd lyder:

«Med «forbrukerkjøp» menes kjøp fra yrkesselger når tingen hovedsakelig er til personlig bruk for kjøperen, hans familie, husstand eller omgangskrets, med mindre selgeren på avtaletiden verken visste eller burde ha kjent til at tingen ble kjøpt til slikt formål. Kjøp av fordringer og rettigheter reknes ikke som forbrukerkjøp.»

I tredje ledd forklares det når det foreligger kjøp fra yrkesselger:

«Kjøp fra yrkesselger foreligger når selgeren eller hans representant opptrer som yrkesselger.»»

Om det nærmere innholdet i denne definisjonen vises det til punkt 3.3.2 ovenfor.

I høringsnotatet heter det videre (s. 13-14):

«Definisjonen i kjøpsloven 1988 har dannet utgangspunkt for senere lovgivning. Både håndverkertjenesteloven 16. juni 1989 nr. 63 § 1 første ledd, avhendingslova 3. juli 1992 nr. 93 § 1-2 tredje ledd og bustadoppføringslova 13. juni 1997 nr. 43 § 2 første ledd bygger på kjøpslovens definisjon. I avhendingslova er det ikke noe krav om at selgeren er yrkesselger.

Utviklingen av forbrukerbegrepet i Norge har vært påvirket av utviklingen i EU. I EU er det etterhvert vedtatt flere direktiver som gir bestemmelser om forbrukervern. Disse direktivene inneholder definisjoner av forbrukerbegrepet, og i noen tilfeller også krav til ytersiden. Definisjonene er i stor utstrekning felles i de ulike direktivene. I den norske oversettelsen av forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 1 nr. 2 bokstav a lyder definisjonen:

«forbruker»: enhver fysisk person som i forbindelse med avtaler som faller inn under dette direktiv, handler for formål som ikke er knyttet til vedkommendes yrkes- eller forretningsvirksomhet».

Selger defineres som

«enhver fysisk eller juridisk person som selger forbruksvarer i henhold til en avtale innenfor rammen av sin yrkes- eller forretningsvirksomhet».

Tilsvarende definisjoner, tilpasset de ulike avtaletypene, finnes i følgende direktiver:

  • - 85/577/EF artikkel 2 - Angrefrist/dørsalg

  • - 87/102/EF artikkel 1 - Forbrukerkreditter

  • - 90/314/EF artikkel 2 - Pakkereiser

  • - 93/13/EF artikkel 2 - Urimelige avtalevilkår

  • - 94/47/EF artikkel 2 -Tidspartavtaler

  • - 97/7/EF artikkel 2 - Fjernsalg

En tilsvarende definisjon er dessuten benyttet i Luganokonvensjonen 16. september 1988 om domsmyndighet og fullbyrding av dommer i sivile og kommersielle saker artikkel 13 (jf. lov 8. januar 1993 nr. 21).

Følgende norske lover legger til grunn EUs forbrukerdefinisjon: avtaleloven § 37 tredje ledd, tidspartloven 13. juni 1997 nr. 37 § 2 bokstav d og finansavtaleloven 25. juni 1999 nr. 46 § 2 første ledd. Forslaget i NOU 1993: 27 Forbrukerkjøpslov bygger også på EUs definisjon.

[...]

Forslaget til angrerettlov, jf. Ot.prp. nr. 36 (1999-2000), innebærer en variant av forbrukerbegrepet. Definisjonen der tar utgangspunkt i EUs definisjon av begrepet. Men deretter er det gjort et tillegg som har til formål å fange opp visse tilfeller hvor visse sammenslutninger står som kjøpere. Definisjonen er gjengitt i pkt. 5.4 nedenfor. Bestemmelsen er ment å kodifisere praksis knyttet til definisjonen i kjøpsloven § 4.»

Om det nærmere innholdet av EUs forbrukerdefinisjon vises det til omtalen av forbrukerkjøpsdirektivets definisjon i punkt 3.3.4 ovenfor.

I høringsnotat 2000 gikk Justisdepartementet inn for et mer enhetlig forbrukerbegrep.

Når det gjaldt de kontraktsrettslige lovene, uttalte departementet (s. 20-21):

«Etter Justisdepartementets syn bør det klare utgangspunktet være at forbrukerbegrepet i norsk lovgivning, så langt revisjonen her rekker, bør være enhetlig. Dette gjelder både lover som bygger på EU-direktiver og lover hvor vi står fritt til å definere forbrukerbegrepet. En slik enhetlig løsning vil innebære en klar forenkling av regelverket. Eventuelle forskjeller mellom lovene må kreve en særlig begrunnelse. Det vises til særskilt drøftelse nedenfor.

Flere lover om forbrukervern er i dag helt eller delvis bygget på bestemmelser i EU-direktiver. Det er derfor nødvendig å sikre at en mer enhetlig forbrukerdefinisjon rekker minst like langt som i direktivene Norge er bundet av gjennom EØS-avtalen. For å sikre samsvar med direktivene, synes det også ønskelig at man ved utformingen av det norske forbrukerbegrepet tar utgangspunkt i formuleringen som benyttet i direktivene.

Den definisjonen av forbruker som hittil har vært mest vanlig i norsk lovgivning, og som er benyttet bl.a. i kjøpsloven, er som nevnt bygget noe annerledes opp og avviker innholdsmessig på enkelte punkter fra EUs definisjon. Det vil etter departementets oppfatning være en klar fordel om også den norske forbrukerdefinisjonen tar utgangspunkt i EUs definisjon.

Dette vil innebære at forbrukerbegrepet som utgangspunkt vil omfatte fysiske personer. Forbrukerbegrepet avgrenses dessuten mot personer som handler som ledd i næringsvirksomhet. Under høringen av NOU 1993: 27 ble det ikke reist vesentlige innvendinger mot at det tas utgangspunkt i EUs definisjon. Departementet vil understreke at begrepet fysisk person også vil omfatte tilfeller der en fysisk person opptrer på vegne av en organisert gruppe, for eksempel en syklubb.»

Når det gjelder spørsmålet om andre enn fysiske personer bør være omfattet av forbrukerbegrepet, heter det i høringsnotatet (s. 22-23, jf. s. 27-28):

«5.6.1 Innledning

Spørsmålet er så om forbrukerdefinisjonen i de kontraktsrettslige lovene bør utbygges til mer generelt å omfatte visse juridiske personer. Departementet finner grunn til å bemerke at begrepet «juridiske personer» ikke er entydig. Som nevnt foran, og også lagt til grunn av utvalget i NOU 1993: 27, kan det være rom for å la begrepet «fysiske personer» omfatte visse tilfeller hvor sammenslutninger er involvert i rettshandelen. Når en sammenslutning opptrer i egenskap av en egen juridisk person kan i seg selv by på tvil.

Spørsmålet er særlig aktuelt i tilfeller hvor den juridiske personen i realiteten ikke er noe annet enn en samling forbrukere, og avtalen inngås med et formål som ligger utenfor den enkelte fysiske personens næringsvirksomhet. Som nevnt er rettstilstanden noe uklar på dette punktet. Det vises til fremstillingen foran.

EU-retten krever ikke noen bestemt løsning på dette punktet, idet forbrukerdefinisjonen der kun omfatter fysiske personer. De aktuelle direktivene er videre minimumsdirektiver som åpner for at norsk lovgivning anvender et videre forbrukerbegrep.

Behovet for at også juridiske personer omfattes av forbrukervernet kan være ulikt i de ulike lovene. Etter noen lover er det dessuten mindre praktisk at en juridisk person skal kunne opptre som forbruker.

Det er særlig tre hensyn som må tas i betraktning når rekkevidden av forbrukerbegrepet skal bestemmes: Det reelle behovet for forbrukervern, en presis avgrensning av forbrukerbegrepet, og hensynet til rettsenhet med de øvrige nordiske landene og EU, jf. drøftelsen av de ulike hensyn nedenfor under punkt 5.6.2 og 5.6.4.

[...]

5.6.5 Oppsummering av de reelle hensyn og nærmere om eventuell utforming av et forbrukerbegrep som omfatter juridiske personer

Reelle grunner taler for at forbrukerbegrepet som utgangspunkt omfatter visse juridiske personer i visse tilfeller. Men en noe nærmere gjennomgåelse viser at behovet for forbrukervern er begrenset til visse lover. Dersom en ønsker å følge opp ønsket om et enhetlig forbrukerbegrep, må det treffes et valg som ikke fullt ut tilfredsstiller det reelle behovet for forbrukervern. Forutsetningen for å utvide forbrukerbegrepet til å omfatte visse juridiske personer må etter departementets syn være at det er mulig å finne en noenlunde presis og praktiserbar avgrensing.

Etter departementets oppfatning bør den eventuelt nærmere avgrensningen av forbrukerbegrepet i forhold til juridiske personer skje ut fra to ulike kriterier. Se departementets forslag til § 1 annet ledd annet punktum.

For det første bør det skje en avgrensning ut fra hva som er formålet med avtalen, slik at det kreves at avtalen tjener medlemmenes personlige formål.

For det andre tilsier behovet for forbrukervern at bare visse, mindre profesjonelle, juridiske personer som ikke har særlig forhandlingsstyrke mv. bør omfattes av vernet. Spørsmålet er om det er mulig å finne en hensiktsmessig og god avgrensning her.

Det er neppe hensiktsmessig å bygge avgrensningen på en konkret vurdering av den enkelte juridiske personens konkrete forhandlingsstyrke mv. En slik avgrensning vil ikke tilfredsstille grunnleggende krav til forutberegnelighet. Særlig gjelder dette fordi kjøpslovens formulering «verken visste eller burde ha kjent til», foreslås fjernet. Målet må være å finne en avgrensning som i større grad er objektivt konstaterbar og synlig for motparten, og som dessuten står i en rimelig sammenheng med hensynet bak avgrensningen.

Departementet har utformet et forslag til lovtekst basert på det avgrensningskriterium som er lagt til grunn i forslaget til angrerettlov, jf. Ot.prp. nr. 36 (1999-2000) § 6 bokstav e. Grensen er trukket ut fra om sammenslutningen hovedsakelig handler som ledd i næringsvirksomhet.

Etter departementets oppfatning kan likevel denne avgrensningen diskuteres. Det finnes en rekke foreninger mv. som kan ha en stort og nokså profesjonelt apparat, uten at det er naturlig å anta at de handler som ledd i næringsvirksomhet. Dette gjelder for eksempel ulike foreninger og lag som foretar innkjøp beregnet på medlemmene.»

Når det gjelder andre lover enn de kontraktsrettslige, heter det i høringsnotatet (s. 29-30):

«5.9.1 Innledning

Når en kommer utenfor de kontraktsrettslige lovene, blir spørsmålet om revisjon av forbrukerbegrepet mer sammensatt. I lovgivningen finnes det et stort antall lover som på en eller annen måte benytter begrepet «forbruker» eller lignende.

Det dreier seg her dels om typisk offentligrettslig, dels om privatrettslig lovgivning. Noen lover har forbrukervern som sentralt formål, mens hensynet til forbrukervern i andre lover kommer i bakgrunnen eller er helt fraværende. Noen lover har bestemmelser med sin bakgrunn i EU-direktiver (for eksempel markedsføringsloven), mens de fleste lovene ikke har det. Betydningen av å ha en presis avgrensning av forbrukerbegrepet antas å variere mellom de ulike lovene. Det er først og fremst i de privatrettslige lovene med forbrukervern som formål, at det er en fordel med et noenlunde skarpt avgrenset forbrukerbegrep. I offentligrettslig pregede lover synes avgrensningen ikke like viktig. Dette avspeiles ved at det i slike lover stort sett ikke har vært ansett nødvendig å definere forbrukerbegrepet. I en del lover er en definisjon unødvendig fordi loven må oppfattes som en henvisning til forbrukerbegrepet i annen lovgivning (for eksempel panteloven § 3-17 første ledd som taler om «forbrukerkjøp»).

Det kan stilles spørsmål om det er tjenlig med faste definisjoner av forbrukerbegrepet i de ulike lovene som det her er tale om og eventuelt om det er ønskelig med definisjoner som er likelydende med de som finnes i de kontraktsrettslige lovene. Og selv om det til en viss grad skulle være ønskelig med en mer fast og enhetlig definisjon av forbrukerbegrepet i de ulike lovene, må det spørres om disse grunnene er tungtveiende nok til å foreta lovendringer i eksisterende lover.

Blant de bestemmelsene det kunne være aktuelt å vurdere nærmere, nevner vi lov 29. mai 1953 nr. 1 om rett for handverkarar o.a. til å selja ting som ikkje vert henta § 8, produktkontrolloven 11. juni 1976 nr. 79 § 2, forsinkelsesrenteloven 17. desember 1976 nr. 100 §§ 3 og 4, lov 18. desember 1981 nr. 90 om merking av forbruksvarer § 2, inkassoloven 13. mai 1988 nr. 26 § 3, finansieringsvirksomhetsloven 10. juni 1988 nr. 40 §§ 2-12 og 2-12 a, konkurranseloven 11. juni 1993 nr. 65 § 4-1 og pristiltaksloven 11. juni 1993 nr. 66 § 6 første ledd nr. 2.

Departementet er foreløpig kommet til at det er grunn til å se nærmere på forbrukerdefinisjonen i forsinkelsesrenteloven, inkassoloven, markedsføringsloven, produktkontrolloven og lov om merking av forbruksvarer.»

3.4.3 Høringsinstansenes syn

Under høringen i 2000 går følgende høringsinstanser generelt inn for et vidt forbrukerbegrep som omfatter visse juridiske personer: Arbeids- og administrasjondepartementet, Barne- og familiedepartementet, Den Norske Advokatforening, Forbrukerombudet, Forbrukerrådet, Konkurransetilsynet og Landsorganisasjonen i Norge. Alle disse instansene støtter samtidig tanken om en harmonisering av forbrukerbegrepet i de ulike lovene.

De som går inn for et snevert forbrukerbegrep, er følgende: Elektronikkforbundet, Leverandørforbundet Lyd & Bilde, Norske Elektroleverandørers Landsforening og Elektro-Service Foreningen, Finansnæringens Hovedorganisasjon, Norske Inkassobyråers Forening, Næringslivets Hovedorganisasjon og Sparebankforeningen i Norge. Næringslivets Hovedorganisasjon uttaler seg bare om de kontraktsrettslige lovene.

Av de som går inn for et snevert forbrukerbegrep, støtter Elektronikkforbundet, Leverandørforbundet Lyd & Bilde, Norske Elektroleverandørers Landsforening og Elektro-Service Foreningen, Norske Inkassobyråers Forening og Næringslivets Hovedorganisasjon (Næringslivets Hovedorganisasjon uttaler seg bare om de kontraktsrettslige lovene) tanken om harmonisering. Finansnæringens Hovedorganisasjon er negativ til en harmonisering av forbrukerbegrepet som ikke bygger på tilsvarende definisjoner i EU/EØS-regelverket.

Sparebankforeningen i Norge peker på at det isolert sett kan virke som en gunstig løsning at forbrukerbegrepet harmoniseres, men at dette ikke er mer enn et utgangspunkt.

De instansene som ikke har spesielle merknader til spørsmålet om hvilket forbrukerbegrep som bør velges, synes å støtte støtte et mer enhetlig begrep. Dette gjelder Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon, Norges Bilbransjeforbund og Norges Rederiforbund.

Forbrukertvistutvalget kan ikke se at det er grunnlag for å behandle de lovene som står sentralt i utvalgets arbeid (forbrukertvistloven, kjøpsloven/forbrukerkjøpsloven, håndverkertjenesteloven, kredittkjøpsloven og forsinkelsesrenteloven) ulikt.

Høringsinstansenes syn på hvilket forbrukerbegrep som bør gjelde i den enkelte loven følger stort sett av deres alminnelige syn på hvilket forbrukerbegrep som bør gjelde. Argumenter som har særlig betydning i forhold til den enkelte lov, er gjengitt i tilknytning til vedkommende lov, jf. nedenfor i punkt 3.4.4.2. Når det gjelder de offentligrettslige lovene, er det stort sett enighet blant høringsinstansene om at det ikke er behov for særskilte definisjoner av forbrukerbegrepet i disse lovene. Et unntak er pristiltaksloven § 6, hvor Arbeids- og administrasjonsdepartementet mener at departementet bør vurdere å definere forbrukerbegrepet.

3.4.4 Departementets vurdering

3.4.4.1 Generelt

Etter departementets oppfatning bør forbrukerbegrepet i lovgivningen som utgangspunkt være enhetlig. Dette gjelder både lover som bygger på EU-direktiver, og lover hvor man står fritt til å velge løsning. En slik enhetlig løsning vil innebære en klar forenkling av regelverket. Eventuelle forskjeller mellom lovene bør etter departementets syn kreve en særlig begrunnelse.

Når det gjelder den lovtekniske utformingen av definisjonene på forbrukersiden, bør oppbyggingen i de ulike lovene være lik. På samme måten som i forbrukerkjøpsloven, bør definisjonene etter departementets oppfatning så langt som mulig bygges opp på tilnærmet samme måten som i EU-direktivene om forbrukervern. Tilsvarende bør det foretas tekniske tilpasninger på ytersiden, ved at eventuelle krav til ytersiden uttrykkes slik at vedkommende må opptre som ledd i næringsvirksomhet.

Muligheten for også innholdsmessig å oppnå et enhetlig forbrukerbegrep avhenger i stor grad av hvilket forbrukerbegrep som velges. Dersom man tar utgangspunkt i et forbrukerbegrep som bare omfatter fysiske personer, er det enkelt å oppnå et enhetlig forbrukerbegrep.

På den annen side synes det ikke mulig, eller i hvert fall ikke sterkt nok ønskelig, å bygge på et ens forbrukerbegrep som omfatter visse juridiske personer i tillegg til de fysiske. Et forbrukerbegrep som omfatter juridiske personer må eventuelt begrunnes med et særskilt behov for vern. Som det fremgår av departementets drøftelse av ulike lover under punkt 3.4.4.2 nedenfor, foreligger det i mange tilfeller ikke et slikt behov. En uheldig konsekvens av å ta utgangspunkt i et forbrukerbegrep som omfatter også visse juridiske personer, blir dermed at forbrukerbegrepet vil måtte variere fra lov til lov.

Dersom man skulle velge å videreføre et forbrukerbegrep som bare i noen lover omfatter juridiske personer, oppstår det særlige spørsmål i lover som har et virkeområde som ikke er begrenset til bestemte kontraktstyper. Dersom definisjonen av forbrukerbegrepet i de spesielle lovene som regulerer de ulike kontraktstypene, varierer, vil det oppstå spørsmål om forbrukerbegrepet i lover som omfatter flere kontraktstyper varierer med det forbrukerbegrepet som finnes i vedkommende spesielle kontraktslov. Etter departementets oppfatning ville mye tale for en slik forståelse. Dette gjelder i alle fall i lover hvor det i dag ikke er gitt noen legaldefinisjon av forbrukerbegrepet (for eksempel forsinkelsesrenteloven). Etter departementets syn vil dette ikke være noen god ordning.

De hensyn departementet har drøftet i forhold til forbrukerbegrepet i forbrukerkjøpsloven er i stor utstrekning relevante også når det gjelder valg av et generelt forbrukerbegrep. Etter departementets syn vil et forbrukerbegrep som er begrenset til fysiske personer bidra til en omfattende regelforenkling, uten at man dermed svekker forbrukervernet samlet sett. Departementet viser blant annet til at den foreslåtte definisjonen innebærer en styrking av forbrukervernet for fysiske personer.

Departementet går dermed inn for at definisjonen av fysiske personer som er foreslått i forbrukerkjøpsloven, også legges til grunn i øvrig lovgivning som det er aktuelt å endre. Med utgangspunkt i denne definisjonen må det foretas rent tekniske justeringer for å tilpasse definisjonen til de enkelte lovenes virkeområder, jf. nærmere punkt 3.4.4.2. Etter departementets oppfatning er det, ut fra hensynet til klarhet og forutberegnelighet, først og fremst i de kontraktsrettslige lovene det er behov for å gi presise definisjoner av forbrukerbegrepet. I lover av offentligrettslig karakter er dette jevnt over av mindre betydning.

3.4.4.2 Nærmere om de enkelte lovene

Nedenfor følger en gjennomgåelse av de enkelte lovene hvor det har vært reist spørsmål om endringer med sikte på harmonisering av forbrukerbegrepet.

3.4.4.2.1 Lov 31. mai 1918 nr. 4 om avslutning av avtaler, om fuldmagt og om ugyldige viljeserklæringer § 37

Avtaleloven § 37 gir visse særlige bestemmelser om rimelighetssensur mv. når det gjelder avtalevilkår som ikke er individuelt forhandlet, og som inngår i en avtale mellom en forbruker og en næringsdrivende. Forbrukerbegrepet er i § 37 annet ledd definert som «enhver fysisk person som ikke hovedsakelig handler som ledd i næringsvirksomhet». Sammen med den generelle bestemmelsen i avtaleloven § 36 (og markedsføringsloven) gjennomfører § 37 direktiv 93/13/EØF om urimelige avtalevilkår.

Under høringen 2000 kom det ikke særlige merknader til avtaleloven § 37.

Det er unødvendig å endre bestemmelsen da den allerede samsvarer med departementets forslag til forbrukerbegrep.

3.4.4.2.2 Lov 16. juni 1972 nr. 47 om kontroll med markedsføring og avtalevilkår (markedsføringsloven)

Markedsføringsloven bruker flere steder uttrykket «forbruker», jf. blant annet § 1 første ledd, § 2 annet ledd, § 3 annet ledd og § 9 a første ledd. Det er ikke gitt noen særskilt definisjon av forbrukerbegrepet i loven. I forbindelse med tilføyelsen av markedsføringsloven kapittel II (§§ 9 a og 9 b) ved lov 13. februar 1981 nr. 2 ble det i forarbeidene vist til definisjonen av forbrukerkjøp i kjøpsloven av 1907 og den tilsvarende definisjonen i angrefristloven 1972. Markedsføringslovens forbrukerbegrep er videre drøftet i Ot.prp. nr. 89 (1993-94) s. 24-26, jf. s. 13-16. Det fremgår av merknadene at det EU-rettslige forbrukerbegrepet i direktiv 93/13/EF om urimelige avtalevilkår må brukes også i forhold til markedsføringsloven § 9 a (idet § 9 a tjener til å oppfylle våre forpliktelser etter direktiv 93/13/EF) og at forbrukerbegrepet i markedsføringsloven § 9 a må ses i sammenheng med definisjonen som nå er gitt i avtaleloven § 37. Man fant ikke tilstrekkelig grunn til å gi en egen definisjon av forbrukerbegrepet i markedsføringsloven.

En rekke av markedsføringslovens regler retter seg mot «næringsdrivende» eller handlinger som foretas i «næringsvirksomhet». Loven gir ikke noen fullstendig definisjon av hvem som regnes som næringsdrivende etter loven, eller når en handling er foretatt i næringsvirksomhet. Loven § 19 første ledd gir imidlertid en bestemmelse av betydning: «En handling anses etter loven som foretatt i næringsvirksomhet enten den er foretatt av den næringsdrivende selv, eller av noen som opptrer på hans vegne. En næringsvirksomhet går inn under loven selv om den enhet (bedrift, institusjon, anstalt, innretning eller annet) som driver virksomheten, ikke tar sikte på fortjeneste.»

Under høringen 2000 uttalte Barne- og familiedepartementet følgende:

«Vi mener det ikke er behov for å innføre en forbrukerdefinisjon i markedsføringsloven, siden en slik definisjon ikke vil gi forbrukerne noen nye rettigheter. Formålene med kjøpsloven og markedsføringsloven er forskjellige. I markedsføringsloven retter forbudene seg mot den som driver næringsvirksomhet. Hva som ligger i begrepet «næringsvirksomhet» følger av en omfattende praksis. Vi frykter at næringsvirksomhetsbegrepet kan snevres inn i forhold til dette hvis det innføres en forbrukerdefinisjon. Dersom man skal lovfeste definisjoner som inneholder næringsvirksomhetsbegrepet, krever dette etter vår mening en nærmere utredning.»

Forbrukerombudet hadde denne merknaden:

«Forbrukerombudet er enig i departementets vurdering om at markedsføringsloven ikke på samme måte som de kontraktsrettslige lovene har behov for en eksakt definisjon av forbruker.

Det er sjelden problematisk å fastslå om «forbrukerkravet» er oppfylt i praksis. Dessuten er definisjonen uegnet i forhold til det avledede forbrukerbegrepet som benyttes i mfl. § 1. Når markedsføringsloven fastslår at markedsføringen ikke skal være urimelig ovenfor forbruker relaterer dette seg til den markedsføringsmetode som er benyttet og hvordan denne oppfattes av - eller virker i forhold til - forbruker i egenskap av individ - ikke som mottager/kjøper/bruker av varer eller tjenester som i bl.a. kjøpsloven eller avtaleloven. Det er det objektive, hvordan reklamen oppfattes, som blir det avgjørende.

Markedsføringsloven har heller ingen definisjon av «næringsdrivende» i markedsføringsloven. Det er derfor ikke naturlig at «forbruker» defineres i denne lov. I Ot.prp. nr. 38 (1979-80) henviser departementet til forbrukerbegrepets innhold i øvrig lovgivning. Definisjonen i forbrukerkjøpsloven vil således ha betydning ved tolkningen av om markedsføringen er rettet til forbruker i markedsføringslovens forstand.»

Departementet vil bemerke at visse av bestemmelsene i forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 6 skal gjennomføres ved egne bestemmelser i markedsføringsloven, jf. punkt 2.7. Det er derfor av betydning at forbrukerbegrepet i markedsføringsloven samsvarer med definisjonen i forbrukerkjøpsdirektivet. Det vil imidlertid uansett måtte legges til grunn at forbrukerbegrepet, som i dag, tolkes slik at det oppfyller kravet som er stilt til forbrukerbegrep i de ulike direktivene om forbrukervern.

Departementet ser at særlige forhold gjør seg gjeldende i forhold til markedsføring. Forbrukerombudet skal ivareta kollektive forbrukerhensyn. Markedsføringsloven inneholder ikke ufravikelige regler om en bestemt kontraktstype. Behovet for en entydig definisjon av forbrukerbegrepet er derfor ikke til stede i samme grad som for de kontraktsrettslige lovene.

Departementet foreslår på denne bakgrunn ikke at det tas inn en definisjon av begrepet «forbruker» i markedsføringsloven.

3.4.4.2.3 Lov 11. juni 1976 nr. 79 om kontroll med produkter og forbrukertjenester (produktkontrolloven)

Produktkontrolloven har noen bestemmelser som særlig er gitt med sikte på forbrukervern. Loven har til formål å forebygge at produkter medfører helseskade eller visse miljøforstyrrelser, jf. § 1 første ledd. Denne formålsbeskrivelsen er ikke begrenset til vern av forbrukere. Loven har videre til formål å forebygge at forbrukertjenester medfører helseskade, jf. § 1 annet ledd. I § 2 tredje ledd defineres forbrukertjenester som «tjenester som tilbys brukere hovedsakelig for personlig formål». Dermed gis det indirekte også en definisjon av «forbruker». Dette tillegget kom inn i loven ved lov 11. juni 1993 nr. 68. Det finnes ikke noe EU-direktiv som krever en spesiell forbrukerdefinisjon.

Barne- og familiedepartementet har under høringen gitt uttrykk for at det ikke er nødvendig eller hensiktsmessig med en nærmere definisjon av forbruker i loven. Justisdepartementet ser at det ligger andre hensyn bak produktkontrolloven, men er likevel av den oppfatning at forbrukerbegrepet bør kunne harmoniseres også i denne loven uten store problemer. Departementet har foreslått en justering i samsvar med sitt syn på forbrukerbegrepet som ikke innebærer noen komplisering av dagens lovtekst.

Det er ikke noe krav etter loven om at tjenesteyteren opptrer i næringsvirksomhet, jf. Ot.prp. nr. 50 (1992-93) s. 12 første spalte og s. 18 annen spalte. Det synes ikke aktuelt å gjøre endringer på dette punktet, ut fra de spesielle forholdene som gjør seg gjeldende i denne loven, jf. Ot.prp. nr. 50 (1992-93) s. 13.

3.4.4.2.4 Lov 17. desember 1976 nr. 100 om renter ved forsinket betaling m.m.

I lov 17. desember 1976 nr. 100 om renter ved forsinket betaling m.m. § 4 er det gitt visse særlige bestemmelser til fordel for personer som er «skyldner i egenskap av forbruker», samtidig som det er slått fast at lovens regler ikke kan fravikes til skade for forbrukeren. Det er ikke gitt noen nærmere definisjon av forbrukerbegrepet i lovteksten. Det stilles videre ikke noe krav om at kravshaveren er næringsdrivende. Trolig må loven forstås slik at også visse juridiske personer kan være forbrukere, jf. Ot.prp. nr. 2 (1987-88) Om lov om inkassovirksomhet og annen inndriving av forfalte pengekrav (inkassoloven) s. 102-103. Om rettstilstanden heter det i høringsnotat 2000 s. 30-31:

«Justisdepartementet har blant annet i rundskriv G-23/84 uttalt seg om tolkningen av lovens forbrukerbegrep. Der heter det:

«Det er grunn til å framheve at bestemmelsene ikke bare omfatter gjeld stiftet i forbindelse med forbrukerkjøp. De gjelder også forpliktelser som grunner seg på serviceytelser (f eks reparasjoner, transport), leieforhold, pengelån og enhver annen form for ytelse, så sant debitor kan sies å være skyldner i egenskap av forbruker. Det reknes han som når den ytelsen kravet gjelder er til personlig, privat formål for skyldneren selv, vedkommendes husstand eller omgangskrets. Den typiske motsetning er finansiering av næringsvirksomhet. Inn under forbrukerforhold faller dermed også anskaffelse av varige forbruksgoder som privat bolig eller fritidsbolig. Det samme gjelder kjøp av tomt til oppføring av bolig eller fritidsbolig.»

Høyesterett har i dommen i Rt. 1992 s. 1285 lagt til grunn at gjeldsforhold ved kjøp av bolig går inn under bestemmelsen i § 4. Av forarbeidene til inkassoloven § 3 går det klart frem at forbrukerbegrepet skal forstås på samme måte som etter forsinkelsesrenteloven, jf. Ot.prp. nr. 2 (1987-88) s. 102-103. I forarbeidene til inkassoloven (l.c. s. 103) presiseres det videre, med henvisning til at også forsinkelsesrenteloven må forstås slik, at juridiske personer i noen tilfeller kan anses som forbrukere, såfremt sammenslutningen har som formål å ivareta medlemmene eller deltagernes interesser som forbrukere. Videre uttales det at det i forhold til inkassoloven må gjelde et krav om at det er synbart for kreditor at skyldneren er forbruker for at forbrukerbeskyttelsen skal gjelde.»

Under høringen ga Forbrukerrådet uttrykk for at det ikke synes nødvendig å gi noen egen definisjon av forbrukerbegrepet i forsinkelsesrenteloven.

Etter departementets oppfatning bør de endringene som nå gjøres i forbrukerbegrepet i de kontraktsrettslige lovene, i prinsippet også få virkning for forsinkelsesrenteloven. Noe annet ville gjøre rettstilstanden unødig uoversiktlig i forholdet mellom lover som henger nokså nær sammen. Spørsmålet er hvordan dette bør gjennomføres.

For å unngå uklarhet, kan det reises spørsmål om man bør ta inn definisjoner av forbrukerbegrepet i forsinkelsesrenteloven og inkassoloven, jf nedenfor. Etter departementets oppfatning må forbrukerbegrepet i forsinkelsesrenteloven tolkes i samsvar med det forbrukerbegrepet som til enhver tid måtte gjelde ellers i vedkommende kontraktsforhold. Departementet legger til grunn at det ikke er nødvendig med lovfesting av en særskilt definisjon for å oppnå de ønskede endringene.

Forsinkelsesrenteloven stiller ikke krav om at kreditor skal være næringsdrivende. Etter departementets syn bør det ikke skje endringer på dette punktet.

Etter dette fremmer ikke departementet forslag til endringer i forsinkelsesrenteloven.

3.4.4.2.5 Lov 28. april 1978 nr. 18 om behandling av forbrukertvister

Etter lovens § 1 første ledd behandler Forbrukertvistutvalget tvister om forbrukerkjøp mv., tvister om håndverkertjenester og tvister etter angrerettloven.

I § 1 annet ledd definerer loven begrepet «forbrukerkjøp» som «kjøp av ting som etter forholdene framtrer hovedsakelig til personlig bruk for kjøperen, dennes husstand eller omgangskrets, eller til deres personlige formål ellers». Det stilles ikke noe krav om at selgeren er profesjonell. For håndverkertjenestene og tvister knyttet til angrerett viser loven § 1 første ledd bokstav b og c til definisjonen i håndverkertjenesteloven § 1 og til avtaler som faller inn under angrerettloven.

Under høringen i 2000 mener Barne- og familidepartementet og Forbrukerrådetat det bør stilles krav om at ytersiden er profesjonell også i forbrukertvistloven. Forbrukerrådetuttaler:

«Når det gjelder forbrukertvistloven, innebærer definisjonen at også tvister mellom privatpersoner behandles. En vesentlig del av Forbrukertvistutvalgets ressurser medgår til å behandle slike tvister. En stor andel saker som behandles er bruktbilkjøpene. Dette gir lange restanselister og lang saksbehandlingstid. Etter Forbrukerrådets oppfatning bør forbrukerdefinisjonen i forbrukertvistloven innsnevres slik at det settes vilkår om at selger må være næringsdrivende. På den måten vil Forbrukertvistutvalget virke etter sin intensjon - å løse de rene forbrukertvister.

Tvister mellom private faller dermed bort. Tvistemålsutvalget foreslår regler om småkravsprosess, som kan komme til å fange opp en del av tvistene mellom to forbrukere, men neppe alle. Det bør derfor etter Forbrukerrådets syn vurderes tiltak som kan sikre en forholdsvis enkel og rask løsning av slike tvister.»

I Barne- og familiedepartementets uttalelse heter det:

«Forbrukertvistutvalget er ment å være et supplement til de alminnelige domstoler, hvor forbrukere kan få avgjort tvister raskt og rimelig. Det har vist seg at stor saksmengde hos Forbrukertvistutvalget har medført at denne intensjonen ikke har blitt oppfylt i den grad det er ønskelig. Vi mener det i denne sammenheng er grunn til å prioritere «reelle» forbrukere, dvs. de som står overfor en næringsdrivende. De alminnelige domstoler, det vil i første rekke si forliksrådet, er en naturlig arena for tvister mellom private parter. Forbrukertvistutvalget får med dette frigjort kapasitet til å konsentrere seg om saker innen forbrukerlovgivningens kjerneområde. Vi er kjent med at både Forbrukertvistutvalget selv og Forbrukerrådet ønsker en slik ordning.»

Når det gjelder bestillersiden, forelår Justisdepartementet at forbrukerbegrepet vedrørende forbrukerkjøp endres slik at det samsvarer med begrepet i den nye forbrukerkjøpsloven. Når det gjelder henvisningen til angrerettloven og håndverkertjenesteloven, er denne allerede lovteknisk slik at den tar høyde for de endringer som foreslås i disse lovene. Det er dermed ikke nødvendig med endringer av forbrukertvistloven på dette punktet.

I tvistene om forbrukerkjøp avviker definisjonen ved at også kjøp mellom to privatpersoner regnes som forbrukere. Departementet fremmer imidlertid ikke forslag om at det stilles krav til næringsvirksomhet på ytersiden. Justisdepartementet er enig med Barne- og familiedepartementet og Forbrukerrådet i at det kan være fornuftig å utelukke tvister om salg mellom private fra forbrukertvistloven, men antar at det er hensiktsmessig å avvente oppfølgningen av Tvistemålsutvalgets utredning, jf. Forbrukerrådets merknad. Tvistemålsutvalget la frem sin utredning 20. desember 2001.

3.4.4.2.6 Lov 18. desember 1981 nr. 90 om merking av forbruksvarer m.v.

Lov om merking av forbruksvarer m.v. har til formål å legge forholdene best mulig til rette for bedømmelse og valg av varer, hovedsakelig forbruksvarer, jf. loven § 1. I § 2 annet punktum definerer loven hva som menes med forbruksvarer: «Med forbruksvarer menes varer hovedsakelig til personlig bruk for kjøperen, dennes familie, husstand eller omgangskrets.»

De betraktningene som er gjort gjeldende for produktkontrolloven, antas i stor utstrekning også å gjelde for lov om merking av forbruksvarer. Departementet foreslår på denne bakgrunn bare en mindre justering.

3.4.4.2.7 Lov 21. juni 1985 nr. 82 om kredittkjøp m.m.

Lov om kredittkjøp m.m. § 3 nr. 3, 4 og 5 definerer hvem som skal gis forbrukervern. Det gjelder ved kredittkjøp av løsøre/tjenesteytelse/leie av løsøre «som etter forholdene framtrer hovedsakelig til personlig bruk for kjøperen, hans husstand eller omgangskrets, eller til deres personlige formål ellers». Det er videre et krav at kreditten ytes eller formidles som ledd i næringsvirksomhet, eller at utleien skjer eller formidles som ledd i næringsvirksomhet.

Da behovet for klare definisjoner gjør seg sterkt gjeldende her, og fordi det allerede finnes en definisjon av forbrukerbegrepet i denne loven, foreslår departementet å gi en ensartet legaldefinisjon av forbrukerbegrepet i denne loven i samsvar med departementets forslag om forbrukerbegrep.

3.4.4.2.8 Lov 13. mai 1988 nr. 26 om inkassovirksomhet og annen inndriving av forfalte pengekrav (inkassoloven)

Inkassoloven § 3 første punktum gir «en skyldner som har pådratt seg forpliktelsen i egenskap av forbruker» særlig vern. På samme måten som forsinkelsesrenteloven, må forbrukerbegrepet i loven etter departementets oppfatning tolkes i samsvar med det som gjelder for det underliggende skyldnerforholdet. Det innebærer, som i dag, at det ikke gis noen særskilt definisjon av forbrukerbegrepet i inkassoloven.

3.4.4.2.9 Lov 16. juni 1989 nr. 63 om håndverkertjenester m.m. for forbrukere

Håndverkertjenesteloven § 1 første ledd har i dag en definisjon av forbrukerbegrepet som innholdsmessig svarer til kjøpslovens definisjon. Teknisk er bestemmelsen utformet noe annerledes enn i kjøpsloven.

I § 1 annet ledd presiseres det at også organisasjoner eller offentlig virksomhet som yter tjenester mot godtgjøring anses for tjenesteytere som utfører ervervsmessig virksomhet.

Når det gjelder spørsmålet om juridiske personer bør være omfattet av forbrukerdefinisjonen, gjør stort sett de samme hensynene seg gjeldende som ved kjøp. Løsningen bør bli den samme som for forbrukerkjøpsloven.

Det er også foretatt en justering i definisjonen på ytersiden.

3.4.4.2.10 Lov 3. juli 1992 nr. 93 om avhending av fast eigedom (avhendingslova)

Forbrukerkjøp er definert i avhendingslova § 1-2 tredje ledd. I motsetning til det som gjelder i de fleste andre forbrukervernlovene, omfatter definisjonen også salg mellom to privatpersoner. Det fremgår ikke klart av definisjonen om den også omfatter juridiske personer.

Under høringen 2000 er Barne- og familiedepartementet betenkt over en «utvidelse» av forbrukerdefinisjonen i lov om avhending av fast eiendom. Dette er begrunnet med at salg ofte skjer mellom to private parter, at forbrukervernet etter denne loven også gjelder ved salg mellom to private (og forutsetningsvis jevnbyrdige) parter, og at loven har blitt kritisert for å pålegge selgeren et urimelig strengt ansvar. I stedet for å utvide forbrukervernet på kjøpersiden, bør man vurdere en styrking av forbrukervernet på selgersiden.

Forbrukerrådet uttaler:

«(...) Når det gjelder avhendingsloven, har forbrukerbegrepet etter vår oppfatning vist å gi utilsiktede virkninger, ved at loven favoriserer forbrukerkjøperen på bekostning av forbrukerselgeren. I den forbindelse vises det til vårt brev til Justisdepartementet 31.03.00. Etter vår oppfatning bør forbrukerdefinsjonen i avhendingsloven forbeholdes forholdet mellom forbrukerkjøper og næringsdrivende, således at man legger kjøpslovens definisjon til grunn (...).»

Justisdepartementet går også her inn for en definisjon på bestillersiden som bare omfatter fysiske personer.

Departementet vil ikke i denne omgang begrense forbrukerkjøpsdefinisjonen til å gjelde salg fra næringsdrivende selgere. Dette bør vurderes i forbindelse med en senere revisjon av avhendingslova.

3.4.4.2.11 Lov 11. juni 1993 nr. 65 om konkurranse i ervervsvirksomhet (konkurranseloven)

Konkurranseloven § 4-1 gir regler om ervervsdrivendes plikt til ved detaljhandel å opplyse forbrukere om prisen på varer og tjenester.

Etter departementets oppfatning er det ikke behov for en presis definisjon i loven selv. Det foreslås derfor ingen endringer.

3.4.4.2.12 Lov 11. juni 1993 nr. 66 om pristiltak

Lov om pristiltak har i § 2 første ledd første punktum et generelt forbud mot å ta, kreve eller avtale priser som er urimelige. Etter § 6 første ledd kan den som har betalt høyere pris enn lovlig, kreve overprisen tilbakebetalt dersom han eller hun ikke etter forholdene må anses for i vesentlig grad medansvarlig for overtredelsen. Etter § 6 annet ledd nr. 1 gir krav om at avtalt pris skal settes ned til lovlig pris eller krav om tilbakebetaling av overprisen ikke den annen part rett til å heve avtalen dersom det gjelder ervervsmessig omsetning av ting eller ytelser til forbruker.

Under høringen har Arbeids- og adminstrasjonsdepartementet bedt om at Justisdepartementet vurderer å definere forbrukerbegrepet i pristiltaksloven § 6. Departementet vil peke på at det er tale om en lovbestemmelse som kan gjøres gjeldende av den enkelte forbruker i et enkeltstående kontraktsforhold. På denne bakgrunn kunne det være ønskelig med en presis definisjon av forbrukerbegrepet, og at dette kom til uttrykk i lovteksten. På den annen side er det tale om en lovbestemmelse som er felles for alle kontraktstyper, hvor forbrukerbegrepet som utgangspunkt bør følge det forbrukerbegrepet som gjelder for vedkommende kontraktstype. På denne bakgrunn anser Justisdepartementet det ikke hensiktsmessig med en særskilt definisjon i denne loven. Stillingen er for så vidt den samme som etter forsinkelsesrenteloven og inkassoloven.

Det fremmes etter dette ikke noe forslag om endringer i pristiltaksloven.

3.4.4.2.13 Lov 25. august 1995 nr. 57 om pakkereiser (pakkereiseloven)

For at noen skal ha lovens særlige vern i form av ufravikelighet, må pakkereisen være «hovedsakelig til personlig bruk for» kunden, jf. loven § 1-2 første ledd. Loven benytter ikke direkte forbrukerbegrepet i § 1-2 første ledd. Hvem som regnes som «kunde», fremgår av § 2-3. Heller ikke i § 2-3 benyttes begrepet forbruker. Det er ikke noe krav for å bli regnet som kunde eller forbruker at vedkommende person er kontraktspart. Ufravikeligheten og lovens rettigheter er nær knyttet til den som faktisk benytter seg av reisen. Bakgrunnen for den noe avvikende systematikken er at loven bygger på et direktiv (90/314/EØF) som har en noe annen oppbygging enn det som ellers er vanlig.

Etter § 1-2 første ledd, jf. § 2-3, kan det være uklart om juridiske personer kan påberope seg lovens ufravikelighet. Lovens krav om «personlig bruk» taler mot.

Krav til profesjonalitet på ytersiden er kommet til uttrykk i § 2-2 første ledd annet punktum, jf. § 1-1 første ledd, hvor det fremgår at loven ikke gjelder dersom tilbyders virksomhet «bare utøves leilighetsvis og ikke er et ledd i næringsvirksomhet». Tilleggskravet om at virksomheten bare utøves leilighetsvis har sin bakgrunn i direktiv 90/314/EØF artikkel 2 nr. 4. Om begrunnelsen for valg av formuleringer vises det til Ot.prp. nr. 35 (1994-95) Om lov om pakkereiser (pakkereiseloven) s. 78, jf. s. 38, jf. s. 13.

Etter departementets oppfatning avviker systematikken i pakkereiseloven og det direktivet som ligger til grunn for loven så mye fra det som er ordningen ellers, at det ikke anses hensiktsmessig å la loven bli del av den alminnelige harmoniseringen av forbrukerbegrepet som departementet foreslår.

Departementet fremmer etter dette ikke forslag om endringer i loven.

3.4.4.2.14 Lov 13. juni 1997 nr. 37 om salg av tidsparter i fritidsbolig (tidspartloven)

Tidspartloven gjelder etter § 1 første ledd salg av tidsparter i fritidsbolig til en forbruker når selgeren opptrer i næringsvirksomhet. Selger er i § 2 bokstav c definert som «fysisk eller juridisk person som stifter, overdrar eller forplikter seg til å overdra tidspart», mens «forbruker» i § 2 bokstav d er definert som «fysisk person som ikke hovedsakelig handler som ledd i næringsvirksomhet».

På samme måte som ved kjøp av fast eiendom, er det neppe sterke grunner som taler for at juridiske personer bør være underlagt forbrukervern. Barne- og familiedepartementet har imidlertid under høringen anbefalt at også visse juridiske personer omfattes av forbrukerbegrepet. Justisdepartementet går i tråd med sitt standpunkt om fysiske personer inn for at loven beholdes uendret.

3.4.4.2.15 Lov 13. juni 1997 nr. 43 om avtalar med forbrukar om oppføring av ny bustad m.m. (bustadoppføringslova)

I bustadoppføringslova forstås forbrukerbegrepet slik at det er begrenset til fysiske personer, jf. loven § 1 første ledd, jf. § 2 og § 61 første ledd, jf. tredje ledd. I NOU 1992: 9 Forbrukarentrepriselov s. 26-28 ble det vurdert om andre enn dem som tradisjonelt regnes som forbrukere, burde gis vern. Det praktiske spørsmålet i forhold til denne loven er først og fremst om et borettslag bør likestilles med en forbruker.

Utvalget kom til at borettslag burde være forbrukere etter loven, sammen med andre selskaper og sameier med samme formål som borettslag (jf. NOU 1992: 9 s. 28 første spalte). Etter utvalgets oppfatning var det ikke ønskelig å trekke noe skille mellom store og små borettslag, eller mellom frittstående og tilknyttede lag. Fra utredningen siteres:

«Utvalet vil peike på at det er store skilnader burettslaga imellom. Somme burettslag har fleire hundre andelseigarar og etter måten stor økonomisk omsetning. Det gjeld både frittståande burettslag og burettslag som er tilknytte bustadbyggjelag. Andre burettslag kan ha ein handfull andelseigarar. Avtalesituasjonen skiftar òg; burettslaget kan inngå avtale med og utan profesjonell hjelp, og det kan gjelde avtalar av varierande omfang. Avtalar om nybygging og større ombyggingsarbeid har mykje å seie for kvar einskild av andelseigarane, medan andre avtalar kan gjelde forefallande vedlikehald der kostnadene er små pr. andelseigar.

Sjølv om det er burettslaget som er part i eintrepriseavtalen, og sjølv om laget er eit selskap med avgrensa ansvar, er det praktisk sett dei einskilde andelseigarane som forbrukarar som må bera kostnadene gjennom leiga. Andelseigarane har ikkje andre føresetnader for å kunne bera desse kostnadene enn andre forbrukarar. Fleire av dei vanskane som kan oppstå i eit byggjeprosjekt, råkar andelseigarane i burettslaget på same måte som dei råkar einskildforbrukarar. Slik er det med ei forseinking av prosjektet, og det same gjeld feilprosjektering eller feilkalkyle som fører til kostnadsauke for kvar bustad. Manglar kan òg vera gjennomgåande, slik at konsekvensen pr. bustad blir som ved oppføring av einskildbustader. I andre tilfelle kan det gjelde vanskar der dei økonomiske følgjene blir «pulveriserte» ved fordeling på mange andelseigarar. (...)

Utvalet legg stor vekt på å finne ei klår avgrensing av verkeområdet. Eit skilje mellom frittståande og tilknytte lag synes bli heilt tilfeldig i denne samanhengen, og ein kan ikkje godt skilje mellom store og små burettslag (som Bergem/Rognlien(s. 51) synes antyde i høve til kjøpslova).

Utvalet er kome til at den mest tenlege løysinga er å rekne burettslag som forbrukarar i høve til lova. Det same bør da gjelde andre selskap og sameiger med same føremål som burettslag, sjå elles merknadene til utk. § 1-1 fjerde ledd om dette.»

Departementet ga i proposisjonen uttrykk for at bare fysiske personer burde regnes som forbrukere. Denne avgrensningen er begrunnet med at borettslag eller boligbyggelag som er kontraktspart, ofte vil ha en slik profesjonalitet og styrke at de vil være tjent med å utnytte avtalefriheten. Dette gjelder også ofte frittstående borettslag. Det vises til Ot.prp. nr. 21 (1996-97) Om lov om avtalar med forbrukar om oppføring av ny bustad m.m. (bustadoppføringslova) s. 24-25, hvor det heter:

«Spørsmålet er vidare om det bør vere ei slik særleg føresegn om burettslag m msom utvalet har gjort framlegg om. Ein må streke under at spørsmålet her gjeld avtalar mellom ein entreprenør og eit burettslag.Avtalar mellom eit bustadbyggjelag og de framtidige andelseigarane i eit burettslag ligg utanfor ramma for lovarbeidet her, sjå utvalets merknader i utgreiing II s 15-16.

Ved vurderinga her bør ein ta utgangspunkt i det som vil vere lovas verkeområde etter departementet sitt framlegg, oppføring av bustad. Utvalet legg (utgreiing I s 27-28) vekt på at det har vore ein viss tvil om bruken av forbrukarreglane i kjøpslova og handverkartenestelova i høve til burettslag. Dei problema som har vore framme, er knytt til avtalar om innkjøp, oppussing m m som burettslag inngår under den ordinære driften av laget, dvs etter innflytting. Heilt tilsvarande problem vil ikkje oppstå i høve til bustadoppføringslova med det verkeområdet som departementet gjer framlegg om.

Når bustadoppføringslova bare skal gjelde nyoppføring, vil avtalar som burettslag inngår, og som fell inn under lovas verkeområde, i dei fleste tilfella vere inngått av eit bustadbyggjelag som representant for burettslaget. Departementet viser til utvalets gjennomgang av korleis prosessen skjer, referert under avsnitt 3.3.1 ovanfor.

Framlegget om ei bustadoppføringslov med ufråvikelege forbrukarvernføresegner byggjer på eit utgangspunkt om at partane ofte vil ha ulik styrke. Føremålet med lova er i stor mon å skape ein balanse mellom partane ved å gje særskilte føresegner til vern for forbrukaren, sjå departementets merknader i avsnitt 3.1 ovanfor.

Etter departementet sitt syn, vil avtalar om oppføring av bustader som er inngått av eit burettslag til vanlig skilje seg vesentleg frå avtalar som er inngått av privatpersonar. Som fleire høyringsinstansar har peikt på, gjeld det her oftast avtalar som har eit profesjonelt preg. Etter departementet sitt syn vil det ikkje vere naturleg dersom ein skal rekne avtalar om større utbyggingsprosjekt i regi av eit bustadbyggjelag, til dømes OBOS i Oslo, som ein forbrukaravtale. Ein må heller seie at ein i slike tilfelle har ein profesjonell og sterk byggherre, som vil vere tent med å utnytte ein ordinær avtalefridom.

Det kan ut frå dette ikkje vere noko avgjerande argument at ei forseinking eller ein mangel også vil kunne ramme den einskilde andelseigaren. Det vil elles vere burettslaget eller bustadbyggjelaget på vegner av burettslaget, og ikkje andelseigaren, som gjer gjeldande krav overfor entreprenøren.

Også i høve til frittståande burettslag, vil situasjonen i mange tilfelle vere slik at omsyna bak forbrukarvernreglane ikkje slår til. Slike burettslag vil i mange tilfelle ha den same økonomiske styrken og det same høvet til å skaffe seg juridisk og anna hjelp som det entreprenøren har.

Departementet ser det ikkje som noka aktuell løysing å gjere ei avgrensing ut frå antallet burettshavarar i eit burettslag. Eit slik skilje ville vere vanskeleg å nytte i praksis og vil skape fare for særskilte tilpassingar, til dømes ved å dele opp avtalar.

Departementet gjer etter dette ikkje framlegg om noka særskilt føresegn om at burettslag m m skal reknast for forbrukarar. Det inneber at ein må vurdere spørsmålet om det ligg føre ein forbrukaravtale, ut frå dei allmenne føresegnene i utkastet § 2 første ledd.

Etter dette vil avtalar med burettslag og selskap med tilsvarande føremål generelt falle utanfor lovas verkeområde. Ein kan ikkje naturleg seie at ein avtale om oppføring av bustader som vert inngått av eit burettslag, er til personleg bruk for oppdragsgjevaren.I høve til lova her vil det således ikkje vere grunnlag for ei slik konkret vurdering som ein til dømes må gjere i høve til kjøpslova og handverkartenestelova, sjå utvalets gjennomgang med tilvisingar til førearbeida til desse lovene i utgreiing I s 27.

Når fleire personar går saman om å oppføre bustader som skal liggje i sameige, må ein i samanhengen her sjå det slik at kvar av dei framtidige sameigarane er part i avtalen med entreprenøren, og det vil såleis vere ein forbrukaravtale som fell inn under lova her. Som utvalet peiker på (utgreiing I s 27), må dette gjelde jamvel om eit bustadbyggjelag eller andre handlar på vegner av sameigarane. Departementet viser elles til merknadene til utkastet § 2.»

Særtrekk ved avtaletypen og partene i slike avtaler tilsier altså at behovet for forbrukervern for juridiske personer jevnt over ikke er til stede i tilstrekkelig grad. Denne begrunnelsen bør etter departementets syn lede til at forbrukerbegrepet, som i dag, begrenses til fysiske personer.

På ytersiden er det foretatt en justering i samsvar de generelle utgangspunktene som er lagt til grunn tidligere.

For ordens skyld tilføyes at det i NOU 2000: 17 Burettslovene, er forelått endringer i bustadoppføringslova og avhendingslova med sikte på å gi den som inngår avtale om borettslagsbolig det vern som følger av bustadoppføringslova og avhendingslova. Departementet kan ikke se at dette forslaget får betydning for selve forbrukerbegrepet i disse lovene.

3.4.4.2.16 Lov 25. juni 1999 nr. 46 om finansavtaler og finansoppdrag (finansavtaleloven)

I finansavtaleloven § 2 første ledd annet punktum er «forbruker» definert som «en fysisk person når avtalens formål for denne ikke hovedsakelig er knyttet til næringsvirksomhet». Begrensningen til fysiske personer er drøftet i forarbeidene til loven. I Ot.prp. nr. 41 Om lov om finansavtaler og finansoppdrag (finansavtaleloven) (1998-99) s. 21 heter det:

«Departementet ser det slik at området for særskilte forbrukervernregler bør være begrenset til avtaler som gjelder ivaretakelse av personlige behov. Departementet kan ikke slutte seg til forslaget fra to av Banklovkommisjonens medlemmer om å la forbrukerbegrepet generelt omfatte juridiske personer forutsatt at disse ikke driver næringsvirksomhet. Hensynene som begrunner ufravikelige forbrukervernregler gjør seg f eks i liten grad gjeldende i forhold til staten, kommunene eller større ideelle organisasjoner.

Departementet har forståelse for det syn at forbrukerbegrepet ikke burde utelukke juridiske personer som i realiteten fremstår som en samling av forbrukere. Slik forbrukerbegrepet i kjøpsloven og andre forbrukerlover har vært praktisert, bl a av Forbrukertvistutvalget, er det lagt vekt på om den enkelte avtalen har et personlig formål for enkeltpersoner, se NOU 1993: 27 Forbrukerkjøpslov s 33. Der dette er tilfelle, har man ansett avtalen for å være en forbrukeravtale selv om en sammenslutning er den formelle avtaleparten. Departementet ser f eks at det kan være gode grunner for at kjøp av idrettsdrakter skal være forbrukerkjøp uavhengig av om det er de enkelte medlemmene i et idrettslag eller idrettslaget selv som står som kjøper.

I forhold til finansavtaler er det likevel etter departementets oppfatning vanskelig å bygge en avgrensning på om avtalen har et personlig formål. Departementet ser det slik at man i praksis vanskelig kan ta stilling til om en kontoavtale eller en låneavtale som er inngått av en forening, ivaretar et personlig formål for foreningens medlemmer. En finansavtale vil ikke i samme grad som f eks en kjøpsavtale eller en avtale om håndverkertjenester kunne knyttes til enkeltpersoners personlige behov.

Departementet er etter dette kommet til at avgrensningen, i samsvar med forslaget fra Banklovkommisjonens flertall, bør knyttes til begrepet fysisk person.

Departementet vil, som Banklovkommisjonen, understreke at det foreslåtte forbrukerbegrepet også vil omfatte tilfeller der en fysisk person opptrer på vegne av en organisert gruppe, f eks syklubber, foreldregrupper m v.

I Ot prp nr 89 (1993-94) s 7 har departementet fremhevet at det er grunn til å vurdere en generell samordning mellom den forbrukerdefinisjonen som hittil har vært alminnelig i norske lovregler og definisjonen som benyttes i EUs regelverk. Innenfor EU synes man imidlertid i noen sammenhenger å vurdere innføring av en forbrukerdefinisjon som avviker noe fra den som hittil har vært benyttet. Dette har bl a vært fremme i forhold til en mulig revisjon av forbrukerkredittdirektivet. Departementet tar sikte på å komme tilbake til spørsmålet om å foreta en generell gjennomgang av forbrukerbegrepet i norsk lovgivning. Som det også er fremhevet i Ot prp nr 21 (1996-97) s 24, bør utviklingen innen EU avventes før dette gjøres.»

I Innst.O. nr. 84 (1998-99) s. 8 uttaler justiskomiteen:

«Komiteen slutter seg til prinsippet om at loven ikke kan fravikes til skade for forbruker. Når det gjelder hvem som skal regnes som forbruker, vil komiteen som utgangspunkt peke på at det viktigste formålet med loven er å sikre interessene til den parten som må regnes som amatør i avtaleforholdet. Komiteen vil også peke på de forpliktelsene som følger av EØS-avtalen, og at det medfører at definisjonen av forbruker som er brukt i kjøpsloven på noen punkter blir for snever. Komiteen viser til at det vurderes innført en ny forbrukerdefinisjon i EU-regelverket, og forutsetter at denne utviklingen følges og blir fulgt opp med eventuelle nye definisjoner i det norske lovverket.

Komiteen er enig i at det ikke er hensiktsmessig å gjøre loven ufravikelig også overfor juridiske personer som ikke driver næringsvirksomhet. Dette kan favne videre enn formålet med loven tilsier. Videre er komiteen enig i at det også vil favne for vidt om loven var ufravikelig for alle mindre næringsdrivende. Det kan være vanskelig å trekke grensen for størrelsen på bedriften, og dessuten ligger det som regel et større element av profesjonalitet fra parten når det er snakk om næringsvirksomhet. Komiteen slutter seg også til de unntakene der departementet foreslår ufravikelighet for fysiske personer selv om de driver næringsvirksomhet, dersom lån er sikret eller kausjon gitt ved pant i et personlig formuesgode. Da gjør de samme hensynene til å verne forbrukeren seg gjeldende som ellers.

Komiteen viser til at formålet med loven tilsier at det i stor utstrekning bør være adgang til frivillig å fravike den for avtaler med næringsdrivende. Komiteen er likevel enig i at noen av reglene har en karakter som tilsier at det bør være en absolutt ufravikelighet. Komiteen slutter seg til departementets vurderinger på hvilke punkter som bør være ufravikelige.»

Tilsvarende definisjon som i § 2 første ledd annet punktum er gitt i § 57 tredje ledd særskilt med sikte på kausjon stilt for lån eller annen kreditt.

I disse bestemmelsene er kravet til profesjonalitet på «ytersiden» gjennomført ved at loven gjelder for avtaler med finansinstitusjon eller lignende institusjon, jf. § 1 første ledd, jf. annet ledd og § 57 første ledd. Det er gjort unntak fra dette kravet i § 75 tredje ledd dersom en kausjonsavtale inngås gjennom et meglerforetak.

Under høringen 2000 går Sparebankforeningen i Norge imot at forbrukerbegrepet utvides i finansavtaleloven. I dag er forbrukerbegrepet begrenset til fysiske personer. Sparebankforeningen begrunner standpunktet med at en begrensning til fysiske personer er presis. Det vises videre til forarbeidene til finansavtaleloven, hvor det fremheves at det i praksis er vanskelig å ta stilling til om en kontoavtale eller låneavtale inngått av en forening, varetar et personlig formål for foreningens medlemmer.

Finansnæringens Hovedorganisasjonmener at avtaler om finansielle tjenester med en sammenslutning i liten grad vil ha tilknytning til medlemmenes personlige behov, og at behovet for en utvidelse av forbrukerdefinisjonen i finansavtaleloven derfor er lite. Det vises dessuten til at rekkevidden av finansavtalelovens forbrukerbegrep ble grundig vurdert av Banklovkommisjonen.

Departementet er enig med de høringsinstansene som mener at særlige hensyn gjør seg gjeldende mot en mer generell utvidelse til annet enn fysiske personer på finansavtalelovens område.

Løsningen i finansavtaleloven samsvarer med departementets forslag til generelt forbrukerbegrep. Det fremmes etter dette ikke forslag til endringer i finansavtaleloven.

3.4.4.2.17 Lov 21. desember 2000 nr. 105 om opplysningsplikt og angrerett m.v. ved fjernsalg og salg utenfor fast utsalgssted (angrerettloven)

Angrerettloven gjelder som utgangspunkt for bestilling av alle typer varer og tjenester, jf. loven § 1 første ledd. Definisjonen av «forbruker» finnes i loven § 6 første ledd bokstav e.

Departementet foreslår at loven endres slik at forbrukerbegrepet tilsvarer det som er foreslått i de øvrige kontraktslovene. Etter dette skal bare fysiske personer være å anse som forbrukere. Det vises til at Justisdepartementet under høringen av angrerettloven tok forbehold om at en generell gjennomgang av forbrukerbegrepet kunne få et annet utfall enn det som ble foreslått i angrerettloven, jf. Ot. prp. nr. 36 (1999-2000) s. 21 første spalte.

3.5 Bør forbrukerkjøpsloven omfatte kjøp mellom privatpersoner?

3.5.1 Gjeldende rett

Etter definisjonen i kjøpsloven § 4 annet og tredje ledd gjelder ikke de særlige reglene om forbrukerkjøp ved salg mellom privatpersoner. En modifikasjon i dette prinsippet gjelder etter § 4 tredje ledd dersom selgerens representant opptrer som yrkesselger. Den sistnevnte situasjonen behandles særskilt nedenfor i punkt 3.7.

3.5.2 Utvalgets forslag

Utvalget drøfter (på s. 37) spørsmålet om en ny forbrukerkjøpslov med ufravikelige verneregler bør gjelde ved salg mellom forbrukere. Spørsmålet besvares benektende. Utvalget viser til at forbrukerkjøpsreglenes ufravikelige karakter er begrunnet med at det jevnt over er et ulikt styrkeforhold mellom næringsdrivende og forbrukere. Ved kjøp mellom forbrukere er utgangspunktet det motsatte: En må gå ut fra at det ikke foreligger noen systematisk ujevnhet mellom kjøperen og selgeren. Derfor slår ikke begrunnelsen for forbrukervern til. Målet om å gi spesialtilpassede regler for tradisjonelle forbrukerkjøp nås etter utvalgets oppfatning best dersom salg mellom forbrukere holdes utenfor loven.

Utvalget avviser også at enkelte av forbrukerkjøpslovens regler bør gis anvendelse ved salg mellom to private parter. Dette begrunnes med at det ville skape uoversiktlige forhold dersom man skulle ha ufravikelige regler i de rene forbrukerkjøp, fravikelige bestemmelser i kjøp mellom næringsdrivende og en blanding i kjøp mellom forbrukere.

3.5.3 Høringsinstansenes syn

Under høringen av NOU 1993: 27 uttrykker Konkurransetilsynet at loven ikke bør gjelde ved salg mellom privatpersoner. Forbrukerrådet sier seg enig med utvalget i at formålet med og hensynet bak en egen forbrukerkjøpslov tilsier at det gis regler som gir forbrukerkjøpere et tilstrekkelig vern overfor yrkesselgere, og at loven derfor ikke bør omfatte kjøp mellom private.

Under høringen i 2000 bemerker Forbrukerrådet at det er grunn til å vurdere om ikke også forbrukertvistloven og avhendingslova, som i dag ikke stiller krav om at motparten må være næringsdrivende, bør endres.

3.5.4 Departementets vurdering

Etter departementets oppfatning er det ikke aktuelt å la reglene i en ny lov om forbrukerkjøp gjelde ufravikelig ved salg mellom privatpersoner. Departementet viser til utvalgets argumentasjon samt NOU 1976: 34 Lov om kjøp s. 14. Departementet viser også til at Forbrukerrådet ser behov for endringer i de lovene som i dag omfatter privatpersoner på ydersiden, fordi dagens avgrensning etter deres syn ikke fungerer godt. Dette er et ytterligere argument for at man holder salg mellom privatpersoner utenfor forbrukerkjøpsbegrepet.

Det er etter departementets oppfatning heller ikke hensiktsmessig å la lovens regler gjelde fravikelig i slike forhold. Departementet vil peke på at en rekke av bestemmelsene er gitt ut fra en forutsetning om at selgersiden jevnt over er profesjonell og med mer enn bare sporadisk omsetning. Denne forutsetningen slår normalt ikke til når selgeren er en privatperson. For eksempel vil strenge regler om avhjelpsplikt og erstatning passe mindre godt i slike forhold. Den alminnelige kjøpsloven gir her regler som er mer egnet.

3.6 Bør mindre næringsdrivende være omfattet av forbrukerkjøpsloven?

3.6.1 Gjeldende rett

Mindre næringsdrivende regnes ikke som forbrukere etter kjøpsloven.

3.6.2 Utvalgets forslag

Utvalget drøfter på s. 37-39 i utredningen spørsmålet om mindre næringsdrivende bør være omfattet av forbrukervernet, men avviser en slik utvidelse.

Utvalget peker på at forbrukerkjøpsloven er ment å regulere helt andre områder og situasjoner enn de mindre næringsforhold. Selv når det gjelder mindre næringsforhold vil det etter utvalgets oppfatning så å si alltid foreligge en viss grad av profesjonalitet på begge sider.

Utvalget viser til at norsk rett bygger på kontraktsfrihetens prinsipp, og at en innføring av ufravikelige regler ved visse næringskjøp ville innebære et betydelig inngrep i forhandlingsfriheten. Dette ville ikke være ønskelig ut fra et konkurransemessig hensyn. Vern for mindre næringsdrivende ville etter utvalgets syn også innebære store avgrensningsproblemer, både på kjøpersiden og selgersiden. Problemer knyttet til ensidige og lite balanserte kontrakter som forekommer i enkelte næringskjøp, må etter utvalgets oppfatning heller løses ved andre virkemidler enn ufravikelige sivilrettslige bestemmelser. Utvalget viser til avtaleloven § 36 og frivillige selvjustisordninger.

3.6.3 Høringsinstansenes syn

Under høringen i 1993/1994 mente Administrasjonsdepartementet og Konkurransetilsynet at en forbrukerkjøpslov ikke bør omfatte mindre næringsdrivende på kjøpersiden. Ingen høringsinstanser kommenterte spørsmålet under høringen i 2000.

3.6.4 Departementets vurdering

Spørsmålet om forbrukerkjøpsloven bør gjelde ufravikelig til fordel for mindre næringsdrivende er drøftet i NOU 1993: 27 s. 37-39. Departementet kan i det vesentlige slutte seg til de vurderingene som er foretatt der.

Spørsmålet om det bør gis forbrukervern til mindre næringsdrivende ble drøftet i forbindelse med behandlingen av finansavtaleloven. I Ot.prp. nr. 41 (1998-99) Om lov om finansavtaler og finansoppdrag (finansavtaleloven) s. 21 heter det:

«Departementet er enig med Banklovkommisjonens flertall i at lovens regler ikke generelt bør gjøres ufravikelige i forhold til mindre næringsdrivende. Departementet vil fremheve at det vil være vanskelig å utforme en egnet grensedragning mellom næringsdrivende som i samme grad som forbrukere har behov for vern gjennom ufravikelige regler, og næringsdrivende som vil være bedre tjent med den fleksibilitet som ligger i fravikelige lovregler. En grensedragning basert på antall ansatte kan dessuten lett virke vilkårlig ettersom bedriften utvikler seg og skape rettslig uklarhet i grensetilfellene hvor en bedrift snart har flere, snart færre ansatte enn loven setter som grense.»

I Innst.O. nr. 84 (1998-99) s. 8 uttaler justiskomiteen:

«Videre er komiteen enig i at det også vil favne for vidt om loven var ufravikelig for alle mindre næringsdrivende. Det kan være vanskelig å trekke grensen for størrelsen på bedriften, og dessuten ligger det som regel et større element av profesjonalitet fra parten når det er snakk om næringsvirksomhet.»

Det har ikke fra noen høringsinstanser vært noe ønske om at loven skal gjelde mindre næringsdrivende. Enkelte av lovens bestemmelser er også mindre godt egnet i næringsforhold, for eksempel reglene om erstatning. Departementet vil videre fremheve avgrensningsproblemene som vil oppstå dersom visse næringsdrivende skal omfattes.

Departementet går etter en samlet vurdering ikke inn for å likestille mindre næringsdrivende med forbrukere etter forbrukerkjøpsloven.

3.7 Kjøp gjennom profesjonell mellommann

3.7.1 Gjeldende rett

Privatpersoners salg til andre privatpersoner regnes i dag som forbrukerkjøp dersom salget skjer ved hjelp av en profesjonell mellommann som representerer selgeren. Dette følger av kjøpsloven § 4 tredje ledd. Et typisk eksempel kan være at en privatperson får hjelp av en bilforretning til å selge bilen sin til en annen privatperson.

Den profesjonelle mellommannen blir ikke selv bundet av kjøpsavtalen. Virkningen er bare at den private selgeren må forholde seg til de særlige reglene som gjelder for forbrukerkjøp, herunder at reglene ikke kan fravikes til ugunst for kjøperen.

Mellommannen er i dag ikke helt uten ansvar. Dersom han opptrer ansvarsbetingende i forhold til kjøperen, kan han pådra seg et ordinært erstatningsansvar for det tapet som kjøperen lider som følge av mellommannens erstatningsbetingende opptreden. Ansvar etter selve kjøpsavtalen med plikter etter kjøpsloven (for eksempel plikt til å levere varen, plikt til å rette eller å omlevere osv.) er det imidlertid ikke tale om.

3.7.2 Utvalgets forslag

Forbrukerkjøpslovutvalget drøfter på s. 42-44 i utredningen om man bør gå et skritt lenger enn gjeldende rett, ved å la den profesjonelle mellommannen hefte direkte overfor kjøperen på samme måten som den private selgeren. På den måten får kjøperen to personer å holde seg til som ansvarlig for oppfyllelse av selve kjøpsavtalen, der den ene er profesjonell.

Utvalget viser til at en slik regel finnes i den svenske konsumentköplagen § 1 annet ledd annet punktum. Regelen der er begrunnet med at kjøperen dermed har flere å forholde seg til, at mellommannen får en oppfordring til å gi kjøperen et bedre grunnlag for å vurdere varen, at den profesjonelle mellommannen ofte har bedre muligheter enn den private selgeren til å rette mangler, og at mellommannen siden ofte kan kreve regress av den private selgeren dersom mellommannen selv har opptrådt korrekt.

Utvalgets flertall går ikke inn for en tilsvarende bestemmelse i den norske loven. Flertallet viser til at en slik bestemmelse «innebærer et fullstendig brudd med alminnelige prinsipper om en mellommanns stilling i norsk rett til nå», at det ikke er påvist tilstrekkelig behov for en slik bestemmelse i Norge til nå, at hensynet til kjøperen er tilstrekkelig varetatt ved dagens ordning (hvor den private selgeren altså hefter som en profesjonell selger i disse tilfellene) og at en regel som den svenske, kan føre til at det kan bli vanskeligere for amatørselgere å finne en mellommann som er villig til å påta seg et slikt oppdrag.

Utvalgets mindretall innser at en ordning som den svenske vil innebære at mellommannen i forbrukerkjøp vil stå i en særstilling, at det kan bli vanskeligere for privatpersoner å skaffe seg mellommenn som vil påta seg salgsoppdrag, og at mellommannen ikke alltid vil ha regressrett. Mindretallet foreslår likevel at en slik regel innføres i Norge. Mindretallet viser til de hensyn som er anført i Sverige, samt det hensyn at en regel om solidaransvar motvirker risikoen for at den næringsdrivende pro forma selger for eksempel biler i andres navn på tross av at han eller hun selv eier bilen.

Mindretallet foreslår følgende bestemmelse som et eget ledd i § 1, plassert mellom utvalgsflertallets utkast til tredje og fjerde ledd:

«Representant som opptrer som yrkesselger, er solidarisk ansvarlig med selgeren for dennes forpliktelser. Dette gjelder ikke når selgeren selv er yrkesselger.»

Det vises ellers til NOU 1993: 27 s. 34, jf. s. 42-44.

3.7.3 Høringsinstansenes syn

Under høringen i 1993/1994 støttet følgende høringsinstanser utvalgsflertallets forslag om ikke å gjøre profesjonelle mellommenn kjøpsrettslig ansvarlig for privatpersoners salg: Den Norske Advokatforening, Elektronikkforbundet, Leverandørforbundet Lyd & Bilde og Leverandørforeningen for mobiltelefoner og radiokommunikasjon(fellesuttalelse). Disse instansene bygget på flertallets vurderinger.

Forbrukerombudet, Forbrukerrådet og Landsorganisasjonen i Norge støttet mindretallets forslag. Disse instansene bygget på mindretallets begrunnelse.

3.7.4 Departementets vurdering

Departementet vil ikke foreslå noen bestemmelse som innebærer et selgeransvar for profesjonelle mellommenn som bistår private selgere.

Utvalgsmindretallets forslag innebærer en konstruksjon som går ut på at mellommannen bærer risikoen for noe mer enn det som svarer til hans eller hennes oppdrag. Som utvalget peker på, bryter en slik bestemmelse med grunnleggende prinsipper om mellommannens stilling i norsk rett til nå. Dersom en slik ordning skal innføres, krever det etter departementets oppfatning en tungtveiende begrunnelse, samt en vurdering i bredere sammenheng. Høringsinstansene påviser etter departementets syn ikke noe tungtveiende konkret behov for en slik regel.

Departementet viser dessuten til at et kjøpsrettslig ansvar for profesjonelle mellommenn kan føre til at det blir mindre fristende for profesjonelle mellommenn å påta seg slike salgsoppdrag som det her er tale om. I denne sammenheng kan det vises til Elektronikkforbundets høringsuttalelse fra 1994 hvor det antas at resultatet av en lovregel vil bli at forbundets medlemmer ikke lenger vil påta seg å formidle salg for privatpersoner. Departementet vil også peke på at hensynet til kjøperen et stykke på vei er ivaretatt ved dagens ordning som går ut på at en privat selger hefter som yrkesselger dersom selgeren benytter en profesjonell mellommann.

3.8 Lovens virkeområde for øvrig - arten av ytelsen mv.

3.8.1 Gjeldende rett

Kjøpsloven gjelder generelt for kjøp hvis ikke noe annet er fastsatt i lov, jf. § 1 første ledd første punktum. Loven gjelder ikke kjøp av fast eiendom, jf. § 1 første ledd annet punktum. Slike kjøp er regulert av lov 3. juli 1992 nr. 93 om avhending av fast eigedom (avhendingslova).

Når det gjelder salgsgjentandens art, er det ikke gitt noen positiv avgrensning av hvilke salgsobjekter som omfattes av loven. Først og fremst omfatter kjøpsloven det som tradisjonelt betegnes som løsøre (herunder dyr). Overdragelse av verdipapirer, fordringer og andre rettigheter, for eksempel lisens eller bruksrett, er også omfattet av loven. Kjøp av fordringer og rettigheter regnes imidlertid ikke som forbrukerkjøp, jf. § 4 annet ledd annet punktum. Visse rettigheter er underlagt særregulering i annen lovgivning. Avhendingslova gjelder etter dens § 1-1 første ledd tredje punktum salg av en sameiepart i fast eiendom, eierseksjon og tomtefesterett. Dette er rettigheter som ellers ville være omfattet av kjøpsloven. At disse rettighetene følger avhendingslova, innebærer også at de er underlagt ufravikelig lovregulering.

Stiftelse av rettigheter faller utenfor loven, jf. Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 48 første spalte.

Forsyning av elektrisitet faller utenfor lovens direkte anvendelsesområde, men ifølge forarbeidene (Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 48 andre spalte) er dette ikke til hinder for at mange av kjøpslovens regler kan anvendes analogisk på kontrakter om forsyning av elektrisk strøm.

Det er noe usikkert i hvilken utstrekning vannleveranser regnes som kjøp etter kjøpsloven. Lovens forarbeider gir ikke særlige holdepunkter om løsningen.

Det har vært noe delte meninger om spørsmålet i juridisk litteratur. Bergem/Rognlien antar på s. 38 i Kommentarutgaven til kjøpsloven (2. utg. 1995) at vannleveranser basert på avtale regnes som kjøp, mens kommunal vannforsyning, på bakgrunn av det mer offentligrettslige elementet, synes å falle utenfor kjøpslovens område, selv om det kan tenkes en analogisk anvendelse. Kai Krüger, Norsk Kjøpsrett, 4. utg. (1999) s. 7 legger til grunn at vannforsyning må anses som kjøp. Det vises til at et hovedsynspunkt i lov 31. mai 1974 nr. 17 om kommunale vass- og kloakkavgifter er at vannavgift skal ses som betaling for en ytelse. Krüger viser videre til at vann anses som et produkt etter produktansvarsloven, og at det gir best sammenheng å anse vann som kjøp også etter kjøpsloven. Videre vises det til Forbrukertvistutvalgets praksis som bygger på at utvalget har kompetanse i f.eks. saker om beregning av vannavgift, uakseptabel vannkvalitet mv. Bergem/Rognlien ser Forbrukertvistutvalgets praksis som et eksempel på en analogisk anvendelse av kjøpsrettslige regler i et offentligrettslig rettsforhold.

Departementet legger til grunn at vannleveranser basert på avtale faller inn under kjøpsloven av 1988. Etter departementets syn taler mye for at også offentlig vannforsyning kan sies å være direkte omfattet av gjeldende lov.

Levering av olje og gass gjennom ledning regnes også som kjøp, jf. Bergem/Rognlien, Kommentarutgave til kjøpsloven (1995) s. 38 og Krüger, Norsk Kjøpsrett (1998) s. 7.

Loven gjelder videre for bestilling av ting som skal tilvirkes når ikke den som bestiller skal skaffe en vesentlig del av materialet, jf. § 2 første ledd første punktum. Dersom bestilleren skaffer en vesentlig del av materialet, står man overfor verksleie som i forbrukerforhold reguleres av lov 16. juni 1989 nr. 63 om håndverkertjenester m.m for forbrukere (håndverkertjenesteloven).

Kjøpsloven gjelder ikke avtale om oppføring av bygning eller annet anlegg på fast eiendom, jf. § 2 første ledd annet punktum. I forbrukerforhold gjelder her lov 13. juni 1997 nr. 43 om avtaler med forbrukar om oppføring av ny bustad m.m. (bustadoppføringslova).

Kjøpsloven gjelder ikke avtaler som pålegger den som skal levere tingen, også å utføre arbeid eller annen tjeneste, når dette utgjør den overveiende del av hans forpliktelser, jf. § 2 annet ledd. Dersom tjenestedelen av avtalen utgjør den overveiende delen, reguleres avtalen av det regelverket som gjelder for vedkommende tjenestetype, for eksempel håndverkertjenesteloven.

Kjøpsloven gjelder også bytte av ting så langt den passer, jf. § 1 annet ledd.

Når det gjelder overdragelse av IT-komponenter, er det lagt til grunn at kjøpsloven får anvendelse på filer som er lagret på fysiske objekter, jf. Bergem/Rognlien: Kjøpsloven, 2. utg. 1995, side 36-37 og rapporten Shopping på Internettet (Tema Nord 1999: 598) side 92.

Der filene overføres gjennom nettet, er spørsmålet om kjøpslovens anvendelse mer usikkert. Det er måten overføringen skjer på som skaper usikkerheten i disse tilfellene. Overføringen vil i slike tilfeller skje ved at leverandøren stiller filen til disposisjon for forbrukeren. Dette skjer gjennom at forbrukeren får tilgang til en datamaskin hvor filen ligger lagret, slik at forbrukeren selv kan overføre filen til sin datamaskin.

Rettslig sett består leverandørens ytelse i slike tilfeller av to deler. For det første får forbrukeren en rettighet til å bruke et eksemplar av filen. For det annet gir leverandøren forbrukeren tilgang til en tjeneste ved at filen stilles til disposisjon for forbrukeren, slik at filen kan overføres (kopieres).

Retten til å kopiere og bruke et eksemplar av en fil må antakelig i denne sammenheng anses som stiftelse av en ny rettighet, slik at kjøpsloven ikke får anvendelse, jf. rapporten Shopping på Internettet (Tema Nord 1999:598) side 93. Situasjonen skiller seg for så vidt fra tilfellet der filen er lagret på et fysisk objekt og hvor objektet overføres, fordi dette innebærer at rettigheten til det eksemplar av filen som er lagret på objektet, overdras. I slike tilfeller stiftes det ikke noen ny rettighet, men det skjer en overdragelse av eiendomsretten til det eksemplaret av filen som er lagret på det aktuelle objektet.

Den delen av ytelsen som består i at leverandøren stiller filen til disposisjon for forbrukeren vil heller ikke omfattes av kjøpsloven, fordi dette rettslig sett må anses som en tjenesteytelse.

Når det gjelder digitale fremføringsytelser, må dette bedømmes som en kombinert leie- og tjenesteavtale som faller utenfor kjøpsloven.

Der det i forbindelse med kjøp av datamaskiner og annen hardware følger med filer som er lagret i maskinens harddisk, kan det virke nærliggende å se selve overføringen av programvaren som en stiftelse av en bruksrett på kundens hånd, slik at denne delen av ytelsen ikke vil være et kjøp. Hvis den delen av avtalen som innebærer stiftelse av en slik bruksrett ikke kan anses å utgjøre den overveiende del av leverandørens totale forpliktelser etter avtalen, vil imidlertid hele avtalen være omfattet av kjøpsloven, jf. Bergem/Rognlien: Kjøpsloven, 2. utgave 1995, side 36-37 og Kai Krüger: Norsk kjøpsrett, 4. utgave 1999, side 6.

Selv om overføring av digitale ytelser gjennom nettet ikke omfattes av kjøpsloven, er reglene i kjøpsloven på mange punkter utslag av alminnelige kontraktsrettslige prinsipper. Flere av kjøpslovens regler vil derfor kunne anvendes analogisk på slike ytelser så langt de passer. Reglene i kjøpsloven vil imidlertid ikke være ufravikelige der loven gis analogisk anvendelse. Kjøpslovens regler vil derfor ikke slå igjennom overfor avtalevilkår som setter forbrukeren i en mindre gunstig stilling enn hva som følger av kjøpsloven. Ved levering av digitale ytelser gjennom nettet vil dette kunne ha betydning, fordi det ofte opereres med avtalevilkår som inneholder vidtrekkende ansvarsfraskrivelser.

3.8.2 Utvalgets forslag

Utvalgets utgangspunkt er at forbrukerkjøpsloven bør omfatte kjøp i minst samme omfang som kjøpsloven av 1988.

Utvalget ser det ikke som aktuelt å la forbrukerkjøpsloven omfatte kjøp av fast eiendom, og viser i den forbindelse til avhendingslova.

Utvalget mener at kjøp av fordringer og rettigheter generelt bør være omfattet av forbrukerkjøpsloven, selv om slike kjøp uttrykkelig er unntatt fra forbrukerkjøpsbegrepet i kjøpsloven. Utvalget uttaler (s. 39):

«Utvalget finner ikke grunn til å opprettholde disse særreglene. Hvis de alminnelige kriteriene for forbrukerkjøp er oppfylt, noe som riktignok må antas å forekomme relativt sjelden, kan reglene om forbrukerkjøp komme til anvendelse også i forhold til fordringer og rettigheter. Etter utvalgets oppfatning bør ikke salgsgjenstandens art som sådan være avgjørende for anvendelsen av forbrukerkjøpsreglene.»

Utvalget foreslår videre at kjøp av elektrisk strømomfattes av forbrukerkjøpsloven, og overlater til departementet å vurdere om det bør gjøres en tilsvarende endring i kjøpsloven av 1988. Utvalget viser til at strøm i mange andre sammenhenger rettslig sett likestilles med fysiske gjenstander, og at dette også bør gjelde kontraktsrettslig. Utvalget drøfter ikke særskilt om avtaler om nettleie også skal være omfattet av kjøpsloven, og hvilken betydning det skal ha at det inngås avtale både om levering av strøm og avtale om nettleie.

Videre legger utvalget til grunn at vannleveranser er omfattet av gjeldende kjøpslov, og at dette også bør gjelde forbrukerkjøpsloven. Utvalget har lagt til grunn at kjøpsloven av 1988 omfatter levering av vann, men viser til at det kan være en viss tvil om man står overfor et kjøp eller offentlig servicevirksomhet. Det vises til at Forbrukertvistutvalget i en avgjørelse fra 1979 har lagt til grunn en kontraktsrettslig synsvinkel. Utvalget viser til at utviklingen siden 1979 har gått videre i å stille de samme krav til offentlige og private leverandører, og vannleveranser fra kommunale vannverk må derfor etter utvalgets syn sies å være omfattet av kjøpsloven.

Utvalget foreslår å ta inn de samme avgrensningene vedrørende tilvirkningskjøp og tjenester i forbrukerkjøpsloven som følger av kjøpsloven av 1988. Det vises til at grensedragningen har mindre betydning enn tidligere, fordi håndverkertjenesteloven på de viktigste områdene gir forbrukeren det samme vernet som kjøpsloven.

Når det gjelder oppføring av bygning eller annet anlegg på fast eiendom, viser utvalget til NOU 1992: 9 Forbrukerentrepriselov og NOU 1993: 20 Kjøp av ny bustad. Disse forslagene er senere vedtatt som bustadoppføringslova.

Etter utvalgets oppfatning bør forbrukerkjøpslovens regler gjelde ved bytte så langt reglene passer.

Utvalget tok ikke opp spørsmålet om forbrukerkjøpslovens anvendelse på digitale ytelser.

3.8.3 Forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 1 nr. 2 bokstav b, artikkel 1 nr. 4 og artikkel 2 nr. 5 første punktum

Forbrukerkjøpsdirektivet gjelder etter sin ordlyd løsøre, jf. artikkel 1 nr. 2 bokstav b. Elektrisitet er unntatt fra direktivets virkeområde, jf. artikkel 1 nr. 2 bokstav b tredje strekpunkt. Etter artikkel 1 nr. 2 bokstav b annet strekpunkt omfatter direktivet ikke vann og gass, bortsett fra når dette selges i avgrenset volum eller bestemt mengde.

Etter artikkel 1 nr. 4 er avtaler om levering av varer som først skal tilvirkes, omfattet av direktivet. Dette gjelder uten hensyn til om det er yteren eller bestilleren som skaffer materialene. Direktivet har dermed et videre virkeområde enn kjøpsloven. Det er ikke grunnlag for en innskrenkende tolking av direktivet på dette punktet.

Utover tilvirkningstilfellene sier direktivet artikkel 1 ikke noe om hvorvidt avtaler som dels består av levering av en gjenstand, dels består av å utføre en tjeneste, er omfattet av direktivet. I artikkel 2 nr. 5 første punktum heter det imidlertid:

«Manglende avtalemessighet som skyldes uriktig installering av forbruksvaren, skal likestilles med manglende avtalemessighet for så vidt gjelder varer, når installering av varen inngår i salgsavtalen for varen og varen ble installert av selger eller under dennes ansvar.»

Bestemmelsen omhandler de tilfellene hvor selgeren dels har påtatt seg å levere en vare, dels å installere den, det vil si å utføre en tilknyttet tjenesteytelse. I slike tilfeller skal avvik fra det som følger av artikkel 2 nr. 1 til 4 (om plikten til å levere en avtalemessig vare), og som er et resultat av feilaktig installering, likestilles med tilsvarende avvik ved varen selv. Dermed har kjøperen også de rettighetene som følger av direktivet artikkel 3.

Det kan være uklart hva som er den selvstendige betydningen av denne bestemmelsen. Så lenge det overhodet foreligger et kjøp som er omfattet av direktivet, vil årsaken til at det foreligger et avvik fra kravene til avtalemessig vare i artikkel 2 nr. 1 til 4, som utgangspunkt være uten betydning.

En mulig forståelse av direktivet er at kriteriet «uriktig installering» utgjør et selvstendig grunnlag for å konstatere at det foreligger et avvik som i seg selv gir grunnlag for å utøve direktivets rettigheter, for eksempel retten til retting, selv om det ikke foreligger en mangel ved salgsgjenstanden som sådan.

En noe mindre vidtgående forståelse av direktivet går ut på at direktivets rettigheter bare gjelder dersom selve varen er påført et avvik fra kravene som følger av direktivet artikkel 2 nr. 1 til 4. Med en slik forståelse er det imidlertid vanskelig å se hvilken selvstendig betydning bestemmelsen i artikkel 2 nr. 5 første punktum skulle ha, med et mulig unntak for at det med bestemmelsen er ment å slå fast at selgeren har risikoen for avvik som oppstår etter at tingen er levert, sml. artikkel 3 nr. 1.

Departementet legger til grunn at den første forståelsen av direktivet er den mest nærliggende, og bygger på den forståelsen i det følgende. I Danmark har man kommet til det samme resultat jf. den danske utredningen som ligger til grunn for tilsvarende lovendringer i Danmark, Betænkning 1403/2001 s. 31, hvor det legges til grunn som mest nærliggende at en feilaktig installasjon i seg selv er tilstrekkelig til at bestemmelsen skal anvendes.

Det kan stilles spørsmål om direktivet også omfatter avtaler hvor leveringsforpliktelsen bare utgjør en mindre del sammenlignet med monteringsforpliktelsen. Etter Justisdepartementets syn kan en slik avtale hvor installeringen er det sentrale, ikke være en «kjøpsavtale» overhodet i direktivets forstand. Dermed krever heller ikke direktivet at dets regler omfatter slike avtaler.

Under de nordiske departementsdrøftingene har det vært enighet om at direktivet ikke er til hinder for å holde utenfor gjennomføringslovgivningen tilfeller hvor tjenesteytelser utgjør den vesentlige delen av avtalen, slik det er gjort i kjøpsloven § 2 annet ledd i dag.

3.8.4 Noen utgangspunkter for departementets vurdering av forbrukerkjøpslovens virkeområde

Etter departementets oppfatning bør forbrukerkjøpsloven i hovedsak ha samme virkeområde som dagens kjøpslov. På noen punkter kan det imidlertid være grunn til justeringer og presiseringer. I høringsnotat 2000 tok Justisdepartementet, særlig på bakgrunn av forbrukerkjøpsdirektivet, opp enkelte spørsmål knyttet til virkeområdet for fremtidige regler om forbrukerkjøp. På de punktene hvor departementet tok opp spørsmål i høringsnotat 2000 av betydning for forbrukerkjøpslovens virkeområde, er departementets synspunkter i høringsnotatet gjengitt under det enkelte punkt nedenfor. Også høringsinstansenes syn i begge høringer er tatt med under det punktet uttalelsene knytter seg til.

3.8.5 Verksleie

3.8.5.1 Høringsnotat 2000

Den tolkingen av direktivet artikkel 1 nr. 4. som det er redegjort for i punkt 3.8.3, innebærer at avtaler hvor bestilleren leverer en vesentlig del av materialet, må være omfattet av lovregler som oppfyller direktivets krav. Denne direktivforpliktelsen kan oppfylles på flere måter. I høringsnotat 2000 (s. 38-39) ble tre muligheter drøftet:

  1. Avtaletypen underlegges forbrukerkjøpslovens bestemmelser fullt ut.

  2. Avtaletypen omfattes av håndverkertjenestelovens bestemmelser, og det gjøres nødvendige endringer i denne loven som følge av direktivet.

  3. Avtaletypen omfattes av håndverkertjenesteloven, men håndverkertjenesteloven viser til forbrukerkjøpsloven i den utstrekning det er nødvendig for å oppfylle direktivets krav.

I høringsnotatet gikk Justisdepartementet foreløpig inn for den første løsningen.

3.8.5.2 Høringsinstansenes syn

Barne- og familiedepartementet, Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon og Norges Bilbransjeforbund støtter under høringen 2000 Justisdepartementets forslag om at avtaler hvor kjøperen leverer en vesentlig del av materialene, reguleres i forbrukerkjøpsloven.

Forbrukerombudet mener at denne typen avtaler fortsatt bør reguleres i håndverkertjenesteloven, og at det bør gjøres nødvendige endringer i denne for å sikre at direktivets krav blir oppfylt for slike avtaler. Det skyldes frykt for at forslaget svekker forbrukervernet. Det blir særlig vist til at håndverkertjenesteloven, særlig kapittel II, har regler som er særlig tilpasset håndverkertjenestene. Forbrukerombudet peker på at håndverkeren etter håndverkertjenesteloven § 5 har en særlig veiledningsplikt, for eksempel når det gjelder valg av materialer, og at håndverkeren vil ha risikoen for materialvalget dersom han forsto eller burde ha forstått at materialene var uegnet. Dette vil ikke være tilfellet etter det utkastet til forbrukerkjøpslov som ble sendt på høring i 2000, fordi lovteksten uttrykkelig sier at forbrukeren ikke kan gjøre gjeldende som mangel noe som har sin årsak i materialer som er levert av ham, jf. utkastet til § 12 fjerde ledd.

Forbrukerombudet mener videre at håndverkertjenesteloven i sin helhet bør gi et tilsvarende beskyttelsesnivå som forbrukerkjøpsloven vil gi.

Forbrukerrådet mener at en regulering av tilvirkningsavtalene i forbrukerkjøpsloven innebærer en fare for at forbrukervernet svekkes. Det vises særskilt til at håndverkertjenesteloven synes å stille strengere krav til utføring av oppdraget enn det som gjelder etter kjøpsloven. Dette taler for at en av de to andre skisserte løsningene velges.

3.8.5.3 Departementets vurdering

Den avgrensningen av kjøpslovens virkeområde som finnes i kjøpsloven § 2 kan som nevnt ikke uten videre gjennomføres i en ny forbrukerkjøpslov.

Forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 1 nr. 4 omfatter avtaler om bestilling av ting som skal tilvirkes - også i tilfeller hvor bestilleren skal skaffe en vesentlig del av materialet. Det vises til punkt 3.8.3 ovenfor. I dag er slike avtaler omfattet av håndverkertjenesteloven, og ikke kjøpsloven, jf. kjøpsloven § 2 første ledd. Håndverkertjenestelovens bestemmelser oppfyller ikke direktivet på alle punkter.

Flere løsninger kan tenkes å gjennomføre direktivets krav.

En mulighet er at slike avtaler, som i dag, omfattes av håndverkertjenesteloven, men at denne loven får regler som sikrer at direktivets rettigheter er oppfylt. Endringene i håndverkertjenesteloven kan i tilfelle gjøres mer eller mindre generelle (for alle typer avtaler som er omfattet av håndverkertjenesteloven, eller bare slike avtaler som eventuelt flyttes fra regulering i kjøpsloven til regelverket i håndverkertjenesteloven). En annen mulighet er at slike avtaler som utgangspunkt omfattes av håndverkertjenesteloven, men at det særskilt for denne typen avtaler vises til bestemmelser i forbrukerkjøpsloven som er nødvendige for at bestilleren skal ha direktivets rettigheter. En tredje mulighet er at forbrukerkjøpslovens virkeområde utvides til også å omfatte avtaler om bestilling av ting, hvor bestilleren selv skal levere en vesentlig del av materialene.

Spørsmålet om avtaler som i det vesentlige innebærer tjenesteelementer, bør være omfattet av kjøpsrettslige regler, er tidligere vurdert i Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 23 første spalte. Der heter det at

«...det avgjørende i tilvirkningstilfellene må være hvorvidt bestilleren skal skaffe en vesentlig del av materialet. I så fall vil den andre kontraktspartens arbeidsprestasjon være det som preger kontraktsforholdet. Kjøpslovens regler er ikke utformet med sikte på slike forhold.»

Departementet vil peke på at situasjonen i dag, på grunn av forbrukerkjøpsdirektivet, er en noe annen enn da kjøpsloven ble gitt. De overveielsene som lå til grunn for valget den gang, kan ikke uten videre overføres til dagens situasjon.

Denne typen avtaler har likhetstrekk både med typiske håndverkertjenester og typiske kjøp. Etter departementets syn skiller ikke denne typen verksleie seg på avgjørende måte fra tilvirkningskjøp hvor yteren skal skaffe alle eller en vesentlig del av materialene. I begge tilfellene er det tale om levering av en bestemt gjenstand, og denne gjenstanden eksisterer ikke på forhånd. I begge tilfellene vil dessuten arbeidsprestasjonen stå sentralt. Forskjellen ligger først og fremst i hvem som skal ha risikoen for materialvalget. Også i en forbrukerkjøpslov er det mulig å finne frem til en rimelig regulering av slike risikospørsmål, jf. nedenfor. Dette taler for regulering i forbrukerkjøpsloven.

Det har videre betydning at forbrukerkjøpsdirektivet i sin kjerne regulerer de typiske kjøpsavtalene. Dette har påvirket utformingen av direktivets enkelte regler. Direktivet bygger på sentrale punkter på reglene i CISG 1980, som ligger til grunn for kjøpsloven 1988 og dermed indirekte en rekke regler i utkastet til en ny forbrukerkjøpslov. Håndverkertjenesteloven har ikke en tilsvarende bakgrunn. Når direktivet først omfatter også visse avtaler om verksleie, ligger det nær å gjennomføre direktivet i forbrukerkjøpsloven også for disse avtalenes del. Visse av direktivets bestemmelser passer mindre godt på typiske håndverkertjenester.

En innlemming av disse avtalene i forbrukerkjøpsloven vil trolig også gjøre det lettere å endre forbrukerkjøpsloven som følge av mulige senere direktiver, idet det må legges til grunn at slike direktiver vil ha samme virkeområde som 1999-direktivet.

De argumentene som er anført ovenfor, betyr på den annen side at en løsning som mer generelt går på å gjennomføre forbrukerkjøpsdirektivets bestemmelser i håndverkertjenesteloven, etter departementets oppfatning ikke kan anbefales. En helt generell endring måtte i det minste føre til endringer i § 3 (tilføyelse av en bestemmelse om forbud mot visse lovvalgsklausuler), endringer i § 17 første ledd (tilføyelse av en rekke kriterier for mangelsbedømmelsen), § 17 annet ledd (tjenester ytt med alminnelig forbehold), § 18 annet ledd (opplysninger gitt om tjenesten), § 24 (endring av reglene om retting og tilføyelse av helt nye regler om adgang til omlevering) og § 26 første ledd (endring av terskelen for å kunne heve). Direktivets bestemmelser er imidlertid ikke generelt tilpasset de tjenestene som omfattes av håndverkertjenesteloven, herunder arbeid på fast eiendom. Departementet antar derfor at direktivets regler ikke bør legges til grunn for helt generelle endringer i reglene om håndverkertjenester.

En mer begrenset endring av håndverkertjenesteloven kunne gå ut på at det gis spesielle bestemmelser i loven, tilpasset tilvirkningsavtaler hvor kjøperen skaffer en vesentlig del av materialene. En slik endring ville ikke gå lengre enn det som innholdsmessig sett er nødvendig som følge av direktivet. Løsningen er imidlertid noe komplisert, og fører til en gjentakelse av direktivets særlige bestemmelser både i forbrukerkjøpsloven og håndverkertjenesteloven. En risikerer dermed at håndverkertjenesteloven blir uoversiktlig.

Mer nærliggende er det i tilfelle med en løsning som går ut på at disse avtalene som utgangspunkt reguleres av håndverkertjenesteloven, men slik at det henvises til forbrukerkjøpslovens bestemmelser så langt det er nødvendig for å oppfylle direktivet. En slik løsning vil sikre at denne typen avtaler reguleres av regler som er tilpasset de mest fremtredende trekkene ved avtaletypen - nemlig tjenesteelementet. Departementet går imidlertid ikke inn for denne løsningen, som ville innebære en komplisering av regelverket for denne typen avtaler, idet tjenesteyteren og forbrukeren i helt sentrale spørsmål ville være nødt til å forholde seg til to lover for en og samme avtale. Hensynet til særtrekk ved denne typen avtaler bør etter departementets oppfatning heller ivaretas innenfor rammen av forbrukerkjøpslovens bestemmelser.

Departementet går etter dette inn for at virkeområdet for forbrukerkjøpsloven utvides til også å gjelde avtaler hvor bestilleren skaffer en vesentlig del av materialene. Dette har også et klart flertall av høringsinstansene støttet.

Etter departementets oppfatning er det likevel ønskelig å justere forslaget til lovtekst noe med sikte på den foreslåtte utvidelsen av forbrukerkjøpslovens virkeområde. Håndverkertjenesteloven er mer generelt tilpasset avtaler om verksleie. Både Forbrukerombudet og Forbrukerrådet mener at visse av reglene i håndverkertjenesteloven kapittel II om utføring av oppdraget bør gjelde for avtaler om verksleie hvor forbrukeren skal levere materialene. Det er særlig vist til reglene om veiledningsplikt og frarådingsplikt - særlig i tilfeller av uegnede materialer.

Departementet er kommet til at det i visse tilfeller kan føre for langt dersom man ubetinget legger risikoen for resultatet på kjøperen i de tilfellene han eller hun selv har skaffet materialer. Det bør etter departementets syn tas forbehold for tilfeller hvor selgeren burde ha advart kjøperen om at materialene var uegnet.

Departementet vil bemerke at en slik løsning, når det gjelder tilvirkningsavtaler hvor kjøperen skaffer en vesentlig del av materialene, ikke vil innebære en svekking av forbrukervernet sammenlignet med en løsning hvor slike avtaler reguleres i håndverkertjenesteloven. Både forbrukerkjøpsloven og håndverkertjenesteloven har et høyt nivå for forbrukervernet.

Rent teknisk kunne det ønskede resultatet oppnås ved å la risikoen for materialvalget bli vurdert etter den generelle reservasjonen for «forhold på kjøperens side», jf. departementets utkast til § 26 første ledd. Ulempen med en slik løsning er at den ikke så presist angir vurderingstemaet. Etter departementets oppfatning er det mer hensiktsmessig å ta inn en mer spesifikk reservasjon i lovforslaget § 16 fjerde ledd annet punktum:

«Forbrukeren kan ikke gjøre gjeldende som mangel noe som har sin årsak i materialer som er levert av forbrukeren. Dette gjelder likevel ikke dersom selgeren på grunn av materialenes uegnethet burde ha frarådet bruken av dem.»

Med en slik regulering vil lovteksten i de langt fleste tilfellene gi anvisning på løsning av de problemene som måtte oppstå. Det må imidlertid understrekes at kontraktspartene, her som ellers, har lojalitetsplikter overfor hverandre. Det kan ikke utelukkes at slike regler om lojalitetsplikt i mer spesielle tilfeller kan komme supplerende inn.

3.8.6 Kombinerte avtaler

På bakgrunn av den særlige bestemmelsen om monteringsforpliktelser i direktivet artikkel 2 nr. 5 første punktum, drøftet departementet i høringsnotat 2000 om det var nødvendig å utvide forbrukerkjøpslovens virkeområde til å omfatte flere avtaler enn dem som i dag er omfattet av kjøpsloven § 2 annet ledd og utvalgets utkast til § 3 annet ledd. Med utgangspunkt i den forståelsen av direktivet som det er redegjort for i punkt 3.8.3 ovenfor, kom departementet til at det ikke var nødvendig å utvide virkeområdet for de reglene som gjennomfører direktivets krav.

Når det gjelder spørsmålet om i hvilken lov kombinerte avtaler med monteringsforpliktelser bør reguleres, mener Barne- og familiedepartementet, Elektronikkforbundet, Leverandørforbundet Lyd & Bilde, Norske Elektroleverandørers Landsforening, Elektro-Service Foreningen, Forbrukerombudet, Forbrukerrådet, Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjonog Norges Bilbransjeforbund under høringen 2000 at dagens ordning bør beholdes.

Slik departementet forstår det, er også Forbrukerombudet enig i dette, men mener samtidig at håndverkertjenestelovens regler generelt bør gi en tilsvarende forbrukerbeskyttelse som forbrukerkjøpsloven. Forbrukerrådet er ikke uten videre enig i departementets tolking av direktivet på dette punktet, men mener i utgangspunktet at håndverkertjenesteloven gir forbrukeren god beskyttelse.

Departementet går inn for at avtaler om kjøp og installering, hvor installeringen utgjør den overveiende delen av avtalen, fremdeles skal falle utenfor de kjøpsrettslige reglene, jf. lovforslaget § 2 annet ledd. En slik løsning, som antas å være forenlig med forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 2 nr. 5 første punktum (jf. punkt 3.8.3 ovenfor om direktivtolkingen), er klart ønskelig, og høringsinstansene har sluttet seg til den. Departementet vil bemerke at Forbrukerombudets og Forbrukerrådets synspunkter på forbrukervernet i håndverkertjenesteloven forutsetter en annen tolking av direktivet enn den departementet legger til grunn. Det bemerkes også at forbrukerorganisasjonene under enhver omstendighet synes å mene at håndverkertjenesteloven gir gode løsninger. Det er ikke naturlig å ta opp spørsmålet om forbrukervern i håndverkertjensteloven generelt i forbindelse med dette lovforslaget, og departementet går ikke nærmere inn på dette.

3.8.7 Elektrisk strøm

3.8.7.1 Høringsnotat 2000

Departementet tok på ny opp spørsmålet om avtaler om levering av elektrisk strøm og avtaler om nettleie bør være omfattet av forbrukerkjøpsloven. I høringsnotatet heter det:

«Avtaler om levering av strøm er i dag ikke omfattet av kjøpsloven.

I NOU 1993: 27 s. 39-40 drøftes spørsmålet om forbrukerkjøpsloven bør omfatte slike avtaler. Konklusjonen der er at den mest naturlige løsningen er at elektrisk strøm omfattes av forbrukerkjøpsloven.

Forbrukerkjøpsdirektivet krever ikke noen bestemt løsning på dette punktet. Etter direktivet artikkel 1 nr. 2 bokstav b tredje strekpunkt er «elektrisitet» generelt unntatt fra direktivets anvendelsesområde. Departementet finner likevel grunn til å ta spørsmålet opp særskilt, jf. nedenfor om bakgrunnen for dette.

Spørsmålet om avtaler om levering av strøm bør være omfattet av kjøpsloven, er drøftet i Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 48. Departementet fant det den gangen «lite naturlig å karakterisere bestilling av elektrisk strøm som kjøp i egentlig forstand». Etter departementets oppfatning skilte elektrisk energi seg så vidt mye fra det som naturlig kalles ting at det var lite naturlig å la kjøpsloven komme direkte til anvendelse. Dette kunne likevel ikke hindre at mange av kjøpslovens regler kan anvendes analogisk på kontrakter om forsyning av strøm.

Under høringen av NOU 1993: 27 var det delte meninger om levering av strøm bør være omfattet av forbrukerkjøpsloven. På den ene siden ble utvalgets forslag støttet av Forbrukerrådet og NHO. På den andre siden gikk Forbrukertvistutvalget og Energiforsyningens fellesorganisasjon (ENFO) imot utvalgets forslag. ENFO pekte særlig på at utvalget ikke har tatt hensyn til den nye rettslige situasjonen som er oppstått etter energiloven 1990. En husholdningskunde som ønsker å utnytte de markedsmuligheter loven gir, må forholde seg til to leverandører, både en lokal netteier og en kraftleverandør.

Etter departementets oppfatning må det ved vurderingen i dag skilles mellom nettleien på den ene siden og selve strømleveransen på den andre siden. I dag er ordningen den at forbrukeren formelt inngår to kontrakter: en om bestilling av strøm, og en om leie av overføringsnettet.

Avtalen om nettleie må etter departementets oppfatning klart nok regnes som tjenesteytelse. Det er derfor som utgangspunkt ikke naturlig å anvende kjøpslovens regler på dette kontraktsforholdet.

Den rettslige klassifiseringen av avtalen om strømlevering er mer usikker. Når klassifiseringen er tvilsom, bør det legges vekt på om kjøpsrettslige bestemmelsene passer på slike rettsforhold, og om den rettslige reguleringen mer hensiktsmessig kan skje på annen måte. Om strøm naturlig kan kalles for «ting», er etter departementets oppfatning ikke avgjørende. Dagens kjøpslov omfatter kjøp av fordringer og rettigheter, som det er lite naturlig å karakterisere som «ting».

Ikke alle de kjøpsrettslige bestemmelsene vil passe like godt på strømleveranser. Dette er imidlertid ingen avgjørende innvending. Det er vel så stor grunn til å legge vekt på at viktige bestemmelser i loven vil passe, og fører til at forbrukeren gis et vern som ikke kan fravikes ved avtale. Det er riktignok et moment ved vurderingen at dagens standardkontrakter på en rimelig måte regulerer rettigheter og plikter mellom kjøper og selger. Men kjøpsloven kan innebære en ytterligere garanti. I denne sammenhengen må det tas i betraktning at det i dag i prinsippet er mulig for en forbruker å bestille strøm direkte fra utlandet.

Etter forslaget til angrerettlov i Ot.prp. nr. 36 (1999-2000) regnes levering av strøm som tjeneste, og ikke vare. Det vil innebære en komplikasjon at strøm regnes som tjeneste etter denne loven, men som kjøp etter kjøpslovgivningen. Komplikasjoner av denne typen er det uansett vanskelig å unngå, idet strøm i dag regnes som «produkt» etter produktansvarsloven. Særlig dersom en beholder en bestemmelse som i utvalgets utkast til § 27 er det en fordel om begge lovene omfatter levering av strøm.

Det kan tenkes innvendt mot en slik løsning at den rettslige reguleringen av strømleveringen blir delt, ved at kjøpsloven gjelder for selve strømleveringen, mens nettleien er regulert av ulovfestet rett, som kan avvike fra kjøpslovens regler. Videre kan det være vanskelig å peke på hvilke forhold strømleverandøren skal hefte for, og hvilke forhold nettleverandøren hefter for. En slik oppdeling vil imidlertid skje uansett om det gis lovregler eller om det er ulovfestet rett som regulerer forholdet. Problemet er en konsekvens av at det inngås kontrakter med to ulike ytere, og har lite å gjøre med den rettslige klassifiseringen.

Departementet kan ikke se at den nye rettslige situasjonen som er oppstått etter energiloven 1990 har særlig betydning som argument mot at strømleveransene bør være omfattet av en lovgivning om forbrukerkjøp. Det kan tvert imot hevdes at omsetningen av elektrisk strøm, med den åpningen av kraftmarkedet som har skjedd de senere årene, i dag har mer til felles med de typiske vareleveransene enn tidligere.

Etter dette er departementets foreløpige oppfatning at avtaler om levering av strøm bør være omfattet av lovgivningen om forbrukerkjøp. Avtaler om nettleie vil derimot falle utenfor. Det vises til departementets utkast til § 1 fjerde ledd. Ordlyden er identisk med utvalgets utkast. Høringsinstansene bes komme med eventuelle merknader.»

3.8.7.2 Høringsinstansenes syn

Både under høringen i 1993/94 og 2000 ble det avgitt omfattende høringsuttalelser om strømspørsmålet. Høringsinstansene er sterkt splittet i begge høringene.

Under høringen i 1994 støttet Forbrukerrådet og Næringslivets Hovedorganisasjon utvalgets forslag om å ta inn avtaler om levering av strøm i en forbrukerkjøpslov. Forbrukerrådet viser til at strøm regnes som løsøregjenstand etter straffeloven. Videre ble det pekt på at Forbruketvistutvalget (FTU) har kommet til at kontrakter om strømforsyning faller innen under (FTUs) kompetanse, samt at reelle hensyn tilsier at kjøpere av strøm som produkt bør kunne benytte misligholdssankjonene i forbrukerkjøpsloven.

Næringslivets Hovedorganisasjon gikk inn for at loven skulle omfatte strøm, da dette vil styrke vurderingen av elektrisk strøm som kontraktsrettslig vare og følge opp de skritt som er tatt for å liberalisere og åpne markedet for elektrisk strøm de senere år.

Forbrukertvistutvalget (formannen) og Energiforsyningens fellesorganisasjon (Enfo) gikk imot at avtaler om levering av elektrisk strøm skulle reguleres i forbrukerkjøpsloven. Forbrukertvistutvalget (formannen) uttalte:

«FTUs tidligere praksis går ut på at levering av strøm regnes som kjøp. Spørsmålet har, så vidt jeg vet, ikke vært oppe i tvister som i tilfelle ville reguleres av kjøpsloven av 1988, hvor forarbeidene forutsetter at strøm faller utenfor loven.

Jeg mener at levering av strøm har så lite til felles med vanlige kjøp, at det beste ville være å holde dette utenfor loven, og også utenfor FTUs kompetanse. Jeg antar at en forutsetning/regel om dette i kjøpsloven/forbrukerkjøpsloven ville bli tillagt avgjørende vekt også i forhold til kompetanseregelen i forbrukertvistloven § 1, til tross for FTUs tidligere praksis.»

I en omfattende høringsuttalelse viste Energiforsyningens fellesorganisasjon (Enfo)til at energiloven innebærer at et selskap som rettslig sett er leverandør av elektrisk kraft til en kunde , rent «fysisk og elektrisk» ikke behøver å være leverandør. Dette reiser uavklarte spørsmål i relasjon til partsrelasjoner og rettigheter og plikter for aktørene. Enfo mente at utvalget ikke har hatt denne utviklingen i kraftbransjen for øyet. Etter Enfos syn ville det være påfallende om en utredning som overser en så sentral endring av de rettslige rammebetingelsene for energiforsyningen, skulle legges til grunn for den rettslige reguleringen av omsetningen av elektrisk kraft til husholdningsforbrukere. Enfo avviste at det har noen betydning at strøm regnes som løsøre etter straffeloven, da dette bare er utslag av vurderinger av hva som er hensiktsmessig i en strafferettslig sammenheng. Det sentrale blir å foreta en selvstendig vurdering av om elektrisk kraft passer i en kjøpsrettslig sammenheng på en slik måte at kjøpsrettslig regulering gir god mening og løser de rettslige spørsmål man står overfor ved omsetning av kraft. Ifølge Enfo er elektrisk kraft et fysisk fenomen, ikke noen fysisk gjenstand. Enfo gikk videre gjennom de enkelte bestemmelser i lovforslaget og argumenterer for at bestemmelsene ikke passer på omsetning av kraft. Enfo ser behovet for forbrukervern også innen energiretten, men mente at det ikke er behov for lovregulering, og under enhver omstendighet ikke innen rammen av kjøpsloven. Enfo viste til at den strømleveringskontrakten som brukes i forhold til husholdningskunder er fremforhandlet i nært samarbeid mellom bransjen og Forbrukerombudet og Forbrukerrådet, og mener denne kontrakten gir et sterkere og reelt sett bedre vern enn det foreliggende lovforslaget. Utviklingen av standardkontrakter er etter Enfos syn det beste redskapet for å holde tritt med den virkelighet reglene skal virke i. Enfo mente at en lovregulering ville bidra til å sementere og stanse den raske utviklingen av kraftmarkedet som følge av energiloven og dereguleringen.

Under høringen 2000 mener Barne- og familiedepartementet, Forbrukerombudet, Forbrukerrådet, Handelens og Servicenæringens Hovedorganisasjon og Landsorganisasjonen i Norge at avtaler om levering av strøm bør være omfattet av lovregler om forbrukerkjøp.

Barne- og familiedepartementet uttaler:

«Som Justisdepartementet påpeker, er strøm regnet som en tjeneste etter forslaget til ny angrerettlov. Dette er hovedsakelig begrunnet med at strøm er en løpende ytelse som ikke kan leveres tilbake. Varebegrepet etter angrerettloven passer ikke på strøm, da forbrukeren ikke har angrerett på varer der selve leveringen har medført at de ikke kan leveres tilbake, jf. forslagets § 12 første ledd bokstav b. Begrunnelsen for valg av begreper etter angrerettloven kan ikke uten videre overføres til andre lover. Ensartet begrepsbruk i forskjellige lover er en fordel. Vi mener likevel det avgjørende momentet for om elektrisk strøm skal regnes som en vare eller tjeneste bør være om reglene i vedkommende lov passer. I forhold til forbrukerkjøp er det på det rene at elektrisk strøm både kan være forsinket (inkludert at levering helt uteblir) og mangelfull (feil spenning). I slike tilfeller ser vi behovet for preseptoriske regler om misligholdsbeføyelser. Departementet støtter derfor forslaget om at forbrukerkjøpsloven skal omfatte kjøp av elektrisk strøm, jf. utkastets § 1 (3).»

Forbrukerombudet og Forbrukerrådet mener at man bør gå et skritt lengre enn å la avtaler om levering av elektrisk strøm være omfattet av lovreglene om forbrukerkjøp, og går inn for at også avtalen om nettleie skal være omfattet av loven.

Forbrukerombudet viser til at Enfo og Forbrukerombudet i samarbeid med Forbrukerrådet i 1995 fremforhandlet gjeldende standardavtale, og at det siden den gang er skjedd en rekke endringer i elektrisitetsmarkedet. Den frie konkurransen har skapt en helt ny situasjon for forbrukerne. På bakgrunn av erfaringer fra El-klagenemnda mener Forbrukerombudet at det er knyttet uklarheter og problemer til enkelte av standardavtalens bestemmelser, og at det for tiden er uklart om det er mulig å komme frem til en ny felles plattform. Uavklarte spørsmål blir eventuelt forelagt Markedsrådet. Forbrukerombudet mener at en regulering i forbrukerkjøpsloven bl.a. når det gjelder mangler og misligholdsbeføyelser, vil bidra til å klargjøre forbrukerens rettsstilling. Dessuten vil tilsynet med avtalevilkår effektiviseres, idet kontraktsvilkår i strid med ufravikelig rett også vil være urimelig og i strid med markedsføringsloven § 9 a.

Forbrukerombudet peker videre på at det er mange nye aktører på markedet, og at mange ikke er medlemmer av noen bransjeorganisasjon. Det krever ekstra arbeid å følge opp disse.

Forbrukerombudet er i realiteten enig med departementet i at nettleie må regnes som en tjeneste, men at det overfor en forbruker er uheldig og vil kunne føre til uklarheter at nettleie ikke omfattes av en forbrukerkjøpslov. Det er etter Forbrukerombudets oppfatning så nær tilknytning mellom kraftlevering og nettleie at begge elementer bør omfattes av en ny forbrukerkjøpslov.

Videre heter det:

«Dersom det er kortere eller lengre avvik i kraftleveringen vil dette i utgangspunktet være utslag i en mangel ved nettleveransen. Det har ut fra praksis i El-klagenemnda vist seg at kontrollansvaret har fungert dårlig og skapt mye uklarhet. Bakgrunnen for uklarheten er at mange erstatningskrav avslås med den begrunnelse at netteier ikke kan klandres, han har utført tilstrekkelig vedlikehold på sitt nett osv. Resultatet har vært at risikoen for skade ved mangler langt på vei har blitt plassert på forbruker.»

Forbrukerombudet understreker til slutt at ansvaret for skade forårsaket av elektrisk kraft bør være objektivt, og peker i denne sammenheng på at dette er løsningen som er valgt i produktansvarsloven.

Forbrukerrådet støtter Justisdepartementets foreløpige syn på at avtaler om kraftlevering bør omfattes av forbrukerkjøpsloven, men mener at det er en klar svakhet at nettleie ikke omfattes. Forbrukerrådet mener det er uheldig at forbrukeren må forholde seg til to ulike regelsett. Det mener videre at det er uheldig at man har svakest beskyttelse i forhold til netteier, ettersom de fleste tvister gjelder nettleien og man ikke kan skifte netteier hvis man er misfornøyd.

Forbrukerrådet mener behovet for ufravikelige regler er meget stort. Det er etter Forbrukerrådets oppfatning svært usikkert om det er mulig å fremforhandle en ny standardavtale, og at den beskyttelsen dagens avtaler gir, ikke er god nok. Man kan risikere å ende opp uten noen avtale.

Forbrukerrådet peker på at standardvilkårene uansett bare følges av Enfo-medlemmer, og at stadig større og flere leverandører velger å stå utenfor Enfo. Forbrukerrådet mener også at standardvilkårene har begrenset betydning i forhold til Enfos medlemmer, idet disse kan fravike vilkårene. Dette gjelder selv for de mest grunnleggende bestemmelsene om mislighold. Dette innebærer ifølge Forbrukerrådet at den reelle beskyttelsen etter standardkontrakten blir minimal. Det pekes også på at forbud etter markedsføringsloven § 9 a ikke har sivilrettslig virkning.

Forbrukerrådet går så inn på spørsmålet om hvordan loven skal praktiseres på strømleveranser. Det pekes på at strømleverandøren etter utkastet vil hefte for mangelfull leveranse, uansett hvem som kan lastes for dette. Utkastet til § 26 vil dermed innebære et klart styrket forbrukervern. Forbrukerrådet støtter også utkastet til § 27 (produktskader). Forbrukerrådet mener også at forbrukeren etter utkastet må kunne kreve erstatning fra kraftleverandøren for det tapet han lider ved at han har betalt nettleie i en periode hvor leveringen har vært mangelfull.

Avslutningsvis peker Forbrukerrådet på at det er naturlig at tvister om kraftleveranse fremdeles behandles av El - klagenemnda selv om de blir ansett som forbrukerkjøp, jf. forbrukertvistloven § 1 første ledd bokstav a jf. § 14 første ledd.

Under høringen 2000 mener Forbrukertvistutvalget (lederen), Norges Vassdrags- og energiverk, Næringslivets Hovedorganisasjon og Olje- og energidepartementet at avtaler om levering av elektrisk strøm ikke bør være omfattet av forbrukerkjøpsloven. Forbrukertvistutvalget (lederen)uttaler:

«Det er først og fremst nettleieavtalen som kan misligholdes på måter som minner om de kjøpsrettslige kategorier «mangel» (typisk spenningsavvik) og «forsinkelse» (typisk avbrudd i strømforsyningen). Jeg har vanskelig for å se hvordan kraftleveringsavtalen kan misligholdes på måter som gjør det naturlig å tenke i kjøpsrettslige baner. Verken spenningsfeil eller avbrudd i forsyningen kan tilskrives kraftleverandøren. Et kjøpsrettslig ansvar for kraftleverandøren for f.eks. skade på forbrukerens elektriske apparater osv. måtte i tilfelle begrunnes med at forbrukerens lokale netteier er kraftleverandørens kontraktsmedhjelper, eller med formelle synspunkter knyttet til kvaliteten i leveringsøyeblikket (dvs. ved husveggen). Men er dette naturlig? Avtaler om levering av kraft er i realiteten finansielle avtaler om avregning av pris. Strømforsyningens kvalitet og stabilitet beror på den lokale netteieren, eller på andre ledd i overføringssystemet, ikke på kraftleverandøren.»

Også Næringslivets Hovedorganisasjon går imot at kjøpsloven skal gjelde levering av strøm, i motsetning til under høringen i 1994. Begrunnelsen er at det er behov for en nærmere utredning av forholdet til kjøpsretten som helhet.

Enfo avga også i 2000 en utførlig høringsuttalelse. Innledningsvis peker Enfo på at det norske kraftmarkedet siden energiloven ble vedtatt, har blitt del av et nordisk marked, og at vi beveger oss mot et europeisk marked. Dette medfører konkurranse over landegrensene og mellom aktører med base i de forskjellige landene. Derfor er harmonisering av rammebetingelsene en viktig forutsetning for konkurranse i et felles marked.

Enfo peker på at rådende oppfatning i EU-sammenheng og innen WTO er at kraft er en vare og at levering over nettet er en tjeneste. I norsk lovgivning har man ikke vært konsekvent i klassifiseringen av elektrisk kraft, noe som etter Enfos syn fører til at lovverket blir uoversiktlig. Mulig konkurransevridende effekter er ikke vurdert. Enfo ønsker derfor at klassifiseringen av strøm utredes i forhold til hele kjøpslovgivningen

Enfo uttaler videre:

«Elektrisk kraft er en spesiell vare. Forbrukermyndighetene og bransjen har fremforhandlet standard avtalevilkår for forbrukerkundene ved kjøp og overføring av elektrisk kraft. Tvistesaker behandles i Elklagenemnda. Avtalene oppfattes som balanserte og partene arbeider med reforhandling av avtalene med sikte på nødvendig oppdatering. Vi mener at dagens regelverk med egen elklagenemnd fungerer bra. Varens spesielle egenart krever spesiell innsikt for å løse tvistespørsmål, en spesialkompetanse som Elklagenemnda besitter. Nemnda behandler årlig ca 150 klagesaker hvorav et fåtall gjelder selve kraftkjøpet. Forbrukervernet og partsinteressene synes derfor etter vårt skjønn godt ivaretatt.»

Enfo går så over til å kommentere spesielt kvalitative og kvantitative mangler ved fysiske leveranser. Det pekes på at nettleverandøren etter dagens standardavtaler er ansvarlig for kvalitative og kvantitative mangler ved den fysiske leveransen. Etter lovutkastet er det etter Enfos oppfatning uklart hvorvidt kraftleverandøren vil hefte for kvantitative og kvalitative mangler ved strømleveransen. Siden kunden etter utkastet §§ 9 og 10 ikke overtar risikoen for energien før den er levert hos ham eller henne, vil man prinsipielt kunne si at leverandøren inntil da har risikoen for slike mangler. Enfo ber om at det søkes klarhet på dette punktet.

Enfo peker etter dette på hvordan forbrukeren etter utkastet kan gjøre gjeldende ulike misligholdsbeføyelser mot leverandøren. Deretter uttales det:

«Vi kan ikke se at utkastet hjemler noen regressadgang for leverandør overfor nettselskap som eventuelt har gjort de skadevoldende feil. Det er tvilsomt om dette er hensyntatt i gjeldende regime om inntektsrammer, tariffering og effektivitetskrav for nettselskap.

Forutsatt at leverandøren skal hefte for kvalitative og kvantitative forhold ved elektrisitetsleveransen, innebærer forslaget en vesentlig forringelse av leverandørens rettsstilling. Endringen kan innebære store økonomiske konsekvenser. Departementet oppfordres derfor spesielt om å avklare dette.

Dette begrunnes med at nettdriften er et naturlig monopol, og kraftleverandøren kan således ikke velge hvilke nettselskap som skal levere kraft til kraftleverandørens kunder. Leverandøren har således ingen mulighet til å innvirke på de kvantitative og kvalitative forholdene ved kraftleveransen. Dersom kraftleverandøren allikevel skulle hefte for dette, vil dette ikke innebære noe økonomisk incitament til å bedre leveringskvaliteten overfor sluttbrukerne, noe energimyndighetene legger stor vekt på. Derimot vil leverandørene måtte prise kraften høyere, for på den måten å ta høyde for mulige erstatningskrav.

NVE har allerede utarbeidet et omfattende forskriftsverk rettet mot netteiere vedrørende tariffering av nettjenester, effektivitetskrav m.v. I disse dager er også forskriftsverket vedrørende kompensasjon for avvikende kvalitet i ferd med å vedtas endelig. NVEs forskriftsverk bygger på at det er netteier som er ansvarlig for de kvantitative og kvalitative forhold ved leveransen av energi til sluttbrukere. Dersom også kraftleverandørene gjennom forbrukerkjøpsloven skulle bli ansvarlig for dette, innebærer det et brudd med det system NVE bygger på. Dette vil også kunne medføre at forbrukeren vil kunne velge hvilken aktør han skal gå på for de samme mangler, og at reglene og resultatet vil kunne være vesensforskjellige avhengig av hans valg.»

Om adgangen til å avbestille, uttaler Enfo:

«Forbrukeren kan i følge lovutkastet § 31 avbestille ytelsen før levering er skjedd. Dette innebærer at kjøper når som helst kan tre ut av en kraftleveringsavtale. Dette er ikke i henhold til NVEs forskrifter på området. Disse forskriftene tar hensyn til systemmessige begrensninger og kraftleveransens egenart. Loven må derfor etter vårt skjønn tilpasses forhold i øvrige offentligrettslige bestemmelser.»

Enfo tar ikke denne gangen klart standpunkt til hva løsningen bør være.

Norges Vassdrags- og Energiverk(NVE) stiller seg generelt positiv til en forbrukerlovgivning, men er negativ til at kjøp av kraft skal omfattes av den nye loven. NVE drøfter deretter spørsmålet om det er hensiktsmessig at forbrukerkjøpsloven regulerer mangels- og forsinkelsesspørsmålene som kan oppstå ved levering av elektrisk kraft.

Om leveringskvalitet uttaler NVE:

«Netteiere pålegges i dag krav i forhold til leveringskvalitet gjennom energiloven og energilovforskriften, jf. enl. § 3-3 annet ledd og §§ 3-7 bokstav b. En egen forskrift om krav til leveringskvalitet er for øvrig under utarbeidelse.

NVE kan ikke se at bestemmelsene om mangler og egenskaper ved varen bør komme til anvendelse på kjøp av elektrisk kraft. Problemet er at leverandøren ikke produserer noe som sluttbrukeren kan nyttiggjøre seg uten bearbeiding, for eksempel transformering av spenning. Denne bearbeidingen skjer i overføringsnettet, og kvaliteten på den ytelsen forbrukerne mottar er derfor avhengig av involverte netteieres ytelse, ikke kraftleverandøren. Denne vil ikke ha kontroll med eller være årsak til manglende leveringskvalitet. Det er derfor unaturlig at forbrukeren kan rette krav mot kraftselger dersom leveransen ikke samsvarer med det som kan forventes. Selgers ytelse har utelukkende karakter av å være en prisgaranti, og det er etter vår mening naturlig å anse dette som en avtale som bør falle utenfor lovens virkeområde.»

Angående avbrudd i leveringen uttaler NVE:

«NVE er av den oppfatning at også bestemmelsene om forsinket levering passer dårlig på en avtale om kjøp og salg av elektrisk kraft. Man kommer heller ikke utenom det faktum at avtalens fysiske aspekter tilkommer i nettet, og således er en del av den tjenesteavtalen nettleien er. Slik det norske kraftsystemet fungerer, er det systemansvarlig (Statnett SF) som til enhver tid sørger for at det er momentan balanse mellom produksjon og forbruk. Dersom kraftleverandørens produksjonsanlegg er ute av drift, vil systemansvarlig sørge for oppdekking i regulerkraftmarkedet. Det vil derfor være utenkelig at avbrutt levering skyldes selgeren av kraften. Også avbrutt levering må skyldes forhold i nettet, og det er derfor ikke naturlig at forbrukeren kan gjøre sanksjoner gjeldende mot selger av kraften.

NVE viser for øvrig til arbeidet med forskrift om kvalitetsjusterte inntektsrammer ved ikke levert energi (KILE), som skal tre i kraft fra sommeren 2001. Forskriften legger opp til at avbrudd av en viss varighet skal føre til en lavere overføringstariff. Dette innebærer at sluttbrukerne i praksis gis en kompensasjon dersom leveringen uteblir, og at det er netteier som må stå for dette. Andre tap kan kreves dekket etter den fremforhandlede standardavtale for nettleie, se vedlegg.

NVE anser det ikke hensiktsmessig at reglene om forsinkelse skal komme til anvendelse på strømleveranser.»

NVE bemerker avslutningsvis at de ikke kan se at strømleveranser atskiller seg fra andre nettbundne ytelser som for eksempel kjøp av teletjenester eller kabel-TV, og at NVE ikke anser det naturlig at kjøp av elektrisk kraft omfattes av loven. NVE tilføyer at kjøp av elektrisk kraft etter deres oppfatning vanskelig kan anses som et varekjøp. NVE viser også til at forskrift om økonomisk og teknisk rapportering, inntektsramme for nettvirksomheten og overføringstariffer § 11-6 bestemmer at det skal inngås en nettleieavtale mellom sluttbruker og netteier. Etter NVEs oppfatning bør en eventuell regulering skje i tilknytning til standardavtalen.

Olje- og energidepartementet slutter seg til NVEs høringsuttalelse, med visse tilleggsmerknader:

«Det synes nå å være en uklar rettslig situasjon med hensyn til klassifiseringen av elektrisk kraft i forskjellig lovgivning. OED ber JD bidra til å legge til rette for en helhetlig og gjennomført begrepsbruk på området.»

Olje- og energidepartementet viser til forslaget til angrerettlov, jf Ot.prp. nr. 36 (1999-2000), og uttaler:

«Forslaget er et eksempel på den manglende koordinering og forståelse for kraftmarkedets virkemåte som hittil har preget forslagene om forbrukerregulering av kraft.»

Olje- og energidepartementet fortsetter:

«Når det nærmere gjelder forslaget om at elektrisk kraft skal omfattes av forslaget til ny forbrukerkjøpslov som en «vare», anser departementet det som lite hensiktsmessig at loven skal få anvendelse for avtaler om strømleveranser.

(...)

Departementet vil understreke at de deler av forslaget til ny forbrukerkjøpslov som vil kunne få anvendelse på kjøp og salg av kraft (leveringskvalitet som mangel og avbrudd som forsinkelse) ikke bør få anvendelse på elektrisk kraft.

Å gjøre en kraftleverandør som ikke har kontroll med eller ikke kan være årsak til manglende leveringskvalitet eller avbrudd i leveringen kjøpsrettslig ansvarlig for forhold som skyldes feil i nettet, ville være «å rette baker for smed». Energi-myndighetene regulerer nettvirksomheten og forhold tilknyttet leveringskvalitet og avbrudd i medhold av energiloven med tilhørende forskrifter, og OED ser derfor ikke behov for at disse forholdene i tillegg skal reguleres etter forbrukerkjøpsloven.

OED vil også vise til at energimyndighetene har foreslått en egen ny bestemmelse om leveringskvalitet i forslaget om endringer i energiloven som ble sendt på alminnelig høring 28.06.2000. Det vises spesielt til høringsutkastet s. 30 - 31.

Departementet viser også til NVEs arbeid med forskrift om kvalitetsjusterte inntektsrammer ved ikke-levert energi (KILE) som vil ivareta nettselskapenes insentiver til å opprettholde leveringskvaliteten, jf. NVEs uttalelse s. 2.

Departementet viser til NVEs påpekning av at kraftselgers ytelse utelukkende har karakter av å være en prisgaranti, enten i form av avtale om fast pris eller flytende pris (spotpris). Departementet vil her vise til at finansiell kraftomsetning er foreslått regulert som varederivat etter verdipapirhandelloven, jf. NOU 1999: 29 Varederivater. Varederivatutvalgets forslag har vært på høring og en lovproposisjon er for tiden under utarbeidelse i Finansdepartementet. Avhengig av hvilken definisjon av varederivater som foreslås i lovforslaget, kan mye av kraftomsetningen bli underlagt regulering etter verdipapirhandelloven. OED ser derfor ikke behov for at forbrukerkjøpslovgivningen i tillegg skal regulere kraftomsetningen, og ber uansett om at JD avstemmer lovforslagene mot hverandre slik at overlapp og utilsiktede virkninger kan unngås.

(...)

Dersom ny forbrukerkjøpslov skulle få anvendelse for kjøp og salg av elektrisk kraft, vil departementet påpeke de rettslige utfordringer som vil kunne ligge i at 4 forskjellige lover med tilhørende forskrifter har forskjellige klassifiseringer av kjøp og salg av elektrisk kraft med rikelige muligheter for motstrid. Regulering etter ny forbrukerkjøpslov må derfor avpasses og avstemmes mot energimyndighetenes regulering av sektoren etter energiloven, mot Finansdepartementets forslag til regulering av finansiell kraftomsetning og også mot angrerettloven (sistnevnte er allerede fremmet for Stortinget).»

3.8.7.3 Departementets vurdering

Det har vært betydelig uenighet under høringen om spørsmålet om avtaler om levering av elektrisk strøm og avtaler om nettleie bør være omfattet av forbrukerkjøpsloven.

I dag reguleres avtaler om levering av kraft til forbrukere og avtaler med netteiere i de fleste tilfeller av to standardkontrakter som er fremforhandlet mellom Enfo (nå Energibedriftenes landsforening), Forbrukerombudet og Forbrukerrådet. Delingen i to kontrakter reflekterer et grunnleggende skille mellom nettjenester og kraftlevering. Lov 29. juni 1990 nr. 50 om produksjon, omforming, overføring, omsetning og fordeling av energi m.m. (energiloven) bygger på dette skillet.

Nettet er i dag et monopol og er underlagt en relativt streng regulering, blant annet ved at det er satt klare grenser for hvilke priser netteierne kan ta for sine tjenester, og ved at netteieren plikter å holde nettet tilgjengelig for de som ønsker å levere kraft, jf. energiloven § 3-3 første ledd. Slik tilgang skal skje på ikke-diskriminerende vilkår. Forskrift 11. mars 1999 nr. 302 om kontroll av nettvirksomhet § 12-6 krever at forbrukeren inngår avtale om tilknytning til nettet med den lokale netteieren.

På den annen side er markedet for strømleveranser i dag i prinsippet åpent for konkurranse. I de senere årene har denne åpningen for konkurranse blitt en realitet. Det er forholdsvis enkelt for den enkelte forbruker å skifte strømleverandør. Etter forskrift 11. mars 1999 nr. 301 § 7-2 kan nettselskapet ikke kreve gebyrer eller betaling for forbrukerens skifte av strømleverandør. Den som er strømleverandør, behøver ikke selv å være produsent av strømmen. Leverandørene kan drive videresalg av strøm, eller de kan operere som rene mellommenn mellom forbrukeren og kraftselgeren.

En del aktører i strømmarkedet er både eier av det lokale nettet og leverandør av strøm. I slike tilfeller varierer det om nettdelen og strømleveransedelen er skilt ut i egne rettssubjekter (for eksempel som datterselskap av et felles morselskap), eller om hele virksomheten ligger under samme rettssubjekt.

Dagens standardkontrakter legger opp til at kraftleverandøren ikke hefter for kontraktsbrudd som kan tilbakeføres til nettet og driften av dette. Krav som følge av slike kontraktsbrudd må eventuelt rettes mot den netteieren som forbrukeren står i kontraktsforhold til. En kan merke seg at den lokale netteieren som utgangspunkt også hefter for feil som har sin årsak i andre deler av nettet enn det netteieren selv eier. Men her vil det gjerne foreligge grunnlag for fritak fra erstatningsplikten etter kontrollansvarsregelen som gjelder etter standardkontrakten.

Etter departementets oppfatning bør en mulig lovregulering av avtaler om strøm og nettleie ses på bakgrunn av den ordningen energiloven og kraftmarkedet i dag legger opp til. Situasjonen er både faktisk og rettslig en annen enn for 10-15 år siden. Utvalget tok ikke opp til særskilt drøfting den nye situasjonen som er skapt.

Det må først spørres om det foreligger et behov for ufravikelige lovregler for avtaler om levering av strøm og nettleie. Behovet beror dels på hvor viktige ytelser det er tale om for forbrukerne, om det allerede finnes annen lovgivning som virker som et vern for forbrukerne, og om det er særlige problemer knyttet til de kontraktene som i dag benyttes.

Ved avtaler med forbrukere om levering av strøm og nettleie må det normalt kunne slås fast at det foreligger en skjevhet i styrkeforholdet som nettopp er bakgrunnen for behovet for forbrukervern ved andre kontraktstyper. Tilgang til elektrisk kraft er et meget viktig gode for den enkelte. Konsekvensene av å bli avskåret fra slik tilgang eller å bli utsatt for mangelfull levering kan være betydelige. Dette tilsier at det er viktig med et regelverk som sikrer at forbrukerne ikke blir stilt urimelig dårlig.

Behovet for lovregulering må ses i sammenheng med den lovgivningen som ellers finnes til vern for forbrukerne - både privatrettslig og offentligrettslig.

I tillegg til alminnelige kontraktsrettslige prinsipper kan avtaleloven §§ 36 og 37 nevnes. Bestemmelsene gir forbrukerne vern mot urimelige avtalevilkår, for eksempel for vidtgående fraskrivelser av erstatningsansvar. Avtaleloven §§ 36 og 37 er imidlertid ikke egnet som virkemiddel for mer positivt og detaljert å definere forbrukernes rettigheter.

I tillegg vil lovfestede og ulovfestede regler om erstatningsansvar gi forbrukerne vern på noen viktige punkter. Mest synlig er produktansvarslovens bestemmelser om objektivt ansvar for skade på person eller ting når skaden skyldes sikkerhetsmangel ved et produkt. Elektrisitet er et «produkt» etter loven § 1-2 første ledd annet punktum. Ansvarssubjektet er produsenten slik den er definert i loven § 1-3. Ansvaret etter loven kan ikke begrenses, jf. loven § 2-6. I tillegg kan det være aktuelt med det ulovfestede culpa-ansvaret og det objektive ansvaret. Det vises til oversikten i Ot.prp. nr. 72 (1991-92) Om lov om lovvalg i forsikring, lov om gjennomføring i norsk rett av EØS-avtalens vedlegg V punkt 2 om fri bevegelighet for arbeidstakere mv. innenfor EØS og lov om endringer i enkelte lover som følge av EØS-avtalen s. 28-30. Etter produktansvarsloven § 2-3 tredje ledd dekkes imidlertid ikke skader under kr. 4000,- .

Energiloven med forskrifter stiller krav til leveringskvalitet, og at avbrudd i strømleveringen etter den såkalte KILE-forskriften (tilføyd i forskrift 11. mars 1999 nr. 302 om økonomisk og teknisk rapportering, inntektsramme for nettvirksomheten og tariffer (kontrollforskriften) ved forskrift 13. desember 2000 nr. 1255) kan føre til reduserte inntektsrammer for netteierne. Dette vil i sin tur komme forbrukerne til gode gjennom lavere priser. KILE- forskriften er satt i kraft, men arbeidet med en egen forskrift om leveringskvalitet er ikke sluttført. Det vises ellers til høringsuttalelsen fra NVE, som er sitert foran i punkt 3.8.7.2. Det vises videre til at NVE behandler klager på tariffer etter forskrift 11. mars 1999 nr. 302 om økonomisk og teknisk rapportering, inntektsramme for nettvirksomheten og tariffer (kontrollforskriften) § 13-5 sjette ledd, sist endret ved forskrift 17. desember 2001 nr. 1486. Etter departementets oppfatning kan disse offentligrettslig pregede bestemmelsene være et nyttig supplement til kontraktsrettslige sanksjoner som følge av kontraktsbrudd.

Når det gjelder standardkontraktene, synes det å være enighet om at disse langt på vei innebærer rimelige løsninger som tar hensyn både til de næringsdrivende og forbrukerne. Departementet viser til at kontraktene er fremforhandlet i et samarbeid mellom bransjen og forbrukerorganisasjonene. På enkelte punkter er det imidlertid uenighet mellom høringsinstansene om dagens kontrakter innebærer et tilstrekkelig forbrukervern. Det er særlig hevdet at standardkontraktenes regler om kontrollansvar har fungert dårlig og skapt uklarhet, og at resultatet har vært at risikoen for nettfeil langt på vei legges på forbrukeren.

Etter departementets syn reduserer eksistensen av standardkontrakter som i det store og hele virker rimelige, behovet for lovregulering. Departementet ser at ufravikelige regler kan innebære en ytterligere garanti for forbrukerne. Ufravikelig lovgivning kan imidlertid også virke begrensende på et område hvor det til dels synes å være behov for særtilpassede løsninger. Under høringen har forbrukersiden reist tvil om hvorvidt man på en tilfredsstillende måte vil kunne få reforhandlet standardkontraktene i lys av den markedsmessige utviklingen, og gjennom dette oppnå endringer på punkter hvor forbrukersiden anser dette nødvendig. Det synes for tidlig å spå noe om det endelige utfallet av forhandlingene, men departementet mener det vil være gunstig om partene selv kommer til enighet om balanserte vilkår. Utviklingen bør følges nøye. Departementet har merket seg synspunktene om at det kan oppstå problemer i forhold til virksomheter som ikke er villige til å benytte balanserte standardkontrakter. Høringen etterlater imidlertid ikke noe inntrykk av at dette problemet er utbredt i praksis. Departementet vil anta at leverandørene av konkurransemessige hensyn vil måtte tilpasse seg vilkår som for øvrig benyttes i bransjen. Også på dette punktet er det grunn til å følge utviklingen nøye.

Departementet har kommet til at det på det nåværende tidspunktet ikke er tilstrekkelig grunnlag for å ta stilling til om det skal gis ufravikelige lovregler for strømkontraktene. Departementet legger i den forbindelse vekt på at det er betydelig uenighet om behovet for lovregulering og hvordan en slik lovregulering i tilfelle bør gjennomføres. Departementet er enig med de høringsinstanser som har pekt på betydningen av at energisektoren er i stadig utvikling. På den ene siden kan dette tilsi at behovet for en lovregulering har økt, men det kan også tale for at man avventer utviklingen slik at en eventuell lovregulering tilpasses den virkelighet reglene skal fungere i.

Regjeringen vil ta initiativ til å nedsette en arbeidsgruppe til å se nærmere på spørsmålet om det skal gis ufravikelige forbrukervernregler om strøm, og hvor slike regler eventuelt skal plasseres. Det kan dermed bli aktuelt med ytterligere lovregulering både av avtalene om levering av strøm og nettleie. Dette gjelder kanskje først og fremst avtalene om nettleie, idet forsinkelser og mangler som i praksis oppstår, kan føres tilbake til nettet. Dagens regelverk gir et godt stykke på vei forbrukerne vern, men det finnes ikke en mer samlet og ufravikelig regulering som er gitt særskilt med sikte på de kontraktene det her er tale om. Som nevnt vil behovet for slik lovgivning bl.a. avhenge av utviklingen av standardvilkårene i bransjen. Hvorvidt det i så fall er naturlig å la forbrukerkjøpsloven omfatte slike avtaler, tar ikke departementet stilling til i denne omgang. Departementet ser imidlertid rent foreløpig en del problemer med å plassere eventuelle regler i forbrukerkjøpsloven, jf. nedenfor.

Når det gjelder avtaler om levering av strøm, er departementet enig med utvalget i at det i forhold til elektrisitet er spørsmål om hvor grensen skal trekkes på en skala med fysiske gjenstander på den ene siden og klart immaterielle gjenstander på den andre, jf. NOU 1993: 27 s. 40. Etter departementets syn bør en i et slikt tilfelle legge stor vekt på om de aktuelle reglene passer på slike avtaler. Departementet har på bakgrunn av høringen kommet til at det foreliggende forslaget til en ny forbrukerkjøpslov stort sett passer mindre godt på slike avtaler.

Karakteren av den ytelsen som skal leveres, gjør det lite naturlig å si at forbrukeren har fått levert sitt produkt før han eller hun har den elektriske strømmen tilgjengelig for bruk. Lovforslaget er basert på en forutsetning om at selgeren normalt vil hefte for forhold som inntrer før leveringen. Ved strømleveranser er det typiske at eventuelle feil inntrer i nettet. Strømleverandøren har normalt liten eller ingen kontroll med slike forhold. Det er videre slik at strømleverandøren ikke kan velge hvilken netteier som skal sørge for transporten - hver netteier har innenfor sitt område monopol. Det kan derfor hevdes å være lite naturlig å se netteieren som en kontraktshjelper for strømleverandøren, som han etter alminnelige prinsipper bør ha risikoen for. Å kanalisere ansvaret til en virksomhet som i de fleste tilfellene ikke bør bære det endelige ansvaret, kan være uheldig. På denne bakgrunn er det etter departementets oppfatning lite naturlig og dessuten mindre rimelig at strømleverandøren skal hefte for feil som skjer i nettet. Ønsket om å finne et ansvarssubjekt som forbrukeren kan forholde seg til, kan vanskelig begrunne at risikoen plasseres på strømleverandøren. Det må i denne sammenhengen understrekes at dette ikke betyr at risikoen dermed legges på forbrukeren, jf. det som nedenfor sies om netteieren. Etter dette passer forbrukerkjøpsloven i det hele tatt mindre godt på avtaler om strømleveranser i tilfeller hvor strømleverandøren er en annen enn netteieren. At det er lite naturlig å plassere risikoen på strømleverandøren, reflekteres også i den risikofordelingen dagens standardkontrakter legger opp til i forholdet mellom strømleverandør og netteier.

Når det gjelder avtaler om nettleie, er utgangspunktet et noe annet enn når det gjelder avtalene om strømlevering. Slike avtaler har et sterkt preg av tjenesteytelse, noe som gjør det lite naturlig å la dem være omfattet av forbrukerkjøpsloven. Riktignok er det i overføringsfasen at den elektriske strømmen får vesentlige egenskaper som blir avgjørende for om ytelsen er mangelfull eller ikke - typisk ved for høy eller for lav spenning. Det foreligger dermed elementer av bearbeiding, noe som også har ført til at netteieren etter omstendighetene kan være produsent etter produktansvarsloven, jf. Ot.prp. nr. 72 (1991-92) Om lov om lovvalg i forsikring, lov om gjennomføring i norsk rett av EØS-avtalens vedlegg V punkt 2 om fri bevegelighet for arbeidstakere mv. innenfor EØS og lov om endringer i enkelte lover som følge av EØS-avtalen s. 29 annen spalte. Dermed blir ikke sammenligningen med en ren transporttjeneste helt treffende. Preget av tjenesteytelse fra netteierens side synes likevel dominerende.

Årsakene til at det foreligger en forsinket eller mangelfull ytelse vil i mange tilfeller naturlig kunne føres tilbake til den lokale netteieren som forbrukeren står i et kontraktsforhold til. Det er dermed naturlig å gjøre netteieren til det primære ansvarssubjektet. I tilfeller hvor det er andre netteiere, systemansvarlig eller andre som er årsak til feilen, vil den lokale netteieren kunne kreve regress av disse. Dagens standardkontrakter legger opp til den lokale netteieren som det primære ansvarssubjektet.

Noen av forbrukerkjøpslovens bestemmelser vil kunne passe ved avtaler om nettleie. Dette kan imidlertid forklares med at utkastets bestemmelser et godt stykke på vei er utslag av alminnelige kontraktsrettslige prinsipper. Etter departementets syn kan dette ikke være tilstrekkelig til å begrunne at en avtale med et så sterkt preg av tjeneste skal være omfattet av loven. En rekke bestemmelser i loven vil dessuten passe mindre godt på den forpliktelsen netteieren har overfor forbrukeren.

Dersom man på et senere tidspunkt skulle komme til at det er behov for en mer samlet og ufravikelig lovregulering av strømkontraktene, er departementet enig med Forbrukerrådet i at det kan være gunstig med en samlet lovgivning som dekker både kraft- og nettleiedelen. Departementet er enig i at forbrukeren nok rent faktisk oppfatter levering av strøm og nettleie som en helhet, selv om de juridiske konstruksjoner er annerledes. Etter departementets syn taler imidlertid også et slikt hensyn mot å plassere eventuelle regler i forbrukerkjøpsloven, jf. det som er sagt foran om at nettleiedelen har et klart tjenestepreg.

Et alternativ til plassering i forbrukerkjøpsloven kan være energiloven. Det vil i så fall måtte vurderes nærmere om denne er egnet til formålet. Fordelen med en slik ordning vil være at man samler bestemmelser av betydning for energisektoren under ett, noe som gir god forutberegnelighet, og bedre mulighet for samordning av relevant regelverk.

At lovforslaget ikke gjelder levering av elektrisk strøm, er presisert i § 2 annet ledd bokstav c.

3.8.8 Fordringer og rettigheter

Fordringer og rettigheter utgjør en uensartet gruppe formuesgoder, for eksempel et enkelt pengekrav, andel i et selskap eller et verdipapirfond, en tingsrettslig servitutt, ulike immaterialrettigheter osv. Kjøp av fordringer og rettigheter omfattes av kjøpsloven, men regnes i dag i alminnelighet ikke som forbrukerkjøp, jf. kjøpsloven § 4 annet ledd annet punktum. Dette standpunktet er begrunnet i Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 52 første spalte. Der heter det:

«Departementet har heller ikke funnet grunn til å sløyfe unntaket for fordringer og rettigheter. Som regel vil nok kjøp av fordringer og rettigheter (f eks aksjer) ikke være til personlig bruk i det hele tatt. Men selv om dette måtte være tilfelle, finner departementet det ikke naturlig med noen særstilling for forbrukerkjøp på dette område.»

Utvalget foreslår at kjøp av fordringer og rettigheter skal falle inn under forbrukerkjøpsloven. Ingen høringsinstanser har uttalt seg om forslaget.

Departementet skal bemerke at fordringer og rettigheter er formuesgoder hvor det etter omstendighetene kan være behov for forbrukervern, selv om man ikke tradisjonelt har tenkt på dette som kjerneområdet for kjøp til personlig bruk for kjøperen mv. Med den utvidelsen av forbrukerbegrepet som er foreslått ved at alle formål som ligger utenfor næringsvirksomhet er omfattet, er det mer nærliggende å se på slike kjøp som omfattet av den alminnelige forbrukerdefinisjonen.

Etter departementets oppfatning er det ikke grunn til generelt å unnta fordringer og rettigheter fra virkeområdet til en forbrukerkjøpslov.

Det kan imidlertid reises spørsmål om visse fordringer og rettigheter bør unntas reguleringen. Dette gjelder f.eks. ulike former for finansielle instrumenter, se definisjonene i lov 19. juni 1997 nr. 79 om verdipapirhandel § 1-2 nr. 5. Omsetning av slike finansielle instrumenter er i dag regulert i lov 19. juni 1997 nr. 79 om verdipapirhandel. I tillegg finnes visse bestemmelser i lov 17. februar 1939 nr. 1 om gjeldsbrev. Se også lov 12. juni 1981 nr. 52 om verdipapirfond.

En ulempe ved den foreslåtte reguleringen i forbrukerkjøpsloven er at reglene der ikke er særskilt tilpasset handel med finansielle instrumenter. Denne ulempen forsterkes ved at loven som utgangspunkt er ufravikelig.

På den annen side mener departementet at det i mange tilfeller vil være behov for forbrukerkjøpslovens vern. Det er neppe særlig praktisk at avtaler om kjøp av verdipapirer forhandles særskilt med den gruppen det her kan være tale om. Videre inneholder verdipapirhandelloven i liten utstrekning bestemmelser av kontraktsrettslig karakter, herunder bestemmelser om sanksjoner i tilfelle mislighold. Selv om ikke alle kontraktsbruddsanksjonene i forbrukerkjøpsloven passer, vil for eksempel viktige bestemmelser om erstatning, heving og tilbakeholdsrett kunne være aktuelle.

Etter departementets oppfatning synes det heller ikke å være noen avgjørende hindringer for å gi bestemmelsene i forbrukerkjøpsloven anvendelse også ved omsetning av finansielle instrumenter til forbruker. Se synspunktene om kjøpslovens anvendelse i Knut Bergo, Børs- og verdipapirrett (1998) s. 420-429, som etter departementets syn også passer i forhold til forslaget om en ny forbrukerkjøpslov.

Departementet er etter dette kommet til at det ikke er grunn til å unnta salg av finansielle instrumenter til forbrukere fra forbrukerkjøpslovens virkeområde. At slike salg omfattes, er presisert i lovforslaget § 2 første ledd bokstav c.

3.8.9 Vann

Utvalget har foreslått at vannleveranser skal anses omfattet av forbrukerkjøpsloven.

Under høringen i 1993/94 mente Forbrukertvistutvalget (formannen) at avtaler om levering av vann bør holdes utenfor kjøpsbegrepet i de forskjellige lovene. Dette begrunnes med at det er så vidt mange særlige forhold og hensyn som spiller inn ved tvister om ordinære vannleveranser fra vannverk, at slike tvister bør bedømmes etter sin egenart, og ikke tvinges inn i vanlige kjøpsrettslige tankebaner.

Under høringen i 2000 gir både Forbrukerombudet og Forbrukerrådet uttrykk for at det i lovteksten bør presiseres at avtaler om vannforsyning er omfattet av loven.

Departementet skal bemerke at det som nevnt kan være noe usikkert i hvilken utstrekning avtaler om vannleveranser i dag er omfattet av kjøpsloven. Uansett forståelsen av gjeldende kjøpslov på dette punktet går imidlertid departementet inn for at vannforsyning skal omfattes av forbrukerkjøpsloven. Dette gjelder både vannforsyning basert på avtale og offentlig vannforsyning, jf. lovforslaget § 2 første ledd bokstav b. Forbrukerkjøpsloven inneholder bestemmelser, både når det gjelder forsinkelse og mangelfull levering, som er anvendelige ved levering av vann. Forbrukertvistutvalgets praksis etter kjøpsloven 1907 og 1988 viser for øvrig at kjøpsrettslige regler lar seg anvende på levering av vann. Etter departementets oppfatning er det liten grunn til at det skal gjelde forskjellige regler avhengig av hvem som leverer vannet.

3.8.10 Olje og gass

Levering av olje og gass gjennom ledning må som nevnt antas å være omfattet av kjøpsloven. Departementet går inn for at ordningen videreføres i forbrukerkjøpsloven.

3.8.11 Digitale ytelser

Under høringen peker både Forbrukerombudet og Forbrukerrådet på behovet for at det avklares hvilket vern forbrukerne har i forbindelse med distribusjon av digitale ytelser over nettet. Forbrukerombudet uttaler:

«Dersom det er kjøp av fysiske objekter, som for eksempel en diskett er det utvilsomt at loven vil komme til anvendelse. Det kan imidlertid være tvilsomt om digitale ytelser som leveres on-line fra et datasystem til et annet vil omfattes av loven. (...)

Etter mitt syn bør forbrukerbeskyttelsen være den samme uavhengig av om levering skjer fysisk på diskett eller digitalt. Dette bør komme til uttrykk i en ny forbrukerkjøpslov.»

Forbrukerrådet uttaler:

«Verken direktivet eller utkastet drøfter eller regulerer særskilt kjøp av IT-produkter. Med dette menes ikke selve det fysiske produkt, f eks en PC eller en CD-rom, men den informasjon som det fysiske produkt er bærer av. Som eksempel kan nevnes en musikk-CD, som på grunn av feil i den lagrede informasjon ikke frambringer musikk, eller en CD-rom eller diskett som har en feil i sitt program slik at den ikke kan brukes. Slike produkter reiser særlige spørsmål og vi har full forståelse for at departementet i denne omgang ikke har kunnet behandle alt. Det bør likevel forholdsvis snart avklares hvilke rettigheter kjøper av slike produkter har. Etter vårt syn vil det være ønskelig om forbrukerkjøpsloven får anvendelse på slike produkter, med de nødvendige tillempinger dette kan kreve.»

Departementet viser til at det under høringen er etterlyst en nærmere avklaring av hvilke ytelser som vil være omfattet av forbrukerkjøpsloven, særlig i forhold til ytelser som formidles elektronisk.

Med digitale ytelser menes i denne sammenheng filer som består av en mengde data. Dataene kan representere forskjellige typer informasjon, for eksempel programvare, musikk, film, bilder eller tekster.

Det vanlige er at slike filer overføres ved levering av fysiske objekter, for eksempel CD eller DVD-plater hvor filene ligger lagret. Filene vil imidlertid også kunne lastes ned fra nettet mot betaling. Det må antas at denne formen for overføring vil bli mer og mer vanlig i fremtiden. Det kan for så vidt tenkes at anskaffelse av for eksempel filmer og musikk i fremtiden hovedsakelig vil skje på denne måten i stedet for ved kjøp av CD og DVD-plater. Det som skiller denne typen overføring fra de tilfeller der filene er lagret i fysiske objekter, er at det i disse tilfellene ikke skjer noen overføring av et fysisk objekt, men en overføring av signaler til forbrukerens datamaskin, hvor det lagres et nytt eksemplar av filen. Denne typen overføringen innebærer med andre ord at det skjer en form for kopiering av filen.

Såkalte digitale fremføringsytelser kan for eksempel bestå i at forbrukeren får avspilt en film på sitt fjernsynsapparat etter eget valg. Informasjonen som overføres for å få avspilt filmen, vil i slike tilfeller ikke lagres hos forbrukeren. Forbrukeren vil dermed ikke ha mulighet til å se filmen mer enn én gang uten å bestille en ny overføring fra leverandøren.

Ved kjøp av datamaskiner vil det ofte følge med programvare som ligger lagret som filer i maskinens harddisk. I disse tilfellene vil dermed filene ikke være knyttet til et separat fysisk objekt.

I alle de ovennevnte tilfellene reiser det seg spørsmål om overføringen av filen som sådan bør anses som et kjøp og dermed være omfattet av utkastet til ny forbrukerkjøpslov.

Departementets utgangspunkt er at forbrukervernet bør være like sterkt ved anskaffelse av digitale ytelser som ved anskaffelse av andre ytelser.

I de tilfeller hvor ervervet av digitale ytelser gjelder filer som er lagret på et fysisk objekt, for eksempel CD-plater, fremgår det av drøftelsen ovenfor under punkt 3.8 at kjøpsloven gjelder. Departementet går inn for å videreføre dette i lovforslaget. Departementet kan ikke se at det er grunner som tilsier at slike ytelser ikke bør reguleres av en ny forbrukerkjøpslov. Utkastets bestemmelser om levering og forsinkelse passer godt på slike ytelser siden de er knyttet til fysiske objekter. Også lovens mangelsregler vil være anvendelige enten mangelen knytter seg til selve det fysiske lagringsmediet eller feil i den lagrede informasjonen. En annen svikt som kan være praktisk ved slike ytelser, er at selgeren etter immaterialrettslige regler mangler rett til å råde rettslig over filene. Dette vil for eksempel være tilfeller der det dreier seg om omsetning av piratkopier av musikkverk eller filmer. Slike forhold vil kunne være en mangel etter utkastet § 15 bokstav g.

Også i de tilfellene hvor filene ligger lagret i harddisken i en datamaskin som forbrukeren anskaffer, innebærer forslaget en videreføring av gjeldende rett. Overdragelsen av filen vil dermed være omfattet av utkastet, såfremt ikke denne delen avtalen utgjør den overveiende delen av selgerens forpliktelser etter avtalen.

Måten overføringen av ytelsen skjer på bør etter departementets syn i utgangspunktet ikke ha betydning for forbrukerens rettigheter. Forbrukervernet bør derfor i utgangspunktet være like vidtrekkende i tilfeller der filen overføres gjennom nettet, som der overføringen skjer ved at forbrukeren kjøper et fysisk objekt hvor filen er lagret.

Etter departementets vurdering passer imidlertid ikke alle bestemmelsene i lovforslaget på overføring av filer gjennom nettet.

I tillegg til at det er mest nærliggende å se på en slik overføring som en stiftelse av en bruksrett, som tradisjonelt ikke anses som kjøp, jf. punkt 3.8, peker departementet på at det økonomisk sett er vesentlige forskjeller på tilfeller der filen overføres gjennom nettet, og der den leveres lagret på et fysisk objekt.

Ved levering av et eksemplar av filen som er lagret på et fysisk objekt, har leverandøren hatt omkostninger ved å anskaffe, eventuelt fremstille, det aktuelle eksemplaret av filen. I slike tilfeller har leverandøren et gitt antall eksemplarer av filen, og når han gir fra seg det enkelte eksemplar, kan han ikke selge dette på nytt. Ved levering gjennom nettet gir derimot ikke leverandøren fra seg noe. I slike tilfeller skjer det reelt sett en form for kopiering av filen. Leverandøren vil da ikke ha noen omkostninger knyttet til anskaffelse eller fremstilling av selve det eksemplar kunden får overført (kopiert). Når det gjelder selve overføringen av filen, vil leverandøren ha driftsomkostninger knyttet til å holde maskinen hvor forbrukeren henter filen fra, operativ. Praktisk sett vil imidlertid disse omkostningene være upåvirket av antallet overføringer.

Etter departementets vurdering medfører disse særtrekkene blant annet at lovforslagets bestemmelser om levering og risiko ikke er tilstrekkelig tilpasset overføring av digitale ytelser gjennom nettet. Risikoreglene i forslaget tar, på samme måte som de tilsvarende bestemmelsene i kjøpsloven, sikte på å regulere hvilke av partene som skal bære tapet når kjøpsobjektet skades eller går til grunne i leveringsprosessen. Ved overføring gjennom nettet vil det ikke være noe fysisk objekt med økonomisk verdi som kan gå tapt. Når forbrukeren først har betalt for rettigheten til filen, vil det ikke innebære noen økonomisk belastning for leverandøren hvis forbrukeren gis adgang til å forsøke å overføre filen flere ganger, uavhengig av hva som forårsaket at forbrukerens tidligere overføringsforsøk mislyktes. Det sentrale ved slike avtaler er først og fremst at forbrukeren erverver en bruksrett til et eksemplar av filen. Vederlaget for denne bruksretten vil dermed også utgjøre den klart vesentligste del av forbrukerens betaling etter avtalen.

Dersom risikoreglene i lovforslaget anvendes på overføring av filer gjennom nettet, vil ikke forbrukeren ha rett til å forsøke å overføre filen påny hvis et overføringsforsøk fra forbrukerens side mislykkes på grunn av forhold forbrukeren har risikoen for, for eksempel svikt hos forbrukerens internettleverandør eller i forbrukerens datautstyr. Siden forbrukerens bruksrett til filen fortsatt vil være i behold selv om overføringen mislykkes, og det ikke vil innebære noe økonomisk offer på leverandørens hånd hvis forbrukeren gis adgang til flere overføringsforsøk, vil det være lite rimelig å la utkastets bestemmelser om levering og risiko få anvendelse på overføring av filer gjennom nettet. Departement antar derfor at det vil være nødvendig med særregler om risiko og levering dersom forbrukerkjøpsloven skal omfatte ytelser som overføres gjennom nettet.

Mangler ved filer som overføres gjennom nettet, kan være av forskjellig art. I de tilfeller hvor leverandøren ikke har rett til å råde over rettigheten til filen, og forbrukeren derfor ikke får overdratt den rettighetsposisjon han har krav på etter avtalen, passer mangelsreglene i utkastet godt. Det samme gjelder for opprinnelige mangler ved produktet som sådan. Dette vil være konstruksjonsfeil, som innebærer at det vil hefte feil ved samtlige eksemplarer av filen.

Ved digitale ytelser kan det imidlertid også oppstå feil i det enkelte eksemplar ved overføringen, uten at overføringen mislykkes fullstendig, slik at filen ikke funksjonerer som den skal hos forbrukeren. I de tilfeller hvor slik feilfunksjonering skyldes forhold leverandøren har risikoen for, kan det være tvilsomt om dette bør bedømmes som forsinkelse eller mangler. Uavhengig av om dette bør anses som forsinkelse eller mangel, vil det på samme måte som der hvor overføringen mislykkes fullstendig, være lite rimelig å anvende risikoreglene i utkastet i disse tilfellene, selv om feilfunksjoneringen skyldes forhold forbrukeren har risikoen for. Eventuelle særregler om risiko og levering for digitale ytelser som overføres gjennom nettet bør derfor ikke bare gjelde når overføringen mislykkes fullstendig, men også der overføringen mislykkes delvis, slik at ikke filen fungerer som den skal hos forbrukeren.

Etter departementets oppfatning vil utkastets sanksjoner ved forsinkelse og mangler også være anvendelige ved avtaler om overføring av digitale ytelser gjennom nettet. Når det gjelder heving, vil det imidlertid uansett om det er leverandøren eller forbrukeren som hever, være behov for særregler om hevingsoppgjøret. Heving av avtalen innebærer at forbrukeren ikke lenger vil ha rett til å bruke filen, noe utkastet ikke tar tilstrekkelig høyde for.

Drøftelsen ovenfor viser at det vil være behov for å vurdere særregler på flere punkter hvis loven også skal omfatte avtaler om digitale ytelser som overføres gjennom nettet.

Departementet vil peke på at de spesielle problemstillingene som oppstår ved overføring av digitale ytelser, er behandlet i TemaNord 1999: 598. I fremstillingen pekes det på mulige løsninger i forhold til de spørsmålene departementet har drøftet, jf. s. 94-100. Når det gjelder spørsmålet om risiko og levering, kan det være aktuelt å vurdere en regel om at forbrukeren gis rett til flere overføringsforsøk uansett hva som var årsaken til at tidligere overføringsforsøk slo feil. Det kan videre være aktuelt å vurdere regler om at forbrukerens betalingsforpliktelse under ingen omstendighet skal inntre før forbrukeren har fått overført filen.

Det kan også hende at forbrukeren i første omgang klarer å overføre filen, men at filen senere går tapt på grunn av svikt hos forbrukeren, for eksempel fordi den slettes ved en feiltagelse. Ut fra at forbrukeren fortsatt vil ha bruksrett til filen i slike tilfeller, og at det ikke vil innebære noe offer for leverandøren, bør det vurderes om forbrukeren også i slike tilfeller skal gis rett til å få overført filen påny, eventuelt mot å betale et mindre vederlag.

Når det gjelder hevingsoppgjøret ved avtaler om filer som overføres gjennom nettet, bør det vurderes bestemmelser som sikrer at forbrukeren ikke fortsetter å bruke filen etter hevingen, for eksempel regler om at forbrukeren plikter å slette filen dersom avtalen heves.

Departementet konstaterer etter dette at digitale ytelser reiser spørsmål om særregler på flere punkter. Det kan heller ikke ses bort fra at det vil være behov for særregler på ytterligere punkter enn de som er omtalt ovenfor. Departementet antar at verken behovet for å regulere denne typen ytelser eller hvilke særregler som i tilfelle bør gjelde er tilstrekkelig utredet til at departementet i denne omgang finner å kunne foreslå at digitale ytelser som overføres gjennom nettet, skal omfattes av loven. Slike ytelser anses altså ikke omfattet av lovforslaget.

Når det gjelder digitale fremføringsytelser, er disse etter departementets oppfatning av en så vesentlig annen karakter enn den typen ytelser som omfattes av utkastet, at det uansett ikke er aktuelt å la forbrukerkjøpsloven få anvendelse på slike ytelser.

3.9 Forskuddsbetaling

3.9.1 Gjeldende rett

Etter gjeldende rett er det adgang til å avtale at oppgjør fra hver av partene ikke skal skje samtidig. Det gjøres i så fall unntak fra prinsippet om ytelse mot ytelse. Det avtales at selgeren skal levere før kjøperen skal betale, eller det avtales forskuddsbetaling fra kjøperens side. Man kan også ha avtaler som i utgangspunktet går ut på ytelse mot ytelse, men hvor det er åpnet for at man kan gjøre unntak fra dette prinsippet hvis nærmere angitte situasjoner skulle inntreffe (konverteringsklausuler).

Et unntak fra prinsippet om ytelse mot ytelse innebærer til en viss grad en risiko for den som yter kreditt. Dersom selgeren yter kreditt, eksisterer det ordninger som beskytter selgeren mot kredittrisikoen. Den motsatte situasjonen, at kjøperen yter kreditt til selgeren, er ikke regulert på samme måte. Det har tidligere vært vurdert å innføre forbud mot forskuddsbetaling i forbrukerkjøp, senest da kjøpsloven av 1988 ble gitt. Man gikk den gangen ikke inn for et slikt generelt forbud, jf. Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 55. Det ble pekt på at det kan tenkes tilfeller hvor selgeren har et klart og reelt behov for forskudd, og at det syntes vanskelig å foreta en hensiktsmessig avgrensning av et forbud.

3.9.2 Utvalgets forslag

Utvalget går ikke inn for et forbud mot forskuddsbetaling, og viser til at det er et reelt behov for forskuddsbetaling i mange tilfeller. I den forbindelse nevner utvalget tilvirkningskjøp, bestillingskjøp, tilfeller hvor selgeren har dårlig erfaring med kjøperens betalingsvilje eller -evne, og tilfeller hvor oppfyllelsen av avtalen krever en særskilt forberedelse fra selgerens side. Utvalget nevner også at forskuddsbetaling er vanlig ved postordresalg.

Utvalget legger til grunn at forskuddsbetaling ikke forekommer ofte utenfor de områdene hvor det kan foreligge et reelt behov for det, og ser ikke grunn til å innføre et generelt forbud. Utvalget peker på de avgrensningsproblemene et begrenset forbud vil medføre, noe som vil skape uklarhet og usikkerhet for forbrukeren og dermed være i strid med de overordnede målsetningene i utvalgets mandat. Utvalget peker på at markedsføringsloven § 9 a kan komme til anvendelse dersom forskuddsbetaling brukes som et kontraheringsvilkår i en monopolsituasjon. Ved konkurranse i markedet vil et krav om forskuddbetaling som kontraheringsvilkår uten rimelig grunn få konsekvenser for etterspørselen, og tvinge selgeren til å tilpasse seg det normale igjen. I misligholdstilfellene vurderer utvalget det slik at det vern forbrukerkjøperen i dag har gjennom ufravikelige bestemmelser i kjøpsloven og kredittkjøpsloven, er tilfredsstillende. Utvalget peker videre på at det ikke har vært aktuelt å innføre forbud mot forskuddsbetaling innenfor andre deler av kontraktsretten, og at de øvrige nordiske landene ikke har en slik regel. Utvalget peker videre på at virkningene av et eventuelt forbud ikke vil være særlig til hjelp dersom kjøperen allerede har betalt. Kjøperen vil for tilbakebetalingskravet være henvist til vanlig inndriving. Utvalget mener at en eventuell nærmere regulering av forskuddsproblematikken bør skje gjennom kontakten mellom forbrukermyndighetene og næringslivet. Det vises til at det er en oppgave for forbrukermyndighetene å informere om den risiko som forskuddsbetaling innebærer.

Utvalget anbefaler heller ikke noe påbud om garanti ved forskuddsbetaling da en slik ordning anses å være kostnadskrevende. Etter utvalgets syn vil det heller ikke være noen løsning med et pålegg om å holde midlene i en egen kasse eller lignende, da dette ville hindre selgeren i å nyttiggjøre seg midlene i samsvar med det reelle behovet, f. eks. til innkjøp av materialer. Utvalget viser videre til at det allerede eksisterer visse bransjevise garantiordninger som er basert på avtale mellom næringsorganisasjonene og forbrukermyndighetene.

Utvalget foreslår imidlertid at kjøperen ikke skal være bundet av såkalte konverteringsklausuler. En slik avtale vil forbrukerkjøperen ofte ikke se konsekvensene av på kontraheringstidspunktet.

3.9.3 Høringsinstansenes syn

I høringsrunden 1993/94 uttalte Forbrukerrådet følgende:

«Forbrukerrådet bad i forbindelse med revisjon av kjøpsloven av 1988 om at det ble vurdert å innføre et forbud mot forskuddsbetaling. Vår klagesaksbehandling har fortsatt eksempler på uheldige utslag av å tillate forskuddsbetaling, særlig når selger går konkurs.(...)

Det er for løsørekjøpenes vedkommende ikke utviklet effektive systemer som vil sikre forbrukerkjøperen tilbakebetaling hvis selger misligholder. Kjøper må eventuelt tvangsinndrive sitt krav ved hjelp av rettsapparatet, noe som både er komplisert og byrdefullt og hvor resultatet ofte er usikkert. Forbrukerkjøpere flest vil ikke ha de økonomiske ressurser som skal til for å gjennomføre dette. Man vil i alle tilfelle ikke gå til sak hvis det er usikkert om det er noe å hente overhodet fordi selgeren er insolvent.

Det er risiko for at kjøper lider økonomisk tap i de tilfeller hvor forbrukerkjøperen betaler kjøpesummen på forskudd. I detaljvarehandelen er det forekommende at selgerne er insolvente. Risikoen for at en selger skal gå konkurs er derfor i høyeste grad til stede. Har en forbruker forskuddsbetalt vil muligheten for å få tilbakebetalt kjøpesummen være illusorisk. For å verne forbrukerkjøperne mot å lide økonomisk tap bør det derfor inntas regler i forbrukerkjøpsloven som forbyr forskuddsbetaling.

Det er grunn til å peke på at EFs direktiv (93/13 EØF) om urimelige kontraktsvilkår i forbrukerkontrakter i angivelsen av vilkår som anses som urimelige, nevner klausuler som pålegger forbrukerne plikt til å oppfylle sine forpliktelser, selv om selgeren ikke oppfyller sine, jf. pkt.1 bokstav o i vedlegget til artikkel 3 nr. 3.

Avtaler om forskuddsbetaling vil etter dette måtte anses som urimelige og bør derfor i utgangspunktet forbys. Et forbud mot å kreve forskuddsbetaling i forbrukerkjøp bør ikke være til hinder for at forbrukerkjøper i visse tilfeller kan pålegges en plikt til å betale en del av kjøpsummen hvor tingen skal tilvirkes spesielt for å passe til kjøpers formål.

Skulle forbrukerkjøperen ved forskuddsbetaling tape sine penger vil dette kunne ramme den enkelte forbruker hardt. Hardere jo større det forskuddsbetalte beløp er.

Selgere derimot vil ofte kunne pulverisere sitt tap ved regnskapsmessige disposisjoner og ved å inkalkulere tapet i salgsprisen på varene. Selgere vil også oftere inndrive krav mot forbrukerkjøpere enn omvendt.

Når forbrukerkjøpere, etter prinsippet om ytelse mot ytelse, ikke plikter å betale på forskudd, taler de beste grunner for å beskytte forbrukerkjøperen ved å forby forskuddsbetaling i forbrukerkjøp.(...)

Selger får en økt risiko i de tilfeller salgsgjenstanden skal tilpasses kjøperens formål, typisk ved tilvirkningskjøp, bestillingskjøp og ved kjøp hvor oppfyllelse krever særlig forberedelse fra selgers side. Det er derfor rimelig at forbrukerkjøper forskuddsbetaler en rimelig del av kjøpesummen på forskudd i slike tilfeller. Det bør her også vurderes om det skal kreves at selgeren stiller en insolvensgaranti.(...)»

Forbrukerombudet uttaler om forskuddsbetaling:

«En adgang til å avtale forskuddsbetaling innebærer en risiko for kjøperen, som fratas muligheten for å holde egen ytelse tilbake i tilfeller hvor selgeren misligholder.

Forskuddsbetaling er ikke hyppig forekommende. Det tyder på at behovet for forskuddsbetaling i utgangspunktet ikke er stort.

I forbrukerkjøp er det ikke vanlig med særskilt avtale, pant, garanti fra tredjemann e.l slik at kjøperen ved mislighold fra selgerens side har sikkerhet for å få tilbake det beløp som er betalt på forskudd. Dette tilsier et forbud mot forskuddsbetaling. Et forbud mot forskuddsbetaling vil også være mer hensiktsmessig enn sikkerhetsstillelse, som ofte kan være kostnadskrevende.

Jeg mener det ikke er et tilstrekkelig argument for adgang til forskuddsbetaling at det synes vanskelig å foreta en hensiktsmessig avgrensning av et slikt forbud dersom det ikke gjøres generelt. På de områder hvor det er vanlig med forskuddsbetaling, som f eks abonnementsavtaler og befordringsavtaler kan det vurderes om det bør gjøres unntak fra forbudet.

Virkningene av en overtredelse av forbudet kan etter utvalgets mening lett bli illusorisk. Etter min oppfatning vil et forbud få sin vesentligste betydning ved sin preventive virkning. Et slikt forbud vil lett kunne bli kjent for forbrukerne og dette vil gjøre det vanskelig for selgerne å omgå forbudet. Hvis kjøperen har rett til å nekte å oppfylle en avtale om forskuddsbetaling er det også sannsynlig at selgeren ikke vil ta sjansen på å inngå en slik avtale. En vil derfor kunne gå ut fra at forbudet stort sett vil bli overholdt og derfor virke etter sin hensikt. Jeg mener videre at det ikke burde være en umulighet å gi kjøperens tilbakesøkningskrav særskilt vern i selgerens bo.

Ved salg av masseproduserte varer som ikke må bestilles særskilt vil selgeren allerede før kjøpsavtalens inngåelse inneha varen. Det vil derfor ikke være nødvendig med forskuddsbetaling for å skaffe varen. Videre vil det som oftest være gode muligheter til å få solgt varen til en annen hvis kjøperen skulle misligholde. At selgeren går glipp av ett ekstra salg er ikke et tungtveiende argument for adgang til forskuddsbetaling veid opp imot den risiko dette er for kjøperen.

Forbrukerombudet foreslår derfor et forbud mot hel og delvis forskuddsbetaling ved kjøp av masseproduserte varer.

Ved tilvirkningskjøp, bestillingskjøp hvor selgeren ikke kan påregne salg til andre og ved kjøp hvor oppfyllelse krever særlige forberedelser fra selgers side, kan det være et større behov for forskuddsbetaling. I tillegg til at selgeren kan ha behov for pengene for å skaffe materiale og foreta eventuelle andre forberedelser, foreligger det her en større risiko på selgerens side. Det vil likevel være uheldig å tillate at hele kjøpesummen betales på forskudd. Selgeren vil ha et sterkt oppfyllelsespress overfor kjøper selv om bare en del av kjøpesummen er forskuddsbetalt. Selgeren vil heller ikke trenge hele kjøpesummen for eventuelt å kjøpe materialer eller foreta eventuelle andre forberedelser. På denne måten vil begge parter fortsatt ha et oppfyllelsespress overfor hverandre, samtidig som selgeren vil være i stand til å kjøpe inn materialer og foreta andre forberedelser. Det må tas i betraktning at kjøperen ved selgerens konkurs risikerer å tape den delen av kjøpesummen som er betalt på forskudd. Det kan derfor ikke være grunn til å tillate at det betales mer på forskudd enn det selgeren faktisk trenger for å oppfylle sin del av avtalen og som derved også gir en rimelig sikkerhet for at kjøperen vil oppfylle sin del av avtalen.»

Forbrukerombudet støtter utvalgets forslag til forbud mot konverteringsklausuler.

Landsorganisasjonen i Norge mener at forskuddsbetaling bør forbys, med unntak for tilvirkningskjøp. Dersom forskuddsbetaling tillates på generell basis, bør det etter LOs syn etableres en ordning hvor selgeren skal stille garanti.

Leverandørforbundet Lyd & Bilde og Leverandørforeningen for mobiltelefoner og radiokommunikasjon(fellesuttalelse), uttrykker støtte til utvalgets forslag om at en selger skal ha adgang til å kreve forskuddsbetaling. Det samme gjør Elektronikkforbundet.

Også i forbindelse med høringen 2000 uttaler Forbrukerrådet og Forbrukerombudet seg om forskuddsbetaling. Organisasjonene hevder at forskuddsbetaling kun bør være tillatt dersom det foreligger særlige grunner. Etter Forbrukerrådets syn vil et generelt forbud med visse unntak få en mer direkte betydning og gi klare signaler til begge parter. Ifølge Forbrukerombudets praksis knyttet til markedsføringsloven § 9a, har følgende argumenter blitt vektlagt ved vurderingen av om det foreligger særlig grunn: behovet for forskuddsbetaling, hvor lang tid før levering beløpet må forskuddsbetales og om det stilles sikkerhet eller garanti for forskuddsbetalingen og beløpets størrelse. Forbrukerombudet uttaler at man de senere årene har merket en økning i antall næringsdrivende som krever hele eller deler av kjøpesummen betalt forskuddsvis uten at det blir stilt noen sikkerhet for det innbetalte beløpet. Forbrukerombudet beskriver den faktiske situasjon vedrørende forskuddsbetaling som følger:

«Det er ikke sjelden at møbelforretninger krever at kunden betaler deler av kjøpesummen ved bestilling. Levering fra lager kan variere fra 2 til 6 uker. Vi har også sett eksempler på at bilforretninger krever at deler av kjøpesummen betales på forhånd før bilen utleveres. Internett som handelskanal er stadig økende på forbrukermarkedet og det er svært vanlig at kjøper må betale en tilsendt faktura før varen sendes kjøper. Velger kunden å betale med betalingskort (debetkort) er det utbredt at reservasjon for beløpet foretas på konto eller beløpet trekkes fra kontoen allerede på bestillingstidspunktet. Denne metoden benyttes uavhengig av om varen befinner seg på lager eller må bestilles/tilvirkes. Når det gjelder Internetthandel har Forbrukerombudet ansett absolutt krav om forskuddsbetaling i standardvilkårene urimelig og i strid med mfl. § 9a. Bransjen selv er enig i at forskuddsbetaling kan skape problemer for forbrukerne. Selvjustisordningen Nsafe, som er opprettet av bransjen selv, stiller derfor som medlemskrav at nettbutikken ikke skal kreve forskuddsbetaling.»

Forbrukerombudet kommenterer deretter utvalgets begrunnelse for ikke å forby forskuddsbetaling slik:

«Selv om utvalget uttaler at behovet for forskuddsbetaling antagelig bare blir aktuelt ved dyre bestillingskjøp og tilvirkningskjøp, presiserer utvalget at forskuddsbetaling uten begrensning slik den praktiseres i dag går utover forbruker. Utvalget velger likevel ikke å forby forskuddsbetaling ved kjøp av masseproduserte varer eller ordinære bestillingskjøp.

Begrunnelsen som gis er bl.a. at selgeren kan ha særskilte behov for forskuddsbetaling gjennom for eksempel materialanskaffelser. Jeg er enig i at behovet må kunne være avgjørende for om deler av kjøpesummen kan kreves forskuddsbetalt. Et tilstrekkelig behov foreligger imidlertid ikke der en «skal sikre seg» at kjøper er seriøs eller der den næringsdrivende trenger likvider til løpende virksomhet/administrasjon. Behovet for å kreve forskuddsbetaling må etter mitt syn kunne dokumenteres og relatere seg konkret til det aktuelle kjøpet. Min erfaring er at den næringsdrivende sjelden kan fremlegge tilstrekkelig dokumentasjon for behovet for forskuddsbetalingen. I tillegg er beløpet som kreves ofte for høyt i forhold til det reelle behovet. Beløpet kreves også ofte inn på et mye tidligere tidspunkt enn det som er nødvendig.

Utvalget peker deretter på at det må være mulig å kreve forskudd fra enkeltpersoner som tidligere har hatt betalingsproblemer. Dette er jeg enig i. Men et slikt unntak kan reguleres i loven ved at forskuddsbetaling kan kreves der det foreligger en saklig grunn.

Videre påpeker utvalget at forskuddsbetaling er en vanlig betalingsmåte pr. postordre. Som jeg har påpekt ovenfor synes forskuddsbetaling også å være en av de vanligste betalingsmåtene for internettbutikker. Etter mitt syn er det ingen grunn til å tilllate at disse bransjene kategorisk kan kreve forskuddsbetaling ved å la være å sende ut varen før betaling er registrert. Den næringsdrivende, som er den profesjonell part i forholdet, er sikret riktig oppgjør mens forbrukeren blir sittende med hele kredittrisikoen i tilfelle noe går galt. Kjøper kan risikere å måtte bære det fulle økonomiske ansvaret for kjøpet om det er gjennomført med en aktør som senere går konkurs eller er «useriøs» og spekulerer i at folk innbetaler forskuddsvis. Dette i motsetning til selger som har muligheten til å innkalkulere eventuelle udekte fordringer i kjøpesummen, og således pulverisere sitt tap.

Alternative forbrukervennlige betalingsmåter finnes, bl.a. betalingsterminal ved levering eller faktura sendt sammen med varen. Jeg vil også påpeke at betalingsmetodene og distribusjonsmåtene for fjernsalg er i konstant utvikling. Vi har i de senere årene sett forsøk på utvikle andre sikrere og mer forbrukervennlige betalingsmetoder, så som betaling via SET-standard, e-cash, betaling av varer direkte via nettbank og smartkort-løsninger. Som kjent er det enda ikke noen av disse løsningene som benyttes i noen særlig grad på forbrukermarkedet. Ved å tillate forskuddsbetaling i fjernsalgsbransjene er jeg redd for at videreutviklingen av disse og andre betalingsmetoder til gunst for forbruker ikke stimuleres i tilstrekkelig grad.

Endelig peker utvalget på at forskuddsbetaling i enkelte tilfeller kan være å foretrekke siden kjøperen da vil kunne oppnå rabatt for sin kreditt. Dette er jeg svært skeptisk til. Hvis forskuddsbetaling skal tillates dersom kjøperen oppnår rabatt kan hovedprinsippet om ytelse mot ytelse uthules. Vilkårene vil kunne utformes slik at valgalternativet for forbruker i realiteten ikke foreligger. Utvalget forutsetter imidlertid at konkurransen i markedet vil medføre at selger ikke vil kreve forskuddsbetaling. Etter min mening er det heller erfaringer som tyder på at bransjene kopierer hverandre i motsatt retning. Gjennom forhandlinger med næringsdrivende som selger varer via Internett har vi blitt forklart at bakgrunnen for at forskuddsbetaling blir krevet er fordi den næringsdrivende har sett at andre store e-handelaktører nettopp benytter slike betalingsvilkår.

Utvalget stiller seg derfor tvilende til om det foreligger tilstrekkelige grunner til å innføre et generelt forbud mot forskuddsbetaling. Jeg er enig i at et generelt forbud som innbefatter for eksempel tilvirkningskjøp, kan være å gå for langt. Også dette vil omfattes av en regel som åpner for å kreve forskuddsbetaling der det kan dokumenteres et reelt behov for dette. Men beløpet som innkreves må ikke være høyere enn det den næringsdrivende har behov for i tillegg til at det ikke må innkreves på et tidligere tidspunkt enn der behovet aktualiseres. Det må også kunne kreves at det stilles sikkerhet for det innbetalte beløpet.»

I tilknytning til utvalgets uttalelse om at den nærmere reguleringen av kontraktene bør skje i forhandlinger mellom de næringsdrivende og forbrukermyndighetene og informasjon til forbrukeren om risiko ved forskuddsbetaling uttaler Forbrukerombudet:

«Forbrukerombudet har allerede grepet inn mot urimelige forskuddsbetalingsvilkår ovenfor en rekke aktører med hjemmel i markedsføringsloven § 9a. Men på bakgrunn av at stadig flere aktører krever forskuddsbetaling i en eller annen form er det selvsagt ikke mulig med de ressursene vi har til rådighet å gripe inn mot alle urimelige forskuddsbetalingsvilkår som eksisterer. Vi vil være avhengig av å bli kjent med hvilke næringsdrivende som opererer med slike vilkår gjennom eget tilsyn eller klager. Som kjent vil klagene fra forbruker ofte først dukke opp etter at tvist er oppstått ved at firmaet for eksempel er gått konkurs, eller nekter å tilbakebetale forskuddsbetalingen i en tvistesak. Slike tvister vil kunne unngås dersom forbrukeren blir beskyttet gjennom et lovforbud mot forskuddsbetaling.»

Forbrukerombudet bemerker videre at det ikke er en heldig utvikling at avbestillingsadgang mot normaltapserstatning har nær tilknytning til forskuddsbetaling, ved at erstatningen ofte settes likt forskuddsbeløpet. Den nære tilknytningen tyder etter Forbrukerombudets syn på at forskuddsbetalingen ikke relaterer seg til et beløp selgeren trenger for å kjøpe inn for eksempel materiell, men for å lette prosessen ved eneventuell avbestilling fra kjøperen.

3.9.4 Departementets vurdering

Departementet har vurdert spørsmålet om forskuddsbetaling ved tidligere anledninger, og konklusjonen har vært at et generelt forbud ikke er hensiktsmessig samt at det vil være vanskelig å foreta en avgrensning, jf. Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 55. Departementet kan fortsatt ikke se at et generelt forbud er aktuelt. Dette synes også de høringsinstanser som ønsker en regulering av forskuddsbetaling, å være enig i.

Slik departementet oppfatter de nevnte høringsinstansene, ønsker man imidlertid en hovedregel om et forbud, med unntak for særlige tilfeller. Man vil i så fall stå overfor slike avgrensningsproblemer som det er referert til innledningsvis. En regel som nevnt vil gi en dårlig forutberegnelighet for forbrukeren, noe som vil bryte med intensjonen bak forbrukerkjøpsloven. Under høringen kom det frem at man håper at et begrenset forbud vil ha en preventiv effekt slik at vilkår om forskuddsbetaling ikke blir brukt. Departementet vil peke på at nettopp det faktum at forbudet må gjøres begrenset, uansett gir selgere en viss rett til å benytte forskuddsbetaling som oppgjørsform. Dette kan tilsi at forbudet ikke får noen særlig preventiv virkning, fordi det i stedet vil bli fokusert på grensene for forbudet, noe ikke forbrukeren er tjent med.

Departementet har i denne sammenheng vurdert Forbrukerombudetsforslag om et forbud mot forskuddsbetaling med en unntaksbestemmelse som er knyttet opp til den praksis som har utviklet seg etter markedsføringsloven § 9a. Forbrukerombudet angir visse relevante kriterier. Departementet er enig i at det ville være naturlig å bygge på slike kriterier dersom man skulle utforme en regel om forskuddsbetaling i forbrukerkjøpsloven. Departementet finner det imidlertid vanskelig å finne en god og velegnet avgrensning. Det er videre et poeng at markedsføringslovens regel har et offentligrettslig siktemål, og vurderingene etter denne loven kan ikke uten videre overføres på forholdet avtalepartene imellom.

Uansett om man forsøker å lage mer presise unntak, vil de nødvendigvis inneholde elementer av skjønn, noe som er uheldig. Heller ikke de øvrige nordiske land har slike regler. Departementet viser til at utvalget har pekt på flere situasjoner hvor det foreligger et reelt behov for forskuddsbetaling, og at omfanget av forskuddsbetaling er begrenset, jf. NOU 1993: 27 s. 46-47.

På bakgrunn av høringen synes heller ikke behovet for regulering å være betydelig større nå enn før. Departementets inntrykk etter høringen er at omfanget av forskuddsbetaling ikke har økt betydelig siden spørsmålet sist ble vurdert av departementet. Departementet har i denne sammenhengen særlig vurdert hvilken betydning netthandelen bør tillegges. Departementet vil fremheve at det under høringen er vist til at nettbransjen har utviklet ordninger for å kontrollere seg selv. Det fremgår av Forbrukerombudets høringsuttalelse at bransjens egen selvjustisordning, Nsafe, stiller som medlemskrav at nettbutikken ikke skal kreve forskuddsbetaling. Departementet legger vekt på at bransjen selv ser ut til å ta spørsmålet alvorlig. Etter departementets syn er det grunn til å anta at flest mulig nettbutikker ønsker det kvalitetsstempel det er å være medlem av denne ordningen. Bransjen er helt avhengig av kundens tillit. Dersom dette skulle vise seg å fungere dårlig, får man komme tilbake til spørsmålet. For departementet fremstår det som særlig viktig at forbrukermyndighetene informerer forbrukerne om hva Nsafe systemet innebærer. Mye antas å være vunnet ved dette. Departementet har tro på at konkurransen i markedet vil stimulere til ordninger som er til gunst for forbrukeren på dette punktet.

Forbrukerombudet nevner også at det er under utvikling sikrere og mer forbrukervennlige betalingsmåter, men at det er en fare for at ordningen med forskuddsbetaling kan bremse denne utviklingen. Departementet ser ikke nødvendigvis noen sammenheng her. Det er tvert om positivt at man ser en utvikling i den retning Forbrukerombudet nevner. Departementet mener man bør se an utviklingen før man trekker konklusjoner i forhold til forskuddsbetalingens eventuelle betydning.

Forbrukerombudetuttrykker bekymring i forhold til at forskudd etter ombudets mening knyttes til normaltapserstatning ved avbestilling. Departementet mener det er vanskelig å dokumentere at avtalen om forskuddsbetaling er motivert bare ut fra hensynet til en eventuell avbestilling. Etter departementets syn kan det uansett etter omstendighetene anses å foreligge et legetimt behov for selgeren til å kreve forskudd fra kjøperen i slike tilfeller, særlig når departementet foreslår at forbrukerens avbestillingsadgang utvides, jf. nedenfor under punkt 3.10. Departementet vil imidlertid understreke at oppgjøret etter en avbestilling uansett må beregnes ut fra de regler som gjelder for dette, og at et eventuelt forskuddsbetalt beløp selvsagt ikke kan brukes av selgeren til dekning av krav utover det som følger av den nevnte beregningen.

Når det gjelder de tilfellene Forbrukerombudet viser til med bruk av kort, hvor den næringsdrivende trekker aktuelle beløp av kunden på et for tidlig tidspunkt, vil departementet bemerke at problemstillingen heller synes å være om det er avtalt forskuddsbetaling, og eventuelt i hvilket omfang. Selv om kjøperen velger å betale med kort, er det jo ikke dermed sagt at han eller hun har samtykket i den forskuddsbetalingen som er beskrevet. Dette vil bero på en tolking av avtalen og de nærmere omstendigheter.

Departementet er enig med utvalget i at et forbud mot forskuddsbetaling vil ha begrenset nytte for forbrukeren. I og med at et eventuelt forbud måtte gjøres begrenset, vil det neppe ha stor preventiv effekt. Dersom ikke selgeren frivillig returnerer det han eller hun har mottatt i et tilfelle hvor forskuddsbetaling ikke var rettmessig, vil kjøperen være henvist til å foreta inndriving på vanlig måte. Etter departementets syn vil det være vanskelig å gi kjøperen beskyttelse i selgerens bo gjennom særlige prioritetsregler. Som utvalget peker på reiser dette særlig spørsmål i forhold til øvrige usikrede kreditorgrupper.

Utvalget drøfter videre om det er hensiktsmessig å innføre en ordning hvor selgeren har plikt til å stille garanti for forskuddsbetalingen, jf. NOU 1993: 27 s. 48. Departementet er enig med utvalget i at en slik ordning vil være kostnadskrevende. Den vil i tillegg medføre mye administrasjon. Det er naturlig å anta at kostnadene i siste omgang vil veltes over på forbrukeren i form av dyrere varer. Departementet kan ikke se at ulempene oppveies av fordelene en slik ordning kunne representere.

Utvalget avviser også å pålegge selgeren å holde midlene i egen kasse eller lignende. Utvalget henviser til at selgeren presumptivt skal bruke midlene til å oppfylle kjøpet. Departementet er enig i at en regel om egen kasse i de fleste tilfeller vanskelig lar seg forene med selgerens behov for bruk av midlene.

Departementet følger opp utvalgets forslag om at kjøperen ikke skal være bundet av såkalte konverteringsklausuler, jf. NOU 1993: 27 s. 49 og 118. Dette gjelder tilfeller hvor det i utgangspunktet er avtalt at partene ikke skal oppfylle uavhengig av hverandre, men hvor dette skjer som følge av tilleggsklausuler i avtalen som medfører at kjøperen likevel må betale uavhengig av selgerens oppfyllelse. Slike klausuler skal ikke kjøperen være bundet av. Departementet kan slutte seg til utvalgets begrunnelse om at det kan være vanskelig for forbrukerkjøperen å overskue konsekvensene av slike konverteringsklausuler som fremstår som mer teoretiske på avtaletidspunktet. Departementet har tatt i betraktning direktiv 93/13/EØF om urimelige avtalevilkår, som nevner som mulige urimelige vilkår klausuler som pålegger forbrukerne plikt til å oppfylle sine forpliktelser, selv om selgeren ikke oppfyller sine, jf. direktivet artikkel 3 (3) jf. vedlegg punkt 1 bokstav o. Departementet vil imidlertid understreke at direktivet taler om vilkår som etter omstendighetene kan anses urimelige («may»).

Siden utvalget avga sin utredning har bustadoppføringslova kommet til. I lovens § 47 er det gitt en bestemmelse om forskuddsbetaling. Denne er imidlertid ikke sammelignbar med forskudd ved kjøp av løsøre mv., da den bygger på særegne trekk ved entrepriseforhold. Entreprisekontrakter er av en helt annen karakter enn gjennomsnittlige kjøpsavtaler, ikke minst med hensyn til de verdier det er tale om.

Departementet er enig med utvalget i at det er viktig for forbrukermyndighetene å sørge for at forbrukerkjøpere får best mulig informasjon om risikoen ved forskuddsbetaling. Drøftelsen foran viser at spørsmålet om forskuddsbetaling i forbrukerkjøpstilfellene etter departementets syn egner seg mindre godt for lovregulering.

3.10 Avbestilling

3.10.1 Gjeldende rett

Det klare utgangspunktet i norsk rett er at avtaler skal holdes. Etter kjøpsloven § 52 annet ledd har imidlertid forbrukerkjøperen, på nærmere vilkår, rett til avbestilling i tilvirkningskjøp. Bestemmelsen lyder:

«Avbestiller kjøperen ting som skal tilvirkes særskilt for ham, kan selgeren ikke fastholde kjøpet ved å fortsette tilvirkingen, gjøre andre forberedelser til levering samt kreve betaling, med mindre avbrudd ville føre med seg betydelig ulempe for ham eller risiko for at han ikke får erstattet tap som avbestillingen medfører. Kan selgeren ikke fastholde kjøpet, utmåles erstatning for tap som følge av avbestillingen i samsvar med reglene i kapittel X.»

Bestemmelsen innebærer at selgeren, dersom kjøperen avbestiller tilvirkningskjøpet, har rett til å kreve erstatning for den positive kontraktsinteressen.

En avbestillingsadgang kan videre bygge på avtale eller sedvane (kutyme).

I tillegg finnes andre regler som kan gi liknende rettsvirkninger som det som følger av regler om avbestilling. Rett til å tre tilbake fra kjøpsavtalen følger i visse tilfeller av lov 21. desember 2000 nr. 105 om opplysningsplikt og angrerett mv. ved fjernsalg og salg utenfor fast utsalgssted (angrerettloven). Ved fjernsalg og salg utenfor fast utsalgssted gir loven kjøperen rett til å tre tilbake fra kjøpet både før og etter levering, som hovedregel inntil 14 dager etter at hele varen og nødvendige opplysninger er mottatt av kjøperen, jf. angrerettloven § 11 første ledd første punktum.

Avtaleloven § 36 og den tradisjonelle læren om bristende forutsetninger kan også tenkes som grunnlag for at kjøperen kan fri seg fra avtalen. Det samme gjelder re integra-prinsippet, som har forankring i avtaleloven § 39 annet punktum og rettspraksis.

De ulike grunnlagene er behandlet noe nærmere i NOU 1993: 27 s. 51-52.

3.10.2 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår i § 31 i utkastet regler om avbestilling. Regelen går lenger enn gjeldende kjøpslov § 52 annet ledd. Ved vurderingen av hvilken rett kjøperen bør ha til å avbestille, trekker utvalget et skille mellom avbestilling før og etter levering.

Når det gjelder en eventuell rett til avbestilling før levering, mener utvalget at utgangspunktet må være at begge parter er forpliktet av kjøpsavtalen. Dette kan begrunnes allerede ut fra hensynet til respekt for kontraktens virkninger. Utvalget mener derfor at det ikke kan være aktuelt å innføre en generell adgang for kjøperen til å avbestille uten erstatningsansvar. Et slikt utgangspunkt vil ifølge utvalget kunne ha en preventiv effekt, som oppfordrer kjøperen til å foreta overveielser før han eller hun inngår en kjøpsavtale. Det foreslås likevel at kjøperen, både i tilvirkningskjøpene og i andre kjøp, skal ha rett til å avbestille mot en plikt til å betale full erstatning til selgeren for det tapet han eller hun lider som følge av avbestillingen, dvs. at selgeren har krav på erstatning for den positive kontraktsinteressen. Utvalget viser til at en regel om avbestillingsrett også utenom tilvirkningskjøp finnes i Sverige. Det sentrale i utvalgets begrunnelse er at selgerens interesse i kjøpsavtalen utelukkende ligger i det økonomiske oppgjøret. Som begrunnelse for at kjøperen skal betale full erstatning til selgeren, legger utvalget vesentlig vekt på at kontraktsinngåelsen skal innebære en realitet for kjøperen. Ved at selgeren som hovedregel sikres full erstatning, vil hans eller hennes interesser være tilstrekkelig ivaretatt. Dermed vil ikke utvidelsen til å gjelde også andre kjøp enn tilvirkningskjøp, innebære noen vesentlig realitetsendring i forhold til dagens situasjon. Utvalget tilføyer imidlertid at endringen vil føre til at selgerens tapsbegrensningsplikt vil tre klarere frem enn etter dagens regler.

Utvalget foreslår ikke å opprettholde de unntakene fra retten til avbestilling som i dag finnes i kjøpsloven § 52 annet ledd (dersom avbrudd i tilvirkingen ville føre med seg betydelig ulempe for selgeren eller risiko for at selgeren ikke får dekket tap som følge av avbestillingen), se nærmere NOU 1993: 27 s. 54-55.

Når det gjelder utmålingen av erstatningen, er utvalgets utgangspunkt at kjøperen har plikt til å erstatte selgerens tap som følge av avbestillingen fullt ut. Utvalget legger i denne sammenheng vesentlig vekt på at kontraktsinngåelsen skal innebære en realitet for kjøperen. Utvalget peker på at utmålingen av selgerens økonomiske tap kan være vanskelig i praksis. Derfor foreslår utvalget at partene kan avtale en normalerstatning ved avbestilling (avbestillingsgebyr) som ikke kan settes høyere enn det en erstatning utmålt etter de vanlige reglene normalt kan forventes å utgjøre.

Utvalget foreslår at selgeren likevel ikke kan kreve erstatning for avbestillingen dersom det foreligger særlige grunner for avbestillingen, og selgeren ikke har innrettet seg etter avtalen. Dette innebærer en lovfesting av det såkalte re integra-prinsippet som i dag har en viss forankring i avtaleloven § 39 annet punktum, men som helst kan sies å ha karakter av et generelt, ulovfestet avtalerettslig prinsipp. Poenget med prinsippet er at kjøperen overhodet ikke anses bundet av avtalen dersom disse vilkårene er oppfylt. Derfor oppstår heller ikke noe spørsmål om å betale vederlaget helt eller delvis til selgeren.

Når det gjelder situasjonen etter at salgsgjenstanden er levert, går utvalget inn for at kjøperen ikke skal ha noen alminnelig rett til avbestilling eller retur, jf. § 32 i utkastet. Utvalget foreslår en bestemmelse som gjør det klart at kjøperen etter levering ikke fritas fra å betale kjøpesummen. Utvalget viser til at avbestilling etter levering praktisk sett vil ha vesentlig større konsekvenser for partene enn avbestilling før levering, fordi salgsgjenstanden, og normalt også kjøpesummen, må restitueres. Utvalget foreslår i tillegg en rent opplysende bestemmelse som viser til mulige grunnlag for retur etter levering (heving, angrerett, avtalt returrett).

3.10.3 Høringsinstansenes syn

Følgende instanser støttet i høringsrunden 1993/94 utvalgets forslag om å utvide avbestillingsretten før levering til også å gjelde utenfor tilvirkningskjøp: Barne- og familiedepartementet, Forbrukerrådet og Elektronikkforbundet. Norges Bilbransjeforbund støttet forslaget under forutsetning av at det betales full erstatning for selgerens tap. Bilbransjeforbundet mente bestemmelsen bør utformes slik at selgeren har rett til å fastholde kjøpet inntil erstatningen er betalt. Bilbransjeforbundet bemerket for øvrig at det ikke kan ses helt bort fra at en alminnelig avbestillingsrett vil kunne foranledige krav om delvis forskuddsbetaling for kapitalvarer med leveringstid.

Når det gjelder plikten til å betale erstatning som følge av avbestillingen, mener Forbrukerrådet at det ikke i alle tilfeller er rimelig at kjøperen må betale full erstatning til selgeren. Forbrukerrådet viser til reglene i håndverkertjenesteloven § 40 annet ledd annet punktum og forslag til en tilsvarende bestemmelse i bustadoppføringslova (jf. nå loven § 52 tredje ledd annet punktum), hvor selgerne for å kunne kreve erstatning for tapt fortjeneste, må godtgjøre at det ikke var mulig å oppnå en tilsvarende fortjeneste ved oppdrag til andre. Forbrukerombudet mener at erstatningsplikten ved avbestilling av masseproduserte varer bare bør omfatte den negative kontraktsinteressen. Dette begrunnes med at selgeren som regel ikke har gått til anskaffelse av varen under forutsetning av det konkrete salget, og at det vil være mulig å selge varen til andre.

Møbelhandlernes Landsforbund frykter at bestemmelsen i utkastet til § 31 første ledd første punktum i sin kategoriske form vil føre til misforståelser, tvister og misnøye som bør unngås.

Forslaget om lovfesting av re integra-regelen støttes uttrykkelig av Forbrukerrådet. Forbrukerrådet vil imidlertid gå lenger, og mener at kjøperen bør kunne avbestille også i tilfeller hvor det ikke foreligger «særlige grunner», så lenge selgeren ikke har innrettet seg etter avtalen. Også Forbrukerombudet støtter at re intergra-regelen tas inn i loven, og foreslår også at det ikke stilles krav om «særlige grunner» for avbestillingen, men at kjøperen i stedet må erstatte selgerens negative kontraktsinteresse. Når det gjelder re integra-bestemmelsen, uttaler Den Norske Advokatforening følgende:

«Advokatforeningen stiller spørsmål ved om det er riktig å innføre ennå en regel i norsk rett hvor man på skjønnsmessig grunnlag skal foreta en ettersensur av et avtaleforhold. Etter Advokatforeningens mening er det viktig også i forbrukerforhold å holde fast ved det utgangspunkt at avtaler er bindende, også i den forstand at man må oppfylle ugunstige avtaler.

Dernest kommer at man i avtale.l. § 36 allerede har mulighet til å sette urimelige avtaler til side. Avtalel. § 36 vil i praksis være forbeholdt de mer spesielle tilfeller, men etter Advokatforeningens mening bør det også bare være de spesielle urimelige avtaleforholdene som det må være adgang til å «avbestille» uten å måtte betale erstatning.

Videre skal bemerkes at man har bestemmelser i angrefristloven som også må antas å komme de kjøperne til unnsetning som har foretatt visse typer umotiverte kjøp.»

Forslaget om å åpne for avtaler om avbestillingsgebyr (normalerstatning) støttes av Forbrukerrådet.

Barne- og familiedepartementetstøtter utvalgets forslag til § 32 om retur etter levering. Sorenskriveren i Orkdal mener at bestemmelsen om retur etter levering burde være unødvendig, idet den er tatt med av rene informasjonshensyn og ikke sier mer enn det som følger av dagens regler.

Under høringen 2000 kom det enkelte tilleggsmerknader, men ikke noe som avvek fra det som fremkom under høringen i 1993/94. Enfo har en merknad om bestemmelsens virkning ved kraftlevering. Videre har Forbrukerombudet og Forbrukerrådet noen tilleggsmerknader til sitt tidligere høringssvar. Forbrukerombudet mener det bør presiseres i loven at en eventuell normaltapserstatning skal være rimelig. Forbrukerombudet mener videre at det bør presiseres i forarbeidene hva som menes med «særlige grunner» for avbestillingen når kjøperen ikke skal betale erstatning. Forbrukerrådet gjentar at det støtter utvalgets betraktninger rundt avbestillingsgebyr, og at det å sette gebyret til en fast prosent av kjøpesummen kan virke urimelig. Gebyret bør etter Forbrukerrådets syn ikke referere seg til mer enn det gjennomsittlige økonomiske tapet en selger har ved slike avbestillinger.

3.10.4 Departementets vurdering

3.10.4.1 Avbestillingsadgangen

Departementets klare utgangspunkt er at avtaler skal holdes, også i forbrukerforhold. I hvilken grad kjøperen bør gis anledning til å avbestille må vurderes i lys av dette. Etter gjeldende rett er det bare adgang til å avbestille i tilvirkningskjøp. Departementet slutter seg imidlertid til utvalgets forslag om en generelladgang for forbrukerkjøperen til å avbestille før levering (altså ikke bare i tilvirkningskjøp), mot å betale full erstatning til selgeren for det økonomiske tapet han eller hun lider som følge av avbestillingen, jf. lovforslaget § 41 første ledd. Det har i høringsrunden ikke kommet vesentlige innvendinger mot at bestemmelsen gjøres generell, men det har vært merknader knyttet til det etterfølgende oppgjøret.

Under arbeidet med kjøpsloven 1988 ble det vurdert utvidet avbestillingsadgang i forbrukerkjøp, men departementet gikk ikke inn for dette. Departementet la i den sammenheng til grunn at det måtte legges betydelig vekt på at kontrakter skal holdes også i forbrukerkjøp, jf. Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 105.

Når det gjelder avbestilling av tilvirkningskjøp, har begrunnelsen for dette tradisjonelt vært at det er samfunnsmessig uheldig dersom det skulle gå til spille verdier.

I tilfeller hvor den tingen som er bestilt, allerede finnes, er ikke hensynet til en fornuftig bruk av samfunnets ressurser like fremtredende som en begrunnelse for en avbestillingsrett. Etter departementets oppfatning må det imidlertid som begrunnelse for en avbestillingsrett kunne legges vekt på forbrukerens interesse i å begrense sine betalingsforpliktelser for en vare han eller hun ikke lenger ser seg tjent med å motta. I konflikten mellom kjøperens interesse i å avbestille og selgerens interesse i å fastholde er det praktiske spørsmålet i mange tilfeller om det er mest hensiktsmessig at selgeren eller kjøperen foretar dekningssalg. En profesjonell selger vil i mange tilfeller ha langt bedre muligheter enn forbrukerkjøperen til å gjennomføre et slikt salg - og gjerne til en bedre pris enn det forbrukerkjøperen kan oppnå.

I noen tilfeller vil også en yrkesselger ha mer begrensede muligheter for å foreta dekningssalg. Dersom selgeren gjør det som med rimelighet kan kreves etter reglene om tapsbegrensningsplikt, vil forbrukerkjøperen måtte dekke det oppståtte tapet på selgerens hånd.

Departementet er enig med utvalget i at det ikke er behov for å ta inn særskilte bestemmelser som svarer til unntakene i kjøpsloven § 52 annet ledd første punktum. Å utelate disse unntakene vil etter departementets oppfatning ha meget begrenset praktisk betydning i slike forhold som det her normalt er tale om. Det kan likevel ikke utelukkes at utelatelsen i helt spesielle tilfeller kan ha uheldige virkninger for selgeren.

Det kan tenkes at avtaler om tilvirkningskjøp har en interesse for selgeren ut over den rent økonomiske. Etter kjøpsloven § 52 annet ledd kan selgeren fastholde kjøpet også i tilfeller hvor avbrudd medfører betydelig ulempe for selgeren. I de aller fleste tilfeller av forbrukerkjøp har imidlertid den enkelte avtalen liten betydning for selgerens virksomhet utover det rent økonomiske.

En mulig innvending mot en generell rett for kjøperen til å avbestille, er at det kan føre til at selgerne i økende grad vil stille krav om forskuddsbetaling ved skaffekjøp, jf. Bilbransjeforbundets merknader. Departementet mener at muligheten for dette ikke bør medføre en innskrenket avbestillingsrett for kjøperen. Forbrukerkjøperen gis en fordel ved de foreslåtte reglene om rett til avbestilling før levering. Det vil da ikke være urimelig at selgeren etter omstendighetene kan sikre seg gjennom krav om en viss forskuddsbetaling. Som det fremgår under punkt 3.9 foran, går departementet inn for at det fortsatt skal være adgang til å avtale forskuddsbetaling.

3.10.4.2 Utmåling av erstatning

Departementet støtter utvalgets forslag til bestemmelse om utmåling av erstatning. Det innebærer at selgeren i prinsippet skal ha full erstatning for det økonomiske tapet han eller hun lider som følge av avbestillingen (den positive kontraktsinteressen), jf. lovforslaget § 41 tredje ledd. Dette er i tråd med departementets syn om at kontraktsinngåelsen skal innebære en realitet for kjøperen. Det samme prinsippet er utgangspunkt for reglene i kjøpsloven § 52 annet ledd, håndverkertjenesteloven § 40 annet ledd samt bustadoppføringslova § 52 annet ledd.

Departementet er enig med utvalget i at det ikke er grunn til å ha noen særskilt regel som svarer til håndverkertjenesteloven § 40 annet ledd annet punktum og bustadoppføringslova § 52 tredje ledd annet punktum om at erstatningsplikten bare skal omfatte tapt fortjeneste «så langt det godtgjøres at det ikke var mulig å oppnå en tilsvarende fortjeneste ved oppdrag for andre», jf. særlig Ot.prp. nr. 29 1988-89 Om lov om håndverkertjenester mm for forbrukere s. 60-61. Som utvalget påpeker vil det for masseproduserte varer vanligvis være slik at selgeren har ubegrenset tilgang på varen. Selv om selgeren kan selge varen på nytt til samme pris vil han eller hun være påført et erstatningsberettigende fortjenestetap. Når det gjelder individuelt bestemte varer, vil en rimelig løsning følge av selgerens alminnelige tapsbegrensningsplikt. Det vises til utvalgets begrunnelse i NOU 1993: 27 s. 55.

Når det gjelder tilvirkningskjøp, har departementet vurdert særskilt om det kan være grunn til å lovfeste håndverkertjenestelovens løsning (§ 40 annet ledd annet punktum) også i forbrukerkjøpsloven, som en følge av at virkeområdet for forbrukerkjøpsloven er utvidet til å omfatte tilvirkningskjøp også i tilfeller hvor kjøperen selv sørger for en vesentlig del av materialene. Slike tilfeller reguleres i dag av håndverkertjenesteloven. Departementet har imidlertid blitt stående ved at man også i disse tilfellene bør følge samme regel som i andre kjøp. Følgen blir at selgeren ikke pålegges å godtgjøre mangelen på alternative fortjenestemuligheter. Dette gir en mer oversiktelig regel for kjøperen, og departementet ser ikke at så mye er vunnet ved å ha en spesialregel om disse tilfellene i loven. Eventuelle ulemper i form av bevisproblemer kan videre avhjelpes ved å inngå avtaler om normaltapserstatning, jf. nedenfor under punkt 3.10.4.4.

Utvalget vurderer også om håndverkertjenesteloven § 40 annet ledd fjerde punktum bokstav a til c bør gjelde i forbrukerkjøp (jf. bustadoppføringslova § 52 fjerde ledd). Etter disse bestemmelsene er kjøperen fritatt for erstatningsplikt i visse tilfeller av bristende forutsetninger på kjøperens side. Departementet slutter seg til utvalgets vurdering om at det ikke bør være en tilsvarende regel i forbrukerkjøpsloven, jf. NOU 1993: 27 s. 56 første spalte. Departementet mener videre at de samme betraktningene må legges til grunn i forhold til verksleieavtaler som etter gjeldende rett reguleres av håndverkertjensteloven, men som etter departementets forslag vil gå inn under kjøpsloven. Departementet vil peke på at avtaleloven § 36 og læren om bristende forutsetninger også i slike mer spesielle tilfeller kan gi grunnlag for at kjøperen er fri for plikten til å betale erstatning for tap som selgeren lider. Det er riktignok en ulempe at disse reglene innebærer skjønnsmessige vurderinger, men departementet mener at hensynet til oversiktlige regler i forbrukerkjøpsloven for flertallet av tilfellene må komme foran det begrensede behovet for spesialregulering som måtte foreligge.

Etter departementets oppfatning er det ikke ønskelig å gi særlige bestemmelser om hvordan tapspostene skal beregnes og dokumenteres. Det overordnede synspunktet må uansett være at utregningen må skje på en slik måte at partens faktiske tap blir dekket.

3.10.4.3 Unntak fra erstatningsplikten - re integra

Utvalget foreslår å lovfeste den såkalte re integraregelen, ved at kjøperen gis en rett til å avbestille (uten plikt til å betale erstatning) hvis to vilkår er oppfylt: For det første er det et vilkår at det foreligger særlige grunner for avbestillingen. Videre er det et vilkår at selgeren ikke har innrettet seg etter avtalen, for eksempel ved å sette i gang tilvirkning eller ved å foreta bestilling hos en leverandør.

Departementet er skeptisk til å lovfeste et slikt alminnelig avtalerettslig prinsipp som re integraprinsippet, særlig i forbrukerkjøpsloven. Fordelen med lovfesting av prinsippet er at forbrukerne gjøres oppmerksom på denne muligheten for å gå fra avtalen. En slik lovfesting kan imidlertid gi inntrykk av at det er kurant å avbestille uten konsekvenser for forbrukeren i form av avbestillingserstatning, mens det i realiteten er tale om en nokså snever unntaksregel knyttet til tilfeller hvor kjøperen har en særlig grunn til å si seg ubundet av avtalen kort tid etter at bestillingen er foretatt. Forbrukerkjøpslovutvalget antar selv at re integraregelen neppe har særlig stor praktisk anvendelse i kjøpsforhold, jf. NOU 1993: 27 s. 52, men peker samtidig på at årsaken kan være at denne muligheten er ukjent for kjøperen.

Det kan hevdes at det kan være noe større grunn til å lovfeste prinsippet i forbrukerkjøpsloven enn i andre forbrukerkontraktslover. Både i håndverkertjenesteloven og bustadoppføringslova har forbrukeren en særlig mulighet til å komme fri fra avtalen uten plikt til å betale erstatning (for den ikke-utførte delen av oppdraget), jf. håndverkertjenesteloven § 40 annet ledd fjerde punktum og bustadoppføringslova § 52 fjerde ledd. Det må imidlertid antas at de to regelsettene i praksis vil dekke ulike situasjoner. Re integraprinsippet er først og fremst aktuelt i tilfeller hvor selgeren ikke har startet tilvirkningen, mens de særlige reglene i håndverkertjenesteloven har et videre virkeområde.

En lovfesting av re integraprinsippet fremhever et særlig grunnlag for å komme seg fri fra avtalen sammenlignet med andre grunnlag, herunder den generelle bestemmelsen i avtaleloven § 36, som i spesielle tilfeller kan tenkes å komme kjøperen til hjelp . Den Norske Advokatforening er også inne på slike synspunkter i sin høringsuttalelse. Departementet er skeptisk til å velge ut ett av flere grunnlag som følger av regler utenfor forbrukerkjøpsloven og henvise til disse. Departementet legger videre betydelig vekt på at kjøperen kan komme til å legge mer i en slik bestemmelse enn det som er meningen med den som en snever unntaksregel. Bestemmelsen åpner for et skjønn som kan være vanskelig å utøve i enkelttilfeller, og hvor lovteksten uansett vil kunne gi begrenset veiledning i mer problematiske tilfeller. Departementet finner etter dette at det ikke er tilstrekkelige grunner til å lovfeste re integraprinsippet særskilt i forbrukerkjøpsloven.

3.10.4.4 Normalerstatning (avbestillingsgebyr)

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om adgang til å avtale normalerstatning (avbestillingsbegyr) ved avbestilling, jf. lovforslaget § 41 annet ledd. Det har ikke kommet innvendinger mot forslaget under høringen. Forslaget støttes uttrykkelig av Forbrukerrådet. Departementet ser det som en klar fordel om kjøperen og selgeren på forhånd avtaler en standardisert erstatning som kan legges til grunn i et eventuelt senere avbestillingsoppgjør. Å utmåle erstatning etter lovens regler kan være komplisert og krever vurderinger som innebærer bruk av skjønn, selv om heller ikke en regel om normalerstatning er uproblematisk. En normalerstatning har den rettstekniske fordelen at den normalt avskjærer diskusjoner om tapets størrelse, og betyr også en utjevning forbrukerne imellom ved at alle som avbestiller betaler det en avbestilling gjennomsnittlig koster. Departementet har lagt vekt på at Forbrukerrådetog Forbrukerombudet er positive til en slik ordning. Forbrukerombudet fremhever at en slik ordning ivaretar hensynet til forutberegnelighet for kjøperen og reflekterer selgerens tapsbegrensningsplikt.

Departementet er enig med utvalget i det ikke er hensiktsmessig å lovfeste regler for standardisert erstatningsutmåling i selve loven, ut over at loven gir en ramme for hva avtalen kan gå ut på («Normalerstatningen kan ikke settes høyere enn det erstatning etter kapittel 11 normalt kan forventes å utgjøre.»). Forholdene vil variere så mye fra område til område at en generell regel om beregning av erstatningen vil slå tilfeldig ut, jf. NOU 1993: 27 s. 56 og s. 145. En avtalt normalerstatning innenfor lovens ramme vil likevel gi partene klarere retningslinjer for oppgjøret enn det som er mulig å gi gjennom en generell lov.

Det beløpet som avtales som normalerstatning, må nødvendigvis bli sjablonmessig. Lovteksten gir ikke direkte svar på hvor langt avtalens beløp må tilpasses de ulike situasjoner og stadier i avviklingen av kjøpsforholdet. Det ligger likevel en ytre ramme i at erstatningsbeløpet ikke må være urimelig. Det er for eksempel åpenbart at selgerens tap normalt vil være større i situasjoner hvor for eksempel en tilvirkning nesten er ferdig, enn i en situasjon hvor det foreløpig bare er foretatt bestilling av noen få materialer til tilvirkningen.

I håndverkertjenesteloven § 40 tredje ledd er problemet søkt løst ved en regel om at den avtalte erstatningen må være rimelig. Det samme prinsippet er lagt til grunn i bustadoppføringslova § 54 annet punktum. Departementet ser det likevel ikke hensiktsmessig å foreta en tilpasning av utvalgets forslag til bestemmelsene i disse lovene. Bestemmelsene i disse lovene skiller seg noe fra forbrukerkjøpsloven, og etter departementets syn ligger det allerede en dekkende begrensning i kravet om at normalerstatningen ikke kan settes høyere enn det erstatning etter kapittel 11 « normalt kan forventes å utgjøre». Hva som skulle ligge i et rimelighetskriterium utover dette, har departementet vanskelig for å se.

Det er ikke nok til å sette avtalen til side at avbestillingsgebyret i et konkret tilfelle ligger noe over det en tror at et erstatningskrav vil ligge på. Det ligger nemlig i gebyrets karakter av normalerstatning at det nødvendigvis vil forekomme avvik fra det en individuell erstatningsutmåling ville føre til. Forbrukeren kan ikke påberope seg urimelighet bare fordi selgerens faktiske tap i et bestemt tilfelle ligger uvanlig lavt sammenlignet med tilsvarende situasjoner ellers.

Som utvalget peker på omfatter skrankene for avtaler om normalerstatning bare forhåndsavtaler, jf. NOU 1993: 27 s. 145. Dersom partene i forbindelse med en konkret avbestilling blir enige om et avbestillingsgebyr, vil kjøperen være bundet av dette på vanlig måte, med mindre avtaleloven § 36 kommer inn i bildet.

3.10.4.5 Retur etter levering

Departementet slutter seg til utvalgets vurdering om at det ikke bør innføres noen generell retur eller avbestillingsadgang for gjenstander som er levert, jf. NOU 1993: 27 s. 57. Avbestilling etter levering vil ha vesentlig større konsekvenser for partene enn avbestilling før levering i form av et restitusjonsoppgjør.

Av opplysningshensyn har utvalget likevel foreslått en bestemmelse som gir oversikt over øvrige grunnlag som kan gi kjøperen rett til tilbakelevering uten betalingsplikt. Departementet har vært i tvil om det er hensiktsmessig med en slik bestemmelse. Bestemmelsen innebærer dels en henvisning til regler som følger av andre deler av utvalgets lovforslag, jf. § 32 første ledd bokstav a, jf. § 36 første ledd om virkningen av heving. Det kan virke forvirrende at den samme regelen fremgår flere steder. Departementet er likevel kommet til at dette kan ha sin funksjon, fordi poenget er at kjøperen gjennom en slik bestemmelse får en samlet «orientering» om når han eller hun likevel ikke har betalingsplikt etter levering. Når det gjelder henvisningen til bestemmelsene om angrerett i utvalgets utkast § 32 første ledd bokstav b, vil departementet gi uttrykk for en generell skepsis til å foreta henvisninger til enkelte typer regelsett som vil kunne supplere kjøpsloven. Det er flere regelsett som kan komme supplerende inn i bildet. På dette punktet er imidlertid departementet blitt stående ved at en slik henvisning kan være gunstig. Angrerettloven er et viktig og praktisk supplement til kjøpsloven, og det kan for så vidt forsvares at det henvises til denne loven. Også henvisningen til avvikende avtaler, bl.a. om deponering i utvalgets § 32 første ledd bokstav c synes etter departementets oppfatning å være praktisk. Utvalgets § 32 første ledd er etter dette fulgt opp i departementets lovforslag § 42 annet ledd.

Utvalgets forslag om en rent opplysende regel om bytte kommenteres nærmere nedenfor under punkt 3.11.

3.11 Bytterett

3.11.1 Gjeldende rett

Det finnes i dag ikke generelle lovregler om rett for kjøperen til å bytte en levert vare som han eller hun ikke ønsker, i den forstand at kjøperen har krav på en annen gjenstand eller en tilgodelapp.

Bytterett kan imidlertid avtales i det enkelte tilfellet, eller kan anses avtalt ved at bytteretten følger av selgerens alminnelige leveringsbetingelser.

Dessuten kan bytterett ha sedvanerettslig grunnlag innen ulike bransjer. Rekkevidden av bytteretten kan variere innen ulike bransjer. Det kan være noe uklart på hvilke nærmere betingelser bytteretten gjelder.

Det vises ellers til NOU 1993: 27 s. 51.

3.11.2 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår en rent opplysende bestemmelse som viser til ulovfestede regler om bytterett, jf. utkastet § 32 annet ledd: «Kjøperen kan bytte tingen hvis bytterett må anses å være avtalt eller følger av alminnelige rettsregler.»

Utvalget har vurdert å lovregulere vilkårene for når forbrukerkjøperen bør ha rett til å bytte til en annen tilsvarende vare, men er kommet til at det ikke vil foreslå en slik regulering. Begrunnelsen er at en slik regulering lett vil bli nokså omfattende og dermed vanskelig å praktisere. Mange varer er ikke egnet til å omfattes av generelle regler om bytterett, og det måtte derfor gjøres en rekke unntak. Det måtte i tilfelle også gis bestemmelser om tidsfrister og krav til gjenstandens tilstand ved tilbakeleveringen. Fleksibiliteten i dagens ordninger ville lett kunne gå tapt gjennom en lovregulering. En konsekvens av dette kunne bli at ordningen totalt sett er mindre fordelaktig enn dagens, vurdert ut fra et forbrukersynspunkt. Utvalget har inntrykk av at det i de fleste bransjer praktiseres en bytterett som er tilfredsstillende sett fra forbrukernes synspunkt, jf. NOU 1993: 27 s. 57 og 146.

3.11.3 Høringsinstansenes syn

Under høringen i 1993/94 støttet Barne- og familiedepartementet utvalgets forslag.

Forbrukerrådet gikk i en utførlig uttalelse inn på spørsmålet om lovregulering av bytteretten. Forbrukerrådet mente at det eksisterer et klart behov for lovregulering av hvilke regler som skal gjelde for bytte av mangelfrie varer. Det fremgår imidlertid også av uttalelsen at spørsmålet om bytterett som regel ikke blir satt på spissen, bl.a. fordi selgeren utviser fleksibilitet. Kjøperen vil imidlertid være avhengig av selgerens godvilje. Etter Forbrukerrådets mening er det naturlig å fastsette en fravikelig lovregel der kjøperen gis bytterett unntatt når det motsatte er avtalt eller opplyst. Det må stilles krav om at varen ikke er skadet eller forringet ved bruk etter levering, at kjøperen kan legge frem kvittering, og at bytteretten gjøres gjeldende innen rimelig tid, eventuelt innen et visst antall dager.

Den Norske Bokhandlerforening gjorde oppmerksom på spesielle forhold innen bokbransjen som medfører at det bare er årets bøker som kan byttes. Årets bøker kan til gjengjeld byttes i alle bokhandler til skille fra bytteordninger i mange andre bransjer.

Under høringen 2000 viser Forbrukerrådet til sin tidligere høringsuttalelse.

Forbrukerombudet uttaler seg om bytterett, og foreslår samme løsning som Forbrukerrådet. Han uttaler:

«Etter mitt syn er det et sterkt behov for å lovregulere hvilke rettigheter forbrukeren har ved bytte av varer, og det er naturlig at en slik lovregulering fremkommer i den nye forbrukerkjøpsloven. Forbrukeren har etter mitt syn en berettiget forventning til at mangelfrie varer kan byttes, men det råder stor usikkerhet om hvor langt retten strekker seg og på hvilke vilkår. Kjøper er fullstendig avhengig av selgers goodwill i hvert enkelt tilfelle.»

3.11.4 Departementets vurdering

Enkelte høringsinstanser har pekt på at det råder stor usikkerhet om hva som egentlig gjelder på området, og at uklarheten kan avklares gjennom lovgivning.

Departementet vil innledningsvis vise til Forbrukerrådets uttalelse om at spørsmålet om bytterett som regel ikke settes på spissen, fordi selgere utviser fleksibilitet. Om det faktiske byttet av varen da skjer på grunnlag av en rett for kjøperen eller ut fra kulanse fra selgerens side, er etter departementets syn i seg selv ikke særlig interessant. Det sentrale må være at man faktisk får anledning til å bytte varer.

Ved vurderingen av om det er hensiktsmessig å lovregulere bytterett, oppstår flere spørsmål.

For det første oppstår spørsmålet om eventuelle regler om bytterett bør gjøres fravikelige eller ufravikelige. Etter departementets syn er det klart at regler om bytterett, særlig dersom en taler om generelle regler, ikke kan gjøres ufravikelige. Forholdene i ulike bransjer er for ulike til at eventuelle regler kan gjøres tvingende. Hensynet til en effektiv konkurranse tilsier også at det er avtalefrihet på dette punktet.

Spørsmålet er så om det er mulig og hensiktsmessig å gi fravikelige regler i forbrukerkjøpsloven om bytterett. Det kan både være tale om vilkår for bytterett, og nærmere regler om hvilke rettigheter kjøperen har dersom det først konstateres at det eksisterer en bytterett. Regler om kjøperens rettigheter i tilfelle det foreligger bytterett kan tenkes gitt selv om det ikke gis regler om vilkår for bytteretten.

Etter departementets oppfatning kunne det nok for enkelte bransjer ligge til rette for mer alminnelige regler om bytterett og kjøperens rettigheter i den forbindelse. I andre bransjer er det imidlertid klart at det ikke er naturlig å lovfeste bytterett som et fravikelig utgangspunkt. Dette gjelder for eksempel ved salg av biler. Selv innen bransjer hvor det i dag er vanlig antatt at det klart nok gjelder bytterett i en viss utstrekning, gjelder vilkår og begrensninger som er spesielle for bransjen. For eksempel har Den Norske Bokhandlerforening pekt på at en alminnelig bytterett kun gjelder for årets bøker. Departementet tar ikke stilling til riktigheten av dette, men uttalelsen illustrerer at det er vanskelig å lovfeste regler med generelle vilkår for bytterett som passer som et fravikelig utgangspunkt i alle, eller et stort antall, bransjer. Dersom en alminnelig bytterett passer mindre godt for et stort antall bransjer, er det lite tjenlig å gjøre dette til lovens utgangspunkt, selv om det er fravikelig. En fravikelig ordning som ikke passer i mange tilfeller kan i praksis bidra til å skape forvirring om hva som gjelder, ved at hver bransje eller hver selger gjennom avtaler lager sine egne vilkår som avviker fra lovens.

I de tilfellene hvor behovet for en alminnelig bytterett er særlig stort, nemlig ved kjøp av gaver til andre, synes en ordning med bytterett å fungere bra. I tillegg gir angrerettloven, som avløste angrefristloven, vern mot særlig påtrengende salgsformer, hvor behovet for å kunne tre tilbake fra kjøpet gjør seg særlig sterkt gjeldende.

Etter departementets syn ligger det en reell fare for at en ved lovfesting av en fravikelig regel om bytterett mister den fleksibiliteten som ligger i dagens ordning, slik utvalget peker på.

En slik regel vil som nevnt måtte inneholde unntak. På grunn av reglenes generelle karakter måtte også unntakene utformes generelt, og dermed skjønnsmessig. Forbrukerrådet mener det bør gjøres unntak for tilfeller hvor «varens beskaffenhet» eller «forholdene for øvrig» gjør det «unaturlig» med bytterett. Slike kriterier vil lett gi opphav til konflikter om det gjelder eller ikke gjelder bytterett for den aktuelle varen eller i den aktuelle bransjen.

Forbrukerombudet mener at forbrukerkjøperne har en «berettiget forventning» om at mangelfrie varer kan byttes. Etter departementets syn kan en ikke generelt legge et slikt synspunkt til grunn. Det alminnelige utgangspunktet i norsk kontraktsrett, også ved forbrukeravtaler, er at avtaler skal holdes slik de er inngått. Det er først dersom det er avtalt eller dersom det har utviklet seg praksis av sedvanekarakter at man kan si at forbrukeren har en «berettiget forventning» om å få bytte mangelfrie varer.

Departementet er etter dette kommet til at det ikke bør innføres generelle lovregler om rett til å bytte leverte varer i forbrukerkjøpsloven. Etter departementets syn bør en bytterett som utgangspunkt være noe som den enkelte bransje eller butikk selv får vurdere hensiktsmessigheten av og gjøre bruk av i sin markedsføring og praksis. Gode ordninger med bytterett kan brukes som ledd i konkurransen med andre aktører innen samme bransje. En eventuell nærmere regulering av spørsmål knyttet til bytterett, der det er særlig behov for dette, ligger bedre til rette for bransjerettet arbeid i regi av forbrukerorganisasjonene (Forbrukerombudet og Forbrukerrådet).

Etter departementets oppfatning kan det derimot være hensiktsmessig å ta inn en rent opplysende bestemmelse om bytterett som foreslått av utvalget, jf. departementets utkast § 42 tredje ledd.

3.12 Krav til salgsgjenstanden, mangelsvurdering mv.

3.12.1 Gjeldende rett

Kjøpsloven kapittel IV inneholder i §§ 17-20 krav til varens egenskaper og dermed kriterier for hva som utgjør en kjøpsrettslig mangel.

Lovens utgangspunkt er at partene fritt kan avtale varens egenskaper, jf. kjøpsloven § 17 første ledd. Dette utgangspunktet gjelder også i forbrukerkjøp. I kjøpsloven § 17 annet ledd oppstilles krav til salgsgjenstandens egenskaper som gjelder dersom ikke noe annet er avtalt: tingen skal passe for de formålene som tilsvarende ting vanligvis brukes til (bokstav a), den skal på nærmere vilkår passe til et bestemt formål som selgeren var eller måtte være kjent med (bokstav b), ha egenskaper som selgeren har vist til ved å legge frem en prøve eller modell (bokstav c), og dessuten være pakket på vanlig eller annen forsvarlig måte som trengs for å bevare og beskytte tingen (bokstav d).

I § 17 tredje ledd stilles det i forbrukerkjøp krav om at tingen skal være i samsvar med offentligrettslige krav som stilles i lovgivningen eller offentlig vedtak i medhold av lov på den tiden kjøpet inngås, med mindre forholdene viser at kjøperen for så vidt ikke bygde på selgerens sakkunnskap og vurdering eller ikke hadde rimelig grunn til å gjøre det.

§ 17 fjerde ledd slår fast at tingen har en mangel dersom den ikke fyller kravene i første til tredje ledd.

Videre har kjøpsloven § 18 første ledd bestemmelser som innebærer at det foreligger en mangel dersom tingen ikke svarer til opplysninger som selgeren i sin markedsføring eller ellers har gitt om tingen, dens egenskaper eller bruk og som kan antas å ha innvirket på kjøpet. I § 18 annet ledd utvides selgerens risiko til å omfatte opplysninger som andre har gitt på vegne av selgeren eller tidligere salgsledd. Selgeren hefter selv om han eller hun var aktsomt uvitende om de gitte opplysningene. Selgeren kan likevel komme seg fri fra risikoen for gitte opplysninger - både egne og andres - dersom disse rettes i tide på en tydelig måte, jf. § 18 tredje ledd.

Kjøpsloven inneholder i dag ingen alminnelig bestemmelse om plikt for selgeren til å opplyse om visse egenskaper ved salgsgjenstanden, med den virkningen at forsømmelse av opplysningsplikten innebærer en mangel.

Kjøpslovens bestemmelser regulerer ikke uttømmende når det foreligger en mangel ved salgsgjenstanden.

Lovens § 19 gir særlige bestemmelser om mangelsvurderingen i tilfeller hvor selgeren har solgt tingen «som den er» eller med lignende alminnelig forbehold. Slike forbehold tar gjerne sikte på å avskjære muligheten til å gjøre noe gjeldende som mangel. Lovens bestemmelse slår fast at visse forhold til tross for forbeholdet alltid skal være en mangel. Tilsvarende gjelder generelt ved salg av brukte ting på auksjon, selv om selgeren ikke i det konkrete tilfellet har tatt forbehold, jf. § 19 annet ledd. Bestemmelsene er nærmere omtalt i punkt 3.13 nedenfor.

Kjøpsloven § 20 første ledd bestemmer at en kjøper som på avtaletiden kjente eller måtte kjenne til et forhold som ellers ville utgjøre en mangel, ikke kan gjøre forholdet gjeldende som en mangel.

Kjøpsloven legger ingen alminnelig plikt på kjøperen til å undersøke tingen før kjøpet. § 20 annet ledd har imidlertid en bestemmelse om virkningen av at kjøperen før kjøpet har undersøkt tingen eller uten rimelig grunn har unnlatt å etterkomme selgerens oppfordring om å undersøke tingen. I slike tilfeller kan kjøperen ikke gjøre gjeldende som mangel noe han eller hun burde ha oppdaget ved undersøkelsen, med mindre selgeren har handlet grovt uaktsomt eller for øvrig i strid med redelighet og god tro.

§ 20 tredje ledd gir § 20 første og annet ledd tilsvarende anvendelse når kjøperen før kjøpet er gitt anledning til å undersøke en prøve og mangelen angår en egenskap som skulle fremgå av prøven.

§ 21 første ledd bestemmer at bedømmelsen av om tingen har en mangel, som hovedregel skal skje ut fra det tidspunktet risikoen går over på kjøperen. § 21 annet ledd gjør visse unntak fra denne hovedregelen. Det er i utgangspunktet kjøperen som har bevisbyrden for at mangelen var til stede ved risikoens overgang. Det gjelder ikke noen særlige bevisbyrderegler i kjøperens favør i slike tilfeller, jf. Rt. 1998 s. 774 (s. 780) En annen sak er at begge parter i bevisprosessen vil ha en bevisføringsplikt, og at unnlatelse av å oppfylle denne etter omstendighetene vil kunne belastes selgeren, jf. Rt. 1998 s. 774 ( s. 779).

Kjøpsloven § 41 gir særlige bestemmelser om anvendelsen av de alminnelige mangelsreglene dersom det foreligger rettsmangler eller en tredjeperson gjør gjeldende krav overfør kjøperen som bygger på immaterialrett.

Selv om det formelt foreligger en mangel kan kjøperen ikke gjøre gjeldende krav som følge av denne dersom mangelen skyldes kjøperen selv eller forhold på hans side, jf. § 30 første ledd.

3.12.2 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår i det vesentlige å videreføre dagens regulering av når det foreligger en kjøpsrettslig mangel, jf. NOU 1993: 27 s. 57 flg.

Utvalget mener at forbrukerkjøpsloven bør inneholde generelle kritierier for hvilke egenskaper en vare skal ha dersom ikke annet følger av avtalen. Dette gjelder selv om slike definisjoner neppe kan være uttømmende, og at det er en fare for at folk uten juridiske kunnskaper kan trekke antitetiske slutninger.

Utvalget drøfter særskilt selgerens opplysningsplikt før inngåelsen av kjøpsavtalen som grunnlag for å konstatere en mangel. Det er utvalgets syn at forbrukerkjøpsloven bør inneholde generelle regler om opplysningsplikt. Dagens begrensning til «som den er»-kjøp foreslås opphevet, og det skal ikke som i dag være noe krav om at det dreier seg om opplysninger om «vesentlige» forhold. Videre foreslås det at også opplysninger om forhold ved tingen eller dens bruk som selgeren burde kjenne til, er omfattet. I dag er det bare opplysninger som selgeren «kjente eller måtte kjenne til» som rammes av kjøpsloven.

Utvalget foreslår etter dette, med enkelte mindre endringer, at de mangelskriteriene som allerede finnes i kjøpsloven videreføres, jf. NOU 1993: 27 s. 60 første spalte. Dessuten foreslår utvalget to nye lovfestede grunnlag for å konstatere om det foreligger en mangel. For det første skal varen svare til det som kjøperen har grunn til å forvente, jf. utkastet § 11 annet ledd bokstav b. For det andre skal tingen anses å ha en mangel dersom selgeren har forsømt å gi nødvendige opplysninger om tingen, jf. utkastet § 12 første ledd bokstav b.

Utvalget foreslår ikke endringer i bestemmelsen om ansvar for gitte opplysninger i kjøpsloven § 18, jf. utvalgets utkast § 12 første ledd bokstav c, jf. annet ledd.

Ut over dette foreslår utvalget en viss omredigering av reglene om varens egenskaper mv. i forhold til kjøpsloven 1988, blant annet for å oppnå forenklinger.

Utvalget foreslår at de særlige bestemmelsene i kjøpsloven § 19 om gjenstander som selges med «som den er»- forbehold eller liknende alminnelige forbehold, videreføres, jf. forslaget § 13. Utvalgets forslag til alminnelige regler om opplysningsplikt vil gjelde også for «som den er»-kjøpene.

Utvalget foreslår ingen endringer når det gjelder tidspunktet for mangelsbedømmelsen, jf. utkastet § 14. Utvalget foreslår ikke særlige bevisbyrderegler i denne forbindelse, men gir uttrykk for noen generelle betraktninger om bevisspørsmål, jf. NOU 1993: 27 s. 62-63.

Utvalget foreslår, med en viss endring, å videreføre bestemmelsen i kjøpsloven § 20 første ledd om at kjøperen ikke kan gjøre gjeldende som mangel noe som han eller hun kjente eller måtte kjenne til ved kjøpet, jf. forslaget § 12 tredje ledd. Derimot har utvalget ikke funnet grunn til å videreføre kjøpsloven § 20 annet ledd, som bestemmer at kjøperen, dersom han eller hun før kjøpet har undersøkt tingen eller uten rimelig grunn har unnlatt å etterkomme selgerens oppfordring om å undersøke den, ikke kan gjøre gjeldende noe som han eller hun burde ha oppdaget ved undersøkelsen, med mindre selgeren har handlet grovt uaktsomt eller for øvrig i strid med redelighet og god tro. Utvalget mener at en slik bestemmelse har liten praktisk betydning i forbrukerkjøp, på grunn av at undersøkelsesplikten uansett ikke kan være streng overfor forbrukere. Utvalget mener at det ikke er noen grunn til å tillegge en oppfordring fra selgeren om at kjøperen må undersøke tingen noen spesiell betydning ved mangelsvurderingen.

3.12.3 Forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 2 og artikkel 5 nr. 3

Forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 2 har bestemmelser som skal bidra til å klarlegge når det foreligger en mangel ved varen.

Artikkel 2 nr. 1 slår fast det grunnleggende prinsippet om at selgeren må levere forbrukeren avtalemessig vare. Bestemmelsen må ses i sammenheng med direktivet artikkel 3 nr. 1, som slår fast at selgeren er ansvarlig overfor forbrukeren for manglende avtalemessighet som foreligger på tidspunktet for leveringen av varen. Artikkel 2 nr. 1 svarer til kjøpsloven § 17 første ledd og utkastet § 11 første ledd.

Artikkel 2 nr. 1 suppleres i artikkel 2 nr. 2 av en presumsjonsbestemmelse som ifølge fortalen punkt 8 skal lette anvendelsen av prinsippet om avtalemessighet. Bestemmelsen regner i bokstav a til d opp nærmere angitte krav til salgsgjenstanden. Varen presumeres å være i samsvar med avtalen dersom den

  1. «er i samsvar med selgerens beskrivelse og har de egenskaper som svarer til en vareprøve eller modell som selgeren har framlagt for forbrukeren,

  2. er egnet til ethvert særlig formål som forbrukeren ønsker den til, når forbrukeren har gjort selger kjent med dette på det tidspunkt avtalen ble inngått, og selgeren har godtatt det,

  3. er egnet til de formål som varer av samme type vanligvis brukes til,

  4. har den beskaffenhet og den yteevne som er vanlig for varer av samme type, og som forbrukeren med rimelighet kan forvente når det tas hensyn til varens art og eventuelle opplysninger gitt offentlig om den av selgeren, produsenten eller dennes representant, særlig i reklame eller merking.»

Etter artikkel 2 nr. 4 gjelder det visse unntak fra nr. 2 bokstav d, som innebærer at selgeren likevel ikke blir bundet av offentlige opplysninger.

Ifølge fortalen punkt 8 er elementene i bokstavene a til d som utgangspunkt kumulative, men dersom sakens omstendigheter gjør at ett av elementene er åpenbart uhensiktsmessig, får de øvrige elementene i presumsjonen likevel anvendelse.

Artikkel 2 nr. 2 bokstavene a til c har sitt forbilde i CISG artikkel 35.

Kjøpsloven §§ 17 og 18 samt utkastet §§ 15 og 16 bestemmer det positive - at det på nærmere angitte vilkår foreligger en mangel (med mindre annet kan avtales og er avtalt i det konkrete tilfellet). Direktivet sier derimot bare det negative: at det foreligger en presumsjon for at varen er i samsvar med avtalen (og dermed en presumsjon for at det ikke foreligger noen mangel) dersom de oppregnede kravene til varen mv. er oppfylt. Presumsjonen kan fravikes ved å påvise at avvikende krav til varen følger av avtalen. Direktivet utelukker som utgangspunkt ikke avtalefriheten, noe som er presisert i fortalen punkt 8. Visse begrensninger kan likevel følge av direktivet artikkel 7 nr. 1, jf. nedenfor i punkt 3.13.3.

Direktivet synes ikke å ta stilling til spørsmålet om det er forbrukeren eller selgeren som har bevisbyrden for om salgsgjenstanden er i samsvar med avtalen. Det synes derfor ikke etter direktivet å være noe i veien for å beholde en ordning hvor kjøperen har bevisbyrden for at det foreligger et avvik fra avtalen som gir grunnlag for å konstatere mangel.

Dersom elementene i direktivets presumsjonsbestemmelse ikke er oppfylt, foreligger det ikke uten videre en presumsjon for manglende avtalemessighet. Direktivets fortale punkt 8 tredje punktums henvisning til klausulen om minimumsvern (jf. artikkel 8 nr. 2) kan synes å innebære en oppfordring om å gjøre bruk av oppregningen til å slå fast at det foreligger en mangel. Men noe krav i den retning synes ikke direktivet å stille.

Etter artikkel 2 nr. 3 anses det ikke å foreligge manglende avtalemessighet etter artikkel 2 dersom forbrukeren på det tidspunktet avtalen ble inngått, hadde kjennskap til eller ikke med rimelighet kunne være ukjent med den manglende avtalemessigheten, eller dersom den manglende avtalemessigheten skyldes materialer som er levert av forbrukeren.

Bestemmelsen synes ikke direkte å regulere adgangen til å pålegge forbrukeren en undersøkelsesplikt før kjøpet. Derimot begrenser bestemmelsen adgangen til å pålegge kjøperen risikoen for hans eller hennes uaktsomme uvitenhet om egenskaper ved salgsgjenstanden. Det er bare i tilfeller hvor kjøperen positivt hadde kjennskap til den manglende avtalemessigheten, eller hvor kjøperen «ikke med rimelighet kunne være ukjent med» den at han eller hun må bære risikoen. Dersom kjøperen er uvitende om den manglende avtalemessigheten, og denne uvitenheten skyldes uaktsomhet fra hans eller hennes side, kan dette i seg selv ikke være tilstrekkelig til å pålegge kjøperen risikoen. Når det gjelder materialer som kjøperen har levert, har han eller hun en mer vidtgående risiko for den manglende avtalemessigheten: Her er det objektive faktum at materialene stammer fra forbrukeren tilstrekkelig - uavhengig av hva forbrukeren måtte vite om materialenes egnethet mv.

Artikkel 2 nr. 5 er omtalt i punkt 3.8.3 foran.

Direktivet artikkel 5 nr. 3 lyder:

«Med mindre noe annet blir bevist, skal manglende avtalemessighet som viser seg innen seks måneder etter at varen er levert, presumeres å ha foreligget på leveringstidspunktet, unntatt dersom denne formodning er uforenlig med varens eller den manglende avtalemessighetens art.»

Direktivets bestemmelse har til formål å lette kjøperens bevismessige stilling ved avgjørelsen av spørsmålet om en feil ved varen eksisterte ved leveringen av varen. Bestemmelsen innebærer at det som en hovedregel skal presumeres at avvik fra de krav som kan stilles til varens egenskaper, og som viser seg i en periode på seks måneder etter levering, også eksisterte ved leveringen og dermed utgjør en mangel. Denne presumsjonen kan motbevises av selgeren.

Formodningen gjelder bare dersom den ikke er uforenlig med varens eller mangelens art. Den nærmere rekkevidden av disse to unntakene kan være noe uklar, idet direktivet ikke gir nærmere retningslinjer for hva de omfatter.

Et eksempel på at formodningen er uforenlig med varens art vil være at den aktuell varetypen forderves raskt, for eksempel en rekke matvarer.

Et eksempel på at formodningen er uforenlig med mangelens art er at en bil har en kraftig og godt synlig bulk, og dette påberopes fire måneder etter levering.

I kravet om at presumsjonen er uforenlig med varens eller mangelens art, ligger en indikasjon om at det skal en del til før det gjøres unntak fra presumsjonsregelen ut fra varens eller mangelens art.

Det kan etter direktivets ordlyd være noe uklart om direktivets presumsjon skal ha betydning bare i tilfeller hvor det etter norsk rett er aktuelt å bygge på bevisbyrdebetraktninger i snever forstand, eller om direktivet også gjelder i tilfeller hvor det ikke kan sies å foreligge en absolutt tvil om utfallet av bevisbedømmelsen. Etter departementets syn taler gode grunner for å se det slik at presumsjonen skal gjelde i flere tilfeller enn bare når det foreligger absolutt tvil. En situasjon med absolutt tvil vil i praksis foreligge sjelden. I praksis ser man da også fra tid til annen at bevisbyrdebetraktninger blir avgjørende selv om en ikke kan si at det foreligge en absolutt tvil. Det kan i en del tilfeller synes å være en smakssak hva en sier er et utslag av at den ene parten har bevisbyrden, og på den annen side tilfeller hvor en sier at den ene parten ikke har oppfylt det som i NOU 1993: 27 s. 62 er kalt for bevisføringsplikten.

Direktivet legger til grunn leveringstidspunktet som starttidspunktet for seks måneders fristen. Etter direktivets fortale punkt 14 innebærer direktivets henvisninger til leveringstidspunktet ikke at medlemsstatene må endre sine regler om risikoens overgang. Direktivet er derfor ikke til hinder for at tidspunktet for risikoens overgang legges til grunn som skjæringspunkt i bestemmelsen, selv om dette i visse tilfeller kan være et noe tidligere tidspunkt enn det som etter de norske lovreglene teknisk er definert som leveringstidspunktet.

Direktivet artikkel 5 nr. 3 regulerer bare spørsmålet om avviket kan anses å ha foreligget på leveringstidspunktet. Spørsmålet om det foreligger et tilfelle som innebærer et avvik fra de kravene direktivet stiller til varens egenskaper mv., er ikke regulert. På dette punktet står medlemsstatene fritt til å gi regler.

3.12.4 Høringsnotat 2000

På bakgrunn av forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 2 vurderte departementet i høringsnotat 2000 visse endringer i utvalgets forslag til mangelsdefinisjoner.

Departementet stilte spørsmålet om det er mulig å beholde dagens system hvor loven positivt definerer når det foreligger en mangel, i motsetning til direktivet system med presumsjonen for når varen er avtalemessig. I høringsnotat 2000 s. 41 heter det:

«Det kan spørres om det norske systemet på dette punktet kan opprettholdes. Generelt kan det sies at direktivet når det gjelder mangelsbedømmelsen, synes å gi forbrukerkjøperen et noe svakere vern enn det som følger av kjøpsloven og utkastet. Kjøpsloven fastslår uttrykkelig at det foreligger en mangel dersom kriteriene i loven ikke er oppfylt. Det følger derimot ikke av direktivet når det foreligger en mangel. Etter departementets syn er det derfor mulig å beholde dagens system, hvor loven klarlegger at det i visse tilfeller foreligger en mangel, med mindre annet er avtalt. Forutsetningen for at dagens system kan beholdes, må imidlertid trolig være at de enkelte elementene i presumsjonen som oppstilles i direktivet, er dekket av tilsvarende bestemmelser i mangelsdefinisjonene i den norske loven, jf. nærmere nedenfor. I det følgende tar departementet også opp enkelte andre spørsmål direktivet reiser i forhold til mangelsbegrepet.»

Deretter drøftet departementet hvilke av direktivets bestemmelser som krevde endringer i utvalgets utkast. Departementet la til grunn at artikkel 2 nr. 2 bokstavene a og c ikke krevde endringer.

Når det gjelder artikkel 2 nr. 2 bokstav b (krav om at tingen skal passe til kjøperens særlige formål), heter det i høringsnotat 2000 s. 42:

«Direktivets bestemmelse svarer stort sett til kjøpsloven § 17 annet ledd bokstav b og utvalgets utkast til § 11 annet ledd bokstav c. På ett punkt er det imidlertid mulig å hevde at direktivets bestemmelse går lenger. Dersom formålet forfeiles, antar departementet at man etter direktivet vil si at presumsjonen for mangelfrihet ikke lenger gjelder. Hvorvidt det foreligger mangel, vil da måtte bero på en totalvurdering hvor det er naturlig å anta at selgers eventuelle aksept av formålsangivelsen vil kunne få stor betydning. Etter kjøpsloven § 17 annet ledd bokstav b og utvalgsutkastet § 11 annet ledd bokstav c foreligger det ikke en mangel alene av den grunn at selgeren har akseptert kjøpers særlige formål. Det foreligger nemlig en mangel bare dersom kjøperen i et slikt tilfelle bygde på selgerens sakkunnskap og vurdering og hadde rimelig grunn til å bygge på den. Det kan derfor hevdes at de norske bestemmelsene ikke går langt nok i å konstatere mangel.

Det kan imidlertid tenkes at andre deler av de norske mangelsreglene tilfredsstiller direktivets krav. Dersom selger har akseptert kjøpers særlige formål, kan det hevdes at det må anses avtalt at selgeren skal ha risikoen for eventuell formålsforfeiling. Dermed vil direktivets krav være oppfylt ved grunnregelen i kjøpsloven § 17 første ledd og utvalgsutkastet § 11 første ledd.

Departementet ber om høringsinstansenes syn på dette. Departementet har utformet forslag til lovtekst dersom dette skulle anses nødvendig, jf. departementets utkast til § 11 annet ledd bokstav c.»

Om forholdet til direktivet artikkel 2 nr. 2 bokstav d, jf. artikkel 2 nr. 4, heter det i høringsnotat 2000 s. 42-43:

«Det følger av direktivet artikkel 2 nr. 2 bokstav d at varen for å antas mangelfri skal ha de egenskaper og den yteevnen som er vanlig for varer av samme type, og som forbrukeren med rimelighet kan forvente. Noen tilsvarende bestemmelse finnes ikke lovfestet i kjøpsloven i dag (men kjøpslovens mangelsdefinisjon er neppe uttømmende, jf. Rt. 1998 s. 774). Utvalgets utkast til § 11 annet ledd bokstav b vil imidlertid dekke direktivets krav på dette punktet.

Ved fastleggingen av de krav forbrukeren med rimelighet kan forvente, skal det etter direktivet artikkel 2 nr. 2 bokstav d tas hensyn til visse opplysninger gitt av selger, produsent eller hans representant. Dette elementet synes dekket av kjøpsloven § 18 og utvalgets utkast til § 12 første ledd bokstav c, jf. tredje ledd.

Etter direktivet artikkel 2 nr. 4 kan selgerens ansvar for gitte opplysninger begrenses på visse vilkår. De begrensningene av selgerens ansvar som finnes i kjøpsloven § 18 og utvalgets utkast til § 12 første ledd bokstav c, jf. tredje ledd, ligger stort sett innenfor direktivets rammer. På et par punkter er det imidlertid en forskjell.

Etter artikkel 2 nr. 4 tredje strekpunkt må selgeren vise at beslutningen om å kjøpe ikke kan ha blitt påvirket av den gitte opplysningen. Det er naturlig å lese direktivet slik at selgeren har bevisbyrden når det gjelder spørsmålet om opplysningen har innvirket på beslutningen om å kjøpe varen. Kjøpsloven § 18 første ledd og utvalgets utkast til § 12 første ledd bokstav c har ikke noen uttrykkelig bestemmelse om bevisbyrden. Justisdepartementet antar at den norske bestemmelsen, iallfall av hensyn til klarhet, direkte bør regulere spørsmålet om bevisbyrden, og foreslår en justering av utkastet på dette punktet, jf. lovutkastet § 12 første ledd bokstav c, jf. annet ledd.

Departementet legger til grunn at artikkel 2 nr. 4 tredje strekpunkt ikke sier noe spesielt om hvor tung selgerens bevisbyrde er. En særlig regulering av dette spørsmålet synes derfor ikke nødvendig.

Etter direktivet er det avgjørende om opplysningen «ikke kan ha hatt innvirkning» (engelsk: «could not have been influenced») på beslutningen om å kjøpe varen. Kjøpsloven § 18 første ledd og utvalgsutkastet § 12 første ledd bokstav c nytter formuleringen «kan antas å ha innvirket» på kjøpet. Det er mulig at utkastets formulering innebærer en nyanseforskjell sammenlignet med direktivet. Departementet foreslår derfor til overveielse en noe annen formulering av bevistemaet enn etter utkastet: «ikke kan ha innvirket» på kjøpet. Det vises til departementets utkast til § 12 første ledd bokstav c, jf. annet ledd.»

Forholdet til direktivet artikkel 2 nr. 3 om kjøperens risiko for materialer han selv har levert er omtalt i høringsnotat 2000 s. 43-44:

«Direktivet omfatter som nevnt tilvirkningsavtaler, uansett om forbrukeren skal skaffe en vesentlig del av materialet, jf. artikkel 1 nr. 4. Dersom en mangel ved varen skyldes materialer som forbrukeren har skaffet, kan dette etter direktivet artikkel 2 nr. 3 gjøres til forbrukerens risiko, og ikke selgerens. I og med at dette er en bestemmelse som innskrenker kjøperens rettigheter, er det ikke nødvendig å gjennomføre den. Men hensynet til en rimelig risikofordeling mellom kjøperen og selgeren tilsier at kjøperen har risikoen for slik svikt ved materialer mv. At forbrukeren etter gjeldende kjøpslov ikke kan gjøre sanksjoner gjeldende i slike tilfeller, følger i dag allerede av kravet i kjøpsloven § 30 første ledd om at mangelen ikke må skyldes kjøperen eller forhold på hans side. Etter utkastet kan det være noe mer uklart hvor en slik plassering av risikoen skal forankres rettslig, idet utvalgets utkast til § 19 første ledd ikke inneholder noen slik reservasjon for det som skyldes kjøperen eller forhold på hans side. Departementet antar at det kan være hensiktsmessig med en bestemmelse som uttrykkelig sier at kjøperen har risikoen for mangler ved materialer som han selv har skaffet. Det vises til departementets utkast til § 12 nytt fjerde ledd.»

Artikkel 2 nr. 3 første alternativ (kjøperens kjennskap til den manglende avtalemessigheten) ble ikke nærmere drøftet i høringsnotatet.

I høringsnotatet tok departementet opp spørsmålet om det var nødvendig med lovendringer som følge av forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 5 nr. 3. Om forholdet til dagens rettstilstand heter det i høringsnotat 2000 (på s. 46):

«Dagens norske regler om bevisføringsplikt og alminnelige prinsipper for bevisbedømmelsen ellers kan nok, iallfall et stykke på vei, i praksis føre til de samme resultatene som direktivets bestemmelse tilsikter. Det er imidlertid uklart hvor langt dagens rettstilstand dekker direktivets krav. Denne uklarheten tilsier at det gis en egen bestemmelse som direkte tar sikte på å oppfylle direktivet artikkel 5 nr. 3.»

Departementet mente foreløpig at lovteksten som utgangspunkt burde bygge på direktivets formuleringer, både når det gjelder hovedregelen og unntakene, med den forskjellen at tidspunktet for risikoovergang (og ikke leveringstidspunktet) ble benyttet som starttidspunkt for seksmånedersfristen.

3.12.5 Høringsinstansenes syn

Når det gjelder utvalgets forslag til mangelsdefinisjon, har ingen høringsinstanser hatt innvendinger mot at definisjonen bygges opp etter mønster av gjeldende ordning. Forbrukerombudetuttaler under høringen 2000:

«Forbrukerombudet er enig i at det er viktig å beholde dagens system, hvor loven klarlegger at det i visse tilfelle foreligger en mangel, med mindre annet er avtalt, og at det er en forutsetning at de enkelte elementene i presumsjonen som oppstilles i direktivet er dekket av tilsvarende bestemmelser i mangelsdefinisjonene i den norske loven».

Også Forbrukerrådet støtter at man beholder dagens system. Forbrukerrådet har merknader til betydningen av kjøpsavtalen. Disse merknadene er tatt opp i forbindelse med departementets merknader til § 15 annet ledd.

Når det gjelder de enkelte mangelskriteriene i departementets utkast §§ 15 og 16, fremgår høringsinstansenes syn av merknadene til disse bestemmelsene.

Følgende instanser støtter departementets forslag til gjennomføring av direktivets artikkel 5 nr. 3: Barne- og familiedepartementet, Forbrukerombudet, Forbrukerrådet og Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon.

Både Barne- og familiedepartementet, Forbrukerombudet og Forbrukerrådet understreker imidlertid sterkt at det er viktig å unngå en antitetisk tolking av bestemmelsen, slik at feil som viser seg mer enn seks måneder etter risikoens overgang, ikke kan formodes å ha eksistert ved risikoens overgang. Barne- og familiedepartementet mener derfor prinsipalt at det bør fremgå av lovteksten at presumsjonen gjelder i minst seks måneder, en løsning som også Forbrukerombudet støtter. Subsidiært mener Barne- og familiedepartementet at dette bør presiseres i forarbeidene, en løsning som støttes av Forbrukerrådet. Alle de tre høringsinstansene fremhever at tvil om mangelen forelå ved leveringen, etter omstendighetene kan gå ut over selgeren. Det vises til avgjørelsen i Rt. 1998 s. 774.

Elektronikkforbundet, Leverandørforbundet Lyd & Bilde, Norske Elektroleverandørers Landsforeningog Elektro-Service Foreningen tar forslaget til etterretning, men ber om at departementet i proposisjonen gjør det klart at det etter seksmånedersfristen ikke gjelder noen tilsvarende presumsjon. Det vises til Rt. 1998 s. 774.

Norges Båtbransjeforbund og Næringslivets Hovedorganisasjon mener at direktivets presumsjonsregel ikke bør lovfestes. Også Norsk Kennel Klubb har innvendinger mot bestemmelsen. Norges Båtbransjeforbund viser i sin uttalelse blant annet til at en gjennomføring av direktivets bestemmelse fremstår som unaturlig i forhold til etablert norsk rett og juridisk tradisjon, og at en slik bestemmelse antas å få både tilfeldige og uheldige utslag. Næringslivets Hovedorganisasjon mener at dagens rettstilstand anvendt i prakis vil dekke direktivets krav. Både Norges Båtbransjeforbund og Næringslivets Hovedorganisasjon peker på vanskelighetene med å formulere unntaksbestemmelser.

3.12.6 Departementets vurdering

3.12.6.1 Mangelsbegrepet

I likhet med utvalget ser departementet det som ønskelig at loven selv angir generelle kriterier for hvilke egenskaper en vare skal ha i den utstrekning noe annet ikke følger av avtalen. En slik ordning er en styrke for forbrukervernet, særlig ved salg av nye og masseproduserte varer, hvor det ofte ikke er mulig å utlede så mye av konkrete omstendigheter knyttet til den enkelte kjøpsavtalen.

Når det gjelder spørsmålet om det er mulig å opprettholde dagens system med en positiv angivelse av når det foreligger en mangel ved salgsgjenstanden, viser departementet til drøftelsen i høringsnotat 2000, gjengitt i punkt 3.12.4 ovenfor. Det konkluderes der med at det er mulig å beholde dagens system, forutsatt at de enkelte elementene i direktivets presumsjonsbestemmelse dekkes av tilsvarende bestemmelser i mangelsdefinisjonene i den norske loven.

Departementet foreslår en bestemmelse som inneholder grunnleggende krav til tingens egenskaper (§ 15), samt en egen bestemmelse om når det anses å foreligge en mangel (§ 16). Bestemmelsen om tingens egenskaper bygger på kjøpslovens § 17, men innebærer visse utvidelser. I forhold til utvalgets utkast er det foretatt visse justeringer, særlig på bakgrunn av forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 2. Når det gjelder det nærmere innholdet i bestemmelsen, vises det til spesialmerknadene.

Departementet finner som utvalget grunn til å understreke at mangelsreglene er generelle og får anvendelse på alle de formuesgoder som er omfattet av loven, men at dette ikke betyr at mangelsbedømmelsen blir lik uansett hva slags ting man har med å gjøre. Departementet er enig med utvalget i at det innenfor rammen av de foreslåtte reglene er mulig å ivareta særlige hensyn som kan gjøre seg gjeldende ved kjøp av visse formuesgoder, for eksempel dyr, jf. NOU 1993: 27 s. 60-61.

3.12.6.2 Særlig om selgerens opplysningsplikt. Kjøperens kunnskap og forundersøkelse

Når det gjelder rekkevidden av selgerens opplysningsplikt i en ny forbrukerkjøpslov, er departementet enig med utvalget i at bestemmelser om opplysningsplikt ikke bør være begrenset til kjøp hvor det er tatt «som den er»-forbehold eller lignende alminnelig forbehold. Departementet følger derfor opp utvalgets forslag til en generell bestemmelse om opplysningsplikt for selgeren, jf. lovutkastet § 16 første ledd bokstav b.

Utvalget har foreslått å fjerne kravet om at bare opplysninger om «vesentlige» forhold er omfattet av selgerens opplysningsplikt, jf. NOU 1993: 27 s. 124. Departementet slutter seg til utvalgets forslag på dette punktet. Et krav om vesentlighet finnes verken i avhendingslova § 3-7 eller bustadoppføringslova § 26. Departementet finner ikke grunn til å ha en annen ordning i forbrukerkjøpsloven. Etter departementets oppfatning ligger det en tilstrekkelig avgrensning i at kjøperen må ha grunn til å regne med å få vedkommende opplysning, jf. NOU 1993: 27 s. 124.

Departementet er videre enig med utvalget i at en profesjonell selger som burde kjenne til forhold ved salgsgjenstanden, som utgangspunkt bør bære risikoen for dette. Departementet følger dermed også opp utvalgets forslag om å benytte formuleringen «burde kjenne til». Vilkåret om at selgeren burde kjenne til opplysningen, må imidlertid ses i sammenheng med vilkåret om hvilke opplysninger kjøperen hadde grunn til å regne med å få, og kravet om at unnlatelsen av å gi opplysninger kan antas å ha virket inn på kjøpet, jf. NOU 1993: 27 s. 59. At selgeren burde kjenne til opplysningen er ikke tilstrekkelig til å konstatere mangel. Departementet viser for øvrig til at selgeren hefter for sin uaktsomhet både etter den svenske konsumentköplagen 19 § 4.mom. og den danske købelov § 76 stk. 3.

Selgerens opplysningsplikt må ses i sammenheng med bestemmelsen om virkningen av kjøperens kunnskap om varens egenskaper mv.

Departementet foreslår å videreføre bestemmelsen i kjøpsloven § 20 første ledd om at kjøperen ikke kan gjøre gjeldende som mangel noe han eller hun kjente eller måtte kjenne til. Dette er i samsvar med utvalgets forslag, med den forskjellen at departementet ikke går inn for å erstatte uttrykket «kjente eller måtte kjenne til» med det enklere «kjente til». Utvalgets begrunnelse for endringen fremgår av NOU 1993: 27 s. 125 annen spalte. Departementets standpunkt fremgår av merknaden til § 15 annet ledd bokstav c.

Departementet slutter seg videre til utvalgets forslag om ikke å videreføre bestemmelsen i kjøpsloven § 20 annet og tredje ledd om kjøperens forundersøkelse i forbrukerkjøpsloven. Departementet viser til at det som følge av forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 2 nr. 3 uansett ikke er adgang til å ha en bestemmelse som i kjøpsloven § 20 annet ledd i forbrukerkjøp. Det vises til drøftelsen i punkt 3.12.3 foran.

Det vises ellers til merknadene til §§ 15 og 16.

3.12.6.3 Særlig om rettsmangler og tredjemanns krav som følge av immaterialrett

I kjøpsloven § 41 er det gitt særlige bestemmelser om mangelsreglenes anvendelse på rettsmangler og tilfeller hvor en tredjeperson har rettigheter knyttet til tingen og rettigheten bygger på immaterialrett.

Utvalget foreslo at bestemmelsen i kjøpsloven § 41 skulle gjelde gjennom den generelle henvisningen i utkastet § 44 første ledd.

Spørsmålet om behovet for regulering av rettsmangler og virkningene av dette i kjøpsloven er omtalt i Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 42 første spalte:

«Justisdepartementet er enig med arbeidsgruppen i at det er et klart behov for en mer omfattende regulering av virkningene av rettsmangler. Det er i dag meget vanlig at det stiftes begrensete rettigheter i løsøre, ikke minst når det gjelder ting av en viss størrelse og verdi. Departementet vil særskilt nevne den økte utbredelse av underpant i løsøre som har kommet som følge av den nye panteloven 8 februar 1980 nr. 2. For kjøperen vil en begrenset rett som han må respektere i mange tilfelle være et vel så stort problem som en fysisk mangel. Det må derfor anses som en stor fordel å få en klar lovregulering av disse tilfellene.

Departementet er også enig med arbeidsgruppen i at man bør regulere de tilfelle hvor det er satt fram et krav fra tredjemann om påstått rett i tingen. Selv om retten ikke er fastslått eller godtgjort, kan kravet i seg selv volde bry for kjøperen og føre til at hans rådighet blir innskrenket. I prinsippet bør derfor kjøperen i disse tilfelle kunne gjøre gjeldende tilsvarende misligholdsvirkninger som når rettsmangel faktisk foreligger. Dette bør likevel ikke gjelde når kravet er klart ugrunnet. Regelen er kommet til uttrykk i § 41 (3) i proposisjonsutkastet.»

Selv om forekomsten av rettsmangler jevnt over trolig ikke er så praktisk i forbrukerkjøp, vil det etter departementets syn være en fordel om det i lovens bestemmelser om krav til varens egenskaper klart fremgår at dette kan utgjøre en kjøpsrettslig mangel, jf. lovforslaget § 15 annet ledd bokstav g og merknaden til denne bestemmelsen. Som i kjøpsloven bør forbrukerkjøperen også være vernet i tilfeller hvor det er satt frem krav fra en tredjeperson om påstått rett i tingen, og kravet ikke er klart ugrunnet.

Om erstatning ved rettsmangler vises det til drøftelsen i punkt 3.18.4.2.

Departementet har vurdert om kjøpslovens særlige bestemmelser om en tredjepersons krav grunnet på immaterialrett bør tas inn i forbrukerkjøpsloven. Dersom det ikke tas inn særlige bestemmelser, må lovens alminnelige regler gjelde i tilfeller hvor en tredjeperson gjør slike krav gjeldende.

At en tredjeperson har krav i tingen som bygger på immaterialrett, og at slike rettigheter, for eksempel opphavsrett eller patentrett, står i strid med det som er avtalt, er ikke upraktisk ved kjøpsavtaler. Ved vedtakelsen av kjøpsloven fant man derfor grunn til å regulere visse spørsmål i den forbindelse, jf. Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 42 første spalte. For en forbrukerkjøper vil det imidlertid sjelden være aktuelt å utnytte en gjenstand slik at den kommer i strid med en tredjepersons immaterialrett, siden privat bruk i liten utstrekning kommer i strid med immaterialrettighetene.

Etter departementets syn er det ikke tilstrekkelig grunn til å ta med et uttrykkelig krav til varen som svarer til kjøpsloven § 41 fjerde ledd, jf. første ledd. Spørsmålet om det foreligger en mangel kan løses ut fra de generelle kriteriene i forslaget § 15 flg.

Etter departementets oppfatning er det i forbrukerforhold heller ikke avgjørende betenkeligheter forbundet med å la de alminnelige reglene om virkninger av at det foreligger mangler, gjelde også dersom det foreligger en mangel i form av et krav fra en tredjeperson som bygger på immaterialrett. Dette gjelder også det rent objektive erstatningsansvaret.

3.12.6.4 Tidspunktet for mangelsbedømmelsen. Bevisbedømmelse mv. Gjennomføring av direktivet artikkel 5 nr. 3

Utvalget har foreslått at man ved bedømmelsen av om det foreligger en mangel skal legge til grunn tidspunktet for risikoens overgang. Departementet slutter seg til dette, og viser i den forbindelse til merknaden til § 18 om tidspunktet for mangelsbedømmelsen og § 14 om risikoens overgang.

Etter gjeldende rett kan det ikke anses å foreligge noen særlig bevisbyrderegel til fordel for kjøperen når det gjelder å klarlegge om feilen forelå ved risikoens overgang. I utgangspunktet har kjøperen bevisbyrden for dette. Imidlertid vil det ligge en bevisføringsplikt på hver av partene, jf. NOU 1993: 27. I den såkalte Lyd og Bilde-dommen i Rt. 1998 s. 774 tok Høyesterett opp spørsmålet om det foreligger en særlig bevisbyrderegel i kjøperens favør i slike tilfeller. Den konkrete saken gjaldt spørsmålet om en funksjonssvikt ved en IR-mottaker til en videospiller forelå allerede ved risikoens overgang. Høyesterett siterte først følgende uttalelse fra Stortingets justiskomite, jf. Innst. O. nr. 51 (1987-88) s. 13 (dommen s. 780):

«Disse medlemmer vil peke på at ... [§ 32 (3)] må forstås slik at den bare rammer mangler ved varen som eksisterte på tidspunktet for risikoens overgang. Når en gjenstand som er ment å ha en varighet vesentlig utover to år, viser seg å ha en mangel i løpet av en fem-års frist, indikerer dette imidlertid at gjenstanden i seg selv var mangelfull da risikoen gikk over. En mangelfri gjenstand skulle nemlig vare vesentlig lengre. Hvis mangelen viser seg mens gjenstanden har vært i normal bruk, er det altså en sterk presumsjon for at mangel forelå ved risikoens overgang.»

Høyesterett uttalte til dette (l.c.):

«Uttalelsen er etter min mening ikke entydig. Den kan iallfall forstås enten slik at den uttrykker en særlig bevisbyrderegel til fordel for forbrukerkjøpere, eller slik at den uttrykker en alminnelig erfaringssetning om faktiske forhold som må tillegges betydning ved bevisbedømmelsen. Jeg finner det for min del mest nærliggende å forstå uttalelsen på den sistnevnte måten. Den er avgitt i tilknytning til en bestemmelse om en særlig lang reklamasjonstid for kjøpte forbruksvarer som er ment å ha en teknisk levetid vesentlig utover to år. Den skal begrunne en slik særlig lang reklamasjonstid, og det var da nærliggende å vise til erfaring. En uttalelse om en særlig bevisbyrderegel vedrørende mangler ved slike varer ville etter min mening naturlig ha fått sin plass i tilknytning til bestemmelsene i kjøpsloven §§ 17 flg som omhandler selve mangelsbegrepet. Flertallet i justiskomitéen, som i tilslutning til odelstingsproposisjonen gikk inn for en vesentlig lengre reklamasjonstid, uttalte seg ikke om bevisbyrden. Departementet, som hadde foreslått den vesentlig lengre reklamasjonstiden, forutsatte i et brev til justiskomitéen at alminnelige bevisregler skulle gjelde, jf Innst O nr 51 - 1987-88 side 36.

Jeg går ikke inn på spørsmålet om en særlig bevisbyrderegel i forbrukerkjøperes favør har gode grunner for seg, men nevner at det i utkastet til lov om forbrukerkjøp, fremlagt i NOU 1993: 27 Forbrukerkjøpslov, ikke er foreslått noen slik særlig bevisbyrderegel.»

Departementet slutter seg til det Høyesterett her uttaler, og legger til grunn at den rettsoppfatningen Høyesterett gir uttrykk for, skal gjelde også etter forbrukerkjøpsloven. Spørsmålet om en feil forelå allerede ved risikoens overgang, må etter dette avgjøres ved en ordinær bevisvurdering i det enkelte tilfellet, med utgangspunkt i overvektsprinsippet. Kjøperen vil som utgangspunkt ha bevisbyrden. Det kan ikke oppstilles noe krav om klar sannsynlighetsovervekt eller lignende.

Ved en slik bevisbedømmelse kan det etter omstendighetene gå ut over selgeren at han eller hun ikke bidrar til å klarlegge årsaksforholdene. Departementet vil i den sammenheng vise til det Høyesterett uttaler i Rt. 1998 s. 774 på s. 779:

«Etter min mening har det betydning for bevisbedømmelsen at leverandørkjeden, som har den tekniske ekspertisen og de økonomiske ressursene, ikke har funnet det formålstjenlig å undersøke IR-mottakeren for eventuelt å klarlegge årsaken til funksjonssvikten. Denne mangelende oppfyllelse av det som har vært kalt selgerens bevisføringsplikt, jf NOU 1993: 27 Forbrukerkjøpslov side 62 - 63, bør belastes leverandørkjeden.»

I praksis vil det stilles relativt beskjedne krav til kjøperens konkrete bevisføring. Dersom salgstingen ikke virker, det er gått relativt kort tid etter risikoens overgang, og det ikke er spesielle holdepunkter for at tingen er brukt feil, er mangelfullt vedlikeholdt, at det er skjedd en ulykke eller det foreligger andre forhold på kjøperens side av en slik art at disse kan forklare den inntrådte feilen, vil den konkrete bevisbedømmelsen ofte falle ut slik at feilen mest sannsynlig kan føres tilbake til forhold som forelå ved risikoens overgang. Ved den konkrete bevisbedømmelsen støtter en seg i slike tilfeller på alminnelige erfaringer om hva som kan være årsaken til svikten.

Kjøperen kan altså etter omstendighetene vinne frem, selv om en må konstatere at det ikke er klarlagt hvorfor tingen ikke virker. Særlig hvor det dreier seg om salg av mindre kostbare gjenstander, hvor grundigere undersøkelser i det konkrete tilfellet lett ville innebære uforholdsmessige omkostninger, har et slikt prinsipp ofte gode grunner for seg.

Tingens alder kan ha stor betydning ved bedømmelsen av om en feil kan føres tilbake til forhold som forelå allerede ved risikoens overgang. Når tiden går, vil det i seg selv gjøre det mer sannsynlig at en feil skyldes naturlig slitasje eller kjøperens bruk. Det vises til NOU 1993: 27 s. 63 første spalte.

De bevisspørsmålene som her er omtalt, må i prinsippet holdes atskilt fra spørsmålet om hvilke krav kjøperen kan stille til produktets holdbarhet. Denne siden av mangelsbegrepet er i første rekke omtalt i de særlige merknadene til § 15 annet ledd bokstav b.

Departementet mener videre at det bør gis en egen lovbestemmelse som bygger på forbrukerkjøspdirektivet artikkel 5 nr. 3, en såkalt seksmåneders presumsjonsregel for at mangelen var til stede ved risikoens overgang. I tillegg til å gjennomføre direktivet, vil en egen lovbestemmelse kunne bidra til å skape klarhet på et prinsipielt og praktisk viktig punkt.

Flere høringsinstanser mener at lovregelen bør ha en lengre frist enn seks måneder. Etter departementets oppfatning er det ikke grunnlag for å foreta en slik generell utvidelse i en lovbestemmelse av den seks måneders fristen direktivet bygger på. Begrunnelsen for direktivets bestemmelse må antas å være at en ønsker å styrke kjøperens bevismessige stilling i tilfeller hvor han eller hun etter en vanlig bevisbedømmelse skulle fått medhold. Dette gjøres ved at kjøperen får en fordel i tilfeller hvor alminnelige erfaringssetninger tilsier at han eller hun også har rett. En forlengelse av fristen ville kunne føre til at det etter loven skulle foreligge en presumsjon for mangel også i tilfeller hvor det samsvarer mindre godt med alminnelige erfaringsregler at feilen foreligger allerede ved risikoens overgang. En forlengelse vil videre kunne føre til at bestemmelsens unntak i praksis ble hovedregelen.

Etter departementets oppfatning vil ulovfestede regler om bevisbyrde og bevisbedømmelse vareta hensynet til kjøperen og selgeren så langt det er rimelig etter utløpet av seks måneders perioden. Det vises til fremstillingen av gjeldende rett ovenfor og merknaden til § 18 annet ledd. En presumsjonsregel sier altså ikke noe om situasjonen etter utløpet av seks måneders fristen. Den gir heller ikke grunnlag for å trekke noen slutninger om dette.

Når det gjelder utformingen av unntakene fra presumsjonsregelen, ser departementet at det kan være ulemper knyttet til skjønnsmessig avgrensede unntaksbestemmelser i lovteksten. Etter departementets oppfatning er det imidlertid vanskelig å finne mer presise kriterier for når det bør gjøres unntak fra presumsjonen.

De øvrige nordiske land har lagt opp til den samme gjennomføringen av direktivet på dette punktet.

Det vises for øvrig til merknaden til § 18 annet ledd.

3.12.6.5 Garantier

Det fremgår av punkt 2.7 foran at direktivets artikkel 6 om garantier dels foreslås gjennomført i markedsføringsloven. Barne- og familiedepartementet, som markedsføringsloven hører under, har lagt frem en egen proposisjon om dette, jf. Ot.prp. nr. 43 (2001-2002) Om lov om endringer i markedsføringsloven. I høringsnotat 2000 la Justisdepartementet til grunn at det ikke var nødvendig med lovendring for å gjennomføre artikkel 6 nr. 1, da dette allerede måtte anses å følge av gjeldende rett. Under høringen tok Forbrukerrådet til orde for at man bør lovfeste bestemmelsen. Departementet har kommet til at det av hensyn til en tydelig gjennomføring av direktivet bør lovfestes en slik regel, jf. departementets utkast § 18 tredje ledd tredje punktum. Departementet legger til grunn at bestemmelsen ikke innebærer annet enn det som likevel ville følge av gjeldende rett.

Forbrukerrådet har under høringen også foreslått at det gis en sivilrettslig regel om nærmere virkninger av at det er gitt en garanti under henvisning til at bl.a. Sverige har slike regler.

Departementet går ikke inn for dette på det nåværende tidspunkt, og viser for så vidt til det som sies om dette i merknaden til § 18.

3.13 Virkningen av selgerens generelle forbehold

3.13.1 Gjeldende rett

I forbrukerkjøp kan det ikke avtales eller gjøres gjeldende vilkår som er ugunstigere for kjøperen enn det som følger av bestemmelsene i loven, jf. kjøpsloven § 4 første ledd. Det kan for eksempel ikke på forhånd treffes avtale om at kjøperen helt skal være avskåret fra rett til erstatning som følge av mangler, eller at kjøperen ikke skal ha rett til retting eller omlevering.

Når det gjelder krav til varens egenskaper, er imidlertid utgangspunktet avtalefrihet - også til skade for forbrukeren, jf. kjøpsloven § 17 første og annet ledd. Kjøperen og selgeren kan gjennom kontrakten definere varens egenskaper, og det blir avgjørende for om det foreligger en mangel som gir grunnlag for misligholdsbeføyelser.

Etter kjøpsloven § 19 er det som utgangspunkt tillatt å avtale at en ting selges «som den er» eller med lignende alminnelige forbehold. Selgerens siktemål med slike forbehold er gjerne å påvirke mangelsvurderingen, slik at det som ellers ville være en mangel etter kjøpslovens regler, likevel ikke er det. Risikoen for svakheter ved salgsgjenstanden skyves dermed over fra selgeren til kjøperen. Dersom en slik «som den er»-klausul eller et lignende alminnelig forbehold tas på ordet, vil kjøperen ikke kunne påberope seg noe som en mangel. Kjøpsloven § 19 innebærer imidlertid et minimumsvern for kjøperen ved at et generelt forbehold bare har virkning innenfor de grensene som oppstilles i paragrafen. En ser det slik at visse forhold utgjør en mangel uansett hvilke forbehold som er tatt fra selgerens side. Dette gjelder etter § 19 dersom:

  1. tingen ikke svarer til opplysninger som selgeren har gitt om tingen, dens egenskaper eller bruk og som kan antas å ha innvirket på kjøpet,

  2. selgeren ved kjøpet har forsømt å gi opplysning om vesentlige forhold ved tingen eller dens bruk som han måtte kjenne til og som kjøperen hadde grunn til å rekne med å få, såframt unnlatelsen kan antas å ha innvirket på kjøpet, eller

  3. tingen er i vesentlig dårligere stand enn kjøperen hadde grunn til å rekne med etter kjøpesummens størrelse og forholdene ellers.»

Ved auksjonskjøp av brukte ting innebærer kjøpsloven § 19 annet ledd at de særlige reglene som gjelder for «som den er»-kjøp gjelder uansett om det konkret er tatt et forbehold eller ikke.

At det i samsvar med § 19 første ledd er tatt et «som den er»-forbehold, innebærer ikke uten videre at kjøperen er avskåret fra å gjøre gjeldende som mangel andre forhold enn de som er nevnt i § 19. Det må i prinsippet bero på en tolking av forbeholdet om kjøperen fremdeles kan gjøre gjeldende at det foreligger en mangel på grunnlag av de kriteriene som finnes i kjøpsloven § 17. I forbrukerkjøp kan det ha betydning at selgeren som den profesjonelle part har risikoen for uklarheter om rekkevidden av forbeholdet, jf. særlig avtaleloven § 37 første ledd nr. 3 om tolkingen av avtalevilkår som ikke er individuelt forhandlet.

Ordninger som i hovedtrekk tilsvarer den norske, finnes i dag både i Danmark, Finland, Island og Sverige.

Det er særlig ved bruktkjøp det er aktuelt å ta et «som den er»-forbehold eller lignende alminnelig forbehold. Det er noe usikkert i hvilken utstrekning kjøperen i realiteten stilles dårligere når selgeren i et bruktkjøp har tatt et «som den er»-forbehold. I mange tilfeller vil det følge allerede av kjøpets karakter av bruktkjøp, hvor kjøperen må være forberedt på at tingen ikke er i like god stand som en ny, at noe kan gå galt. Kjøperen vil gjerne betale en lavere pris for en brukt gjenstand enn en ny. Allerede i disse forholdene ligger det i sakens natur at risiko for feil er skjøvet over fra selgeren til kjøperen. Ved bruktkjøp har slike alminnelige forbehold derfor mindre betydning enn det man kanskje umiddelbart skulle tro.

Ved kjøp av nye gjenstander er det normalt ingen grunn for å ta generelle forbehold. Etter avtaleloven § 36 vil slike forbehold raskt kunne være urimelige og dermed bli satt til side.

3.13.2 Utvalgets forslag

I utredningen foreslår utvalget å opprettholde ordningen med en adgang til å ta «som den er»-forbehold, jf. utkastet § 13. Utvalgets forslag innebærer stort sett samme realitet som dagens ordning. Spørsmålet om en helt bør forby bruk av slike klausuler, eller om bruken av dem på annen måte bør innskrenkes, er ikke drøftet av utvalget.

3.13.3 Forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 7 nr. 1

Forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 7 nr. 1 lyder:

«Avtalevilkår eller avtaler inngått med selgeren før selgeren er gjort kjent med den manglende avtalemessigheten, og som direkte eller indirekte opphever eller begrenser de rettigheter som følger av dette direktiv, skal i henhold til nasjonal lovgivning ikke være bindende for forbrukeren.»

Direktivet forbyr etter dette forhåndsavtaler som direkte eller indirekte opphever eller begrenser kjøperens rettigheter etter direktivet.

Direktivets forbud mot forhåndsavtaler som direkte opphever eller begrenser kjøperens rettigheter etter direktivet, skaper ikke særlige problemer. Etter kjøpsloven er det klart nok at ansvarsfraskrivelser mv. som direkte tar sikte på å avskjære forbrukerens rett til å gjøre krav gjeldende som følge av mangler, ikke har virkning, jf. § 4 første ledd.

Rekkevidden av direktivets forbud mot forhåndsavtaler som indirekte opphever eller begrenser kjøperens rettigheter etter direktivet, er mer uklar. Kjøpsloven har ikke noe generelt forbud mot avtalevilkår som indirekte kan bidra til å oppheve forbrukerens rettigheter.

Spørsmålet er særlig hvor langt alminnelige forbehold av typen «som den er» og lignende kan sies indirekte å oppheve kjøperens rettigheter etter direktivet artikkel 3, slik at de er forbudt etter direktivet artikkel 7 nr. 1. Det er vanskelig å gi noe klart svar på dette spørsmålet. Dette skyldes at det etter direktivet er uklart hvordan prinsippet om avtalefrihet ved fastsettelse av krav til varens egenskaper mv. på den ene side skal harmoniseres mot forbudet mot indirekte opphevelse av kjøperens rettigheter på den annen side.

Dersom et «som den er»-forbehold i alle tilfeller tas på ordet, vil som nevnt ikke kjøperen kunne påberope seg noe som mangel, og kan dermed ikke gjøre gjeldende forskjellige mangelsbeføyelser. Virkningen blir at kjøperen aldri har rett til retting, omlevering osv., jf. forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 3. Dette ville etter departementets oppfatning gå lengre enn forbudet i artikkel 7 nr. 1 tillater.

At direktivet artikkel 7 nr. 1 er ment å skulle tillegges en viss virkning i forhold til avtalevilkår som søker å påvirke mangelsvurderingen, synes forutsatt i fortalen punkt 7 og punkt 22. Fortalen punkt 22 lyder:

«Partene kan ikke avtale å begrense eller sette til side de rettigheter som er innrømmet forbrukerne, siden det rettslige vernet da ville bli innholdsløst. Dette prinsippet bør også gjelde for klausuler som lar det være underforstått at forbrukeren var kjent med alle mangler som forelå ved forbruksvaren på det tidspunkt avtalen ble inngått.»

Spørsmålet er så om direktivet forbyr generelle forbehold med den virkningen slike forbehold i dag tillegges etter norsk rett. Om virkningen av slike forbehold vises til fremstillingen av gjeldende rett foran.

Direktivets overordnede prinsipp når det gjelder krav til varens egenskaper, er etter artikkel 2 nr. 1 at selgeren skal levere en vare som er i samsvar med avtalen. Bestemmelsen bygger på at det i prinsippet er avtalefrihet ved utformingen av krav til varens egenskaper mv. Prinsippet om avtalefrihet er dessuten fremhevet i fortalen punkt 8 i tilknytning til artikkel 2 nr. 2.

Som nevnt må forbeholdet etter norsk rett tolkes etter alminnelige avtalerettslige prinsipper, herunder uklarhetsregelen, for å klarlegge hvilken virkning forbeholdet har.

En tolking av «som den er»-forbeholdet vil ofte føre til at kjøperen ikke direkte kan påberope seg enkelte av de kriteriene som i dag finnes i kjøpsloven § 17, og som også finnes i direktivets presumsjonsbestemmelse i artikkel 2 nr. 2. Kjøperen må i stedet i hovedsak forholde seg til det overordnede prinsippet om at tingen skal være i samsvar med avtalen, og dessuten kriteriene som finnes i kjøpsloven § 19. Den gjeldende ordningen kan i en viss utstrekning sies å legge føringer på tolkingen av «som den er»-forbeholdet: Loven forutsetter at en generell klausul normalt må forstås slik at bare de forholdene som er regnet opp i kjøpsloven § 19, regnes som mangel, med mindre avtalen gir holdepunkter for noe annet. Spørsmålet er om kjøperen i en slik situasjon er stilt dårligere enn det direktivet tillater.

Som nevnt vil det normalt ikke være adgang til å ta «som den er»-forbehold ved salg av nye gjenstander. Dette skyldes at selgeren i slike tilfeller ikke vil ha noen legitime grunner til å ta slike forbehold. Spørsmålet er derfor først og fremst aktuelt ved salg av brukte ting.

Direktivet innebærer ikke noe direkte krav om at en vare skal anses som mangelfull dersom den ikke er i samsvar med alle de kriteriene som er oppregnet i artikkel 2 nr. 2. Det vises til punkt 3.12.3 om tolkingen av direktivet på dette punktet. Samtidig bygger direktivet på at en ved vurderingen av om en vare har mangler, må ta hensyn til om varen er ny eller brukt. Det vises til direktivets fortale punkt 8 fjerde punktum, hvor det uttrykkelig er sagt at den kvalitet og yteevne som forbrukeren med rimelighet kan forvente, blant annet avhenger av om varen er ny eller brukt.

Direktivets forbud mot avtaler som indirekte opphever kjøperens rettigheter etter direktivet, synes å ta sikte på avtaler som har karakter av illojale omgåelser av direktivets preseptoriske bestemmelser. Som eksempel på hva som ikke bør være tillatt, nevner direktivets fortale punkt 22 «klausuler som lar det være underforstått at forbrukeren var kjent med alle mangler som foreslå ved forbruksvaren på det tidspunkt avtalen ble inngått».

Det er ikke dekning i direktivet for at generelle forbehold må frakjennes enhver virkning ved mangelsbedømmelsen. Dette ville også skape en problematisk grense i forhold til mer generelle beskrivelser av varen, som det må være tillatt å trekke inn i mangelsvurderingen.

Departementet antar at direktivet tillater «som den er»-forbehold, så lenge kjøperen alltid har krav på det som følger av avtalen, man ved tolkingen av et «som den er»-forbehold tar tilstrekkelig hensyn til om forbrukeren forstår de mulige konsekvensene av forbeholdet, forbeholdet har begrenset betydning sammenlignet med det som allerede følger av kjøpets karakter, og kjøperen i kraft av loven uansett kan påberope seg en rekke forhold som mangler.

Etter departementets oppfatning er de resultatene kjøpsloven § 19, og tilsvarende utvalgets utkast § 13, vil føre til, i samsvar med direktivet. Det kan likevel være et problem at bestemmelsen i kjøpsloven § 19 første ledd bokstav c (utvalgets § 13 første ledd bokstav a) kan gi inntrykk av at kjøperen stiller svakere enn det han eller hun i realiteten gjør, ved at det stilles krav om at tingen må være i vesentlig dårligere stand enn det kjøperen hadde grunn til å forvente på bakgrunn av kjøpesummens størrelse og forholdene ellers. Det vises til drøftelsen i punkt 3.13.6 nedenfor.

3.13.4 Høringsnotat 2000

I høringsnotat 2000 s. 59-60 tok Justisdepartementet opp spørsmålet om det er mulig å opprettholde kjøpslovens ordning for «som den er»-forbehold også i forbrukerkjøpsloven. Departementet antok i høringsnotatet at den ordningen vi har i kjøpsloven, er forenlig med direktivet, og foreslo å videreføre ordningen også i forbrukerkjøpsloven. Det ble blant annet vist til at direktivet som utgangspunkt legger til grunn prinsippet om avtalefrihet når det gjelder spørsmålet om hvilke krav som skal stilles til varen (jf. forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 2 nr. 1 med uttrykkelig understrekning i fortalen punkt 8 om at direktivets regler om mangler ikke begrenser prinsippet om avtalefrihet), og at dagens norske ordning totalt sett innebærer et kompromiss mellom selgerens behov for å kunne fri seg fra en urimelig risiko for mangelskrav, og kjøperens behov for en minstebeskyttelse av sine berettigede forventninger.

3.13.5 Høringsinstansenes syn

Av de høringsinstansene som uttaler seg i 2000, støtter Elektronikkforbundet, Leverandørforbundet Lyd & Bilde, Norske Elektroleverandørers Landsforening og Elektro-Service Foreningen departementets forslag i høringsnotatet. De øvrige høringsinstansene som uttalte seg om spørsmålet, er skeptiske til den løsningen Justisdepartementet valgte i høringsnotatet.

Forbrukertvistutvalget mener at det ville være et klart fremskritt om forbrukerlovgivningen hadde fratatt «som den er»-klausuler o.l. rettslig virkning ved mangelsvurderingen. Synspunktet er at slike alminnelige forbehold i liten grad er egnet til å gi kjøperen signal om at meningen er å overføre en større del av risikoen for tingens tilstand enn det som allerede følger av kjøpets art (typisk at det er tale om et bruktkjøp, hvor kjøperens forventninger uansett bør være begrenset).

Forbrukerombudet mener at en bestemmelse som utvalgets utkast § 13 vil være i strid med direktivet artikkel 7 nr. 1 og derfor må endres. Begrunnelsen er at en slik lovbestemmelse forutsetter at generelle forbehold vanligvis vil være gyldige. Forbrukerombudet foreslår at det gis en bestemmelse som svarer til direktivet artikkel 7 nr. 1.

Landsorganisasjonen i Norge viser til at de i høringen i 1993/1994 uttalte at «som den er»-klausuler i sin alminnelighet må forbys. Landsorganisasjonen i Norge mener at departementets forslag i høringsnotatet ikke går langt nok siden det tillates «som den er»-bestemmelser om forbehold ved varens kvalitet.

Også Forbrukerrådet mener at slike klausuler i sin alminnelighet bør forbys, og at det må gis en klar bestemmelse om dette. Det kan etter Forbrukerrådets syn ikke være tvil om at kjøpsloven § 19 og utvalgets forslag til § 13 gir forbrukerkjøperen et langt svakere vern enn direktivet, slik at de ikke kan opprettholdes. Forbrukerrådet legger til at det etter deres syn ikke vil være tilstrekkelig at kravet til vesentlighet i utvalgets forslag til § 13 bokstav a fjernes.

3.13.6 Departementets vurdering

En del av de høringsinstansene som har uttalt seg om spørsmålet er, som det fremgår av redegjørelsen ovenfor, skeptiske til den videreføringen av gjeldende rett som departementet foreløpig gikk inn for i høringsnotatet 2000. Dette skyldes dels høringsinstansenes oppfatning av hvordan direktivet skal forstås, og dels hensiktsmessigheten ellers av dagens ordning. Noen alternative forslag er kommet frem under høringen.

Departementet ser for seg fem mulige løsninger:

  1. Kjøpslovens ordning videreføres uendret i forbrukerkjøpsloven.

  2. Det innføres et forbud mot «som den er»-klausuler og lignende alminnelige forbehold i forbrukerkjøp.

  3. Det innføres et forbud mot slike forbehold ved kjøp av nye ting.

  4. Det innføres en regel i forbrukerkjøpsloven tilsvarende kjøpsloven § 19, hvor man lemper noe på kravet i første ledd bokstav c, ved at kravet om «vesentlig» avvik går ut.

  5. Kjøpslovens løsning forlates i forbrukerkjøp, og i stedet gir man en bestemmelse som mer eller mindre er en ordrett gjengivelse av direktivet artikkel 7 nr. 1.

Når det gjelder spørsmålet om et forbud, må det dels spørres om forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 7 nr. 1 krever et slikt forbud, dels om et slikt forbud er ønskelig.

Etter departementets syn gjør ikke forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 7 nr. 1 det nødvendig helt å forby slike klausuler, jf. punkt 3.13.3 ovenfor. Departementet vil understreke at slike forbehold etter departementets forslag vil ha begrensede rettsvirkninger. Kjøperen vil alltid kunne stille visse minstekrav til varen, uansett hva som er ment fra selgerens side. Disse kravene dekker sentrale deler av mangelspresumsjonen i forbrukerkjøpsdirektivet. For det annet må det bero på en konkret tolking av det alminnelige forbeholdet om kjøperen kan gjøre gjeldende som mangel forhold ut over det som følger av minimumsbestemmelsen. Det er dermed i siste omgang i prinsippet avtalen og en naturlig forståelse av den som styrer hva kjøperen kan gjøre gjeldende som en mangel.

Etter departementets syn er det avgjørende spørsmålet derfor om det er ønskelig å innføre et generelt forbud mot bruk av «som den er»-forbehold og lignende alminnelige forbehold.

Det vil trolig ikke innebære noen stor realitetsforskjell sammenlignet med dagens rettstilstand om en i forbrukerkjøpsloven tar inn et generelt forbud mot «som den er»-klausuler og lignende alminnelige forbehold. Når det gjelder kjøp av brukte varer, vil som nevnt slike forbehold ofte ikke gi uttrykk for noe annet enn det som allerede følger av kjøpets art. Ved kjøp av nye og tilnærmet nye varer vil det etter dagens rettstilstand sjelden være adgang til å avtale «som den er»-forbehold overhodet. Etter det departementet kjenner til, er det heller ikke vanlig å ta slike alminnelige forbehold ved salg av nye varer. Slike avtalevilkår vil oftest være urimelige og dermed uten virkning etter avtaleloven § 36.

Et alminnelig forbehold kan gi kjøperen et signal om at det - ut fra kjøpets karakter - ikke kan forventes en fullstendig feilfri vare. Så lenge man ikke tillegger forbeholdet større rettsvirkninger enn det ut fra en naturlig tolking av avtaleforholdet er grunnlag for, mener departementet at det ikke er tilstrekkelig grunn til helt å forby slike forbehold.

Det er dessuten visse problemer knyttet til et eventuelt forbud mot slike generelle forbehold. Et problem kan være at et forbud mot generelle forbehold kan legge opp til omgåelser ved at selgeren tar en lang rekke spesifiserte forbehold i stedet. Slike spesifiserte forbehold kan i noen tilfeller være egnet til å gi forbrukeren et varsel om hva han eller hun har grunn til å vente av tingen. Men det er også en åpenbar fare for at det i standardvilkår tas inn så mange spesifiserte forbehold at det i realiteten kan likestilles med et alminnelig forbehold, uten at kjøperen i praksis vil ha større muligheter til å forstå konsekvensene av forbeholdene.

Et annet problem med et generelt forbud er at selgerens mer generelle uttalelser om tingen vanskelig kan frakjennes betydning i en mangelsvurdering i tilfeller hvor uttalelsene ikke har karakter av formelle forbehold. Grensen mellom formelle forbehold og en mer alminnelig omtale av tingen kan være problematisk å trekke. Den løsningen som vi har i dag, er gjennomført i øvrig forbrukerlovgivning, og det er ikke rettet alvorlige innvendinger mot den på prinsipielt grunnlag.

Det kan likevel spørres om loven bør sette forbud mot «som den er»-forbehold ved salg av nye ting. Det fremgår av det som er sagt ovenfor at betenkelighetene med et generelt forbud først og fremst knytter seg til bruktkjøp og lignende.

Spørsmålet ble drøftet i Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 62 annen spalte. Der heter det:

«Under høringen er det fra flere hold framholdt at salg av nye ting ikke burde kunne skje med forbehold av typen «som den er». Departementet antar for det første at slike forbehold er lite praktiske ved salg av nye ting. For det andre finner departementet at det ikke foreligger sterke prinsipielle grunner som tilsier et slikt forbud. I den utstrekning slike forbehold vil virke grovt urimelig, vil eventuelt avtaleloven § 36 kunne komme til anvendelse.»

Departementet opprettholder denne vurderingen.

Forbrukerombudet mener det bør tas inn en bestemmelse i loven som svarer til artikkel 7 nr. 1. En slik bestemmelse vil sikre at Norge oppfyller sine direktivforpliktelser. Etter Justisdepartementets syn er en slik løsning imidlertid uheldig. Det er grunnleggende uklart hvordan en slik bestemmelse skal forstås. Departementet tillegger det også vekt at systemet som finnes i kjøpsloven § 19 er godt innarbeidet, både i kjøpsloven selv og i annen kontraktslovgivning, jf. håndverkertjenesteloven § 17 annet ledd og avhendingslova § 3-9.

Departementet er etter en helhetsvurdering kommet til at det er hensiktsmessig å beholde adgangen til å ta «som den er»-forbehold ved forbrukerkjøp av løsøre mv. Departementet foreslår imidlertid visse justeringer av reglene. Hensynet til en lojal oppfølging av forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 7 nr. 1 tilsier at kravet om at tingen skal være i «vesentlig» dårligere stand enn kjøperen hadde grunn til å regne med, sløyfes, slik at det er tilstrekkelig for at bestemmelsen skal få anvendelse at tingen er «i dårligere stand». Det kan riktignok reises spørsmål om hvilken realitetsforskjell et krav om vesentlighet innebærer. Vesentlighetkravet kan imidlertid gi inntrykk av at et alminnelig forbehold i seg selv i vesentlig grad forskyver risikoen fra selgeren til kjøperen - ut over det som følger av kjøpets art og forholdene ellers.

Den svenske konsumentköplagen har ikke noe vesentlighetskrav. Departementet kjenner ikke til at en slik løsning har skapt problemer.

Departementets forslag er i samsvar med den løsningen som er vedtatt i Finland, og som er foreslått opprettholdt i Sverige. I Danmark har arbeidsgruppen som har vurdert endringer i dansk rett, antydet motsatt løsning, jf. Betænkning nr. 1403 s. 64, og dette er fulgt opp ved lovgivning.

Departementet foreslår også ellers enkelte justeringer i lovteksten for å få frem at kjøperen ikke må stille urealistiske forventninger til gjenstander som er solgt «som den er», og at det også ved bruk av slike forbehold må skje en konkret tolking av forbeholdet, slik at det - innenfor de minstekrav § 17 setter - vil være avtalen som avgjør hvor langt kjøperen kan gjøre rettigheter gjeldende.

Det vises ellers til merknaden til § 17 første ledd.

Departementet foreslår videre at virkeområdet for den særlige bestemmelsen i forslaget § 17 annet ledd om auksjon tilpasses forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 1 nr. 3. Direktivets bestemmelse gir adgang til å gi lempeligere regler enn det direktivet ellers krever for brukte varer som selges på offentlig auksjon hvor forbrukeren har anledning til å være til stede. Det vises til de merknaden til § 17 annet ledd.

3.14 Kjøperens plikter

3.14.1 Plikten til å betale kjøpesummen

3.14.1.1 Gjeldende rett

Kjøperen skal betale kjøpesummen til rett tid og på rett måte.

Når det gjelder kjøpesummens størrelse, kan kjøperen og selgeren som utgangspunkt avtale denne, jf. kjøpsloven § 45. Avtalefriheten gjelder også i forbrukerkjøp. Når kjøpesummen ikke er avtalt, skal kjøperen betale gjengs pris for tingen. Gjengs pris er etter loven prisen for samme slags ting solgt under tilsvarende forhold. I forbrukerkjøp må det sammenlignes med prisen ved tilsvarende salg til forbruker. Det vises for øvrig til utvalgets fremstilling av hva som nærmere ligger i kriteriet gjengs pris, jf. NOU 1993: 27 s. 63 første spalte.

Plikten til å betale gjengs pris gjelder såfremt denne ikke er urimelig. Dersom det ikke er en gjengs pris for tingen, må kjøperen betale det som er rimelig med hensyn til tingens art og godhet og forholdene ellers, jf. § 45 første ledd annet punktum.

Kjøpsloven § 45 annet ledd bestemmer at selgeren i forbrukerkjøp ikke kan kreve gebyr for utstedelse og sending av regning i tillegg til kjøpesummen. Dette gjelder likevel ikke når det klart fremgår at kjøpesummen er den prisen selgeren krever ved kontant betaling, men det likevel gis henstand. Unntaket er ikke i seg selv ment å innebære hjemmel for å kunne kreve gebyrer. En slik hjemmel må søkes i avtalen. Bestemmelsen er videre ment å innebære en begrensning i adgangen til å ta gebyrer overhodet. Dette kan bare skje når det klart fremgår at kjøpesummen er den prisen selgeren krever ved kontant betaling, og det likevel gis henstand.

Kjøpsloven § 46 har en egen bestemmelse om tilfeller hvor kjøpesummen skal fastsettes etter tall, mål eller vekt.

Etter kjøpsloven § 47 vil en kjøper bli bundet av oppført pris på regning eller nota, dersom han ikke innen rimelig tid sier fra at han ikke godtar den. Dette gjelder ikke dersom en lavere pris følger av avtale, eller den oppførte prisen er urimelig.

Når det gjelder betalingstid, er det avtalefrihet etter gjeldende rett. I mangel av avtale skal betaling skje ved påkrav, men ikke før tingen leveres, jf. kjøpsloven § 49. Det kan imidlertid følge av avtalen at kjøperen skal betale før levering. Se også NOU 1993: 27 s. 63 annen spalte.

Når det gjelder betalingssted, er hovedregelen at selgeren skal ha betaling på sitt forretningssted. I forbrukerkjøp kan det på grunn av lovens ufravikelighet ikke avtales et mindre gunstig betalingssted for kjøperen. Lov 25. juni 1999 nr. 46 om finansavtaler og finansoppdrag §§ 38-39 har bestemmelser av betydning for betalingen. Disse supplerer kjøpslovens regler.

3.14.1.2 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår en viss forenkling når det gjelder reglene om kjøperens betalingsplikt, jf. NOU 1993: 27 s. 64-65.

Utvalgets utgangspunkt er det samme som etter kjøpsloven, at kjøpesummen fastsettes i avtalen. Utvalget foreslår også at prinsippet om gjengs pris videreføres i forbrukerkjøpsloven. Utvalget mener at gjengs pris er et passende prinsipp dersom kjøpesummen ikke er avtalt, og viser til at dette er prisen partene i praksis ofte stilltiende har forutsatt. Det vises videre til at de fleste genusvarer vil ha en gjengs pris som partene kjenner til. Bare dersom varen ikke har noen gjengs pris, må man falle tilbake på den prisen som er rimelig.

Utvalget foreslår ellers en presisering om at også prisopplysninger som er gitt av selgeren i annonser, utstillingstilbud og lignende kan være bindende for selgeren. Det vises til utkastet § 29 første ledd, jf. NOU 1993: 27 s. 64-65 og 141-142.

Utvalget foreslår ikke å ta med en bestemmelse tilsvarende kjøpsloven § 46. Det dreier seg etter utvalgets syn om alminnelige prinsipper som må antas å komme til anvendelse også i forbrukerkjøp etter bestemmelsen i utkastet § 44.

Utvalget foreslår at kjøpsloven § 47 ikke skal gjelde i forbrukerkjøp. Etter utvalgets oppfatning bør ikke en forbrukerkjøpers passivitet kunne føre til at han eller hun må akseptere en pris som er høyere enn det som følger av reglene i utkastet § 29.

Utvalget foreslår en viss utvidelse av adgangen til å kreve gebyr ved utstedelse og sending av regning ut over det som følger av kjøpsloven § 45 annet ledd, jf. NOU 1993: 27 s. 65 og 142-143. Den foreslåtte bestemmelsen innebærer, i motsetning til kjøpsloven § 45 annet ledd, ingen begrensning av hvilke tilfeller det er adgang til å kreve faktureringsgebyr. Til gjengjeld stilles det uttrykkelig krav om at en plikt til å betale gebyr klart skal følge av avtalen. Det vises til utkastet § 29 annet ledd. Utvalget mener det i kjøpsforhold kan finnes reelle grunner for å operere med slike gebyrer. Særlig hvis de samme varene selges både kontant over disk og mot betaling på etterskudd, kan et særskilt tillegg for meromkostningene ved å akseptere etterskuddsbetaling være godt begrunnet.

Utvalget foreslår at det for betalingstiden skal være avtalefrihet. I mangel av avtale er hovedregelen betaling ved påkrav, men likevel slik at prinsippet om ytelse mot ytelse gir kjøperen rett til å vente med betalingen til salgsgjenstanden blir overlevert til kjøperen eller stilt til hans eller hennes rådighet i samsvar med avtalen eller loven. Dette er en videreføring av gjeldende rett, jf. kjøpsloven § 49 første ledd.

Utvalget foreslår videre et alminnelig forbud mot såkalte konverteringsklausuler, jf. § 7 annet ledd annet punktum, hvor det foreslås en bestemmelse om at kjøperen ikke er bundet av en forhåndsavtale om plikt til betaling på et bestemt tidspunkt uavhengig av om selgeren oppfyller til rett tid. Dette er en nydanning sammenlignet med gjeldende rett.

Utvalget forslår å videreføre bestemmelsen i kjøpsloven § 49 annet ledd om at kjøperen før han eller hun betaler har rett til å undersøke tingen på vanlig måte, når dette ikke er uforenlig med den avtalte fremgangsmåten for levering og betaling av kjøpesummen. Utvalget foreslår at kjøpsloven § 49 tredje ledd om bruk av konossement mv. under transporten ikke skal gjelde i forbrukerkjøp (jf. utkastet § 44 annet ledd).

Utvalget foreslår ikke egne bestemmelser om betalingssted, men legger til grunn at kjøpsloven § 48 om betaling på selgerens sted vil gjelde via henvisningen i § 44, jf. NOU 1993: 27 s. 65.

3.14.1.3 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene har i det vesentlige ikke hatt innvendinger mot utvalgets forslag til regler om fastsettelse av kjøpesummen. Elektronikkforbundet og Sorenskriveren i Orkdal støtter uttrykkelig utvalgets forslag om faktureringsgebyr.

Når det gjelder forslaget om betalingstid, er det kommet en del merknader til spørsmålet om forskuddsbetaling. Disse høringsuttalelsene er omtalt under punkt 3. 9 om forskuddsbetaling.

Når det gjelder betalingssted, er det ikke kommet merknader i høringsrunden.

3.14.1.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg i hovedsak til utvalgets forslag når det gjelder fastsettelse av kjøpesummen. Utgangspunktet bør være avtalefrihet, men at man faller tilbake på gjengs pris dersom noe annet ikke er avtalt. Departementet slutter seg videre til utvalgets forslag til presisering av at prisopplysninger i annonser og lignende kan binde selgeren. Det vises til merknaden til § 37 første ledd.

Departementet slutter seg videre til utvalgets forslag til bestemmelse om faktureringsgebyr. Departementet ser det som en fordel at forbrukerkjøpslovens ordlyd gjøres tydeligere sammenlignet med gjeldende rett, og slutter seg også for øvrig til utvalgets synspunkter. Når det gjelder bestemmelsens nærmere innhold, vises det til merknaden til § 37 tredje ledd.

Som en konsekvens av departementets standpunkt til den lovtekniske utformingen av forbrukerkjøpsloven, jf. punkt 3.2, foreslår departementet å ta inn i loven de bestemmelsene som etter utvalgets forslag skulle gjelde gjennom den generelle henvisningen i utvalgets § 44. Det foreslås at kjøpsloven § 46 tas inn i forbrukerkjøpsloven som § 37 annet ledd. Videre foreslås det bestemmelser om betalingssted i departementets utkast § 39. Det vises til merknadene til disse bestemmelsene.

Departementet følger ellers opp utvalgets forslag om at kjøpsloven § 47 ikke skal gjelde i forbrukerkjøp.

Når det gjelder betalingstid, slutter departementet seg til utvalgets forslag om at det i utgangspunktet skal være avtalefrihet, og at regelen i mangel av avtale skal være at betaling skal skje ved påkrav fra selgeren. Departementet er videre enig i at prinsippet om ytelse mot ytelse modifiserer dette, slik at kjøperen ikke plikter å betale før levering, om ikke dette er særskilt avtalt. Dette er i samsvar med gjeldende rett. Departementet går likevel inn for en annen lovteknisk løsning enn utvalget på dette punktet, jf. det som er sagt i merknadene til § 9 om selgerens tilbakeholdsrett.

Som utvalget foreslår departementet at det fortsatt skal være anledning til å avtale forskuddsbetaling, jf. punkt 3.9 om dette. Departementet går også inn for utvalgets forslag om at kjøperen ikke skal være bundet av såkalte konverteringsklausuler, jf. lovforslaget § 38 tredje ledd og merknaden til denne bestemmelsen.

Departementet slutter seg videre til utvalgets synspunkt om at kjøpsloven § 49 tredje ledd om konnossement mv. ikke virker aktuell i forbrukerkjøp, og har dermed ikke tatt inn noen slik bestemmelse i lovforslaget.

Departementet slutter seg også til utvalgets forslag om å videreføre bestemmelsen i kjøpsloven § 49 annet ledd om kjøperens rett til å undersøke tingen før han eller hun betaler, jf. departementets utkast § 38 fjerde ledd. Det vises til merknaden til denne bestemmelsen.

3.14.2 Selgerens beføyelser når kjøperen ikke betaler eller betaler for sent

3.14.2.1 Gjeldende rett

Kjøpslovens § 51 første ledd gir bl.a. en oversikt over hvilke beføyelser selgeren har ved kjøperens kontraktsbrudd i form av manglende betaling.

Etter kjøpsloven § 52 første ledd første punktum kan selgeren fastholde kjøpet og kreve at kjøperen betaler kjøpesummen, så langt betalingen ikke hindres av visse forhold som er regnet opp i bestemmelsens annet punktum.

Kjøpsloven § 52 tredje ledd bestemmer at hvis tingen ennå ikke er levert, taper selgeren sin rett til å kreve oppfyllelse om han venter urimelig lenge med å fremme kravet.

Kjøpsloven § 54 gir selgeren rett til å heve kjøpet på grunn av forsinket betaling dersom kjøperens kontraktsbrudd er vesentlig. Det er gitt regler om tilleggsfrist. Dersom tingen er overtatt av kjøperen, kan selgeren ikke heve unntatt dersom han eller hun har tatt forbehold om det eller kjøperen avviser tingen. I § 56 er det gitt særlige regler om hevingsretten ved suksessiv levering. Etter kjøpsloven § 59 bokstav a kan selgeren ved forsinkelse ikke heve med mindre han gir kjøperen melding om det før han fikk vite om oppfyllelsen fra kjøperens side.

Selgeren kan kreve erstatning for tap han lider som følge av forsinkelse fra kjøperens side etter kontrollansvarsregelen i kjøpsloven § 57 første ledd. Dersom kjøperen betaler, men for sent, skal det etter kjøpsloven § 71 svares rente etter lov 17. desember 1976 nr. 100 om renter ved forsinket betaling m.m.

3.14.2.2 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår ikke vesentlige endringer når det gjelder bestemmelsene om betalingsforsinkelse, jf. NOU 1993: 27 s. 67.

Kjøpsloven § 52 første ledd første punktum om selgerens fastholdelsesrett foreslås opprettholdt gjennom den generelle bestemmelsen i utvalgets utkast § 33. Det foreslås ingen særskilt bestemmelse som i kjøpsloven § 52 første ledd. Unntaket i kjøpsloven § 52 første ledd annet punktum gjentas ikke i utvalgets forslag, men er antakelig ment å gjelde gjennom henvisningen i § 44.

Kjøpsloven § 52 tredje ledd foreslås utelatt i forbrukerkjøpsloven. Utvalget fremhever imidlertid at en plikt til å reklamere innen rimelig tid vil følge av ulovfestet rett. Det synes å være utvalgets mening at utkastet § 44 første ledd ikke innebærer noen henvisning til kjøpsloven § 52 tredje ledd, jf. NOU 1993: 27 s. 68.

Regelen om at retten til heving forutsetter at betalingsforsinkelsen er vesentlig i kjøpsloven § 54 første ledd, foreslår utvalget at videreføres i utkastet § 34 første ledd første punktum.

Utvalget foreslår opprettholdt de særlige bestemmelsene om tilleggsfrist mv., jf. kjøpsloven § 54 annet og tredje ledd, jf. utkastet § 34 annet ledd.

Kjøpsloven § 59 bokstav a foreslås endret til en objektiv regel: Heving skal være avskåret etter kjøperens betaling, uavhengig av selgerens kunnskap.

Kjøpsloven § 54 fjerde ledd første punktum om begrensninger i selgerens rett til å heve etter at tingen er overtatt av kjøperen, foreslås opprettholdt, jf. utkastet § 34 tredje ledd.

Det samme gjelder kjøpsloven § 71 om renteplikt, jf. utkastet § 35 første ledd.

Kjøpslovens regler om ansvarsgrunnlag i forsinkelsestilfellene foreslås også opprettholdt, jf. kjøpsloven § 57 første ledd og utkastet § 35 annet ledd.

Utvalget foreslår ingen særskilte bestemmelser om suksessive leveranser i forbrukerkjøpsloven, sml. kjøpsloven § 56, men legger til grunn at kjøpslovens bestemmelse vil gjelde gjennom henvisningen i utkastet § 44 første ledd.

3.14.2.3 Høringsinstansenes syn

Det har ikke kommet innholdsmessige merknader til disse bestemmelsene under høringen.

3.14.2.4 Departementets vurdering

Når det gjelder selgerens krav ved betalingsforsinkelse fra kjøperens side, har departementet i hovedsak fulgt opp utvalgets forslag. Det er foretatt en del justeringer som følge av departementets standpunkt om at forbrukerkjøpsloven skal være uttømmende, jf. punkt 3.2 foran. Det vises for øvrig til merknadene til §§ 43 flg.

3.14.3 Kjøperens øvrige plikter

3.14.3.1 Gjeldende rett

Etter kjøpsloven har kjøperen plikter utover å betale kjøpesummen, jf. § 50. Det følger av bestemmelsen at kjøperen skal yte slik medvirkning som det er rimelig å vente av ham for at selgeren skal kunne oppfylle kjøpet, og overta tingen ved å hente eller motta den.

Kjøpsloven § 55 har bestemmelser om heving når kjøperen ikke medvirker slik han eller hun er pliktig til etter avtalen. Selgeren kan gi kjøperen en tilleggsfrist for å oppfylle sine plikter, jf. kjøpsloven § 55 annet og tredje ledd.

Erstatningsansvaret er regulert i § 57 annet ledd.

Kjøpsloven § 58 pålegger kjøperen en særlig opplysningsplikt om hindring. Opplysningsplikten gjelder i prinsippet både i forhold til hindringer vedrørende betalingsplikten og oppfyllelsen av andre plikter, men departementet finner det naturlig å omtale bestemmelsen, da den kan ses som en plikt for kjøperen i seg selv.

Kjøpsloven § 59 bokstav b bestemmer at dersom kjøpesummen er betalt, kan selgeren ikke heve kjøpet med mindre han gir kjøperen melding om det innen rimelig tid etter at han fikk eller burde ha fått kjennskap til kontraktsbruddet, eller etter at rimelig tilleggsfrist som følger av § 55 annet ledd er gått ut.

Etter kjøpsloven § 60 gis selgeren rett til i visse tilfeller ensidig å foreta spesifikasjoner av tingens form, mål eller andre egenskaper dersom kjøperen selv forsømmer dette.

3.14.3.2 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår ikke egne regler om kjøperens medvirkningsplikt og mottaksplikt i forbrukerkjøp, jf. NOU 1993: 27 s. 68. Bestemmelsene i kjøpsloven § 50 (og tilknyttede sanksjonsbestemmelser) vil likevel gjelde gjennom henvisningsbestemmelsen i utkastet § 44.

Utvalget foreslår at bestemmelsen i kjøpsloven § 59 bokstav b utelates i forbrukerkjøpsloven, men fremhever at en plikt til å reklamere innen rimelig tid vil følge av ulovfestet rett. Det synes å være utvalgets mening at utkastet § 44 første ledd ikke innebærer noen henvisning til kjøpsloven § 59 bokstav b.

Utvalget foreslår å videreføre bestemmelsen i kjøpsloven § 55 om selgerens hevingsrett, jf. utkastet § 34. En forskjell er at det for å ha rett til å heve ikke kreves at selgeren har en «særlig interesse» i å bli av med tingen i tilfeller hvor kjøperen nekter å overta tingen.

Utvalget foreslår felles regler om erstatning ved kjøperens kontraktsbrudd, jf. utkastet § 35 annet ledd. Også her foreslås det at vilkåret om «særlig interesse», sml. kjøpsloven § 57, fjernes.

Dersom kjøperen hindres i å oppfylle kjøpet til rett tid, skal han eller hun gi selgeren melding om hindringen og dens virkning på muligheten for å oppfylle. Dersom selgeren ikke får slik melding innen rimelig tid etter at kjøperen fikk eller burde fått kjennskap til hindringen, kan selgeren kreve erstattet det tapet som kunne være unngått dersom han eller hun hadde fått meldingen i tide, jf. kjøpsloven § 58. Utvalget foreslår ikke noen særskilt bestemmelse om dette, men legger til grunn at bestemmelsen vil gjelde gjennom henvisningen i utkastet § 44 første ledd (jf. NOU 1993: 27 s. 155 første spalte).

Utvalget foreslår ingen særskilt bestemmelse tilsvarende kjøpsloven § 60, men forutsetter at bestemmelsen skal gjelde gjennom henvisningen i utkastet § 44 første ledd (jf. NOU 1993: 27 s. 155 første spalte).

Utvalget foreslår at bestemmelsene i kjøpsloven § 20 annet og tredje ledd om kjøperens «undersøkelsesplikt» ikke skal gjelde i forbrukerkjøp. Forslaget må ses i sammenheng med at det foreligger en mangel ved tingen dersom selgeren ved kjøpet har forsømt å gi opplysning om forhold ved tingen eller dens bruk som han burde kjenne til og som kjøperen hadde grunn til å regne med å få mv., jf. § 12 første ledd bokstav b.

Når det gjelder kjøpslovens § 31 om kjøpers undersøkelsesplikt etter levering, peker utvalget på at denne ikke gjelder i forbrukerkjøp etter gjeldende rett. Utvalget finner ikke grunnlag for å utvide kjøperens plikter i denne sammenheng, jf. NOU 1993: 27 s. 68. Det foreslås dermed ikke slike regler i forbrukerkjøpsloven.

3.14.3.3 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene har ikke hatt innholdsmessige merknader til utvalgets forslag på dette punktet.

3.14.3.4 Departementets vurdering

Departementet følger i det vesentlige opp utvalgets forslag. På bakgrunn av departementets standpunkt om at forbrukerkjøpsloven bør gjøres uttømmende, jf. punkt 3.2 i proposisjonen, går departementet imidlertid inn for at kjøperens plikter utover plikten til å betale kjøpesummen kommer tydeligere frem i loven. Det vises til departementets forslag til §§ 40 og 43 og merknadene til disse bestemmelsene. Departementet slutter seg for øvrig til utvalgets betraktninger om kjøpsloven § 31, jf. foran. Departementet slutter seg også til utvalgets forslag om ikke å videreføre kjøpsloven § 20 annet og tredje ledd i forbrukerkjøpsloven, og viser til at direktivet har betydning for løsningen på dette punktet, jf. nærmere om dette under punkt 3.12.3 foran.

3.15 Særlig om kjøperens reklamasjonsplikt ved mangler

3.15.1 Relativ reklamasjonsfrist

3.15.1.1 Gjeldende rett

Kjøpsloven § 32 første ledd krever at kjøperen må reklamere til selgeren innen rimelig tid etter at han oppdaget eller burde ha oppdaget en mangel for ikke å tape krav han har som følge av mangelen. Unntak fra dette gjelder dersom selgeren har opptrådt grovt uaktsomt eller for øvrig i strid med redelighet og god tro, jf. kjøpsloven § 33.

Spørsmålet om hva som er rimelig tid, må avgjøres etter en skjønnsmessig vurdering i det enkelte tilfellet, hvor blant annet varens art, kjøperens og selgerens stilling og spørsmålets kompleksitet og omfang har betydning. Også vurderingen av når kjøperen burde ha oppdaget mangelen, er skjønnsmessig. Det har i denne sammenhengen betydning at forbrukerkjøpere ikke har noen plikt til å undersøke varen etter levering, jf. kjøpsloven § 31 fjerde ledd.

Det som kreves etter § 32 første ledd er at kjøperen gir en såkalt nøytral reklamasjon. Det er tilstrekkelig at kjøperen angir at han vil gjøre mangelen gjeldende. Han behøver ikke å angi hvilke misligholdsbeføyelser han gjør gjeldende. Kjøpsloven § 35 første ledd og § 39 annet ledd har imidlertid krav om spesifisert reklamasjon dersom kjøperen vil gjøre gjeldende krav om avhjelp (retting eller omlevering) eller heving.

Ved forsinkelse fra selgerens side gjelder ikke noen alminnelig regel om relativ reklamasjonsfrist. Ved heving på grunn av forsinkelse gjelder etter kjøpsloven § 29 et krav om spesifisert reklamasjon. Etter kjøpsloven § 23 tredje ledd taper dessuten kjøperen sitt krav på oppfyllelse dersom han venter urimelig lenge med å fremme kravet. For øvrig er det foreldelseslovens regler som setter grensen for kjøperens adgang til å fremme krav som følge av selgerens forsinkelse.

3.15.1.2 Utvalgets forslag

Utvalget drøfter først spørsmålet om en fortsatt bør ha en relativ reklamasjonsfrist. Utvalget peker på at reglene om relativ og absolutt frist henger nokså nøye sammen. Dersom den absolutte fristen er kort, reduseres behovet for relative frister, og omvendt.

Utvalget viser videre til at det kan innebære ulemper både for kjøperen og selgeren at det gjelder en relativ frist. Likevel mener utvalget at en relativ frist ikke virker urimelig overfor kjøperen, som ikke har noen beskyttelsesverdig interesse i å la saken drive. Utvalget fremhever den klare pedagogiske betydningen av at kjøperen har en plikt til å reagere. Utvalget peker videre på at dagens regel er fleksibel, og at prinsippet om relativ reklamasjonsfrist er gjennomført både i FN-konvensjonen om internasjonale løsørekjøp (CISG) og i særreglene om forbrukerkjøp i Sverige og Finland. Regler om relativ reklamasjonsfrist finnes dessuten i andre kontraktslover.

Når det gjelder spørsmålet om en reklamasjonsregel kan utformes mindre skjønnsmessig, mener utvalget at det er behov for den fleksibiliteten som ligger i dagens skjønnsmessige bestemmelse.

Utvalget drøfter også spørsmålet om man bør opprettholde kravet om spesifisert reklamasjon ved avhjelp og heving. Utvalget mener at hensynet til selgerens muligheter for å innrette seg på en hensiktsmessig måte tilsier at kravet opprettholdes, men peker likevel på at reglene om spesifisert reklamasjon, av hensyn til kjøperne, bør anvendes med en viss forsiktighet.

3.15.1.3 Forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 5 nr. 2

Forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 5 nr. 2 åpner for å fastsette regler i nasjonal lovgivning om relative reklamasjonsfrister. Bestemmelsen lyder:

«Medlemsstatene kan fastsette at forbrukeren for å benytte seg av sine rettigheter må underrette selgeren om den manglende avtalemessigheten innen et tidsrom av to måneder etter at vedkommende oppdaget den.»

Det kan bestemmes at forbrukeren må informere selgeren om en mangel innen to måneder fra den dagen den ble oppdaget. Fristen kan også settes lengre, men ikke kortere, jf. direktivets fortale punkt 19. En kan merke seg at den relative reklamasjonsfristen ikke kan utløpe tidligere enn to måneder etter at mangelen faktisk ble oppdaget. Kjøperens krav kan dermed ikke tapes bare fordi han eller hun burde ha oppdaget mangelen tidligere.

Direktivet tillater at det stilles krav om at forbrukeren «skal underrette selgeren om det manglende samsvar» innen den relative reklamasjonsfristen. Denne formuleringen reiser spørsmålet om det er mulig å beholde en ordning med krav til spesifisert reklamasjon, jf. kjøpsloven § 35 første ledd og § 39 annet ledd. I høringsnotat 2000 la departementet til grunn at direktivet ikke er til hinder for at slike krav stilles. Det ble bedt om høringsinstansenes syn på spørsmålet. Deres syn er gjengitt nedenfor. Etter departementets oppfatning er det noe tvilsomt om direktivet tillater en ordning med krav til spesifisert reklamasjon, i hvert fall hvis en tar direktivets formulering strengt på ordet. Det er imidlertid høyst tvilsomt om direktivets formulering på dette punktet er valgt med tanke på den foreliggende problemstillingen. Dersom en praktiserer et krav om spesifisert reklamasjon strengt, med den virkningen at kjøperens passivitet fører til tap av rettigheter, kan dette på den annen side stå i et spenningsforhold til direktivets generelle formål om forbrukerbeskyttelse. Dette taler for at en ikke går langt i å stille krav til kjøperens spesifiserte reklamasjon. Det virker imidlertid naturlig å legge til grunn at det må kunne stilles krav om at en kjøper som for eksempel vil ha gjennomført et krav om retting, gjør dette klart overfor selgeren.

Departementet ser det ikke som nødvendig å ta endelig standpunkt til tolkingen av direktivet på dette punktet, idet en uansett foreslår å sløyfe krav til spesifisert reklamasjon ved mangler i forbrukerkjøp. Det vises til drøftelsen i punkt 3.15.1.6 nedenfor.

Forholdet mellom den relative fristen i artikkel 5 nr. 2 og den absolutte fristen i artikkel 5 nr. 1 er drøftet i punkt 3.15.2.6 nedenfor.

3.15.1.4 Høringsnotat 2000

Om forholdet til norsk rett uttalte departementet i høringsnotat 2000 (s. 56):

«Kjøpsloven § 32 første ledd og utkastet § 19 første ledd avviker fra direktivet på to punkter.

Etter de norske bestemmelsene er det avgjørende når kjøperen burde ha oppdaget mangelen. Dette kan føre til at fristen for å reklamere starter tidligere enn det som følger av direktivet, som lar det avgjørende være når kjøperen faktisk har oppdaget mangelen.

For det andre er fristens lengde etter de norske bestemmelsene skjønnsmessig angitt til «innen rimelig tid». I mange tilfeller kan dette være en kortere periode enn to måneder.

På denne bakgrunnen har departementet omformulert utkastets bestemmelse om relativ reklamasjonsfrist, jf. utkastet til § 19 første ledd.

Det er i alle fall nødvendig å innføre en bestemmelse med en tomåneders frist fra mangelen faktisk ble oppdaget. Spørsmålet er om man i tillegg bør beholde en mer skjønnsmessig angitt frist, og i tilfelle hvordan den nærmere bør utformes.

Det ville innebære en forenkling i mangelstilfellene dersom kravet om reklamasjon innen rimelig tid ble fjernet. Det kan imidlertid ikke utelukkes at det kan være rimelig å gi forbrukeren en lengre frist enn to måneder fra mangelen faktisk oppdages.

Departementet ber om høringsinstansenes syn på spørsmålet om relativ reklamasjonsfrist og departementets utkast til § 19 første ledd.»

På denne bakgrunn foreslo departementet i høringsnotatet å videreføre forslaget i NOU 1993: 27 om en plikt til å reklamere innen rimelig tid etter at kjøperen oppdaget eller burde ha oppdaget mangelen, med det tillegget at «fristen for å reklamere aldri kan være kortere enn to måneder fra det tidspunkt kjøperen oppdaget mangelen». Departementet ba høringsinstansene uttale seg om det er behov for en skjønnsmessig angitt frist i tillegg til to måneders fristen.

Departementet reiste i høringsnotat 2000 også spørsmål om det er mulig å beholde en ordning med krav til spesifisert reklamasjon i tillegg til kravet om nøytral reklamasjon. Det vises til notatet s. 58:

«Etter direktivet artikkel 5 nr. 2 kan medlemsstatene fastsette at forbrukeren for å benytte seg av sine rettigheter skal «underrette selgeren om det manglende samsvar» innen to måneder. Denne bestemmelsen kan for det første leses slik at det ikke kan stilles ytterligere krav til underretningen utover at kjøperen må gjøre selgeren kjent med at det foreligger en mangel. Men bestemmelsen kan også leses slik at den ikke er ment å regulere hvilke nærmere krav som kan stilles. Så vidt Justisdepartementet kjenner til, har dette spørsmålet ikke vært drøftet i forbindelse med direktivarbeidet.

Etter departementets oppfatning er den siste tolkingsmuligheten (som er best forenlig med CISG) den mest nærliggende. Det synes derfor mulig å beholde en ordning med krav til spesifisert reklamasjon. Departementets utkast til lovtekst (se § 19 annet ledd, jf. §§ 20 tredje ledd og 23 tredje ledd) er bygget på denne forutsetningen. Departementet ber om høringsinstansenes syn på spørsmålet.»

3.15.1.5 Høringsinstansenes syn

Under høringen i 1993/94 var det et klart flertall for å beholde dagens ordning med relative reklamasjonsfrister.

Under høringen i 2000 går følgende høringsinstanser inn for at det settes en klar grense på to måneder for den relative reklamasjonsfristen: Barne- og familiedepartementet, Norges Båtbransjeforbund og Næringslivets Hovedorganisasjon. Barne- og familiedepartementet mener at en to måneders frist innebærer en betydelig rettsteknisk forenkling, og at denne fristen er så vid at det ikke er behov for en skjønnsmessig frist i tillegg. Norsk Båtbransjeforbund uttaler at en frist på to måneder etter at mangelen oppdages, gir kjøper mer enn nok tid til å reklamere. Også Elektronikkforbundet, Leverandørforbundet Lyd & Bilde og Norske Elektroleverandørers Landsforening er imot en skjønnsmessig frist i tillegg til fristen på to måneder under henvisning til at direktivet allerede innebærer en forskyvning av utgangspunktet for fristen samt en forlengelse av fristen i forhold til det som ligger innenfor «rimelig tid» i de aller fleste tilfeller.

Forbrukerombudet, Forbrukerrådet og Handelens og Servicenæringens Hovedorganisasjon mener det er behov for en skjønnsmessig utformet frist i tillegg til en eventuell to måneders frist. Om en skarp to måneders frist uttaler Forbrukerrådet:

«Den vil etter vårt syn også stille forbrukerne dårligere enn det som må anses å være gjeldende rett (...) Forbrukerrådet mener at minimumsfristen bør være lenger enn to måneder, f eks fire eller seks måneder. Det er sannsynlig at den minimumsfrist som settes vil bli den klare hovedregel i praksis, selv om det i tillegg opereres med en relativ frist. Bransjens behov for klare og firkantede regler underbygger dette. I tillegg taler den siterte uttalelsen fra departementet for at tomånedersfristen bare skal unnvikes i helt spesielle tilfeller.»

Landsorganisasjonen i Norge mener at en to måneders frist, som er direktivets minimum, ikke er godt nok.

Følgende høringsinstanser antar under høringen 2000 at forbrukerkjøpsdirektivet ikke er til hinder for at dagens ordning med spesifisert reklamasjon beholdes: Barne- og familiedepartementet, Elektronikkforbundet, Leverandørforbundet Lyd & Bilde, Norske Elektroleverandørers Landsforening, Norges Båtbransjeforbund og Næringslivets Hovedorganisasjon.

Barne- og familiedepartementet ber Justisdepartementet vurdere om spesifisert reklamasjon bør gis innen samme frist som den nøytrale. Departementet peker i den sammenheng på at dette kan innebære en lovteknisk forenkling, og at to måneders fristen er vid nok til at en slik løsning kan forsvares.

Forbrukerrådet mener at direktivet er til hinder for at det stilles krav om spesifisert reklamasjon, og at utkastets bestemmelser om dette derfor må sløyfes. Retten til å gjøre krav gjeldende som følge av mangelen, kan imidlertid tapes som følge av alminnelige kontraktsrettslige passivitetsvirkninger. Forbrukerrådet uttaler videre:

«Vi legger til at vi i praksis aldri opplever saker der forbrukeren reklamerer nøytralt innen rimelig tid, men deretter venter veldig lenge med å si hva han ønsker. Dette kan også ha sammenheng med at selger i slike spesielle tilfelle trolig vil purre på kjøperen. Vi tror ikke at en opphevelse av regler om spesifisert reklamasjon vil ha negative konsekvenser for noen parter, heller ikke selgersiden.»

Forbrukerombudet stiller spørsmål om det er behov for krav om spesifisert reklamasjon i forbrukerforhold. Det bør være tilstrekkelig at kjøperen reklamerer på gjenstanden.

3.15.1.6 Departementets vurdering

Etter departementets syn er det klart at en forbrukerkjøpslov bør inneholde regler om en relativ reklamasjonsfrist for kjøperen dersom han eller hun vil gjøre krav gjeldende som følge av mangler. Det vises til utvalgets drøftelse av spørsmålet. Spørsmålet er etter dette hvordan slike regler bør utformes.

Etter departementets syn må den relative reklamasjonsfristen, som følge av forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 5 nr. 2, være minst to måneder, regnet fra det tidspunktet kjøperen faktisk oppdaget mangelen. Departementet mener at loven i tillegg bør inneholde en skjønnsmessig regel, slik at en kan unngå urimeligheter ved en skarp frist på to måneder. Departementet har vurdert om hensynet til en klart formulert bestemmelse tilsier en annen løsning, men er blitt stående ved at forbrukeren har mer interesse av en skjønnsmessig regel i dette tilfelle enn ingen regel.

Det vises ellers til merknaden til § 27 første ledd.

Etter departementets syn kan det stilles spørsmål om det er behov for et krav om spesifisert reklamasjon ved mangler i forbrukerkjøp.

I Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 91 ble det gitt følgende begrunnelse for et krav om spesifisert reklamasjon ved heving:

«Heving er en så vidt drastisk reaksjon at det etter departementets mening er rimelig med en særskilt reklamasjon i tillegg til den nøytrale reklamasjon etter § 32. Dette bør i prinsippet også gjelde i forbrukerkjøp. Men regelen må her brukes med en viss forsiktighet. Ikke alle forbrukerkjøpere kan ventes å kjenne kravet om særskilt reklamasjon i tillegg til reklamasjon etter § 32. I forbrukerkjøp bør det derfor ikke stilles strenge krav for å tolke en reklamasjon etter § 32 slik at den også innebærer melding om hevingskrav.»

Spørsmålet om regler om spesifisert reklamasjon ved retting og omlevering er ikke nærmere drøftet i Ot.prp. nr. 80 (1986-87).

Verken håndverkertjenesteloven eller bustadoppføringslova, som begge er rene forbrukerlover, inneholder noe krav om spesifisert reklamasjon, sml. henholdsvis § 24 tredje ledd og § 32 tredje ledd. En så ikke noe særlig behov for slike regler i disse lovene, jf. NOU 1992: 9 Forbrukarentrepriselov s. 77 første spalte og NOU 1979: 42 Forbrukertjenester s. 55 annen spalte. Sistnevnte sted heter det:

«Etter utvalgets syn er det ikke grunn til å kreve «spesiell» reklamasjon ved forbrukertjenester. Så løs og uformell som hele avtalesituasjonen og også forholdene omkring utførelsen ofte er, bør reklamasjonsplikten ikke formaliseres på en måte som i de fleste tilfeller vil virke fremmed. Særskilt behov for «spesiell» reklamasjon har oppdragstakeren heller ikke. Det viktigste for ham er at han får beskjed om misligholdet og at forbrukeren vil påberope dette. Da kan han selv ta forholdet opp med forbrukeren med sikte på å få en avklaring av hvilke sanksjoner denne vil gjøre gjeldende.»

I Danmark, Finland og Sverige inneholder ikke lovgivningen om forbrukerkjøp regler om spesifisert reklamasjon ved mangler, selv om reglene for andre kjøp har slike regler

På den ene siden står hensynet til selgeren og hans eller hennes muligheter til å innrette seg på en hensiktsmessig måte. Det kan tilsi at det oppstilles krav i loven om at kjøperen klart gir uttrykk for hvilken mangelsbeføyelse han eller hun krever. På den annen side står hensynet til kjøperen, som ofte vil være ukjent med eventuelle regler om spesifisert reklamasjon, og som derfor risikerer å lide rettstap. Departementet legger vekt på at selgeren vil ha mulighet til å avklare en uklar situasjon ved å ta kontakt med kjøperen. Dersom kjøperen så ikke innen rimelig tid gir beskjed om hva han eller hun krever, vil retten til å gjøre beføyelser gjeldende kunne tapes ved passivitet. Det samme gjelder dersom det går svært lang tid før kjøperen overhodet gjør noe krav gjeldende, selv om selgeren ikke har krevd avklaring. Men det siste bør være aktuelt bare i ekstreme tilfeller. Etter departementets oppfatning har de synspunktene som kommer til uttrykk i forarbeidene til håndverkertjenesteloven betydning også ved forbrukerkjøpene. Departementet viser i denne sammenheng til Forbrukerrådets høringsuttalelse, hvor det fremheves at Forbrukerrådet i praksis aldri opplever saker der forbrukeren reklamerer nøytralt innen rimelig tid, men deretter venter lenge med å si hva han eller hun ønsker. Etter departementets oppfatning bør det også legges vekt på at det er best i samsvar med de hensynene som ligger bak forbrukerkjøpsdirektivets bestemmelser om begrenset adgang til å fastsette relative reklamasjonsfrister, at kravet til spesifisert reklamasjon utelates i loven.

Departementet er etter dette kommet til at forbrukerkjøpsloven ikke bør ha regler om spesifisert reklamasjon. Dette gjelder både ved avhjelp (retting eller omlevering) og ved heving.

Det vises ellers til merknaden til § 27 første ledd.

3.15.2 Absolutt reklamasjonsfrist

3.15.2.1 Gjeldende rett

Etter gjeldende rett stilles det krav om at kjøperen må reklamere innenfor visse lengstefrister («absolutte reklamasjonsfrister») for ikke å tape krav som følge av en mangel. Etter kjøpsloven § 32 annet ledd første punktum må kjøperen som hovedregel reklamere senest innen to år etter han eller hun overtok tingen. § 32 tredje ledd gir en særlig regel i forbrukerkjøp. For ting som er ment å vare vesentlig lengre enn to år, er fristen likevel fem år. Femårsfristen kom inn i loven etter forslag fra mindretallet i Stortingets justiskomite under behandlingen av kjøpsloven i 1988, jf. Innst.O. nr. 51 (1987-88) s. 12-13.

Fristen avbrytes ved at det gis en melding til selgeren. Mer formelle skritt kreves ikke. I forbrukerkjøp kan meldingen om mangelen også gis til den som etter avtale med selgeren har påtatt seg å avhjelpe mangler, jf. kjøpsloven § 32 tredje ledd annet punktum.

De absolutte reklamasjonsfristene gjelder ikke dersom selgeren har opptrådt grovt uaktsomhet eller for øvrig i strid med redelighet og god tro, jf. kjøpsloven § 33.

I tillegg til kjøpslovens absolutte reklamasjonsfrister gjelder reglene i foreldelsesloven. Etter foreldelsesloven § 2, jf. § 3 nr. 2 kan krav som følge av en mangel falle bort, som utgangspunkt tre år etter at kontraktsbruddet inntrådte. Denne fristen kan imidlertid forlenges i opp til 10 år ved kjøperens unnskyldelige uvitenhet om kravet, jf. loven § 10 nr. 1 og nr. 3, typisk fordi mangelen var skjult ved overtakelsen av varen og viste seg først senere. Teoretisk kan altså et mangelskrav bestå i 13 år etter at mangelen oppsto før det blir foreldet. En forskjell mellom foreldelsesfristene og kjøpslovens reklamasjonsfrister er at foreldelse bare avbrytes ved visse bestemte skritt, jf. foreldelsesloven §§ 14 til 19. En ren reklamasjon vil ikke være tilstrekkelig til å hindre at kravet blir foreldet.

Foreldelsesloven og kjøpslovens regler gjelder ved siden av hverandre, slik at kjøperens krav som følge av en mangel vil gå tapt etter det regelsettet som i det enkelte tilfellet først fører til tapet. I de fleste tilfeller i praksis vil foreldelseslovens regler ikke få noen selvstendig betydning. Forholdet mellom foreldelsesloven og de absolutte reklamasjonsfristene i kjøpsloven er nærmere omtalt i punkt 3.15.3 nedenfor.

3.15.2.2 Utvalgets forslag

Utvalget drøfter i NOU 1993: 27 s. 73-76 spørsmålet om man i en forbrukerkjøpslov bør utelate regler om absolutte reklamasjonsfrister, med den virkningen at foreldelseslovens regler blir bestemmende for når kjøperen definitivt har tapt sine krav som følge av mangler ved salgsgjenstanden. Utvalgets konklusjon er at forbrukerkjøpsloven ikke bør inneholder relger om absolutte reklamasjonsfrister.

Utvalget understreker at dette ikke innebærer at kjøperen står fritt til å vente med å reklamere. Både kravet om at feilen må foreligge ved risikoens overgang, bestemmelsene om relativ reklamasjonsfrist og de alminnelige reglene i foreldelsesloven vil sette grenser for kjøperens mulighet til å vinne frem med krav. Foreldelsesloven vil i praksis sette en ytre grense på 13 år fra leveringen (3 år etter hovedregelen i § 3 og inntil 10 år ekstra etter § 10).

Utvalget begrunnet sitt standpunkt med at det ikke er rimelig at kjøperne skal være avskåret fra å gjøre en mangel gjeldende bare fordi det er gått lang tid etter kjøpet. Ifølge utvalget kan man kan ikke si at selgeren har noen beskyttelsesverdig interesse i å avvise et krav hvis det først er på det rene at det foreligger en mangel. Erfaringer fra Finland og erfaringer med praktisering av den norske femårsregelen viser dessuten at det ikke er ofte at det fremmes krav flere år etter levering.

Etter utvalgets oppfatning er det de alminnelige foreldelsesreglene som gir uttrykk for en generell avveining mellom hensynet til den som har et krav på den ene side, og behovet for å anse et forhold som opp og avgjort etter en viss tid på den annen side. Regler om absolutte reklamasjonsfrister innebærer et avvik fra disse generelle reglene. Dette er på sin plass når det gjelder handel mellom profesjonelle parter. I forbrukerkjøp tilsier imidlertid hensynet til kjøperen etter utvalgets oppfatning at et krav ikke bør avskjæres tidligere enn det som følger av foreldelsesreglene.

Utvalget peker også på at innføringen av femårsfristen har hatt uheldige virkninger. Etter utvalgets oppfatning har endringen av reklamasjonsreglene ført til at mangelsspørsmålene oftere kommer på spissen. Utvalget peker for det første på at man har sett tilfeller hvor bransjen har redusert garantitiden som følge av innføringen av femårsfristen. For det andre viser utvalget til at femårsfristen har bidratt til å skape uberettigede forventninger hos kjøperne.

Utvalget peker videre på at et tosporet system med både en to års frist og en fem års frist virker unødig komplisert. Utvalget ser det imidlertid ikke som noen løsning å gå tilbake til en to års frist. Når det først er foretatt en utvidelse, er det vanskelig å gå tilbake på denne. Det er dessuten ikke gitt at man ved å gå tilbake til en to års frist vil kunne gjenopprette situasjonen fra før utvidelsen.

Utvalget drøfter deretter hva som vil bli virkningen av at den absolutte reklamasjonsfristen oppheves, for selgersidens behandling av mangelskrav, herunder bruk av garantier. Utvalget har det inntrykket at bransjeorganisasjonene, dersom det ikke er mulig å gå tilbake til en to års frist, ønsker at det ikke skal gjelde noen særskilt absolutt reklamasjonsfrist. Fra selgernes organisasjoner er dette synet motivert med at fem års fristen har skapt uberettigede forventninger fra forbrukerne om at en kan nå frem med krav innenfor fem års perioden, uten hensyn til om det foreligger en kjøpsrettslig mangel.

Utvalget antar at en opphevelse av de absolutte fristene ikke vil virke negativt på selgernes bruk av garantier. Det pekes videre på at endringen vil skape en ryddigere situasjon, ved at en lettere kan få frem at medhold i reklamasjonskrav etter kjøpsloven forutsetter at det foreligger en mangel. En opphevelse av de absolutte fristene bør etter utvalgets oppfatning også kunne føre til at bruk av garantier får større betydning som et konkurransemoment.

Utvalget utelukker ikke at en oppheving av de absolutte reklamasjonsfristene kan føre til et økende antall tvister hvor kjøperen ofte ikke vil nå frem med sitt krav. På den annen side fremhever utvalget at erfaringene fra Finland viser at dette ikke behøver å bli noe problem. Når det er gått lang tid, for eksempel mer enn fem år, må det antas at det sjelden vil fremstå som naturlig for kjøperen å rette krav mot selgeren som følge av en feil med gjenstanden.

På denne bakgrunn foreslår utvalget at det ikke gis bestemmelser om absolutte reklamasjonsfrister i en forbrukerkjøpslov.

Utvalget har ikke vurdert mulige endringer i andre forbrukerlover som i dag har absolutte reklamasjonsfrister, men overlater dette til departementet.

3.15.2.3 Forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 5 nr. 1 og artikkel 7 nr. 1 annet ledd

Forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 5 nr. 1 lyder:

«Selgeren skal i henhold til artikkel 3 være ansvarlig når den manglende avtalemessigheten viser seg innen to år etter at varen er levert. Dersom rettighetene fastsatt i artikkel 3 nr. 2 i henhold til nasjonal lovgivning er underlagt en reklamasjonsfrist, skal denne ikke utløpe innenfor et tidsrom på to år etter leveringen.»

Om direktivet og dets forhold til norsk rett heter det i høringsnotat 2000 s. 57-58:

«Artikkel 5 nr. 1 første punktum innebærer at selgeren må gjøres ansvarlig for mangler som viser seg innen to år etter levering av varene. Bestemmelsen er etter det departementet forstår ikke utformet særlig med sikte på å regulere nasjonale regler om reklamasjonsfrister, men sikter til ordninger i noen europeiske land som opererer med en ansvarsperiode for selgeren. Dette gjør at bestemmelsen ikke er aktuell for norske forhold.

Derimot vil artikkel 5 nr. 1 annet punktum få direkte betydning for adgangen til å fastsette reklamasjonsfrister (og lignende frister som innebærer en begrensning av selgerens ansvar). Etter denne bestemmelsen kan en reklamasjonsfrist fastsatt i nasjonal rett tidligst utløpe to år etter levering av varene.

Ved fristberegningen tar artikkel 5 nr. 1 annet punktum utgangspunkt i leveringstidspunktet. De norske reglene tar utgangspunkt i overtagelsestidspunktet. Begrunnelsen for den norske løsningen er at det ut fra reklamasjonsreglenes formål ikke er naturlig å sette utgangspunktet tidligere enn det tidspunktet kjøperen overhodet hadde muligheten til å undersøke om det forelå mangler. Overtagelsestidspunktet vil enten være samtidig med eller komme senere enn leveringstidspunktet. På denne bakgrunnen antar departementet at bruk av overtagelsestidspunktet som utgangspunkt for fristberegningen ikke vil skape problemer i forhold til direktivet.

Det har vært reist spørsmål om direktivet artikkel 5 nr. 2 må tolkes slik at en kjøper, når mangelen viser seg innen fristene i artikkel 5 nr. 1, alltid har rett til en relativ reklamasjonsfrist på to måneder fra han oppdaget mangelen, eller om toårsfristen kan sette en grense for å gjøre krav gjeldende selv om tomånedersfristen ennå ikke er utløpt. Spørsmålet kommer på spissen dersom mangelen oppdages i de to siste månedene før utløpet av en absolutt reklamasjonsfrist på to år, f.eks. ett år og elleve måneder etter overtakelse av tingen (det forutsettes i eksemplet at overtakelse og levering faller sammen). Etter departementets syn finnes det ikke avgjørende holdepunkter i direktivets ordlyd for at kjøperen alltid skal ha en tomånedersfrist, selv om toårsfristen løper ut i mellomtiden. Både artikkel 5 nr. 1 annet punktum og nr. 2 åpner for begrensninger av kjøperens adgang til å gjøre sine rettigheter gjeldende, og hver av disse begrensningene synes å stå på egne ben. Dersom direktivet ikke er til hinder for at den absolutte reklamasjonsfristen løper ut under løpet av en relativ frist, er det mulig å opprettholde dagens system med en to års absolutt reklamasjonsfrist. Dersom direktivet er slik å forstå at den absolutte reklamasjonsfristen ikke kan løpe ut før den relative, er det nødvendig å vurdere endringer i forhold til dagens kjøpslov.»

Departementet opprettholder det synet på tolkingen av direktivet som det ble gitt uttrykk for i høringsnotat 2000.

Forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 7 nr. 1 gir uttrykk for hvorvidt forbrukerens rettigheter etter direktivet er ufravikelige. I artikkel 7 nr 1 annet ledd gjøres det en viss modifikasjon for brukte varer:

«Når det dreier seg om brukte varer, kan medlemsstatene fastsette at selgeren og forbrukeren kan bli enige om avtalevilkår eller avtaler som fastsetter kortere frist for selgers ansvar enn fristen fastsatt i artikkel 5 nr. 1. En slik frist kan ikke være kortere enn ett år.»

3.15.2.4 Høringsnotat 2000

På bakgrunn av departementets syn på tolkingen av forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 5 nr. 1, ble det i høringsnotat 2000 ikke fremmet noen forslag til endringer som følge av denne bestemmelsen i direktivet. Departementet ba imidlertid om høringsinstansenes syn på tolking av direktivet og hvordan en mulig uoverensstemmelse mellom dagens norske ordning og direktivet burde løses.

3.15.2.5 Høringsinstansenes syn

Under høringen i 1993/94 var høringsinstansene sterkt delt i synet på om systemet med absolutte reklamasjonsfrister bør beholdes i en forbrukerkjøpslov.

Den norske Advokatforening, Forbrukerrådet, Handelens og Servicenæringens Hovedorganisasjon, Norges Automobilforbund og Næringslivets Hovedorganisasjon støttet utvalgets forslag, og sluttet seg til utvalgets argumentasjon.

Barne- og familiedepartementet, Kommunal- og arbeidsdepartementet, Forbrukerombudet, Forbrukertvistutvalget, Norges Kooperative Landsforening, Møbelhandlernes Landsforbund og Norges Bilbransjeforbund gikk inn for å beholde dagens ordning med absolutte reklamasjonsfrister på to og fem år.

Barne- og familiedepartementet, Forbrukertvistutvalget og Norges Kooperative Landsforening fremhevet som en fordel at det i et tosporet system (to og fem års frist) ligger et klart signal om reklamasjonens reelle berettigelse. Barne- og familiedepartementet fremhevet dessuten at reklamasjonsreglene har en enklere ordning med fristavbrytelse enn det som gjelder etter foreldelsesloven. Møbelhandlernes Landsforbund og Norges Bilbransjeforbund fremhevet selgersidens behov for å kunne sette strek som begrunnelse for å beholde dagens ordning. Kommunal- og arbeidsdepartementetviste til at det nå finnes fem års frister i sammenlignbar lovgivning (håndverkertjenesteloven og avhendingslova).

Flere høringsinstanser gikk inn for den mellomløsning å oppheve fem års fristen, men å beholde to års fristen. Subsidiært støttes utvalgets forslag. Dette gjaldt Norske Elektroleverandørers Landsforening, Leverandørforbundet Lyd & Bilde og Leverandørforeningen for mobiltelefoner og radiokommunikasjon(fellesuttalelse) og Elektronikkforbundet.

Også Norsk Kennel Klub og Sorenskriveren i Orkdalgår inn for å beholde to års fristen, men å oppheve fem års fristen. De viser til de uheldige virkningene fem års fristen har hatt.

De høringsinstansene som er kritiske til fem års fristen, fremhever stort sett at en slik frist har ført til at denne fristen på uheldig vis trekkes inn i selve mangelsvurderingen, og at fristen har ført til en svekking av ordningen med frivillige garantier fra selgersiden.

Under høringen i 2000 opprettholder Barne- og familiedepartementet og Forbrukerombudet standpunkter om å beholde dagens løsning. Handelens og Servicenæringens Hovedorganisasjon, som under høringen i 1993/94 sluttet seg til utvalgets forslag, mener under høringen 2000 at dagens løsning bør beholdes. Dette begrunnes med at systemet med to og fem års frister har fungert bra og nå er godt innarbeidet.

Elektronikkforbundet, Leverandørforbundet Lyd & Bilde, Norske Elektroleverandørers Landsforening og Elektro-Service Foreningen mener at en to års frist er den beste løsningen.

Under høringen i 2000 tar ikke Forbrukerrådet klart standpunkt til hvilken løsning det mener er den beste, men peker på at spørsmålet er komplisert og krever en grundig drøftelse, blant annet av hvilke konsekvenser en endring vil få. I brev 20. desember 2001 har Forbrukerrådet avgitt en omfattende tilleggsuttalelse, særlig med tanke på den situasjonen at kjøpslovens absolutte reklamasjonsfrister ikke videreføres i en forbrukerkøpslov. Forbrukerrådet mener at det er visse farer med å oppheve de absolutte fristene, og at spørsmålet er kommet i en annen stilling enn i 1993/94, fordi fristene etter hvert er blitt kjent blant folk og presisert i rettspraksis og teori.

Forbrukerrådet frykter at en opphevelse av de absolutte reklamasjonsfristene vil føre til en sterk fokusering på foreldelseslovens tre års frist, slik at den nye hovedregelen i praksis blir at all reklamasjon må skje innen tre år etter levering, også for kapitalvarer som i dag har en fem års frist. Dette gjelder selv om kjøperen i prinsippet har adgang til å påberope seg foreldelsesloven § 10 nr. 1.

Forbrukerrådet går også inn på forholdet mellom den foreslåtte relative reklamasjonsfristen, som regnes fra faktisk oppdagelse av mangelen, og «burde»-fristen i foreldelsesloven § 10 nr. 1. Dersom kjøpslovens absolutte reklamasjonsfrister endres, mener Forbrukerrådet at det også bør skje visse endringer i foreldelsesloven.

Under høringen 2000 uttalte flere instanser seg om forbrukeren må ha krav på en to måneders relativ reklamasjonsfrist også i tilfeller hvor to års fristen løper ut mindre enn to måneder etter at mangelen kommer til syne. Forbrukerrådet mener at kjøperen må ha krav på minst to måneders relativ reklamasjonsfrist også i tilfeller hvor det fører til at to års fristen løper ut i mellomtiden. Etter Forbrukerrådets syn følger dette direkte av artikkel 5 nr. 1 første punktum. Direktivet artikkel 5 nr. 1 annet punktum endrer etter Forbrukerrådets syn ikke noe på dette. På bakgrunn av sitt syn på direktivtolkingen foreslår Forbrukerrådet at det avgjørende for om krav kan gjøres gjeldende av forbrukeren, er om mangelen viser seg innen to år etter den dagen kjøperen overtok tingen. Av rettstekniske grunner mener Forbrukerrådet at et tilsvarende kriterium bør velges i forhold til fem års fristen, selv om dette under ingen omstendighet er nødvendig ut fra forbrukerkjøpsdirektivet.

Elektronikkforbundet, Leverandørforbundet Lyd & Bilde, Norske Elektroleverandørers Landsforening og Elektro-Service Foreningen mener at direktivet er vel forenlig med at enhver adgang til å reklamere på grunnlag av loven opphører ved utløpet av to års fristen.

3.15.2.6 Departementets vurdering

Spørsmålet om forbrukerkjøpsloven bør ha regler om absolutte reklamasjonsfrister bør ses i sammenheng med ordningen i øvrige forbrukerkontraktslover. Departementet vil først gi en oversikt over utviklingen.

Spørsmålet om hvilke reklamasjonsfrister som bør gjelde i forbrukerkjøp er behandlet i Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 81-82. Bakgrunnen var et forslag fra Forbrukerrådet om at det ikke skulle gjelde noen to års frist i tilfeller hvor tingen åpenbart er ment å skulle vare lengre enn to år. Departementet gikk den gangen inn for å fjerne de absolutte reklamasjonsfristene i forbrukerkjøp.

I sin drøftelse tok departementet utgangspunkt i at det generelt er gunstig med en forholdsvis skarp tidsgrense for reklamasjon ved mangler. For selgeren er det av stor betydning å kunne gjøre seg ferdig med kjøpet etter en viss tid. Ved reklamasjoner lang tid etter levering vil det lett kunne oppstå bevistvil og prosesser. En to års frist utgjør en hensiktsmessig tidsgrense når en tar hensyn til de kryssende interessene til selgeren og kjøperen. Departementet mente imidlertid at en to års frist kan virke streng når det gjelder skjulte mangler ved kjøp av ting som er forutsatt å ha lang varighet. Departementet var likevel betenkt over å gi en generell regel som foreslått av Forbrukerrådet. Resultatet ble et forslag om at to års fristen ikke skulle gjelde i forbrukerkjøp, med den konsekvensen at foreldelsesloven satte en ytre grense for adgangen til å gjøre gjeldende krav som følge av en mangel.

Stortingsflertallet var ikke enig med departementet, men vedtok i stedet det som er dagens ordning. Det vises til gjengivelsen av debatten i NOU 1993: 27 s. 71. Det mindretallet i komiteen som representerte stortingsflertallet, mente at det ville være for vidtgående helt å oppheve den absolutte reklamasjonsfristen. Konsekvensene av en slik løsning var etter mindretallets syn ikke tilstrekkelig utredet eller begrunnet i proposisjonen. Mindretallet foreslo på denne bakgrunn den løsningen som ble vedtatt som kjøpsloven § 32 tredje ledd: en særregel i forbrukerkjøp om en absolutt reklamasjonsfrist på fem år dersom tingen eller deler av den ved vanlig bruk er ment å vare vesentlig lengre enn to år. Samtidig ble det understreket at reklamasjonsspørsmålet måtte undergis en grundig vurdering i den bebudete utredningen om en ny forbrukerkjøpslov, jf. Innst.O. nr. 51 (1987-88) s. 13.

Spørsmålet om en absolutt reklamasjonsfrist ble også drøftet av departementet i proposisjonen til ny håndverkertjenestelov. Departementet fremholdt at det, av de grunner som ble fremholdt i kjøpslovproposisjonen og av justiskomiteens flertall, ville foretrukket helt å sløyfe den absolutte reklamasjonsfristen i håndverkertjenesteloven. På bakgrunn av Stortingets behandling av kjøpsloven fant departementet det imidlertid ikke riktig å foreslå å unnlate en absolutt fristregel i håndverkertjenesteloven. Det ble vist til at det er en fordel å ha samme ordning i kjøpsloven og håndverkertjenesteloven, og at kjøpslovens løsning for forbrukerkjøp bare var foreløpig, jf. Ot.prp. nr. 29 (1988-89) Om lov om håndverkertjenester mm for forbrukere s. 42-43.

I avhendingslova ble en absolutt fem års reklamasjonsfrist vedtatt uten særlig diskusjon.

I forslaget til ny bustadoppføringslov foreslo utvalget en frist på fem år. Forslaget ble begrunnet med utviklingen i forbrukerlovgivningen. Departementet gikk inn for en absolutt reklamasjonsfrist på ti år. Dette ble begrunnet slik (jf. Ot.prp.nr. 21 (1996-97) Om lov om avtalar med forbrukar om oppføring av ny bustad mm (bustadoppføringslova) s. 26):

«Oppføring av bustad er for forbrukaren ei langsiktig investering og gjeld store verdiar. Det kan lett vere manglar som finst ved overtakinga, men som først kjem fram etter fleire år. Det er ikkje rimeleg dersom forbrukaren skal vere hindra frå å gjere gjeldande slike manglar. (...) I samanhengen her kan ein nemne at det i Sverige gjeld ein 10-årsfrist for avtalar med forbrukar om oppføring av bustad og anna arbeid på fast eiendom og også for avhending av fast eigedom. I Finland gjeld det generelt ingen absolutt reklamasjonsfrist ved forbrukaravtalar utover det som følgjer av allmenne foreldingsreglar. I Danmark har ein ikkje lovregulert andre avtaleformer enn lausøyrekjøp.

(...)

Departementet legg til grunn at dei fleste manglar ved ein bustad vil kome til syne allereie i den første tida etter overtakinga. Ein lang reklamasjonsfrist vil såleis berre få verknad i eit avgrensa antall tilfelle. Etter dette må ein kunne rekne med at ein 10-årsfrist vil ha avgrensa verknad i form av kostnader for entrepenørane. Departementet vil elles streke under at det generelt vil vere betre at kostander vert delt mellom mange forbrukarar gjennom prisane, enn at ein forbrukar vert påført eit stort tap ved at han eller ho på grunn av reklamasjonsreglane ikkje når fram med eit elles rettkome mangelskrav.»

Stortinget gikk under sin behandling av loven inn for en fem års frist, jf. bustadoppføringslova § 30 første ledd annet punktum. Et mindretall i familie-, kultur- og adminstrasjonskomiteen (som representerte stortingsflertallet) uttalte i Innst.O. nr. 61 (1996-97) s. 14:

«...Disse medlemmer konstaterer at Regjeringen mener en så lang reklamasjonsfrist kun vil få virkning i et avgrenset antall tilfeller, men at det vil ha virkning i form av kostnader for entrepenørene.

Disse medlemmer vil påpeke at dette er første gang man får en ti-års reklamasjonsfrist i en lov. Disse medlemmer viser til at både i avhendingsloven, håndverkertjenesteloven og kjøpsloven er reklamasjonsfristen den vanlige - fem år. Dessuten har det siden 1989 vært fem års reklamasjonsfrist i forbindelse med NS 3402. Erfaringene med denne reklamasjonsfristen synes å være god. Disse medlemmer vil vise til at det lett kan oppstå bevisproblemer i forbindelse med å kartlegge hva som er årsaken til en feil ved bygget som viser seg så lang tid etter oppføringen. All erfaring tilsier at det er få mangler som viser seg etter så lang tid som har direkte forbindelse med byggingen. Da dette i tillegg medfører en klar belastning på entrepenørene ved at det er vanskelig å kalkulere risikoen ved økning av reklamasjonstiden og ved at det må føre til at det må føres nøye registre på hva som er avtalt med kunden. Denne endringen vil som departementet anfører føre til økte tillegg i boligprisen for forbrukeren. Dessuten er disse medlemmer av den oppfatning at det for forbrukeren er enklest med like reklamasjonsfrister i lover for samme anvendelsesområde.»

På denne bakgrunn gikk mindretallet i komiteen inn for en fem års absolutt reklamasjonsfrist.

Flertallet i komiteen viste til proposisjonen, og uttalte følgende (l.c.):

«Flertallet vil legge til grunn at de fleste mangler ved en bolig vil komme fram allerede i den første tiden etter overtakelsen, og at en lang reklamasjonsfrist således bare vil få virkning i et meget avgrenset antall tilfeller. Det kan til gjengjeld gjelde forhold av stor betydning som forbrukeren ikke kan forutse eller forhindre.»

Stortinget vedtok forslaget fra mindretallet i komiteen.

Departementet mener at det isolert sett kan være gode grunner som taler for at det ikke skal gjelde noen absolutt reklamasjonsfrist i forbrukerkjøp. Dermed ville foreldelseslovens bestemmelser være avgjørende for hvor lenge kjøperen i prinsippet kan gjøre et krav gjeldende. Departementet er enig i utgangspunktet om at det kan virke urimelig at kjøperen skal være avskåret fra å gjøre en reell mangel gjeldende bare fordi det er gått lang tid. Når det gjelder momentene som taler for en endring, vises det til drøftelsen i NOU 1993: 27 s. 73-76.

I motsatt retning legger imidlertid departementet betydelig vekt på at Stortinget i forbindelse med vedtakelsen av bustadoppføringslova forkastet departementets forslag om en absolutt reklamasjonsfrist på ti år. Dersom en skal holde på fem års fristen i bustadoppføringslova, virker det inkonsekvent at fristen etter forbrukerkjøpsloven i realiteten vil være betydelig lengre - opp til 13 år.

Departementet legger videre vekt på at selgerne har et visst behov for å kunne sette strek for gamle saker, iallfall i tilfeller hvor de ikke har opptrådt særlig klanderverdig. Dersom selgeren har opptrådt grovt uaktsomt eller for øvrig i strid med redelighet og god tro, vil de absolutte fristene uansett ikke gjelde, jf. kjøpsloven § 33. Også hensynet til kjøperne sett i et større perspektiv kan tale for at det settes strek etter fem år, iallfall i en lang rekke sakstyper. Når tiden går før gjenstanden svikter, blir det mindre og mindre sannsynlig at svikten kan føres tilbake til forhold som forelå ved risikoens overgang. Og selv om dette skulle være tilfellet, vil svikt som oppstår i stadig større grad måtte ses på som utslag av vanlig slitasje som ikke kan føre til mangelskrav. En særlig lang reklamasjonsfrist kan føre til tvister som ikke fører frem for klageren eller saksøkeren. Slike tvister vil i alle fall medføre kostnader både for selgersiden og kjøpersiden. Det er dermed en fare for at de samlede kostnadene ved en særlig lang reklamasjonstid klart overstiger gevinsten for forbrukerne. Disse økte kostnadene vil måtte bæres av forbrukerne i siste omgang.

Selv om en overgang til foreldelseslovens regler isolert sett vil føre til et forenklet regelverk, innebærer en slik endring også ulemper. Departementet vil peke på at reglene om fristavbrudd i foreldelsesloven er mer formelle enn etter kjøpsloven. Det kreves som utgangspunkt at det tas rettslige skritt dersom selgeren ikke erkjenner kravet, jf. foreldesesloven §§ 14 og 15. Riktignok vil slike problemer kunne oppstå i visse tilfeller i dag også. Departementet ser imidlertid en fare for at problemet kan øke dersom de absolutte reklamasjonsfristene fjernes.

Hvis man gikk over til et nytt system i forbrukerkjøpsloven, ville mye tale for at tilsvarende endringer ble foreslått i håndverkertjenesteloven, avhendingslova og bustadoppføringslova. Dette ville innebære en betydelig omlegging av en ordning som etter hvert er i ferd med å bli kjent blant de næringsdrivende og forbrukerne. Etter departementets oppfatning vil dette i seg selv være uheldig.

Hensynet til nordisk rettsenhet tilsier ikke noen bestemt løsning. I dag er ordningen forskjellig i de nordiske landene. I Sverige har man en generell to års frist. Det foreligger imidlertid et forslag (SOU 1995: 111) om en generell fem års reklamasjonsfrist. I Danmark er det i dag en ett års reklamasjonsfrist. På grunn av forbrukerkjøpsdirektivet foreslo arbeidsgruppen i Betænkning nr. 1403, Gennemførelse av forbrugerkøbdirektivet, å endre den absolutte reklamasjonsfristen i købeloven § 83 første ledd fra ett til to år, men ga uttrykk for at spørsmålet om en eventuell ytterligere forlengelse av fristene bør ses i en bredere sammenheng. I den danske proposisjonen om gjennomføring av forbrukerkjøpsdirektivet, slutter departementet seg til arbeidsgruppens vurderinger. I Finland har man ikke særskilte kjøpsrettslige reklamasjonsfrister, slik at foreldelseslovens regler er avgjørende.

Departementet ser det som lite aktuelt å ha en generell to års frist. Det ville innebære at en rekke krav som er reelt berettigede ville avskjæres på grunn av den absolutte reklamasjonsfristen. For mange vareslag vil en to års frist jevnt over være for kort.

Etter departementets oppfatning bør fristen, som i dag, være fem år ved mangler når varen eller deler av den er ment å vare vesentlig lengre enn to år. Dersom en velger en vesentlig lengre frist, for eksempel ti år, kan en, slik departementet ser det, like gjerne helt sløyfe ordningen med en absolutt reklamasjonsfrist.

Spørsmålet er videre om en bør operere med både en to års og en fem års reklamasjonsfrist, eller om fristen på fem år er tilstrekkelig.

Flere av høringsinstansene har lagt vekt på at en differensiering med frister på to og fem år innebærer en fordel, ved at et slikt system gir klare signaler om reklamasjonens materielle berettigelse. I en tilleggsuttalelse 21. desember 2000 uttaler Forbrukerrådet:

«En opphevelse av de absolutte frister medfører videre at kjøper ikke lenger vil ha noen veiledning om hvilken levetid han kan forvente at den enkelte vare har. I dag innebærer femårsfristen et klart signal om at varer som er ment å vare vesentlig lenger enn to år, ved normal bruk bør holde i minst fem år. I motsatt fall indikerer det en mangel. Det vises til Høyesteretts drøftelse av dette spørsmålet i «Video-dommen» (Rt 1998 s. 774, se også vår høringsuttalelse punkt 9 (s. 12-13).»

Departementet vil understreke at det ikke kan legges til grunn noen alminnelig presumsjon for at det foreligger en mangel dersom en vare som det gjelder en fem års reklamasjonsfrist for, slutter å fungere i denne femårsperioden. I NOU 1993: 27 s. 74-75 heter det:

«Utvalget bemerker ... at det ikke vil være riktig å bygge mangelsvurderingen på om en ting m.h.t. reklamasjon faller inn under to- eller femårsregelen. Selv om tingen som sådan er ment å vare vesentlig lengre enn to år, kan det ikke sluttes fra det at en feil som oppstår før det er gått fem år, vil være en mangel. Dette må vurderes konkret etter en alminnelig mangelsvurdering.»

Utvalget viser deretter særlig til sin drøftelse av mangelskriteriet i utkastet § 11 annet ledd bokstav b (tingen skal svare til det som kjøperen har grunn til å forvente ved kjøp av en slik vare med hensyn til holdbarhet og andre egenskaper).

Departementet slutter seg til utvalgets vurderinger på dette punktet. Departementet vil også tilføye at det må bero på alminnelige prinsipper for bevisbedømmelse om en funksjonssvikt også kan føres tilbake til risikoens overgang, jf. lovforslaget § 14 første ledd.

Ved en vurdering av om tingen svarer til det som kjøperen har grunn til å forvente med hensyn til holdbarhet og andre egenskaper, har det etter departementets oppfatning i seg selv ingen betydning om en er kommet til at det gjelder en fem års reklamasjonsfrist for varen. En må se konkret på hva som er galt med varen, om det kan påvises mangelfullt vedlikehold, uriktig bruk osv. Som nevnt i spesialmotivene til § 15 første ledd bokstav b, er den konkrete avgjørelsen i Rt. 1998 s. 774 etter departementets syn forenlig med et slikt synspunkt.

På bakgrunn av de nevnte tolkingsspørsmålene og den usikkerhet en ser tendenser til, kunne det være en fordel om en bare hadde en reklamasjonsfrist på fem år. Dermed ville det være klarere at det ikke kan trekkes slutninger direkte fra reklamasjonstidens lengde til spørsmålet om de ulike vilkårene for om det foreligger mangel er oppfylt. En differensiering kan dessuten føre til unødige tvister om en vare er omfattet av to års fristen eller fem års fristen. Det er ikke alltid enkelt å avgjøre når en vare er ment å vare vesentlig lenger enn to år. Det er også vanskelig å finne andre hensiktsmessige avgrensingskriterier (i SOU 1995: 11 s. 39 forkastes for eksempel pris som avgrensningskriterium).

Ulempen med en fem års frist er imidlertid at den ikke er treffende i forhold til varer som i praksis har kort levetid. I slike tilfeller vil reklamasjoner senere enn to år etter levering sjelden være aktuelt, bortsett fra i grensetilfeller. Når det gjelder avhendingslovas og bustadoppføringslovas fem års frister, innebærer varens art at en fem års frist er treffende i disse lovene. En forbrukerkjøpslov gjelder i langt større grad forskjellige typer formuesgoder. Det synes derfor naturlig med regler som tar høyde for denne forskjellen, noe som etter departementets syn er tilfellet med dagens ordning. Disse betraktningene synes å gjøre seg gjeldende både for forbrukerkjøpsloven og håndverkertjensteloven, som dermed vil ha samme system.

Departementets inntrykk er at ordningen med to og fem års frister etter hvert er innarbeidet i praksis, og at en endring nå ville skape mer forvirring enn oppklaring. Under høringen ga ingen høringsinstanser uttrykk for at de ønsket en fem års frist uten noen to års frist. Departementet går etter dette inn for at kjøpslovens system med en to og en fem års reklamasjonsfrist bør videreføres i forbrukerkjøpsloven.

Departementet har på bakgrunn av forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 5 nr. 2 vurdert om kjøperen må ha krav på en to måneders reklamasjonsfrist også i tilfeller hvor mangelen oppdages de siste to månedene før to års fristen løper ut.

Etter departementets oppfatning må direktivet forstås slik at det er mulig å opprettholde en absolutt reklamasjonsfrist på to år, selv om mangelen viser seg først innenfor de siste to månedene av toårsperioden. Det vises til drøftelsen av spørsmålet i høringsnotat 2000, gjengitt i punkt 3.15.2.3 ovenfor. Det vises også til at denne forståelsen har hatt tilslutning på de nordiske møtene departementet har deltatt på. Disse synspunktene ligger også til grunn for gjennomføringen av direktivet på dette punktet både i Sverige og Danmark. Som nevnt foran har Finland et annet reklamasjonssystem i utgangspunktet.

Departementet kan heller ikke se at noen av høringsuttalelsene innebærer at spørsmålet er kommet i et annet lys. Når direktivet ikke er til hinder for å beholde dagens løsning, kan ikke departementet se andre tungtveiende grunner som tilsier en utvidelse av reklamasjonsfristen. For forbrukervernet har en slik utvidelse marginal betydning. Etter Justisdepartementets syn vil det innebære en komplisering av lovteksten om man var nødt til å operere med en absolutt reklamasjonsfrist på to år og to måneder. Denne kompliseringen kunne man til en viss grad unngå ved å bygge på Forbrukerrådets forslag som er gjengitt i punkt 3.15.2.5 ovenfor, hvor det avgjørende er om mangelen viser seg innen to år etter at kjøperen overtok tingen. Begge løsninger vil imidlertid avvike fra en etablert ordning i kjøpsloven og andre kontraktsrettslige lover. På denne bakgrunn mener departementet at det ikke bør innføres en spesiell bestemmelse i tilfeller hvor mangelen oppdages de siste to månedene før to års fristen løper ut.

Departementets forslag til regler om absolutte reklamasjonsfrister er tatt inn i lovforslaget § 27 annet ledd.

3.15.3 Særlig om forholdet mellom reklamasjon og foreldelse

3.15.3.1 Gjeldende rett

Krav som følge av mangler i forbrukerkjøp er som nevnt underlagt foreldelsesloven i tillegg til kjøpslovens regler, jf. foreldelsesloven § 1 nr. 1.

Den alminnelige foreldelsesfristen er tre år, jf. foreldelsesloven § 2. Utgangspunktet for fristen er etter særbestemmelsen i § 3 nr. 2 «den dag da misligholdet inntrer». Det er antatt at fristen dermed løper fra leveringstidspunktet.

Lovens § 10 nr. 1 oppstiller en tilleggsfrist for tilfeller hvor fordringshaveren ikke har gjort fordringen gjeldende fordi han eller hun manglet nødvendig kunnskap om fordringen eller skyldneren. I slike tilfeller inntrer foreldelse tidligst ett år etter den dagen da fordringshaveren fikk eller burde skaffet seg slik kunnskap. Etter § 10 nr. 3 kan fristen ikke forlenges etter § 10 nr. 1 med mer enn til sammen 10 år. Dette innebærer at foreldelsesfristen etter § 10 maksimalt kan være 13 år. Anvendelse av § 10 er særlig praktisk dersom salgsgjenstanden har skjulte mangler.

Foreldelsesfristen avbrytes ved at skyldneren tar skritt som nevnt i foreldelsesloven §§ 14 til 19. I forbrukerkjøp er det mest praktisk at selgeren erkjenner kravet (§ 14), at kjøperen tar rettslig skritt mot selgeren for å få dom mv. (§ 15), eller at tvist om kravet bringes inn for Forbrukertvistutvalget (§ 16).

I noen tilfeller kan foreldelsesfristen løpe ut før kjøpslovens fem års frist utløper. Dette gjelder tilfeller hvor det foreligger en skjult mangel som kjøperen burde ha oppdaget innen fire år. Denne situasjonen er beskrevet i NOU 1993: 27 s. 73 annen spalte:

«Det foreligger en kan hende noe overraskende situasjon i forhold til kjøpslovens reklamasjonsregler i de tilfeller hvor mangelen oppdages mindre enn 4 år etter leveringen. Foreldelse vil da inntre tre år etter leveringen, eventuelt ett år etter at kjøperen oppdaget eller burde oppdaget mangelen dersom dette gir lengre frist. Hvis man f.eks. oppdager en mangel og reklamerer to år og seks måneder etter leveringen, men unnlater å forfølge saken videre, vil foreldelse inntre ett år senere, dvs tre år og seks måneder etter leveringen. Da hjelper det ikke at den absolutte foreldelsesfristen etter kjl. 1988 § 32 tredje ledd er fem år.

Hvis kjøperen ikke har fått eller burde ha fått kunnskap om mangelen før det er gått fire år etter leveringen, vil foreldelsesfristen være lenger enn den absolutte reklamasjonsfristen. Ettårsfristen etter foreldelsesloven § 10 nr 1 vil i slike tilfeller utløpe senere enn fem år etter leveringen.»

Tilsvarende problemer oppstår etter andre lover som har en fem års reklamasjonsfrist, jf. håndverkertjensteloven § 22 annet ledd, avhendingslova § 4-19 annet ledd og bustadoppføringslova § 30 første ledd.

En kan se det slik at foreldelsesloven har en «relativ» frist på ett år - noe som i praksis alltid vil være en lengre frist enn «innen rimelig tid» etter kjøpsloven § 32 første ledd, mens den absolutte fristen er 13 år, jf. foreldelsesloven § 10 nr. 3. Sett i et slikt perspektiv er ikke problemet at foreldelsesfristene er for korte. Problemet er heller at fristavbrytende reklamasjon etter kjøpsloven ikke er tilstrekkelig til å avbryte foreldelseslovens frister, på grunn av at foreldelseslovens krav til fristavbrytelse er langt mer formelle.

Som oftest vil det være kjøpslovens regler som først avskjærer kjøperens krav som følge av mangler. Etter dagens rettstilstand vil den relative reklamasjonsfristen i praksis løpe ut før foreldelsesfristen. Dette skyldes at utgangspunktet for de to fristene i praksis vil være sammenfallende, og at kjøpslovens «rimelig tid»-frist vil løpe ut før ett års fristen i foreldelsesloven § 10 nr. 1.

Det kan likevel være et problem at et formløst avbrudd av den relative fristen etter kjøpsloven ikke er tilstrekkelig til å avbryte foreldelseslovens frist. Etter foreldelsesloven kreves som nevnt at selgeren erkjenner kravet, at søksmål anlegges, eller at saken bringes inn for Forbrukertvistutvalget.

3.15.3.2 Utvalgets forslag

I og med at utvalget foreslo å oppheve kjøpslovens absolutte reklamasjonsfrister, er de særlige spørsmålene som er beskrevet ovenfor, ikke aktuelle i forhold til utvalgets forslag.

3.15.3.3 Høringsinstansenes syn

Under høringen i 1993/94 pekte Forbrukerrådet på det uheldige ved å ha to regelsett i slike tilfeller. Forbrukerrådet uttalte at forbrukerne gjerne ikke er klar over at reklamasjonen ikke avbryter foreldelsesfristen, men at dette nok har vært av mindre betydning i praksis.

Forbrukerombudetuttaler under høringen i 2000:

«Reklamasjonsfristen på 5 år er ikke harmonisert med foreldelseslovens bestemmelser der den alminnelige foreldelsesfrist er 3 år. Det vil i praksis si at en kan ha et krav som blir foreldet etter foreldelsesloven før utløpet av reklamasjonsfristen på 5 år. Dette er uheldig og skaper uklarhet i avtaleforholdet. Forbruker vil neppe ha kunnskap om de konsekvenser foreldelsesloven kan gi. Slik jeg ser det bør det derfor presiseres i forbrukerkjøpsloven at foreldelsesloven ikke gjelder ved forbrukerkjøp.»

Forbrukerrådetuttaler:

«Det er et særskilt problem i forbrukerforhold at foreldelse kan inntre etter den alminnelige treårsregel før den absolutte reklamasjonsfristen på fem år er løpt ut. Dette gjelder først og fremst i langvarige tvister mellom selger og forbrukerkjøper der Forbrukerrådet eller en reklamasjonsnemnd ikke kobles inn (i så fall avbrytes foreldelsesfristen, jf foreldelsesloven § 16). Våre fylkeskontorer opplyser at dette ikke helt sjelden fører til rettstap for forbrukeren. I enkelte tilfeller har det vært klare indikasjoner på at selger bevisst har trenert oppgjøret i den hensikt å oppnå foreldelse. Den beste og enkleste løsningen vil etter Forbrukerrådets syn være en klar bestemmelse i forbrukerkjøpsloven som sier at foreldelse ikke inntrer i forbrukerkjøp.»

3.15.3.4 Departementets vurdering

I dag gjelder kjøpslovens reklamasjonsfrister og foreldelseslovens regler om foreldelse ved siden av hverandre. Selgeren kan velge å påberope seg det regelsettet som først fører til bortfall av kjøperens krav.

Det kan hevdes å være dårlig harmoni mellom reglene i kjøpsloven og foreldelsesloven. Men hovedproblemet er nok at foreldelsesreglene er ukjent for forbrukerkjøperne, slik at de risikerer å lide rettstap på grunn av sin uvitenhet.

Kjøpslovens og foreldelseslovens regler fyller langt på vei samme funksjon. Når kjøpsloven har et eget system med krav til varsling av selgeren for ikke å tape krav som følge av mangler, ligger det nær for forbrukerkjøperen å tro at nødvendige krav til aktivitet er oppfylt når disse reglene er fulgt. Dette gjelder i særdeleshet i de tilfellene hvor kjøpsloven innebærer bestemte krav om spesifisert reklamasjon, men også ellers.

Problemet er ikke først og fremst at kjøperen kan risikere at fristen løper ut før det er gått fem år. Det er ikke så urimelig, fordi kjøperen har hatt ett år på seg til å reagere, jf. foreldelsesloven § 10 nr. 1. Denne ett års fristen vil i praksis alltid være mer lempelig enn det kravet til reklamasjon innen rimelig tid som følger av kjøpsloven § 32 første ledd. Problemet er heller at kjøperen kan tro at han har gjort det som kreves fra hans side for å avbryte de nødvendige fristene med tanke på å unngå rettstap, når han har forholdt seg til kjøpslovens særlige bestemmelser.

De nåværende reglene kan dermed virke som en felle for kjøpere som tror det er tilstrekkelig for å avbryte alle frister at det er reklamert formløst etter kjøpsloven. Det kan komme som en ubehagelig overraskelse på kjøperen om selgeren i en tvist som trekker ut, bare venter på at foreldelseslovens frist utløper, for så å påberope seg at kjøperens krav er foreldet.

Det kan etter dette stilles spørsmål om rimeligheten av dagens ordning. Den kan i alle fall være vanskelig å forstå for lekfolk. Dersom man skulle vurdere en lovendring for å unngå at slike spørsmål oppstår i forhold til forbrukerkjøpsloven, bør en slik endring vurderes også for andre forbrukerforhold hvor loven har en absolutt reklamasjonsfrist på fem år. Det gjelder håndverkertjenesteloven, avhendingslova og bustadoppføringslova. Spørsmålet må i så fall utredes nærmere.

Når det særskilt gjelder forslaget til Forbrukerrådet, som går ut på at foreldelsesloven generelt ikke skal gjelde i forbrukerkjøp, finner ikke departementet å kunne følge opp dette uten videre. Departementet har merket seg forslaget, men vil understreke at et slikt spørsmål vil måtte inngå i en slik bredere vurdering som er nevnt foran. Departementet tar sikte på å komme tilbake til dette, men vil peke på at den nåværende ordningen har virket over lang tid, uten at det er påvist store praktiske problemer med den. Departementet har vurdert å ta inn en henvisning til foreldelsesloven i forbrukerkjøpslovens reklamasjonsbestemmelse av rene opplysningshensyn. Departementet er imidlertid foreløpig blitt stående ved at dette ikke er ønskelig, da det vil være inkonsekvent i forhold til annet tilstøtende regelverk som kan komme inn ved forbrukerkjøp, men som det ikke henvises til i loven.

Slik forholdene ligger an, synes det å være en nærliggende oppgave for forbrukerorganisasjonene å opplyse om at et krav etter omstendighetene kan foreldes etter foreldelsesloven på et tidligere tidspunkt enn etter kjøpslovens bestemmelser.

3.15.4 Tap av retten til å berope seg utløp av reklamasjons- eller foreldelsesfristen på grunnlag av realitetsdrøftelse

Fra tid til annen oppstår spørsmålet om selgeren har tapt retten til å påberope seg utløp av reklamasjons- eller foreldelsesfrister som følge av at han eller hun har innlatt seg på diskusjoner med kjøperen om kravets innholdsmessige berettigelse - såkalt realitetsdrøftelse. Det er i dag noe usikkert hvordan spørsmålet løses i ulike tilfeller. Forbrukerrådet berørte disse spørsmålene i sin høringsuttalelse i 1993/94.

Det ledende synspunktet i dag synes å være om kjøperen med rimelighet kan forstå selgerens handlemåte slik at fristinnsigelsen dispositivt er frafalt, se for eksempel Krüger, Norsk kjøpsrett, 4. utg. (1999) s. 581. På bakgrunn av den usikkerheten som i dag eksisterer i praksis, kan det spørres om det i forbrukerkjøpsloven bør gis en bestemmelse som regulerer spørsmålet. Etter departementets oppfatning kan man ikke unngå en konkret vurdering av det enkelte tilfellet, dersom man vil vareta rimelige hensyn både til kjøper- og selgersiden. Det vil dermed være lite vunnet ved en lovbestemmelse, hvor vurderingstemaet uansett måtte angis skjønnsmessig. På denne bakgrunn ser departementet det som uaktuelt å gi en lovbestemmelse som regulerer dette spørsmålet.

3.16 Kjøperens krav ved selgerens forsinkelse

3.16.1 Gjeldende rett

Dersom gjenstanden ikke blir levert eller blir levert for sent, og dette ikke skyldes kjøperen eller forhold på hans side, kan kjøperen holde tilbake kjøpesummen, jf. kjøpsloven § 22 første ledd første punktum, jf. §§ 42 og 49. Kjøperen har med dette en vid adgang til å holde tilbake kjøpesummen ved forsinkelse.

Kjøperens rett til å kreve oppfyllelse ved selgerens forsinkelse fremgår av kjøpsloven § 23. Utgangspunktet er at kjøperen ved forsinkelse fra selgerens side kan fastholde kjøpet og kreve oppfyllelse, jf. § 23 første ledd første punktum. Dette gjelder likevel ikke dersom det foreligger en hindring som selgeren ikke kan overvinne, eller dersom oppfyllelsen vil medføre så stor ulempe eller kostnad for selgeren at det står i vesentlig misforhold til kjøperens interesse i at selgeren oppfyller, jf. § 23 første ledd annet punktum.

Fritaket fra plikten til å levere gjelder som hovedregel bare så lenge fritaksgrunnen foreligger, jf. § 23 annet ledd. Det er imidlertid et vilkår for opprettholdelse av leveringsplikten at fritaksgrunnen faller bort innen rimelig tid. Etter § 23 tredje ledd taper kjøperen dessuten sin rett til oppfyllelse dersom han venter urimelig lenge med å kreve oppfyllelse.

Etter kjøpsloven § 24 mister kjøperen retten til å heve dersom han ikke sier fra innen rimelig tid etter at selgeren har spurt om han vil motta levering eller sagt at levering skal skje innen en angitt tid.

Gjeldende rett er nærmere beskrevet i NOU 1993: 27 s. 79.

Kjøperens rett til å heve kjøpet på grunn av selgerens forsinkelse er primært regulert i kjøpsloven §§ 25, 26 og 29. Etter kjøpsloven § 25 første ledd kan kjøperen heve kjøpet dersom forsinkelsen medfører et vesentlig kontraktsbrudd. § 25 annet og tredje ledd bestemmer at kjøperen ved selgerens forsinkelse ensidig kan gi selgeren en rimelig tilleggsfrist for å oppfylle. Innenfor denne tilleggsfristen kan kjøperen ikke heve, med mindre selgeren har sagt at han ikke vil oppfylle innen fristen. Når fristen er utløpt, kan kjøperen heve, selv om forsinkelsen ikke ville gitt hevingsrett etter § 25 første ledd. Forutsetningen er at fristen er «rimelig».

Ved kjøp av ting som skal tilvirkes særskilt for kjøperen etter hans oppgaver eller ønsker (tilvirkningskjøp), gir § 26 en særbestemmelse om hevingsterskelen. Dersom selgeren ikke uten vesentlig tap kan disponere over tingen på annen måte, kan kjøperen bare heve dersom forsinkelsen medfører at kjøperens formål med kjøpet blir vesentlig forfeilet.

Etter kjøpsloven § 29 kan kjøperen ved forsinket levering ikke heve kjøpet med mindre han gir selgeren melding om dette innen rimelig tid etter leveringen.

Kjøperen kan kreve erstatning etter kjøpsloven § 27, jf. § 67 mv. Den nærmere omtalen av kjøperens rett til erstatning etter gjeldende rett fremgår av punkt 3.18, hvor departementet samlet behandler kjøperens krav på erstatning ved selgerens kontraktsbrudd.

3.16.2 Utvalgets forslag

Når det gjelder tilbakeholdsrett,foreslår utvalget å opprettholde dagens rettstilstand, men går inn for å omredigere dagens bestemmelse. Utvalget legger vekt på at alle lovens bestemmelser vedrørende ytelse mot ytelse bør samles i én paragraf, jf. utvalgets utkast § 7.

Når det gjelder adgangen til å fastholde kjøpet og kreve oppfyllelse, er utvalgets vurdering at kjøpslovens regulering er tilfredsstillende også i forbrukerforhold. Hensynet til forbrukerkjøperen kan varetas gjennom den interesseavveiningen dagens bestemmelse i kjøpsloven § 23 første ledd legger opp til. Utvalget har imidlertid ikke funnet grunn til å videreføre i forbrukerkjøpsloven unntakene fra oppfyllelsesplikten ved bortfall av leveringshindringen i kjøpsloven § 23 annet ledd. Begrunnelsen for denne endringen er at behovet for slike særlige unntak ikke vil foreligge i forbrukerkjøp, særlig ut fra at det her vil være tale om kjøp av begrenset omfang, jf. NOU 1993: 27 s. 127.

Utvalget foreslår at kjøpsloven § 24 skal gjelde i forbrukerkjøp gjennom den generelle henvisningen i utkastet § 44 første ledd.

Utvalget foreslår en viss utvidelse av forbrukerkjøperens rett til heving, ved at det åpnes adgang for å tillegge forbrukerkjøperens interesser større vekt i vurderingen av om forsinkelsen er vesentlig. I tillegg foreslås det at lovteksten regner opp noen momenter i hevingsvurderingen. Disse endringene er kommet til uttrykk i utvalgets utkast til § 25 annet ledd. For øvrig er det ikke foreslått realitetsendringer.

3.16.3 Høringsinstansenes syn

Når det gjelder tilbakeholdsrett, bemerket Forbrukerrådet under høringen i 1993/94 at det er viktig at det fremgår uttrykkelig at kjøperen ikke har plikt til å betale kjøpesummen før tingen er levert, selv om han velger å fastholde kjøpet.

Det kom under høringen 1993/94 ikke vesentlige merknader til utvalgets forslag om retten til å kreve oppfyllelse av kjøpet. Forbrukerrådet pekte på at unntakene fra leveringsplikten som foreslås sløyfet, har liten praktisk betydning i forbrukerkjøp.

Når det gjelder heving, fremhevet både Barne- og familiedepartementet, Forbrukerombudet og Forbrukerrådet betydningen av at det i lovteksten kommer til uttrykk at det skal legges vekt på kjøperens interesser.

Under høringen i 2000 mener Forbrukerombudet og Forbrukerrådet at hevingsterskelen bør endres i samsvar med forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 3 nr. 6 også ved selgerens forsinkelse (selv om dette ikke er omfattet av direktivet). Forbrukerombudet mener at det er viktigere at hevingsterskelen for forsinkelse og mangler er den samme i samme lov, enn at den er mest mulig lik i forbrukerlovgivningen generelt. Forbrukerrådet mener det kan virke forvirrende med ulike hevingsterskler i den samme loven. Følgende instanser går imot en endring av hevingsterskelen ved forsinkelse: Barne- og familiedepartementet, Elektronikkforbundet, Leverandørforbundet Lyd & Bilde, Norske Elektroleverandørers Landsforening, Elektro-Service Foreningen, Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon og Norges Båtbransjeforbund.

3.16.4 Departementets vurdering

3.16.4.1 Retten til å holde tilbake kjøpesummen

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om å opprettholde den nåværende rettstilstanden. Departementet ser det imidlertid ikke som noe mål i seg selv å uttrykke prinsippet om ytelse mot ytelse samlet i samme paragraf.

Det vises til merknadene til §§ 9, 20, og 38 annet ledd.

3.16.4.2 Retten til å kreve oppfyllelse

Departementet slutter seg til utvalgets forslag på dette punktet. Når det gjelder betydningen av unntakene i kjøpsloven § 23 annet ledd, heter det i Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 68 første spalte:

«Selv om tidsforløpet ligger innenfor det som må anses «rimelig», kan det imidlertid ha kommet til nye forhold som gjør det urimelig å kreve at selgeren nå oppfyller. Som eks kan nevnes at selgeren har vært hindret fra å oppfylle på grunn av produksjonsstans i forbindelse med brann. Produksjonen tas etter en tid opp med nye maskiner som ikke uten videre kan gi produktet de samme egenskaper som forutsatt i avtalen. Produksjonen for den aktuelle kjøper må derfor gjøres på en spesielt dyr og arbeidskrevende måte. Selv om vilkårene etter første ledd i og for seg ikke er oppfylt, kan det i et slikt tilfelle være grunn til å frita selgeren fra oppfyllelsesplikten.»

Departementet vil peke på at leveringsplikten i alle fall faller bort dersom vanskene for selger ikke faller bort innen rimelig tid. Det vil videre være slik at selgeren fremdeles kan påberope seg de unntakene fra leveringsplikten som følger av departementets forslag til § 21 annet ledd første punktum. Hensynet til selgeren vil etter departementets syn i forbrukerkjøp kunne varetas innenfor rammen av disse unntakene. Med dette slutter departementet seg til utvalgets standpunkt.

Når det gjelder kjøpsloven § 24 om forespørsel, foreslår departementet at den tas uttrykkelig inn i forbrukerkjøpsloven. Dette er en konsekvens av departementets standpunkt om at loven skal gjøres uttømmende, jf punkt 3.2 foran.

Det vises ellers til merknaden til § 21.

3.16.4.3 Heving

Hevingsterskelen ved forsinkelse må ses i sammenheng med at hevingsterskelen ved mangler foreslås endret, jf. punkt 3.17.6.10. Ved mangler foreslår departementet at kjøperen kan heve, med mindre mangelen er uvesentlig. Etter departementets oppfatning er det imidlertid ønskelig å holde på kravet om vesentlig kontraktsbrudd for hevingsretten ved selgerens forsinkelse. Det er riktignok ikke ideelt at hevingsterskelen varierer ved mangel og forsinkelse. Noen avgjørende innvending er det imidlertid etter departementets syn ikke. Endringen som skjer vedrørende mangler må ses som en spesialregulering som er nødvendig for å oppfylle forbrukerkjøpsdirektivet. Dersom en skulle endre hevingsterskelen konsekvent i hele forbrukerkjøpsloven, ville endringen etter departementets syn også måtte vurderes for selgerens hevingsrett. En slik endring ville svekke forbrukerens stilling og kan ikke anbefales.

I samsvar med utvalgets forslag, er det etter departementets oppfatning videre ønskelig å fremheve forsinkelsens betydning for kjøperen ved vurderingen av om det foreligger en vesentlig forsinkelse.

Det vises ellers til merknaden til lovforslaget § 23.

3.16.4.4 Erstatning

Når det gjelder erstatning, vises det til punkt 3.18 om kjøperens krav på erstatning ved selgers kontraktsbrudd.

3.17 Kjøperens krav ved mangler

3.17.1 Gjeldende rett

Etter kjøpsloven § 42 kan en kjøper som har krav som følge av mangler ved salgsgjenstanden holde tilbake så mye av kjøpesummen som vil sikre at han får kravet dekket. Dersom kjøperen holder tilbake mer enn dette, må han som utgangspunkt selv bære risikoen for dette, først og fremst i form av forsinkelsesrenter.

Kjøpsloven § 34 gir regler om kjøperens rett til retting og omlevering dersom det foreligger en mangel ved salgsgjenstanden.

Etter kjøpsloven § 34 første ledd kan kjøperen kreve at selgeren for egen regning retter en mangel dersom dette kan skje uten å volde selgeren urimelig kostnad eller ulempe. Det kreves ikke at mangelen er vesentlig.

Etter § 34 annet ledd første punktum kan kjøperen i stedet for retting kreve omlevering, men det kreves da at mangelen er vesentlig. Kjøperen har likevel ikke rett til omlevering dersom det foreligger en hindring som selgeren ikke kan overvinne, eller dersom en oppfyllelse vil medføre så stor ulempe eller kostnad for selgeren at det står i vesentlig misforhold til kjøperens interesse i at selgeren oppfyller, jf. § 34 annet ledd annet punktum med henvisning til § 23. Omlevering kan heller ikke kreves når kjøpet gjelder en ting som foreligger ved kjøpet og har slike egenskaper at den ut fra partenes forutsetninger ikke med rimelighet kan erstattes med en annen, jf. § 34 annet ledd tredje punktum.

Kjøpsloven § 34 tredje ledd gir en selvstendig hjemmel for kjøperens rett til å kreve erstatning for sine forsvarlige utgifter ved å få en mangel rettet dersom selgeren ikke oppfyller sin plikt til å rette eller omlevere.

Kjøpsloven § 35 stiller krav om at kjøperen må gi spesifisert reklamasjon til selgeren, eventuelt til den som etter avtale med selgeren har påtatt seg å avhjelpe mangler, for at kravet på retting eller omlevering ikke skal gå tapt.

Kjøpsloven § 36 gir selgeren en rett til å rette eller omlevere i visse tilfeller hvor kjøperen ikke krever det. Vilkårene, som i dette tilfellet er felles for retting og omlevering, er at det kan skje uten vesentlig ulempe for kjøperen og uten risiko for at kjøperen ikke får dekket sine utlegg av selgeren, jf. § 36 første ledd. Betydningen av denne bestemmelsen er at selgeren ved å tilby retting eller omlevering kan avskjære kjøperens rett til å kreve prisavslag eller heving, jf. § 37 første ledd annet punktum. Selgeren kan også avskjære krav om retting ved å tilby omlevering, jf. § 34 første ledd annet punktum. Man taler gjerne om selgerens defensive avhjelpsrett.

§ 36 annet ledd har en særlig bestemmelse som regulerer den situasjonen at selgeren spør om kjøperen vil godta hans tilbud om retting eller omlevering, eller selgeren underretter kjøperen om at han vil rette eller omlevere innen en angitt tid, og kjøperen ikke svarer innen rimelig tid etter at han har fått meldingen. I et slikt tilfelle kan selgeren foreta det nødvendige innen den angitte tiden. Kjøperens passivitet tillegges her betydning som en aksept av selgerens forslag om retting eller omlevering.

Etter § 36 tredje ledd gjelder selgerens defensive avhjelpsrett ikke i tilfeller hvor kjøperen har sørget for å få rettet mangelen og det etter forholdene ville være urimelig å kreve at han ventet på selgerens retting eller omlevering. Dette er nærmest en presisering av vilkåret om at retting må kunne skje uten «vesentlig ulempe» for kjøperen, jf. § 36 første ledd.

Kjøpsloven § 37 regulerer virkningen av at retting eller omlevering av forskjellige grunner ikke blir foretatt av selgeren. Dersom retting eller omlevering ikke kommer på tale eller ikke blir foretatt innen rimelig tid etter at kjøperen har klaget over mangelen, kan kjøperen, på de vilkårene som fremgår av kjøpsloven §§ 38 og 39, kreve prisavslag eller heve kjøpet, jf. kjøpsloven § 37 første ledd første punktum. Som nevnt kan selgeren avskjære denne retten ved å tilby kjøperen retting eller omlevering etter § 36. I et slikt tilfelle kan ikke kjøperen velge mellom retting og omlevering, jf. § 37 første ledd annet punktum.

Kjøpsloven §§ 37 og 38 regulerer kjøperens rett til prisavslag. Etter § 37 første ledd første punktum er det et grunnvilkår for å kunne kreve prisavslag at retting ikke kommer på tale eller ikke blir foretatt innen rimelig tid etter at kjøperen har klaget over mangelen. At retting eller omlevering ikke kommer på tale, omfatter tilfeller hvor verken kjøperen eller selgeren ønsker dette, eller at den som ønsker vedkommende beføyelse ikke har rett til å se den gjennomført. § 37 første ledd annet punktum presiserer at kjøperen ikke kan kreve prisavslag dersom kjøperen avslår avhjelp som han plikter å motta.

Etter § 37 annet ledd kan kjøperen aldri kreve prisavslag ved kjøp av brukte ting på auksjon.

Har tingen en mangel, gir kjøpsloven § 38 kjøperen rett til et prisavslag som utmåles som en prosentvis andel av kjøpesummen. Denne prosentvise reduksjonen skal være lik verdireduksjonen som følge av mangelen, delt på tingens verdi i mangelfull stand. Denne måten å utmåle prisavslaget på fører i praksis til at det blir et vilkår for prisavslag at tingens økonomiske verdi blir redusert som følge av mangelen.

På samme måten som ved prisavslag, er det etter kjøpsloven § 37 første ledd et vilkår for å heve at retting eller omlevering ikke kommer på tale eller ikke blir foretatt innen rimelig tid, og at kjøperen ikke avslår avhjelp som han plikter å motta.

Etter kjøpsloven § 39 første ledd kan kjøperen heve kjøpet dersom mangelen medfører vesentlig kontraktsbrudd. Det gjelder ingen spesiell hevingsterskel for tilvirkningskjøp. Etter § 39 annet ledd må kjøperen som hovedregel gi selgeren spesifisert reklamasjon for å beholde retten til heving.

Når det gjelder kjøperens krav på erstatning, vises det til punkt 3.18 nedenfor, hvor det gis en samlet fremstilling av erstatningsreglene for de ulike kontraktsbrudd.

3.17.2 Utvalgets forslag

Når det gjelder tilbakeholdsrett, har utvalget foreslått å samle lovens regler om kontantprinsippet, herunder reglene om tilbakeholdsretten, ved forsinkelse og mangler. Bestemmelsene er samlet i utkastet § 7, likevel slik at det vises til § 7 ulike steder i loven, herunder i § 28 om kjøperens tilbakeholdsrett dersom det foreligger mangel ved salgsgjenstanden.

Når det gjelder innholdet i kjøperens tilbakeholdsrett ved kontraktsbrudd fra selgerens side, legger utvalget vekt på å få presisert i lovteksten at kjøperen har et visst slingringsmonn med hensyn til det beløpet forbrukerkjøperen gis rett til å holde tilbake uten risiko for å bli pålagt å betale forsinkelsesrenter. Ikke minst er det behov for et slikt slingringsmonn i tilfeller hvor kjøperens krav som følge av en mangel, består i en naturalytelse som for eksempel avhjelp av en mangel. I slike tilfeller kan det være vanskelig på forhånd å vurdere kravets størrelse.

Utvalget foreslår i §§ 20 til 22 regler om avhjelp som bygger på de samme hovedprinsippene som kjøpslovens ordning. Utvalget foreslår imidlertid visse forenklinger og presiseringer.

Utvalget foreslår at reglene om avhjelp bygges opp på en noe annen måte enn i kjøpsloven, ved at reglene om selgerens defensive avhjelpsrett kommer før reglene om kjøperens rett til å kreve retting og omlevering. Dette begrunnes med at reglene i loven bør komme i en rekkefølge som er logisk i forhold til en ordinær utvikling når det oppstår mangler i et forbrukerkjøp. Det har også vært et vesentlig poeng at reglene bør være praktisk anvendelige i tilfeller hvor salgsgjenstanden er i betydelig avstand fra selgerens sted.

Vilkårene for kjøperens rett til å kreve rettingav en mangel er de samme som etter kjøpsloven, jf. utkastet § 21 første ledd.

Kjøperens krav på omlevering foreslås utvidet, ved at det ikke ubetinget stilles krav om at vilkårene for heving er oppfylt. Også ellers kan kjøperen kreve omlevering, forutsatt at dette kan skje uten å volde selgeren urimelig kostnad eller ulempe, jf. utkastet § 21 første ledd.

I utkastet § 21 annet ledd oppstilles krav om spesifisert reklamasjon.

I utkastet § 21 tredje ledd foreslår utvalget utvidelser og presiseringer av kjøperens rett til å kreve erstattet sine forsvarlige utgifter til retting et annet sted enn hos selgeren. Til gjengjeld foreslår utvalget å fjerne dagens bestemmelser i kjøpsloven § 34 tredje ledd og § 36 tredje ledd, som langt på vei dekker de samme realitetene som den foreslåtte erstatningsbestemmelsen.

I utkastet § 20 foreslår utvalget regler om selgerens defensive avhjelpsrett. Bestemmelsene svarer til kjøpsloven § 36 første og annet ledd. I tillegg foreslås i utkastet § 20 annet ledd en bestemmelse om at selgeren bare har adgang til å kreve vederlag for reparasjon som er foretatt uten at det forelå noen mangel, dersom selgeren har gjort kjøperen uttrykkelig oppmerksom på at han selv må dekke kostnadene.

I utkastet § 22 foreslår utvalget flere presiseringer og utvidelser av kjøperens rettigheter i forbindelse med selgerens avhjelp. Bestemmelsene er felles for avhjelp både etter §§ 20 og 21.

§ 22 første ledd regulerer spørsmålet om selgerens rett til å kreve betaling for undersøkelser av tingen dersom det viser seg at det ikke foreligger noen mangel. Slik betaling kan bare kreves dersom selgeren på forhånd har gjort kjøperen uttrykkelig oppmerksom på at han må dekke slike kostnader.

Selgeren skal ikke ha mer enn to avhjelpsforsøk, med mindre særlige grunner gjør at fortsatt avhjelp er rimelig, jf. § 22 annet ledd.

Kjøperen har videre rett til en erstatningsgjenstand fra selgeren dersom han i mer enn en uke blir avskåret fra å bruke tingen. Dette gjelder likevel bare dersom kjøperens krav fremstår som rimelig sett i forhold til kjøperens behov og den kostnaden eller ulempen som selgeren påføres, jf. § 22 tredje ledd.

Når det gjelder kjøperens rett til prisavslag, foreslår utvalget bestemmelser som innholdsmessig svarer til kjøpslovens ordning. I utkastet § 24 er det imidlertid foreslått en noe endret formulering for tydeligere å få frem hvordan prisavslaget skal utmåles.

Utvalgets forslag til bestemmelse om kjøperens rett til heving som følge av mangler, jf. § 23 første ledd og § 25, innebærer endringer på to punkter i forhold til kjøpsloven. For det første foreslås det at det tas inn en uttrykkelig bestemmelse om at det ved vurderingen av om mangelen er vesentlig, særlig skal legges vekt på mangelens betydning for kjøperen, jf. utkastet § 25 annet ledd. Meningen er å utvide hevingsadgangen noe. For det annet foreslås det i utkastet § 25 tredje ledd å innføre en særlig hevingsterskel i tilvirkningskjøp, ved at slike kjøp bare kan heves dersom mangelen medfører at kjøperens formål med kjøpet blir vesentlig forfeilet. Forslaget innebærer at vilkårene for å heve i tilvirkningskjøp blir noe strengere enn i andre kjøp.

Når det gjelder utvalgets forslag til regler om kjøperens krav på erstatning som følge av en mangel, vises det til punkt 3.18.2 om erstatning.

3.17.3 Forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 3

Forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 3 lyder:

«Artikkel 3

Forbrukerens rettigheter

  1. Selgeren skal være ansvarlig overfor forbrukeren for manglende avtalemessighet som foreligger på tidspunktet for levering av varen.

  2. Ved manglende avtalemessighet skal forbrukeren ha rett til uten vederlag å få varen satt i den stand avtalen fastsetter ved retting eller omlevering, i samsvar med nr. 3, eller til et passende prisavslag eller til å heve kjøpet med hensyn til denne varen, i samsvar med nr. 5 og 6.

  3. I første omgang kan forbrukeren kreve at selgeren utbedrer varen eller omleverer, i begge tilfeller uten vederlag, med mindre dette er umulig eller uforholdsmessig. En beføyelse skal anses som uforholdsmessig dersom den påfører selgeren kostnader som i forhold til den alternative beføyelsen er urimelige, idet det tas hensyn til

    • den verdi varen ville ha hatt dersom den hadde vært avtalemessig,

    • betydningen av den manglende avtalemessigheten,

    • om den alternative beføyelsen kan gjennomføres uten vesentlig ulempe for forbrukeren.

    Retting eller omlevering skal fullføres innen rimelig tid og uten vesentlig ulempe for forbrukeren, idet det tas hensyn til varens art og forbrukerens formål med å anskaffe varen.

  4. Uttrykket «uten vederlag» i nr. 2 og 3 viser til de kostnader som det har vært nødvendig å påføre forbrukeren for å sette varen i den stand avtalen fastsetter, særlig forsendelses-, arbeids- og materialkostnader.

  5. Forbrukeren kan kreve et passende prisavslag eller heve avtalen

    • dersom forbrukeren verken har krav på retting eller omlevering, eller

    • dersom selgeren ikke har fullført avhjelpen innen rimelig tid, eller

    • dersom selgeren ikke har fullført avhjelpen uten vesentlig ulempe for forbrukeren.

  6. Forbrukeren har ikke rett til å heve avtalen dersom den manglende avtalemessigheten er uvesentlig.»

Forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 3 sikrer kjøperen visse rettigheter som følge at det foreligger en mangel ved varen.

Artikkel 3 nr. 1 slår fast prinsippet om selgerens ansvar for mangler ved varen. Prinsippet presiseres slik at det er mangler som eksisterer på leveringstidspunktet, som er selgerens ansvar. Etter direktivets fortale punkt 14 skal direktivets henvisninger til leveringstidspunktet ikke innebære at medlemsstatene må endre sine regler om risikoens overgang. Direktivets leveringsbegrep er dermed nøytralt, og det er overlatt til de enkelte medlemsstatene å avgjøre hva som innebærer levering etter nasjonal rett, med de virkningene dette har i ulike sammenhenger. Verken utgangspunktet eller presiseringen skaper problemer i forhold til gjeldende norske regler eller departementets forslag, sml. kjøpsloven § 21 første ledd og utkastet § 14 første ledd.

Etter artikkel 3 nr. 2 skal forbrukeren ved manglende avtalemessighet ha rett til uten vederlag å få satt varen i den stand avtalen fastsetter ved retting eller omlevering, i samsvar med nr. 3, eller til et passende prisavslag eller til å heve kjøpet i samsvar med nr. 5 og nr. 6. Begrepet «retting» er i artikkel 1 nr. 2 bokstav f definert som «å sette forbruksvaren i den stand avtalen fastsetter i tilfelle manglende avtalemessighet». Direktivet artikkel 3 nr. 2 er en oversiktsbestemmelse som neppe har selvstendig rettslig betydning i tillegg til de etterfølgende bestemmelsene i nr. 3 til 6.

Det fremgår av ordlyden i og oppbyggingen av artikkel 3 at direktivet legger opp til et trinnvis system når det gjelder mangelsbeføyelsene. I første omgang kan kjøperen, på nærmere vilkår, velge mellom retting eller omlevering, jf. artikkel 3 nr. 3.

Dersom kjøperen ikke har rett til retting eller omlevering, eller det ikke skjer på de vilkårene direktivet ellers stiller opp, har kjøperen i stedet rett til prisavslag eller heving, jf. artikkel 3 nr. 5. Hevingsretten er betinget av at mangelen ikke er uvesentlig, jf. artikkel 3 nr. 6.

Direktivet har ikke bestemmelser som direkte omhandler selgerens defensive avhjelpsrett. Det regulerer heller ikke kjøperens adgang til å kreve erstatning ved mangler. I direktivet artikkel 8 nr. 1 er det presisert at utøvelsen av rettighetene etter direktivet ikke berører andre rettigheter som forbrukeren kan påberope seg etter nasjonale regler for ansvar i og utenfor kontraktsforhold.

Direktivet artikkel 3 nr. 3 gir kjøperen rett til selv å velge mellom retting og omlevering dersom den aktuelle beføyelsen ikke er umulig eller uforholdsmessig. Er vilkåret for å kreve den aktuelle beføyelsen oppfylt, kan selgeren dermed ikke avskjære kjøperens rett ved å tilby den andre beføyelsen. Selgeren kan med andre ord ikke avskjære retting ved å tilby omlevering, eller omvendt.

Både retting og omlevering skal skje «uten vederlag» for kjøperen. Dette vilkåret er nærmere definert i artikkel 3 nr. 4: «Uttrykket «uten vederlag» i nr. 2 og nr. 3 viser til de kostnader som det har vært nødvendig å påføre forbrukeren for å sette varen i den stand avtalen fastsetter, særlig forsendelses- arbeids- og materialkostnader.» Direktivets formål er blant annet å fremme handelen over landegrensene. Slik handel innebærer med nødvendighet forsendelseskostnader. Direktivet kan imidlertid ikke anses å være til hinder for at kjøperen har en viss plikt til å medvirke aktivt til at avhjelp kan skje. For eksempel kan direktivet ikke anses å være til hinder for at kjøperen selv bringer små gjenstander til butikken og henter dem der, forutsatt at butikken er i nærheten av hvor kjøperen befinner seg. Dette følger av at direktivet tillater at kjøperen påføres visse ulemper i forbindelse med retting og omlevering, forutsatt at disse ikke er vesentlige.

Vilkåret for at kjøperen skal kunne kreve retting eller omlevering etter direktivet, er at vedkommende beføyelse ikke er umulig eller uforholdsmessig, jf. artikkel 3 nr. 3 første ledd.

Etter fortalen punkt 16 vil brukte varer etter sin natur i alminnelighet være umulig å omlevere. Forbrukerens rett til omlevering gjelder derfor i alminnelighet ikke for disse varene. Ut over dette er det ikke klart hvor strengt umulighetsvilkåret skal tolkes, idet direktivet ikke presiserer hva som ligger i vilkåret. Dette synes likevel å få mindre betydning, siden kjøperens rett til å kreve retting eller omlevering også er avskåret dersom vedkommende beføyelse er uforholdsmessig.

Direktivet artikkel 3 nr. 3 annet ledd presiserer at en beføyelse (retting eller omlevering) skal anses som uforholdsmessig dersom den påfører selgeren kostnader som i forhold til den alternative beføyelsen er urimelige. Ved vurderingen skal det etter direktivet artikkel 3 nr. 3 annet ledd tas hensyn til den verdi varen ville ha hatt dersom den hadde vært avtalemessig, betydningen av den manglende avtalemessigheten og om den alternative beføyelsen kan gjennomføres uten vesentlig ulempe for forbrukeren.

Det er på flere punkter uklart hvordan direktivets uforholdsmessighetsvurdering skal skje.

Ved vurderingen må det tas utgangspunkt i kostnadene ved den valgte beføyelsen. Spørsmålet blir om disse kostnadene er urimelige. Urimelige ulemper for selgeren kan ikke i seg selv tillegges betydning.

På den annen side skal det skje en sammenligning med den alternative beføyelsen. Etter departementets oppfatning er det noe uklart hvilke momenter en kan trekke inn ved denne sammenligningen. Det ser ut til at direktivet ikke legger opp til en snever sammenligning med kostnadene ved den alternative beføyelsen. Oppregningen i de tre strekpunktene indikerer at det må foretas en noe bredere vurdering. Også ordlyden i innledningen til artikkel 3 nr. 3 annet ledd synes å åpne for en noe bredere vurdering.

I fortalen punkt 11 er det uttalt at en kostnad for å være urimelig må være «vesentlig høyere» enn kostnadene ved den alternative beføyelsen.

Det kan være uklart om «den alternative beføyelsen» bare sikter til den alternative beføyelsen retting eller eventuelt omlevering, eller om det siktes til en hvilken som helst annen beføyelse, herunder prisavslag og heving. Entallsformen som er brukt («den alternative beføyelsen») trekker i retning av at direktivet bare sikter til en sammenligning mellom rettingsbeføyelsen og omleveringsbeføyelsen.

Iallfall dersom artikkel 3 nr. 3 annet ledd må ses på som en uttømmende presisering av uforholdsmessighetskriteriet i første ledd (jf. nedenfor), kan en slik snever forståelse av uttrykket «den alternative beføyelsen» føre til urimelige resultater. I tilfeller hvor både retting og omlevering ville være meget dyrt, men hvor den ene av disse beføyelsene ikke var vesentlig dyrere enn den andre, skulle kjøperen fortsatt ha rett til retting eller omlevering, eventuelt med den begrensningen som måtte følge av umulighetsvilkåret. I tilfeller hvor omlevering utvilsomt er umulig (for eksempel fordi gjenstanden er brukt), vil det heller ikke foreligge noe sammenligningsgrunnlag etter annet ledd dersom en legger til grunn en snever forståelse av uttrykket. Bestemmelsen kan dermed ikke brukes for å avgjøre når selgeren i et slikt tilfelle kan nekte omlevering eller retting.

Etter departementets oppfatning bør det derfor kunne skje en noe bredere vurdering av om den beføyelsen kjøperen krever, innebærer urimelige kostnader for selgeren. Dette gjelder først og fremst i tilfeller hvor den andre av avhjelpsbeføyelsene er umulig, eller hvor begge beføyelsene er svært kostbare. Men også ellers må det kunne skje en vurdering i tråd med de momentene som er regnet opp i artikkel 3 nr. 3 annet ledd.

Det fremgår ikke klart av direktivets tekst om artikkel 3 nr. 3 annet ledd uttømmende er ment å presisere i hvilke tilfeller en beføyelse etter bestemmelsens første ledd er uforholdsmessig, eller om presiseringen i annet ledd bare er et eksempel på når en beføyelse skal anses uforholdsmessig. Dersom en ser presiseringen i annet ledd som et ikke uttømmende eksempel på når en beføyelse er uforholdsmessig, kan en se det slik at det må finnes en mer absolutt eller objektiv grense (uavhengig av en snever sammenligning av kostnadene ved retting eller omlevering) for når retting eller omlevering kan nektes av selgeren. Det ligger i alle fall en grense i at retting eller omlevering er umulig, men som nevnt er det uklart hvor langt dette vilkåret rekker. Hva som er umulig, kommer som utgangspunkt ikke an på en sammenligning mellom rettings- og omleveringsbeføyelsen. Gode grunner taler for at også vilkåret om uforholdsmessighet bør kunne forstås slik at det finnes en absolutt grense for hvilke kostnader selgeren må finne seg i. Fortalen punkt 11, som sier at det skal avgjøres «objektivt» om en beføyelse er uforholdsmessig, gir en viss støtte til en slik forståelse. Ordlyden i artikkel 3 nr. 3 annet ledd er ikke til hinder for en forståelse som går ut på at bestemmelsen ikke uttømmende regner opp når en beføyelse er uforholdsmessig. Det kan synes som om presiseringen i artikkel 3 nr. 3 annet ledd først og fremst sikter på tilfeller hvor det er aktuelt å treffe et valg mellom beføyelsene retting og omlevering. For øvrig må en falle tilbake på det generelle kriteriet i artikkel 3 nr. 3 første ledd.

Departementet ser ikke grunn til å ta endelig standpunkt til hvordan direktivet skal tolkes på dette punktet. Departementets lovforslag er lagt opp slik at det er forenlig med begge de antydede tolkingene av direktivet på dette punktet.

Etter artikkel 3 nr. 3 tredje ledd skal retting eller omlevering fullføres innen rimelig tid og uten vesentlig ulempe for forbrukeren, idet det tas hensyn til varens art og forbrukerens formål med å anskaffe varen. Brudd på plikten har betydning i forhold til artikkel 3 nr. 5. Plikten til å fullføre avhjelpen uten vesentlig ulempe for kjøperen reiser spørsmålet om hvor langt kjøperen kan ha plikt til å medvirke aktivt til at avhjelp kan gjennomføres.

Etter artikkel 3 nr. 5 har kjøperen, på visse vilkår, rett til å kreve et passende prisavslag, eller heving. Kjøperen har etter direktivet valget mellom disse to beføyelsene, med den reservasjonen at heving etter artikkel 3 nr. 6 er betinget av at den manglende avtalemessigheten ikke er uvesentlig.

Etter første strekpunkt har kjøperen rett til prisavslag eller heving dersom han verken har rett til retting eller omlevering. Bestemmelsen reiser spørsmål hvor langt det er mulig å beholde dagens system med defensiv avhjelpsrett for selgeren med den virkningen at kjøperens rett til prisavslag eller heving begrenses.

Det er utvilsomt forenlig med direktivet artikkel 3 nr. 5 første strekpunkt å beholde en defensiv avhjelpsrett for selgeren i tilfeller hvor kjøperen kunne ha krevd avhjelp, men av en eller annen grunn ikke gjør det. I slike tilfeller har kjøperen klart nok en rett til retting eller omlevering, og direktivet krever da ikke at han også skal ha rett til prisavslag eller heving. Dette gjelder også i tilfeller hvor den nasjonale lovgivningen går lengre i å gi kjøperen rett til retting og omlevering enn det direktivet krever. Det samme må trolig gjelde i tilfeller hvor det er avtalt en utvidet rett til avhjelp, forutsatt at direktivets rettigheter for kjøperen knyttet til avhjelpen er sikret gjennom avtalen.

Noe mer problematisk er situasjonen der kjøperen ikke har en ensidig og umiddelbar rett til avhjelp - fordi slik avhjelp vil være uforholdsmessig for selgeren. Kan selgeren i slike tilfeller ved å tilby retting eller omlevering avskjære kjøperens ønske om prisavslag eller heving, uten at dette strider mot direktivet?

Dersom en tar direktivet strengt på ordet, kunne en si at det ikke er forenlig med bestemmelsen at det er opp til selgeren å avgjøre om kjøperen skal få rett til retting eller omlevering. Direktivets fortale punkt 12 kan også synes å gi støtte for en slik løsning. Der heter det:

«Er varen ikke avtalemessig, kan selgeren som forliksmulighet alltid tilby forbrukeren en eller annen form for tilgjengelig beføyelse. Det er opp til forbrukeren å avgjøre om forslaget skal godtas eller avvises.»

Etter departementets oppfatning er det uklart hvilken betydning denne bestemmelsen i fortalen har for det foreliggende spørsmålet.

En annen tolkingsmulighet er at selgeren ved å tilby avhjelp også har gitt kjøperen en rett til avhjelp i direktivets forstand. Det forandrer ikke dette at kjøperen i en meget kort periode ikke kan vite sikkert om selgeren vil tilby kjøperen denne retten. En slik usikkerhet vil dessuten i praksis også foreligge i tilfeller hvor retten til avhjelp følger mer umiddelbart av loven. Formålet med direktivets bestemmelse er å sikre kjøperen enten avhjelp eller prisavslag/heving. Dette formålet vil nås også med en ordning hvor selgeren har en avhjelpsrett, forutsatt at denne avhjelpsretten oppfyller de vilkårene som direktivet ellers oppstiller (at avhjelpen må skje innen rimelig tid og uten vesentlig ulempe for kjøperen).

Også en annen betraktning støtter en slik tolking. Direktivets reservasjon for tilfeller hvor retting eller omlevering er uforholdsmessig, er gitt for å beskytte selgeren. Dersom selgeren ikke ønsker å påberope seg denne begrensningen, samtidig som direktivets øvrige vilkår satt av hensyn til forbrukeren (uten vesentlig ulempe og innen rimelig tid) er oppfylt, virker det kunstig at selgeren ikke skal kunne tilby retting eller omlevering med den virkningen at kjøperen ikke skal kunne kreve heving eller prisavslag. Hensynet til kjøperen vil være varetatt ved at selgeren er bundet av sitt tilbud og av at avhjelp vil skje innen rimelig tid og uten vesentlig ulempe for kjøperen.

Den praktiske forskjellen mellom de to tolkingsmulighetene er liten. Situasjonen vil sjelden være slik at kjøperen ikke ensidig og umiddelbart kan kreve avhjelp, samtidig som at selgeren er interessert i å tilby avhjelp. Dette forutsetter at retting eller omlevering i det konkrete tilfellet innebærer en «urimelig kostnad» for selgeren.

Etter departementets oppfatning er det forsvarlig å tolke direktivet slik at en kan beholde en ordning hvor selgeren ved å tilby retting eller omlevering kan avskjære kjøperens rett til prisavslag eller heving, forutsatt at retting eller omlevering kan skje innen rimelig tid og uten vesentlig ulempe for kjøperen. Kjøperen vil, i tråd med prinsippet i direktivet artikkel 3 nr. 3, ha rett til å velge mellom retting og omlevering. Dette samsvarer med den svenske og danske tolkingen av direktivet.

Denne tolkingen av direktivet legges til grunn for departementets forslag til lovbestemmelse om selgerens defensive avhjelpsrett, jf. § 29 tredje ledd.

Etter artikkel 3 nr. 5 annet og tredje strekpunkt skal forbrukeren videre ha rett til prisavslag og heving dersom selgeren ikke har fullført avhjelpen innen rimelig tid eller uten vesentlig ulempe for forbrukeren.

Det er uklart om direktivets rett til «passende» prisavslag gir kjøperen rett til prisavslag i tilfeller hvor det ikke kan påvises at kjøpsgjenstandens verdi er redusert som følge av mangelen. I høringsnotat 2000 (s. 54) antok departementet at direktivet ikke må forstås slik at kjøperen må ha rett til prisavslag også når det ikke foreligger verdireduksjon. Under høringen 2000 reiste Forbrukerombudet og Forbrukerrådetspørsmål om tolkingen av direktivet på dette punktet.

På den ene side kan en se det slik at direktivets angivelse av at kjøperen skal ha rett til et «passende» prisavslag er så vagt formulert at det i vid utstrekning må være opp til medlemsstatene å avgjøre når kjøperen skal ha rett til prisavslag.

På den annen side kan en se det slik at direktivets formulering forutsetter at kjøperen skal ha rett til prisavslag, uten at det kan oppstilles noe vilkår om at mangelen skal ha redusert salgsgjenstandens verdi. Dermed kreves det en særlig begrunnelse for å avskjære retten til prisavslag i tilfeller hvor det ikke kan påvises en verdireduksjon. Som et tilleggsargument kan det anføres at kjøperen i disse tilfellene ikke vil ha rett til erstatning, fordi det ikke foreligger noe økonomisk tap. For at kjøperen skal ha en effektiv sanksjon, særlig i tilfeller hvor hevingsretten er avskåret fordi mangelen er uvesentlig, bør kjøperen ha rett til prisavslag. Derimot må det antas at selve utmålingen av et prisavslag i slike tilfeller er overlatt til medlemsstatene, så lenge beløpets størrelse ligger innenfor det en med rimelighet kan kalle et «passende» prisavslag.

Etter departementets oppfatning er det usikkert om direktivet må forstås så strengt som antydet ovenfor, men en slik streng tolking legges uansett til grunn for forslaget til lovbestemmelse, jf. § 31.

Etter direktivet artikkel 3 nr. 6 skal kjøperen ha rett til å heve ved mangler ved salgsgjenstanden, unntatt når mangelen er uvesentlig. Språklig sett synes terskelen knyttet til at den manglende avtalemessigheten ikke må være «uvesentlig» å ligge noe lavere enn terskelen etter kjøpsloven, som krever et «vesentlig kontraktbrudd». Det synes derfor ønskelig å endre terskelen for heving i lovforslaget. Direktivets formulering synes i hvert fall å utelukke en særskilt streng terskel for heving i tilvirkningskjøp, slik som foreslått i NOU 1993: 27 § 25 tredje ledd.

I direktivets fortale punkt 15 er det presisert at medlemsstatene kan fastsette at enhver tilbakebetaling til forbrukeren kan nedsettes for å ta hensyn til forbrukerens bruk av varen etter at den ble levert. Dette innebærer at bestemmelser som tilsvarer kjøpsloven § 65 første ledd og utvalgets forslag til § 37 første ledd er forenlige med direktivet.

I fortalen punkt 15 er det videre presisert at nærmere bestemmelser om gjennomføringen av heving av avtalen kan fastsettes i nasjonal lovgivning. Direktivet kan neppe være til hinder for slike bestemmelser som i dag finnes i kjøpsloven § 66, og som foreslås videreført i utredningens lovutkast § 38.

Direktivet regulerer ikke kjøperens tilbakeholdsrett ved mangler, eller kjøperens rett til å kreve erstatning som følge av mangler. I fortalen punkt 6 er det sagt uttrykkelig at direktivet ikke berører internrettslige bestemmelser og prinsipper om erstatningsansvar i og utenfor kontraktsforhold.

3.17.4 Høringsnotat 2000

På bakgrunn av direktivet artikkel 3 foreslo departementet i høringsnotatet følgende endringer i reglene om retting og avhjelp sammenlignet med forslaget i NOU 1993: 27:

  • Unntaket fra selgerens plikt til å rette eller omlevere i tilfeller hvor han påføres vesentlige ulemper, ble fjernet fra lovteksten. Bakgrunnen er at direktivet artikkel 3 nr. 3 annet ledd fokuserer på kostnader som fritaksgrunn for selgeren.

  • På bakgrunn av oppregningen i direktivet artikkel 3 nr. 3 annet ledd ble det tilføyd en bestemmelse som presiserer når kostnadene ved den beføyelsen kjøperen har valgt, er urimelige.

  • Bestemmelsen om kjøperens rett til avhjelp ble utformet slik at kjøperen som utgangspunkt kan velge mellom retting og omlevering. Selgeren kan ikke avskjære retting ved å tilby omlevering som kjøperen har krav på, og omvendt. Bakgrunnen for dette forslaget er direktivet artikkel 3 nr. 3 første ledd.

  • På bakgrunn av direktivet artikkel 3 nr. 3 tredje ledd ble det foreslått en egen bestemmelse som uttrykkelig sier at selgeren har plikt til å gjennomføre avhjelp innen rimelig tid og uten vesentlig ulempe for kjøperen.

  • Selgerens adgang til å tilby retting eller omlevering for å avverge kjøperens krav om prisavslag eller heving, ble begrenset til tilfeller hvor kjøperen også kunne ha krevd retting eller avhjelp. Bakgrunnen for forslaget til innsnevring av selgerens defensive avhjelpsrett var direktivet artikkel 3 nr. 5 første strekpunkt. Det ble videre lagt til grunn at selgerens rett til å tilby avhjelp ikke kan gå på bekostning av kjøperens rett til å velge mellom retting og omlevering.

  • Utvalgets forslag til § 20 annet ledd, som regulerer kjøperens plikt til å betale for selgerens reparasjon i tilfeller hvor det ikke foreligger noen mangel, ble foreslått å gjelde uansett om det er kjøperen eller selgeren som tok initiativet til rettingen.

Utkastet til bestemmelser om retting og omlevering ble også ellers omredigert noe som følge av de foreslåtte endringene, uten at det var meningen å foreta realitetsendringer.

Da direktivet ikke synes å kreve det, foreslo departementet ikke endring i utvalgets bestemmelser om prisavslag på bakgrunn av direktivet, ut over en justering av særbestemmelsen om retten til å kreve prisavslag ved kjøp av brukte ting på auksjon, jf. høringsnotat 2000 s. 54.

I høringsnotat 2000 s. 55 ble det lagt til grunn at direktivets vilkår for heving er lempeligere for kjøperen enn kjøpslovens regel og forslaget i NOU 1993: 27. På denne bakgrunn ble det foreslått en omformulering av utvalgets forslag § 25 første ledd, slik at kjøperen ved mangelfull vare kan heve, med mindre mangelen er uvesentlig. Særbestemmelsen ved tilvirkningskjøp (utvalgets § 25 tredje ledd) ble også fjernet fra utkastet til lovtekst, slik at vilkåret for å heve et tilvirkningskjøp som følge av en mangel blir det samme som i andre kjøp. Dette ble ansett nødvendig av hensyn til direktivet artikkel 3 nr. 6.

3.17.5 Høringsinstansenes syn

3.17.5.1 Tilbakeholdsrett

Under høringen i 1994 understreket Barne- og familiedepartementet og Forbrukerombudet betydningen av at kjøperen har et slingringsmonn ved utøvelsen av tilbakeholdsrett, og ser det som positivt at kjøperen kan holde tilbake hele kjøpesummen under visse forutsetninger.

3.17.5.2 Retting/omlevering

Utvalgets forslag til oppbygging av regler om retting og omlevering mer generelt, ble under høringen i 1994 uttrykkelig støttet av Barne- og familiedepartementet.

Norges Automobilforbund mener i den samme høringen at det gjeldende regelverket har vist seg utilstrekkelig, og mener at de foreslåtte reglene vil bidra til en vesentlig avklaring av en rekke spørsmål.

Utvalgets forslag om en utvidet rett til å kreve omlevering ble støttet av Barne- og familiedepartementet, Forbrukerombudet og Forbrukerrådet.

Elektronikkforbundet, Leverandørforbundet Lyd & Bildeog Leverandørforeningen for mobiltelefoner og radiokommunikasjon (fellesuttalelse) var uenige i utvidelsen under henvisning til at kjøperens interesser normalt vil være godt nok ivaretatt ved reglene om prisavslag, samt til samfunnsøkonomiske hensyn.

De foreslåtte reglene om ansvar for utgifter hvor det viser seg ikke å foreligge en mangel, ble støttet av Barne- og familiedepartementet (både § 20 annet ledd og § 22 første ledd i utkastet), Forbrukerombudet (utkastet § 20 annet ledd), Forbrukerrådet (utkastet § 20 annet ledd), Norges Automobilforbund(utkastet § 20 annet ledd) og Elektronikkforbundet (utkastet § 22 første ledd). Forbrukerrådet peker på at bestemmelsene om plikt for kjøperen til å dekke utgifter til undersøkelse og retting i tilfeller hvor det ikke foreligger en mangel, må harmonere med håndverkertjenestelovens regler om forundersøkelse.

Både Forbrukerombudet og Forbrukerrådet pekte på faren for at bestemmelsen om at «vesentlig ulempe» for kjøperen kan avskjære selgerens rett til å foreta retting, i praksis ikke vil innebære noen særlig begrensning i selgerens defensive avhjelpsrett. Dette skyldes at det ofte er vanskelig for kjøperen å påvise konkrete og betydelige ulemper ved å måtte unnvære salgsgjenstanden.

Flere høringsinstanser hadde merknader til utvalgets utkast § 22 annet ledd om en begrensning til to avhjelpsforsøk.

Forslaget ble støttet av Forbrukerombudet og Barne- og familiedepartementet. Elektronikkforbundet støttet forslaget, men de forutsatte at utvalgets spesialmotiver ble stående.

Norske Elektroleverandørers Landsforbund og Norges Bilbransjeforbund gikk mot forslaget. Norske Elektroleverandørers Landsforbunduttalte:

«På den ene side vil det i mange tilfeller utenfor de tettbebygde områdene være mindre kompetanse til stede på selger/servicesiden enn i byene. Selv om selger etter to forsøk ikke når «helt frem», bør hans muligheter til fortsatt å prøve dette ikke avgrenses så kategorisk som i forslaget. Det fremgår av utvalgets merknader at «særlige grunner» ikke er tenkt å dekke slike tilfeller. På grunn av geografiske forhold vil også 1-ukers-regelen i § 22 i mange tilfelle gjøre det umulig for selger å foreta en utbedring av varen uten å måtte pådra seg for store kostnader. Samfunnsøkonomisk bør muligheten til å utbedre, eventuelt omlevere, gis en fremtredende plass.

En annen - og kanskje vel så viktig innvending - er at en slik tallfesting av det antall ganger man kan kreve avhjelp kan lede til misbruk i forhold til det som er intensjonen med ordningen. Med det skjønnsmessige mangelsbegrep som foreslås, vil praksis kunne bli at kunden alltid forlanger to ganger avhjelp, selv om feilen neppe skyldes en iboende svakhet.

Selv om man i lovutkastet (§ 22) tar sikte på at slike omkostninger skal belastes kjøper, vil det i praksis - i svært mange tilfeller - være uaktuelt å gjøre det. Fra selgersiden vil man etter hvert måtte innkalkulere disse omkostningene i prisen. Vi foreslår derfor at man beholder ordningen i § 36 i nåværende kjøpslov.»

Norges Bilbransjeforbund pekte på at en begrensning til to forsøk vil avskjære selgeren fra reparasjonsforsøk i tilfeller hvor et tredje eller fjerde forsøk ville føre frem, at kjøperen vanligvis vil få leiebil til disposisjon, og at vilkåret om at rettingen ikke må innebære en vesentlig ulempe for kjøperen, vil innebære et tilstrekkelig vern. Subsidiært mente Norges Bilbransjeforbund at antallet rettingsforsøk bør settes til i hvert fall tre.

Møbelhandlernes Landsforbund mente begrensningen til to forsøk er for firkantet, og foreslo en mer skjønnsmessig utformet bestemmelse.

Forbrukerombudet og Møbelhandlernes Landsforbund støttet utvalgets forslag om rett til en erstatningsgjenstand hvis selgernes avhjelp medfører at kjøperen i mer enn en uke vil bli avskåret fra å bruke tingen.

Elektronikkforbundet, Leverandørforbundet Lyd & Bilde og Leverandørforeningen for mobiltelefoner og radiokommunikasjon (fellesuttalelse) gikk mot utvalgets forslag på dette punktet. Elektronikkforbundetuttalte:

«Selv om 1-ukes fristen kan modifiseres, er det klart at den vil bli oppfattet som den hovedregel den er. Med vårt spredte bosetningsmønster, strukturen på detaljistene i de ulike bransjer inkludert de bransjer vi representerer, kompleksiteten i produktene og komponentene som inngår i disse, vil en regel som den foreslåtte være alt for statisk. Bestemmelsen vil også være konfliktskapende. Vi foreslår at bestemmelsen utgår, idet vi samtidig gir uttrykk for at vi er innforstått med at låne apparat vil kunne være en forutsetning for at selgeren skal ha rett til avhjelp som følge av ulempebegrensningen i utk. § 20 tredje ledd.»

Handelens og Servicenæringens Hovedorganisasjon uttalte:

«Norges Tekstilforbund og Norske Skohandleres Forbund har overfor oss gjort gjeldende enkelte innvendinger med bakgrunn i de spesielle forhold som gjør seg gjeldende i disse bransjer.

Det påpekes at «fristen» for avhjelp i lovutkastets § 22, 3. ledd - en uke - er for kort og at kravet om erstatningsgjenstand er urimelig i disse bransjer. Vi er enig i at det i sko- og tekstilbransjen og sikkert mange andre bransjer, ofte vil være urimelig å kreve erstatningsgjenstand stilt til disposisjon. Vi antar imidlertid at disse hensyn er rimelig ivaretatt gjennom regelen i utkastets § 22, 3. ledds siste punktum som gir anvisning på en avveining mellom kjøpers behov og den kostnad og ulempe selgeren i tilfelle påføres.»

Barne- og familiedepartementet støttet utvalgets forslag til særlige erstatningsregler i forbindelse med avhjelp av mangler, men mener at utkastet § 21 tredje ledd bokstav a burde sagt noe om når kjøperen kan gå til det skritt å sørge for utbedringen på egen hånd.

Under høringen i 1994 kom det få merknader til ordningen med defensiv avhjelpsrett.

På bakgrunn av de foreslåtte endringene som følge av forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 3 nr. 5 første strekpunkt, uttalte imidlertid flere av høringsinstansene seg om selgerens defensive avhjelpsrett under høringen 2000. På den ene siden mener Barne- og familiedepartementet at den defensive avhjelpsretten, i tråd med forslaget i høringsnotat 2000, bør begrenses til tilfeller hvor kjøperen kunne ha krevd retting eller omlevering, og peker på at forbrukerkjøpsdirektivets fortale punkt 12 trekker i retning av at direktivet krever dette. På den annen side mener Elektronikkforbundet, Leverandørforbundet Lyd & Bilde, Norske Elektroleverandørers Landsforening og Elektro-Service Foreningen at selgeren må kunne ha en defensiv avhjelpsrett i tilfeller hvor forbrukeren er i posisjon til å fremme et subsidiært krav om heving eller prisavslag. Næringslivets Hovedorganisasjon fremhever at en endret rettstilstand på dette området bør legges så tett som mulig opp til de nåværende reglene og forslaget i NOU 1993: 27.

Enkelte høringsinstanser har uttalt seg om gjennomføringen av forholdsmessighetsvurderingen i direktivet artikkel 3 nr. 3. Når det gjelder spørsmålet om hva det bør sammenlignes med i forholdsmessighetsvurderingen, støttes den åpne løsningen som var foreslått i høringsnotatet 2000 av Barne- og familiedepartementet, Elektronikkforbundet, Leverandørforbundet Lyd & Bilde, Norske Elektroleverandørers Landsforening og Elektro-Service Foreningen og Norges Båtbransjeforbund. Ingen høringsinstanser går inn for den snevre tolkingen av direktivet.

3.17.5.3 Prisavslag

Under høringen i 1994 uttalte Forbrukerrådet seg om beregningen av prisavslag:

«I FTU-praksis synes man ofte å legge prisavslaget lik reparasjonskostnadene. Foreligger ikke konkrete holdepunkter for mangelens verdi, fastsettes avslaget mer skjønnsmessig (jfr. Krüger s. 305).

Forbrukerrådet foreslår en prisavslagsregel som tar utgangspunkt i det det koster å reparere mangelen. Dette vil være en enklere regel å forholde seg til både for selger og kjøper, og partene unngår over- eller underdekning der kjøpesum ikke samsvarer med varens salgsverdi. Dessuten viser FTU-praksis at den praktiske prisavslagsløsning ofte blir hva det koster å reparere tingen. Der hvor reparasjonskostnadene blir urimelig eller for øvrig ikke lar seg fastslå, ønsker Forbrukerrådet en regel tilsvarende håndverkertjenstelovens § 25 annet ledd i.f.»

Også under høringen i 2000 uttaler Forbrukerrådet seg om prisavslagsbestemmelsen. Forbrukerrådet mener det er svært uheldig at man helt utelukker rett til prisavslag i tilfeller hvor det ikke kan påvises en verdireduksjon, og at en slik løsning vil kunne komme i strid med direktivets krav om «passende» prisavslag. Også Forbrukerombudet ønsker en bestemmelse som åpner for prisavslag i slike tilfeller, og mener at direktivet kan forstås slik at det ikke nødvendigvis er et krav at varens verdi objektivt sett er redusert.

Elektronikkforbundet, Leverandørforbundet Lyd & Bilde, Norske Elektroleverandørers Landsforening og Elektro-Service Foreningen fremhever under høringen i 2000 at det bør være et krav om verdiminking for at kjøperen skal ha rett til prisavslag.

3.17.5.4 Heving

Under høringen i 1994 pekte Barne- og familiedepartementet på verdien av at lovteksten fremhever mangelens betydning for kjøperen som moment ved vurderingen av om mangelen er vesentlig.

Under høringen i 2000 er det en rekke høringsinstanser som slutter seg til eller tar til etterretning departementets forslag i høringsnotat 2000 om å endre hevingsterskelen ved mangler. Dette gjelder Barne- og familiedepartementet, Elektronikkforbundet, Leverandørforbundet Lyd & Bilde, Norske Elektroleverandørers Landsforening og Elektro-Service Foreningen, Forbrukerombudet, Forbrukerrådet og Konkurransetilsynet.

Norsk Kennel Klub og Næringslivets Hovedorganisasjon mener det ikke er nødvendig å endre lovteksten på dette punktet for å oppfylle forbrukerkjøpsdirektivets krav, og går derfor inn for at det fortsatt skal gjelde et vesentlighetskrav ved heving. Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon ville anse det som en fordel om kriteriet «vesentlig kontraktsbrudd» kunne opprettholdes.

3.17.6 Departementets vurdering

3.17.6.1 Tilbakeholdsrett

Departementet slutter seg til realiteten i utvalgets forslag til § 7 tredje ledd, hvor det i lovteksten presiseres at det er et visst slingringsmonn for forbrukerkjøperen med hensyn til det beløpet kjøperen gis rett til å holde tilbake uten risiko for å bli pålagt å betale forsinkelsesrenter. For at tilbakeholdsretten skal bli en effektiv sanksjon for kjøperen ved mangler, er det ønskelig med et slikt slingringsmonn. Det vises til utvalgets drøftelse i NOU 1993: 27 s. 82.

Departementet mener som tidligere nevnt at det ikke er hensiktsmessig å samle alle reglene som angår kontantprinsippet i én bestemmelse. Etter departementets oppfatning bør kjøperens tilbakeholdsrett ved mangler kommer direkte til uttrykk i kapitlet om kjøperens rettigheter som følge av mangler.

Det vises ellers til merknaden til lovforslaget § 28.

3.17.6.2 Generelt om retting og omlevering

Når det gjelder kjøperens rett til avhjelp, foreslår departementet bestemmelser som på viktige punkter svarer til kjøpsloven § 34 og forslaget i NOU 1993: 27, jf. lovforslaget §§ 29 og 30. Men det foreslås også viktige endringer, først og fremst på grunn av forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 3 nr. 3.

Departementet foreslår, på samme måten som utvalget, at det som utgangspunkt gis felles bestemmelser om kjøperens rett til å kreve retting og omlevering.

I samsvar med forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 3 nr. 3 går departementet inn for at kjøperen som utgangspunkt har rett til å velge mellom retting og omlevering dersom det foreligger en mangel ved salgsgjenstanden. Valgretten for kjøperen kan ikke avskjæres av selgeren ved at han i stedet for retting tilbyr omlevering, eller ved at han i stedet for omlevering tilbyr retting. Endringen innebærer en styrking av forbrukerkjøperens stilling.

Kjøperen står dermed som utgangspunkt fritt til å kreve retting av mangler ved salgsgjenstanden.

Departementet foreslår imidlertid at selgeren fritas fra plikten til å rette i tilfeller hvor kjøperens valg er umulig å gjennomføre eller volder selgeren urimelige kostnader, jf. lovforslaget § 29 første ledd annet punktum. Etter kjøpslovens lovtekst vil selgeren fritas dersom retting ikke kan skje uten å volde selgeren urimelig kostnad eller ulempe. Selgeren vil etter forslaget ikke lenger kunne fritas fra rettingsplikten i tilfeller hvor retting påfører ham urimelige ulemper. Den foreslåtte endringen skyldes at forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 3 nr. 3 fokuserer på selgerens kostnader, og ikke de rene ulempene. Etter departementets oppfatning vil imidlertid denne endringen ikke innebære vesentlige forskjeller sammenlignet med dagens rettstilstand, fordi de fleste ulemper for en profesjonell selger i prinsippet også kan omregnes i utgifter i de tilfellene hvor avhjelp overhodet er mulig. I tilfeller hvor avhjelp ikke er mulig, går selgeren uansett fri.

I samsvar med direktivet artikkel 3 nr. 3 annet ledd har departementet i lovforslaget § 29 annet ledd regnet opp momenter som er relevante i vurderingen av om kostnadene er urimelige. Oppregningen er ikke uttømmende, men peker på visse sentrale momenter i vurderingen. Den avveiningen som må foretas, må skje i samsvar med den tolkingen av forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 3 nr. 3 som det er gjort rede for i punkt 3.17.3 ovenfor.

Departementet foreslår at vilkårene som gjelder for plikten til å rette, fullt ut skal gjelde også for plikten til å omlevere. Avgjørende er dermed om omlevering er umulig eller vil volde selgeren urimelige kostnader.

Dette innebærer at det ikke lenger vil være et vilkår for rett til å kreve omlevering, at mangelen er vesentlig. Endringen er i samsvar med forslaget i NOU 1993: 27, og er nødvendig av hensyn til forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 3 nr. 3. I NOU 1993: 27 s. 84 første spalte er den foreslåtte hovedregelen blant annet begrunnet med at selgeren alltid vil kunne møte et krav om omlevering med å benytte sin rett til å foreta retting etter utvalgets utkast til § 20. På grunn av direktivets prinsipp om valgrett for kjøperen, slår denne delen av begrunnelsen ikke til etter departementets lovforslag.

Etter utvalgets forslag til § 21 første ledd annet punktum kan kjøperen kreve omlevering også i tilfeller hvor det vil innebære en urimelig kostnad eller ulempe for selgeren, så lenge hevingsvilkårene er oppfylt og det ikke foreligger hindring eller misforhold som nevnt i utkastet § 16 annet ledd (kostnad eller ulempe for selgeren som står i vesentlig misforhold til kjøperens interesse i at selgeren oppfyller). Bestemmelsen svarer til kjøpsloven § 34 annet ledd første og annet punktum.

Departementet ser ikke tilstrekkelig grunn til at det bør gjelde en slik subsidiær regel i tillegg til hovedregelen. Den subsidiære regelen innebærer en ikke ubetydelig komplisering av lovteksten, samtidig som bestemmelsen må antas å ha liten selvstendig betydning, i og med at det foreslås en hovedregel uten krav om vesentlig kontraktsbrudd. Departementet legger også vekt på at kjøperens rett til omlevering har fått en noe annen karakter i departementets lovforslag på grunn av at retten etter forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 3 nr. 3 ikke kan avskjæres ved bruk av selgerens defensive avhjelpsrett. Totalt sett står kjøperen etter forslaget sterkt dersom han eller hun ønsker å gjennomføre omlevering.

Departementet foreslår ikke å videreføre bestemmelsen i kjøpsloven § 34 annet ledd tredje punktum, som presiserer at omlevering ikke kan kreves når kjøpet gjelder en ting som foreligger ved kjøpet og har slike egenskaper at den ut fra partenes forutsetninger ikke med rimelighet kan erstattes med en annen. I stedet vil selgeren fritas i tilfeller hvor det er «umulig» å foreta omlevering.

Selgerens nærmere plikter i forbindelse med avhjelp fremgår av departementets utkast § 30, jf. nærmere om dette under punkt 3.17.6.4 nedenfor.

Når det gjelder lovstruktur, foreslo utvalget å endre noe på rekkefølgen av reglene om retting og omlevering sammenlignet med gjeldende rett. Forslaget ble støttet av flere høringsinstanser.

Etter departementets oppfatning bør reglene om avhjelp i hovedsak ha samme struktur som i dag, men forenkles noe. For utvalget var det et poeng at reglene om selgerens defensive avhjelpsrett kom før reglene om kjøperens rett til avhjelp. Etter utvalget syn er en slik rekkefølge logisk i forhold til en ordinær utvikling når det oppstår en mangel i et forbrukerkjøp. Etter departementets oppfatning vil en rekkefølge som foreslått av utvalget, harmonere mindre godt med forbrukerkjøpsdirektivets systematikk, hvor det legges stor vekt på kjøperens rett til å velge mangelsbeføyelser. Siden direktivet er til hinder for at selgeren kan gis defensiv avhjelpsrett for å avskjære kjøperens krav på retting eller omlevering, vil det virke forvirrende om reglene om selgerens defensive avhjelpsrett blir plassert foran kjøperens rett til å velge mellom retting og omlevering. Departementet mener derfor at reglene om kjøperens avhjelpsrett, bør plasseres før reglene om selgerens defensive avhjelpsrett.

3.17.6.3 Selgerens defensive avhjelpsrett - forholdet til prisavslag og heving

Departementets forslag til bestemmelser om selgerens defensive avhjelpsrett avviker fra kjøpsloven § 36 og forslaget i NOU 1993: 27. Bakgrunnen for dette er i det vesentlige forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 3 nr. 5.

Departementet ser det som ønskelig å beholde bestemmelser om defensiv avhjelpsrett for selgeren. Sett fra selgerens side er poenget med bestemmelser om defensiv avhjelpsrett at han eller hun kan avverge krav om andre misligholdsbeføyelser som prisavslag og heving.

Etter departementets oppfatning bør selgerens defensive avhjelpsrett for det første gjelde i tilfeller hvor kjøperen har krav på retting eller omlevering. I slike tilfeller følger det klart av direktivet artikkel 3 nr. 5 første strekpunkt at kjøperen ikke har krav på andre beføyelser.

Selgerens defensive avhjelpsrett bør videre gjelde i tilfeller hvor kjøperen ikke umiddelbart kan sies å ha krav på retting eller omlevering. Det vil i praksis være i tilfeller hvor både retting og omlevering er uforholdsmessig for selgeren. Dersom selgeren i et slikt tilfelle likevel ønsker å tilby kjøperen retting eller omlevering, bør ikke loven være til hinder for dette. Som det fremgår i punkt 3.17.3 foran, mener departementet at forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 3 nr. 5 ikke er til hinder for en slik løsning, forutsatt at retting eller omlevering i slike tilfeller kan skje innen rimelig tid og uten vesentlig ulempe for kjøperen, jf. forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 3 nr. 3 tredje ledd. Det er dessuten rimelig å stille som krav at selgeren «uten opphold» må tilby vedkommende beføyelse. Dette vilkåret, som i dag finnes i den svenske konsumentköplagen 27 §, bør være med for å sikre at kjøperens stilling ikke blir for usikker i tilfeller hvor han har krevd prisavslag eller heving, og selgeren vurderer å møte kravet med et tilbud om retting eller omlevering.

Etter departementets oppfatning er det en klar fordel at en etter denne modellen slipper å ta stilling til om vilkårene for rett til å kreve avhjelp er oppfylt, så lenge selgeren uansett forplikter seg til å gjennomføre slik avhjelp.

Departementet vil understreke at selgerens tilbud om retting eller omlevering ikke avskjærer kjøperen fra å velge enten retting eller omlevering etter bestemmelsen i utkastet § 29 første ledd.

Kjøpsloven § 36 annet ledd gir selgeren rett til å foreta retting eller omlevering dersom kjøperen ikke besvarer selgerens forespørsel om slik avhjelp innen rimelig tid. Bestemmelsen bidrar til å skape avklaring i tilfeller hvor kjøperen forholder seg passiv til selgerens tilbud om avhjelp. Utvalgets utkast § 20 fjerde ledd innebærer en videreføring av denne bestemmelsen. Under høringen forut for vedtakelsen av kjøpsloven hadde Forbrukerrådet innvendinger mot denne bestemmelsen. Etter Forbrukerrådets oppfatning kan slike bestemmelser, som legger en spesiell plikt på kjøperen til å svare, lett bli for streng i forbrukerkjøp.

Etter departementets syn bør kjøperens passivitet i tilfeller som er omhandlet i bestemmelsen, på ett eller annet tidspunkt få betydning for kjøperens rettsstilling. Bestemmelsen sier trolig ikke noe vesentlig annet enn det som ellers ville følge av alminnelige prinsipper om tolking av partenes opptreden og virkninger av passivitet. For håndverkertjenester er det tilsvarende spørsmålet drøftet i Ot.prp. nr. 29 (1988-89) Om lov om håndverkertjenester mm for forbrukere s. 89 første spalte, jf. s. 81. På s. 81 heter det med tanke på tilfeller hvor selgerens levering er forsinket:

«Mulig usikkerhet om forbrukeren fortsatt ønsker tjenesten utført, kan tjenesteyteren selvfølgelig når som helst avklare ved å forespørre forbrukeren. Dersom forbrukeren ikke svarer, vil situasjonen kunne stille seg noe forskjellig etter innholdet av forespørselen. Har tjenesteyteren meddelt at han vil starte, fortsette eller avslutte arbeidet til eller innen en angitt tid, vil det vanligvis være naturlig å oppfatte forbrukerens manglende svar som om han krever utføring i samsvar med tjenesteyterens melding. Forbrukeren kan da ikke heve om tjenesteyteren oppfyller i samsvar med meldingen, jf lovutk § 15(1) andre punktum. Noen uttrykkelig regel om betydning av slike forespørsel som i kjøpsloven § 24, synes ikke nødvendig i tjenesteloven. Er tjenesteyterens forespørsel mer upresis, vil lovutk § 14(2) gjelde, jf merknadene til kjøpsloven § 24 i kjøpslovproposisjon s 68. Den manglende reaksjon på en positiv forespørsel, vil her kunne lede til at retten til å kreve utføring noe raskere må anses tapt ved passivitet.»

De løsningene som håndverkertjenestelovens forarbeider gir anvisning på, er i realiteten i samsvar med det som følger av kjøpsloven § 24 og § 23 tredje ledd i forsinkelsestilfellene.

De løsningene som kjøpsloven § 23 tredje ledd, § 24 og § 36 annet ledd og forarbeidene til håndverkertjenesteloven gir anvisning på harmonerer godt med et system hvor selgeren har en defensiv avhjelpsrett som i dagens kjøpslov, men står i et visst spenningsforhold til direktivets krav om at kjøperen som utgangspunkt fritt skal ha en rett til å velge mellom retting og omlevering. På bakgrunn av den vekten forbrukerkjøpsdirektivet legger på kjøperens rett til å velge mellom retting og omlevering, mener departementet at bestemmelsen bør utelates fra forbrukerkjøpsloven.

3.17.6.4 Krav til gjennomføring av avhjelpen - de generelle vilkårene

Departementet har samlet nærmere krav til selgerens gjennomføring av avhjelpen i utkastet § 30. Avhjelpen skal skje uten kostnad for kjøperen, innen rimelig tid, uten vesentlig ulempe for kjøperen og uten risiko for at han eller hun ikke får dekket sine utlegg av selgeren. Disse kravene er felles for kjøperens umiddelbare krav på avhjelp og tilfellene hvor selgeren benytter seg av sin defensive avhjelpsrett. Departementet legger i denne sammenheng vekt på at begge formene for avhjelp skal oppfylle de kravene som forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 3 nr. 3 tredje ledd stiller. Dermed blir det også i en del tvilstilfeller unødvendig å ta stilling til om det var kjøperen som krevde avhjelp, eller om det var selgeren som tilbød dette. Departementet ser det ikke som noen avgjørende ulempe at ikke alle vilkårene er like aktuelle i de typiske tilfellene av defensiv og offensiv avhjelpsrett. Den lovtekniske løsningen departementet foreslår gjør etter departementets syn reglene lettere tilgjengelige.

Det er et grunnleggende prinsipp ved kjøpslovens system med avhjelp at dette skal skje uten kostnad for kjøperen, jf. kjøpsloven § 34 første ledd og § 36 første ledd. Prinsippet bør også komme klart til uttrykk i forbrukerkjøpsloven. Prinsippet er videre slått fast i forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 3 nr. 3 første ledd, og utdypet i artikkel 3 nr. 4.

Kravet om at retting og omlevering skal skje innen rimelig tid, innebærer en tydeliggjøring i forhold til det som mer indirekte følger av kjøpsloven § 37 første ledd første punktum.

Kravet om at avhjelpen skal skje uten vesentlig ulempe for kjøperen, gjelder i dag bare i tilfeller hvor selgeren utøver defensiv avhjelpsrett etter kjøpsloven § 36. Også etter departementets forslag vil det være i slike tilfeller at vilkåret får særlig praktisk betydning. Dersom kjøperen selv krever avhjelp, vil det ofte være ut fra en vurdering av at det ikke innebærer en vesentlig ulempe for ham eller henne. Vilkåret kan imidlertid få betydning ved at kjøperen ikke nødvendigvis er klar over hvilke ulemper vedkommende avhjelpstiltak vil innebære, og ved at bestemmelsen kan brukes som grunnlag for å kreve prisavslag eller heving etter at avhjelpen er satt i gang, og det viser seg at ulempene blir større enn først antatt. Ved at kravet om gjennomføring av avhjelpen uten vesentlig ulempe for kjøperen gjøres til en direkte plikt for selgeren, vil kjøperens stilling uansett styrkes, noe departementet ser som positivt i denne sammenhengen.

Kjøpsloven § 36 første ledd inneholder et krav om at selgerens defensive avhjelp skal skje uten risiko for at kjøperen ikke får dekket sine utlegg av selgeren. Bestemmelsen har sin bakgrunn i CISG artikkel 48 første ledd første punktum. Bestemmelsen kan være noe misvisende dersom den tas helt på ordet, idet det etter gjeldende rett ikke er utelukket at kjøperen i noen tilfeller må forskuttere visse utgifter. Det kan videre spørres om noen andre av de generelle kravene, konsumerer den spesielle bestemmelsen om at avhjelp skal skje uten risiko for at kjøperen ikke får dekket sine utlegg av selgeren. Det kan imidlertid være grunn til å ha en konkret utformet bestemmelse, og departementet går inn for at dette stilles som et uttrykkelig vilkår også etter forbrukerkjøpsloven.

Lovforslaget reiser spørsmål om i hvilken utstrekning kjøperen har en plikt til å medvirke til avhjelpen på ulike måter. Dette spørsmålet har en side både mot kravet om at avhjelp skal skje uten kostnader for forbrukeren, uten vesentlig ulempe for ham og uten risiko for at han ikke får dekket sine utlegg av selgeren. I Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 83 første spalte heter det:

«Retting i medhold av bestemmelsen skal skje for selgerens rekning. Dette innebærer at selgeren må bære så vel kostnadene ved selve rettingen som nødvendige kostnader ved sending av tingen. Selgerens ansvar etter bestemmelsen er altså rent objektivt. Skal rettingen skje hos kjøperen, må selgeren derfor bære reiseutgiftene for sine folk i den forbindelse. Selgeren må også dekke nødvendige utlegg som kjøperen har hatt i forbindelse med rettingen. Kjøperen må på sine side forutsettes å yte rimelig medvirkning til rettingen, f eks ved at han sørger for å sende tingen til selgeren. Noen plikt til å legge ut transportkostnadene har kjøperen ikke, men i praksis vil han vel ofte gjøre det og kreve refusjon av selgeren etterpå. Gjelder det mindre ting som er kjøpt lokalt, vil det for øvrig ofte være rimelig at kjøperen selv bringer og henter tingen i forbindelse med avhjelp av mangler.»

(...)

Utenfor forbrukerkjøp står partene helt fritt for å avtale andre løsninger enn det som følger av loven. Dersom partene er enige, kan de derfor gjerne gjøre om en medvirkningsplikt til en økonomisk plikt. I forbrukerkjøp vil adgangen til dette avhenge av om den avtalte løsning må sies å være ugunstigere for kjøperen enn det som følger av loven, jf § 4 (1). Departementet antar at det vanligvis vil være adgang til å gjøre slike avtaler også i forbrukerkjøp. Forutsetningen må være at den økonomiske kompensasjonen står i rimelig forhold til den plikt kjøperen ville hatt etter loven.»

I NOU 1993: 27 s. 132 første spalte heter det:

«Avhjelp skal gjennomføres for selgerens egen regning. Det innebærer at i den utstrekning kjøperen har krav på at avhjelp blir foretatt, skal dette skje uten kostnader for ham. Kjøperen har likevel en viss medvirkningsplikt, se Ot.prp. nr. 80 s. 83. Denne innebærer bl.a. at kjøperen normalt har plikt til å sørge for å sende tingen til selgeren eller å sørge for at selgeren gis mulighet til å avhente tingen, evt. foreta reparasjon hos kjøperen. Mindre ting som er kjøpt lokalt vil det normalt være naturlig at kjøperen bringer til selgeren og avhenter hos ham. Etter utvalgets vurdering må kjøperen også kunne pålegges å forskuttere transportomkostninger av begrenset omfang, f.eks. porto, med mindre det etter omstendighetene er fare for at han ikke vil få disse dekket av selgeren Det vises i denne forbindelse til merknadene til § 20 tredje ledd ovenfor.

I Ot.prp. nr. 80 er det en viss inkonsekvens ved at man i merknadene til § 36 om selgerens rett til å foreta avhjelp (s. 88) forutsetter at kjøperen er pliktig til å forskuttere visse utgifter, mens man synes å gi uttrykk for det motsatte i forhold til § 34 (s. 83). Etter utvalgets vurdering kan kjøperens medvirkningsplikt ikke være mindre omfattende når han selv krever avhjelp enn når avhjelp skjer etter selgeren initiativ.»

I merknadene til utvalgets utkast til § 20 tredje ledd heter det i NOU 1993: 27 s. 131:

«Selgerens rett til å foreta avhjelp forutsetter videre at dette kan skje uten risiko for at kjøperen ikke får dekket sine utlegg av selgeren. Kjøperen vil i utgangspunktet ha plikt til i noen grad å forskuttere utgifter forbundet med avhjelp fra selgeren. I praksis vil dette særlig dreie seg om utgifter til forsendelse. Dreier det seg om en mindre gjenstand, vil kjøperen normalt kunne pålegges å legge ut portoutgifter forbundet med oversendelse til selgeren. Det dreier seg imidlertid bare om plikt til å foreta midlertidig utlegg. Det følger av annet ledd er det er selgeren som til slutt skal dekke alle kostnader forbundet med avhjelpen.

Hvorvidt kjøperen kan nekte å foreta utlegg, vil særlig avhenge av beløpets størrelse. I noen tilfeller kan også kjøperens kjennskap til selgerens evne og vilje til å gjøre opp for seg komme inn. En forbrukerkjøper vil f.eks. ikke kunne pålegges å forskuttere utgiftene til transport av en større gjenstand gjennom et transportbyrå. Hvis kjøperen av tidligere erfaring eller av selgerens holdning i det aktuelle tilfellet, har grunn til å anta at det vil være vanskelig å oppnå dekning hos selgeren, vil han også kunne nekte å forskuttere mindre beløp. Følgen av dette vil være at selgeren har blitt avskåret fra å foreta avhjelp, med mindre han innretter seg slik at avhjelp kan foretas uten utlegg fra kjøperens side.»

Departementet slutter seg til utvalgets vurderinger, men vil presisere at kjøperen må ha rett til å få dekket alle sine direkte kostnader, for eksempel til bussbillett, i tilfeller hvor han eller hun selv bringer salgsgjenstanden til selgeren. Alle utlegg forbundet med avhjelpen og kjøperens medvirkning til gjennomføring av denne, er i prinsippet erstatningsberettigede. Andre eksempler på slike utgifter kan være utgifter til telefoner og korrespondanse.

Det vises ellers til merknaden til § 30.

3.17.6.5 Antall avhjelpsforsøk

Dagens kjøpslov avskjærer selgerens rett til avhjelp i tilfeller hvor gjennomføring av avhjelpen innebærer en «vesentlig ulempe» for kjøperen, jf. kjøpsloven § 36 første ledd. Gjentatte mislykkede avhjelpsforsøk i regi av selgeren kan utgjøre en slik ulempe, men det kan være vanskelig å slå fast når grensen er nådd. I tillegg kan mislykkede rettingsforsøk føre til at retting ikke skjer innen rimelig tid, slik at kjøperen av den grunn kan kreve prisavslag eller heving.

Utvalgets forslag om en fiksering av antallet avhjelpsforsøk til to, med unntak dersom særlige grunner gjør at fortsatt avhjelp er rimelig, har fått en noe blandet mottakelse blant høringsinstansene, jf. punkt 3.17.5.2 ovenfor.

Departementet vil nevne at det følger av praksis fra det danske Forbrugerklagenævnet at selgeren i alminnelighet bare tillates ett avhjelpsforsøk dersom det dreier seg om en ukomplisert mangel, jf. Betænkning nr. 1403 s. 127 jf. s. 105-107. I den danske utredningen drøftes spørsmålet om praksisen bør lovfestes. Til fordel for en lovfesting anføres at det er behov for et klart utgangspunkt på et område hvor det i praksis er atskillig uklarhet, at selgerens første avhjelpsforsøk i realiteten er dennes annet forsøk på å skaffe kjøperen en mangelfri vare, og at en streng regel sikrer at selgeren utviser omhu ved reparasjoner av varen. Det anføres også at en lovfesting av en bestemmelse som tillater to forsøk, gir et galt signal, ved at selgeren i første omgang kan fristes til at en mindre grundig behandling kan være tilstrekkelig. Det blir påpekt at en lovfesting av et bestemt utgangspunkt i alle tilfeller må kombineres med en fleksibel unntaksbestemmelse. Hensikten med å lovfeste et utgangspunkt må dermed være å presisere hvem av partene som skal påvise at det foreligger særlige grunner som kan berettige til mer enn ett avhjelpsforsøk. Det danske utvalget konkluderer med at det ikke bør lovfestes en grense på et bestemt antall rettingsforsøk. Utvalget viser for øvrig til at spørsmålet om antall rettingsforsøk trolig sjeldnere vil komme på spissen i fremtiden, fordi kjøperen etter forbrukerkjøpsdirektivet er gitt en utvidet rett til omlevering sammenlignet med det som følger av dagens rettstilstand.

På bakgrunn av behovet for regler som er enkle å praktisere, er departementet enig med forbrukerkjøpslovutvalget i at det er ønskelig å gi visse holdepunkter i loven for hvor mange avhjelpsforsøk kjøperen må tåle. En begrensning til to avhjelpsforsøk for hver mangel er etter departementets oppfatning et hensiktsmessig utgangspunkt. I de fleste tilfeller vil tre forsøk på å avhjelpe en mangel innebære at avhjelpen tar urimelig lang tid, slik at selgeren allerede av den grunn er avskåret fra flere avhjelpsforsøk. Ingen av høringsinstansene har, ut fra norske forhold, pekt på at en lovfesting av to avhjelpsforsøk vil kunne være til skade for forbrukerinteressene, slik det er argumentert for i den danske utredningen. Departementet ser uansett ikke et slikt argument som noen avgjørende hindring for lovfesting av en grense på to forsøk. Departementet tror heller ikke at det er noen stor fare for at en slik grense vil føre til at selgerne i første rettingsforsøk vil gjennomføre mindreverdig avhjelp. Andre forhold vil normalt føre til at selgeren er interessert i å gjennomføre avhjelp som er tilstrekkelig.

Departementet er enig med utvalget i at det er behov for en skjønnsmessig utformet unntaksregel for visse tilfeller. For at hovedregelen skal ha praktisk betydning, bør det kreves særlige grunner som gjør fortsatt avhjelp rimelig før det kan gjøres unntak fra hovedregelen.

For øvrig vises det til merknaden til § 30 annet ledd.

3.17.6.6 Kjøperens rett til erstatningsgjenstand

Når det gjelder utvalgets forslag om rett for kjøperen til å få en erstatningsgjenstand dersom selgerens avhjelp vil medføre at kjøperen i mer enn en uke vil bli avskåret fra å bruke tingen, har departementet vært i tvil.

Forholdene vil ligge så ulikt an i det enkelte tilfellet at det er vanskelig å utforme presise vilkår i en hovedregel om rett til erstatningsgjenstand som vil kunne anvendes mer generelt i ulike typer kjøp. Dette kommer av at kjøperens behov for en erstatningsgjenstand i reparasjonsperioden kan variere sterkt, både avhengig av salgsgjenstandens art og helt individuelle forhold hos kjøperen, for eksempel en nær forestående ferie. Dermed vil selgerens kostnader forbundet med å stille en erstatningsgjenstand til disposisjon i en rekke tilfeller kunne stå i misforhold til kjøperens behov for gjenstanden i reparasjonsperioden. Selv en liten mangel ved gjenstanden kan føre til at kjøperen må levere gjenstanden fra seg for reparasjon. Så skjønnsmessig utformet som utvalgets forslag er, kan det ikke utelukkes at bestemmelsen vil kunne skape konflikter mellom kjøperen og selgeren, slik Elektronikkforbundet og Leverandørforbundet Lyd & Bilde og Leverandørforeningen for mobiltelefoner og radiokommunikasjon(fellesuttalelse) pekte på under høringen i 1993/94. Utvalgets forslag kan på den annen side i en viss utstrekning sies å standardisere det skjønnet som i dag følger av kravet om at avhjelpen må skje uten vesentlig ulempe for kjøperen, slik at bestemmelsen i realiteten vil innebære en mer presis rettstilstand.

Departementet foreslår under en viss tvil å følge opp utvalgets forslag om erstatningsgjenstand. Departementet mener at utgangspunktet om en frist på en uke, som foreslått av utvalget, virker hensiktsmessig.

Departementet legger vekt på at det foreligger et kontraktsbrudd som selgeren bærer risikoen for. Videre er departementet enig med utvalget i at en rett til en erstatningsgjenstand kan være et nyttig supplement til reglene om kjøperens rett til erstatning ved leie av erstatningsgjenstand, jf. NOU 1993: 27 s. 136. Den erstatningsrettslige stilling kjøperen etter omstendighetene kan ha, antas å være mindre kjent for kjøperen, og departementet antar at en egen regel om rett til en erstatningsgjenstand vil virke opplysende for kjøperen på et praktisk viktig punkt. Bestemmelsens skjønnsmessige utforming er etter departementets syn ingen avgjørende innvending. Det er helt nødvendig å beholde et element av skjønn i tillegg til retningslinjen om en uke, fordi man ellers ikke vil kunne ta høyde for de tilfeller hvor det vil slå urimelig ut for selgeren at han eller hun må stille en erstatningsgjenstand til disposisjon for kjøperen.

Det vises ellers til merknaden til § 30.

3.17.6.7 Dekning av kostnader ved undersøkelser og reparasjon hvor det ikke foreligger noen mangel

Utvalget foreslår at det gis særskilte bestemmelser om kjøperens plikt til å dekke utgifter til undersøkelse og reparasjon i tilfeller hvor det viser seg at det ikke foreligger noen kjøpsrettslig mangel ved salgsgjenstanden, jf. forslaget til § 22 første ledd og § 20 annet ledd.

Etter departementets oppfatning taler gode grunner for en lovbestemmelse som regulerer spørsmålet om hvem som skal betale for utgifter til undersøkelser og reparasjon i tilfeller hvor det i ettertid viser seg at det ikke foreligger noen mangel, og at selgeren pålegges å avklare spørsmålet om betaling før undersøkelser og reparasjon iverksettes. Departementet antar at dette er et spørsmål som ofte oppstår i praksis, og at det kan være behov for å beskytte kjøperen mot ubehagelige overraskelser i slike tilfeller. En opplysningsplikt for selgeren kan også bidra til at selgeren ikke setter i gang undersøkelser og reparasjoner i et omfang som kjøperen ikke ønsker.

Håndverkertjenesteloven § 34 regulerer spørsmålet om når forbrukeren må betale for en forberedende undersøkelse eller liknende arbeid «for å klarlegge om en tjeneste skal bestilles». Tjenesteyteren kan bare kreve betaling for arbeidet dersom det er opplyst eller tatt forbehold om det på forhånd. Formuleringen avviker noe fra utvalgets utkast § 22 første ledd, men innebærer i hovedsak samme realitet.

Det kan reises spørsmål om denne bestemmelsen kommer til anvendelse hvor kjøperen gjør gjeldende at det foreligger en mangel. Etter departementets oppfatning kan dette variere noe med den konkrete situasjonen. Dersom kjøperen ikke har i tankene bestilling av en reparasjon mot betaling, er det mindre naturlig å si at håndverkertjenestelovens bestemmelse får anvendelse. Dersom kjøperen allerede ved innleveringen av salgsgjenstanden gjør det klart at det er aktuelt å få gjenstanden reparert uansett om det foreligger mangel eller ikke, er det mer naturlig å si at den forberedende undersøkelsen skjer «for å klarlegge om en tjeneste skal bestilles», slik at håndverkertjenesteloven § 34 gjelder.

Den usikkerheten som kan oppstå når det gjelder en mulig anvendelse av håndverkertjenesteloven § 34 taler også for at det bør gis en egen bestemmelse i forbrukerkjøpsloven med tanke på avhjelpssituasjonen.

Håndverkertjenesteloven har ingen bestemmelse som regulerer spørsmålet om når en forbrukerkjøper må betale for utførte reparasjoner i forbindelse med mangelstvister. Dersom en først er kommet til at det er inngått en avtale om reparasjon, er utgangspunktet naturlig nok at forbrukeren må betale for dette, noe som oftest ikke vil komme som noen overraskelse på forbrukeren. I en situasjon hvor forbrukeren har påberopt seg at det foreligger en kjøpsrettslig mangel, vil situasjonen kunne være en annen, idet kjøperen regner med at retting skjer vederlagsfritt. På bakgrunn av den spesielle situasjonen som foreligger i slike tilfeller, mener departementet at det er hensiktsmessig med en bestemmelse som foreslått av utvalget, og har tatt inn en slik bestemmelse i lovforslaget § 30 fjerde ledd. Det vises til merknaden til bestemmelsen.

3.17.6.8 Selgerens plikt til å dekke kjøperens forsvarlige utgifter til retting et annet sted enn hos selgeren

Utvalget foreslår i utkastet § 21 tredje ledd en rett for kjøperen til å få erstattet sine forsvarlige utgifter til retting et annet sted enn hos selgeren i fire nærmere oppregnede situasjoner. Bestemmelsens praktiske betydning i forhold til lovens alminnelige erstatningsregler er ifølge utvalget først og fremst at selgeren i de tilfellene som omfattes av bestemmelsen, vil være avskåret fra å gjøre gjeldende at kjøperen ikke har oppfylt sin tapsbegrensningsplikt ved selv å foreta retting.

Utvalgets forslag har den fordelen at det spesialregulerer praktisk viktige tilfeller hvor kjøperen kan kreve erstatning. Denne særreguleringen kan dermed ha en viss informasjonsverdi, og kan muligens bidra til å unngå tvister om hvorvidt kjøperen har rett til erstatning. Departementet vil imidlertid peke på at også utvalgets løsninger legger opp til skjønnsmessige vurderinger. En annen ulempe med den valgte løsningen er at bestemmelsen er nokså komplisert og uoversiktelig, med fire mulige grunnlag for ansvar. Det er også en fare for at en dermed mister forbindelseslinjen til de alminnelige reglene om erstatningsansvar, og at grunnlagene blir oppfattet som uttømmende når det gjelder kjøperens rett til å kreve erstatning i forbindelse med krav om retting og omlevering. Også i andre tilfeller kan det klart nok tenkes at kjøperen har krav på erstatning, for eksempel dersom han eller hun krever refundert utgifter til leie av en erstatningsgjenstand.

Siden ansvaret for mangler foreslås gjort rent objektivt, jf. punkt 3.18.4.1, reduseres betydningen av å ha egne erstatningsregler i tilfeller hvor avhjelp ikke skjer. Betydningen reduseres ytterligere fordi det alminnelige erstatningsansvaret for mangler også vil omfatte de indirekte tapene.

Etter departementets oppfatning kan det stilles spørsmål om utvalgets forslag til erstatningsbestemmelse innebærer noen forskjell når det gjelder tapsbegrensningsplikten sammenlignet med det som følger av de alminnelige erstatningsreglene, slik utvalget bygger på. Også etter utvalgets utkast til § 21 tredje ledd er det bare «forsvarlige» utgifter som kan kreves dekket. Og etter den alminnelige bestemmelsen om tapsbegrensningsplikt i utkastet til § 41 første ledd kreves det bare av kjøperen at han eller hun treffer «rimelige tiltak» for å begrense tapet. Det kreves ikke at han eller hun ubetinget velger det alternativet som er minst kostbart for selgeren.

Departementet er etter dette kommet til at det ikke er tilstrekkelig grunn til å opprettholde særlige bestemmelser om rett til dekning av utgifter til retting andre steder enn hos selgeren.

I NOU 1993: 27 s. 85-86 drøfter utvalget om kjøperens utgifter til retting et annet sted enn hos selgeren heller bør kunne kreves dekket i medhold av reglene om prisavslag. En slik løsning er valgt i håndverkertjenesteloven § 25 og bustadoppføringslova § 33. Den svenske konsumentköplagen 28 § bygger på et lignende system. Etter departementets oppfatning er en slik løsning mindre naturlig når en er kommet til at de alminnelige reglene om erstatningsansvar er tilstrekkelige til å vareta kjøperens behov for dekning av slike utgifter.

3.17.6.9 Prisavslag

Kjøpslovens regler om prisavslag fungerer etter departementets oppfatning i hovedsak tilfredsstillende, selv om lovens bestemmelse om beregning av prisavslaget på enkelte punkter kan skape problemer, jf. NOU 1993: 27 s. 85 annen spalte.

Direktivets krav om at kjøperen alltid skal ha rett til et passende prisavslag, jf. artikkel 3 nr. 5, skaper imidlertid tvil om det er mulig å opprettholde reduksjon av salgsgjenstandens verdi som et vilkår for prisavslag. Om tolkingen av direktivet på dette punktet vises det til punkt 3.17.3 ovenfor.

Spørsmålet om det bør åpnes for rett til prisavslag også i tilfeller hvor det ikke kan påvises verdireduksjon som følge av en mangel er drøftet i den danske Betænkning nr. 1403 s. 120-123 og i den danske proposisjonen i saken. Der argumenteres det for at det bør åpnes adgang for å tilkjenne prisavslag også i tilfeller hvor det ikke kan påvises en verdiforringende mangel. Dette begrunnes med at man da med sikkerhet vil oppfylle forbrukerkjøpsdirektivet, at det i en del tilfeller er særdeles vanskelig å fastslå varens verdi fordi det ikke vil finnes et marked for varer med den aktuelle mangelen, at kjøperen ellers ville være helt avskåret fra mangelsbeføyelser i noen tilfeller, og at utvidelsen av den danske købelovens virkeområde til også å omfatte visse tjenesteytelser (jf. forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 1 nr. 4) tilsier at det kan gis et passende avslag i prisen. Det foreslås etter dette at købelovens bestemmelse i forbrukerkjøp endres slik at kjøperen skal ha rett til et «passende» prisavslag. I utredningen understrekes det at hovedregelen også etter en endring vil være at prisavslaget skal være forholdsmessig, basert på en sammenligning av salgsgjenstandens verdi med og uten mangelen. Forslaget innebærer ikke noen vesentlig endring i rettstilstanden.

De betraktningene som gjøres gjeldende i den danske utredningen gjelder også i Norge.

Etter departementets oppfatning bør det jevnt over legges betydelig vekt på å utforme klare bestemmelser i forbrukerkjøpsloven. Dagens prisavslagsbestemmelse gir tilsynelatende en klar regulering av når det kan tilkjennes prisavslag, og av beregningen av prisavslaget. I praksis vil imidlertid ikke bestemmelsen være så klar som den umiddelbart kan gi inntrykk av. Etter departementets oppfatning er det derfor ikke så betenkelig å utforme et mer skjønnsmessig unntak fra hovedregelen, iallfall så lenge unntaket gis en relativt snever ramme.

Departementet legger ikke avgjørende vekt på at man fjerner seg noe fra det som kan sies å være prisavslagsreglenes sentrale formål: at kjøperen ikke skal betale for en større verdi enn han eller hun mottar, og at et prisavslag gjenoppretter balansen mellom ytelse og motytelse. Det har etter departementets syn større betydning at kjøperen kan ha behov for en rimelig og effektiv sanksjon mot selgerens mislighold. Også i andre lover har man gått fra et strengt prinsipp om forholdsmessig prisavslag.

Etter departementets oppfatning er det ønskelig at lovteksten klart gir uttrykk for at prisavslaget som den store hovedregel skal utmåles som i dag. Unntaksregelen er ment å være snever, og foreslås derfor bare å gjelde dersom det foreligger særlige grunner for å fravike hovedregelen. I så fall skal prisavslaget settes lik mangelens betydning for kjøperen. Dette utmålingsvilkåret er hentet fra håndverkertjenesteloven § 25 annet ledd annet punktum, og er ment å forstås på samme måten.

Om det nærmere innholdet av de ulike vilkårene vises det til merknaden til § 31.

3.17.6.10 Heving

Departementet legger til grunn at forbrukerkjøpsdirektivet gjør det nødvendig å endre terskelen for heving sammenlignet med kjøpsloven § 39. Departementet legger i denne sammenheng også vekt på at det etter praksis gjelder en relativt høy terskel for å kunne heve et kjøp som følge av mangler, og at det ved en endring av lovens ordlyd også vil være lettere å få til en viss omlegging av denne praksisen. En tilsvarende endring av hevingsterskelen som den som foreslås av departementet, er foretatt i Finland. I Danmark har man vedtatt å videreføre gjeldende rett, som allerede samsvarer med direktivets ordlyd. I Sverige synes man foreløpig å være av en annen oppfatning.

Direktivet innebærer videre at utvalgets forslag til en særlig bestemmelse om heving av tilvirkningskjøp i utkastet § 25 tredje ledd ikke kan følges opp.

I utvalgets utkast til § 25 annet ledd var det foreslått en bestemmelse om at det ved vurderingen av om en mangel er vesentlig, særlig skal legges vekt på mangelens betydning for kjøperen. Denne presiseringen er etter utvalgets oppfatning ment å innebære en viss utvidelse av hevingsadgangen sammenlignet med dagens rettstilstand. Spørsmålet er om det er ønskelig å opprettholde en slik bestemmelse etter den endringen av hevingsterskelen som er foreslått i første ledd.

En senking av hevingsterskelen som det er foreslått foran, kombinert med en slik vektlegging av mangelens betydning for kjøperen som var foreslått av utvalget, ville samlet sett kunne gi uttrykk for en lavere hevingsterskel enn departementet mener er ønskelig. Departementet legger i denne sammenhengen også vekt på at det i mangelstilfellene ikke kan gis en spesialbestemmelse for tilvirkningskjøp i samsvar med utvalgets forslag. I lovforslaget § 32 er utvalgets forslag i § 25 annet ledd etter dette ikke fulgt opp. Dette har som konsekvens at regelen om heving ved mangler ikke er i overensstemmelse med § 23 om adgangen til å heve ved forsinkelse, jf. bestemmelsens annet ledd første punktum. (Se nærmere 3.16.4.3). Departementet har imidlertid ikke lagt avgjørende vekt på dette forholdet, som er en følge av direktivets særlige bestemmelse om heving ved mangler i artikkel 3 nr. 6.

3.17.6.11 Erstatning

Kjøperen kan etter omstendighetene kreve erstatning som følge av en mangel ved tingen. Det vises til drøftelsen nedenfor, som omhandler kjøperens rett til erstatning ved selgerens kontraktsbrudd.

3.18 Kjøperens rett til erstatning ved selgerens kontraktsbrudd

3.18.1 Gjeldende rett

Gjeldende rett er beskrevet i NOU 1993: 27 s. 86-90. Her vil noen hovedtrekk gjengis.

Selgerens erstatningsansvar ved forsinkelse er regulert i kjøpsloven § 27, mens ansvaret ved mangler er regulert i kjøpsloven § 40. I tillegg finnes visse særregler. Felles regler om utmåling av erstatning finnes i kjøpsloven §§ 67 flg.

Kjøpslovens hovedansvarsgrunnlag for selgerens ansvar både ved forsinkelse og mangler er kontrollansvaret. Kontrollansvaret fremstår i dag som den grunnleggende ansvarsformen i nyere kontraktslovgivning. Dersom vilkårene for ansvar etter kontrollansvarsregelen er oppfylt, hefter selgeren for kjøperens økonomiske tap som følge av kontraktsbruddet. Ansvaret er imidlertid begrenset til kjøperens direkte tap. Dersom kjøperens indirekte tap skal dekkes, må det foreligge et annet ansvarsgrunnlag (skyld eller, i mangelstilfellene, tilsikringsansvar).

Kjøpsloven § 27 første ledd, som regulerer kontrollansvaret ved forsinkelse, lyder:

«Kjøperen kan kreve erstatning for det tap han lider som følge av forsinkelse fra selgerens side. Dette gjelder likevel ikke så langt selgeren godtgjør at forsinkelsen skyldes hindring utenfor hans kontroll som han ikke med rimelighet kunne ventes å ha tatt i betraktning på avtaletiden eller å unngå eller overvinne følgene av.»

Utgangspunktet etter bestemmelsen er at kjøperen har krav på erstatning for det tap han eller hun lider som følge av selgerens kontraktsbrudd. Bestemmelsen oppstiller enkelte vilkår som alle må være oppfylt for at selgeren likevel skal bli ansvarsfri. Det må for det første foreligge en hindring for kontraktsmessig oppfyllelse. Hindringen må for det andre ligge utenfor selgerens kontroll. For det tredje må selgeren ikke med rimelighet kunne ventes å ha tatt hindringen i betraktning på avtaletiden, eller å unngå eller overvinne følgene av den. Selgeren har bevisbyrden for at vilkårene for fritak er oppfylt.

Selv om årsaken til hindringen ligger utenfor selgerens kontroll etter § 27 første ledd, og de øvrige vilkårene for fritak også er oppfylt, kan selgeren bli ansvarlig etter den særlige bestemmelsen i § 27 annet ledd. Dersom forsinkelsen beror på en tredjeperson som selgeren har gitt i oppdrag helt eller delvis å oppfylle kjøpet, er selgeren fri for ansvar bare om også tredjepersonen, ville være fritatt etter reglene i § 27 første ledd. Det samme gjelder dersom forsinkelsen beror på en leverandør som selgeren har brukt, eller noen annen i tidligere salgsledd. Begrunnelsen for bestemmelsen i annet ledd er at selgeren ikke skal bli fri ansvaret bare ved å overlate oppfyllelsen av kontrakten til en annen. Om den nærmere rekkevidden av disse bestemmelsene vises det til NOU 1993: 27 s. 87-88.

Dersom selgeren er ansvarlig for en forsinkelse eller en mangel etter kontrollansvarsregelen, hefter han eller hun som utgangspunkt for kjøperens økonomiske tap som følge av kontraktsbruddet, jf. kjøpsloven § 67 første ledd første punktum.

Selgerens ansvar etter kontrollansvarsregelen er begrenset til de direkte tapene, jf. kjøpsloven § 27 fjerde ledd (unntak gjelder som utgangspunkt i internasjonale kjøp, jf. § 27 fjerde ledd annet punktum). Skillet mellom de direkte og de indirekte tapene fremgår av kjøpsloven § 67 annet og tredje ledd. Som indirekte tap regnes visse tapsposter som er fjerne, avledete og/eller uberegnelige, og uvisse tapsrisikoer som er vanskelige å kalkulere på forhånd når det økonomiske ansvar skal vurderes og varens pris regnes ut.

For at selgeren skal hefte for kjøperens indirekte tap, kreves det som utgangspunkt at kontraktsbruddet eller tapet skyldes feil eller forsømmelse (skyld) på selgerens side, jf. kjøpsloven § 27 femte ledd og § 40 tredje ledd bokstav a. I mangelstilfellene blir selgeren dessuten ansvarlig uavhengig av skyld dersom tingen allerede på avtaletiden avvek fra det som var tilsikret av selgeren, jf. kjøpsloven § 40 tredje ledd bokstav b.

Etter kjøpsloven § 67 fjerde ledd er det adgang til å avtale at selgeren ikke skal betale erstatning for kjøperens indirekte tap - også i forbrukerkjøp.

Både ved ansvar etter kontrollansvarsregelen og skyld- og tilsikringsansvaret gjelder at ansvaret er begrenset til slikt tap som en med rimelighet kunne ha forutsett som en mulig følge av kontraktsbruddet, jf. kjøpsloven § 67 første ledd annet punktum. Kjøperen har dessuten en tapsbegrensningsplikt, jf. kjøpsloven § 70 annet ledd. I særlige unntakstilfeller kan selgerens ansvar lempes etter en skjønnsmessig vurdering, jf. kjøpsloven § 70 annet ledd.

Kjøpsloven inneholder ikke generelle regler om kjøperens rett til kompensasjon for hans eller hennes ikke-økonomiske tap, slik som ulemper, tidstap og egen innsats til utbedring av mangler og lignende.

Selgeren har etter kjøpsloven også ansvar for såkalte produktskader. Ansvaret er imidlertid begrenset ved at tap som følge av en skade på annet enn salgstingen selv og gjenstander som den brukes til framstilling av eller som har nær og direkte sammenheng med dens forutsatte bruk, etter kjøpsloven § 67 annet ledd bokstav d som utgangspunkt regnes som et indirekte tap. Slike tap som regnes som indirekte etter § 67 annet ledd bokstav d, vil i prinsippet gi rett til erstatning dersom det foreligger skyld eller tilsikring. Dette gjelder imidlertid bare så langt det aktuelle tapet med rimelighet kunne ha vært forutsett som en mulig følge av kontraktsbruddet, jf. kjøpsloven § 67 første ledd annet punktum. Denne siste begrensningen fører trolig til at det bare er en mindre gruppe indirekte tap som kan kreves erstattet etter kjøpsloven, selv om det i prinsippet foreligger ansvarsgrunnlag.

Selgeren har ikke etter kjøpsloven ansvar for personskader som følge av en mangel.

Kjøpsloven § 41 annet ledd pålegger selgeren et rent objektivt erstatningsansvar for tap som følge av en rettsmangel som forelå ved kjøpet, og som kjøperen verken kjente til eller burde ha kjent til. Dette ansvaret omfatter også indirekte tap. Dette særlige ansvarsgrunnlaget gjelder tilsvarende ved tredjepersonskrav som bygger på immaterialrett, jf. kjøpsloven § 41 fjerde ledd første punktum. For de sistnevnte kravene er det imidlertid adgang til å inngå avtale om ansvaret også i forbrukerkjøp, jf. § 41 fjerde ledd annet punktum.

3.18.2 Utvalgets forslag

Utvalget har i NOU 1993: 27 s. 90-97 vurdert spørsmålet om selgerens erstatningsansvar som følge av kontraktsbrudd i en ny forbrukerkjøpslov.

På bakgrunn av mandatet drøfter utvalget muligheten for å gjøre selgerens ansvar rent objektivt. Utvalget konkluderer med at et rent objektivt ansvar vil være for strengt i forsinkelsestilfellene. I mangelstilfellene går utvalget inn for at ansvaret gjøres rent objektivt.

Når det gjelder utmåling av erstatning, går utvalget inn for å oppheve skillet mellom direkte og indirekte tap. Utvalget foreslår videre at det ikke skal være adgang for selgeren til å fraskrive seg ansvaret for de tapene som etter kjøpsloven regnes som indirekte.

Utvalget går ikke inn for å gi kjøperen rett til kompensasjon som følge av ikke-økonomisk tap. Utvalget drøfter, men forkaster muligheten for å innføre lovregler om konvensjonalbøter som en sanksjon mot selgerens kontraktsbrudd. Utvalget går heller ikke inn for å utvide rammen for hva som må regnes som et økonomisk tap for kjøperen.

Som en sammenfatning av forslagene uttaler utvalget (NOU 1993: 27 s. 95 første spalte):

«Til sammen innebærer disse forslagene en styrkelse av forbrukerkjøperens stilling samt betydelig lovtekniske forenklinger. Utvalget vil for sin del fremholde at disse forslagene utgjør en helhetsløsning, hvor man ikke uten videre kan fjerne ett element eller legge noe til uten at de avveininger og fordeler som ligger i den foreslåtte ordning, blir forskjøvet.»

Som en konsekvens av at ansvaret foreslås gjort rent objektivt ved mangler, foreslår utvalget at regelen om tilsikringsansvar ved mangler oppheves som overflødig i forbrukerkjøp. Den særlige bestemmelsen om erstatningsansvar ved rettsmangler foreslås ikke tatt med i forbrukerkjøpsloven, men vil gjelde gjennom den generelle henvisningsbestemmelsen i utkastet til § 44 første ledd.

Utvalget foreslår en uttrykkelig lovbestemmelse som stadfester at kjøpslovens regler om erstatning ikke gjelder ved personskader.

Utvalget foreslår en bestemmelse som på noen punkter presiserer rekkevidden av selgerens ansvar for såkalte produktskader. Ansvaret skal for det første omfatte skade på salgstingen selv og skade på gjenstander som salgstingen brukes til fremstilling av eller som har nær og direkte sammenheng med dens forutsatte bruk. Slike tap regnes etter kjøpsloven i dag som direkte tap. Videre skal ansvaret omfatte skade opp til kr. 4.000,- på andre gjenstander som ble brukt av kjøperen eller hans husstand hovedsakelig til privat bruk eller forbruk. Utvalget foreslår dessuten en særlig regressrett for selgeren mot produsenten i tilfeller hvor selgeren betaler erstatning for skade på annet enn salgstingen selv.

3.18.3 Høringsinstansenes syn

Forslaget om å videreføre kontrollansvarsregelen ved forsinkelseble under høringen i 1993/94 støttet av Forbrukerombudet, Advokatforeningen og Næringslivets Hovedorganisasjon.

Barne- og familiedepartementet var usikker på om de grunner utvalget har anført mot et objektivt ansvar i forsinkelsestilfellene, er tungtveiende nok. Forbrukerrådet mente at man av rettstekniske hensyn og for å oppnå formålet med regler i forbrukerkjøp bør gå inn for et unntaksfritt objektivt ansvar i forsinkelsestilfellene, selv om det kan være rimelig å bygge på kontrollansvarsregelen i slike tilfeller.

Forslaget om å gjøre selger ansvarlig på objektivt grunnlag for mangler, ble støttet av Barne- og familiedepartementet, Forbrukerrådet, Forbrukerombudet, Den Norske Advokatforening, Næringslivets Hovedorganisasjon, Elektronikkforbundet og Norske Elektroleverandørers Landsforening. Det ble særlig fremhevet at det innebærer en rettsteknisk forenkling som fører til at forbrukeren lettere når frem med erstatningskrav, og at forslaget ikke innebærer noen særlig skjerpelse av allerede gjeldende regler. Elektronikkforbundet uttalte:

«Vi har ingen prinsipielle motforestillinger mot Utvalgets forslag om et objektivt ansvar i mangelstilfellene, idet begrensningen i kontrollansvaret neppe har særlig praktisk betydning for andre misligholdssituasjoner enn forsinkelse.»

Leverandørforbundet Lyd & Bilde og Leverandørforeningen for mobiltelefoner og radiokommunikasjon(fellesuttalelse), Norges Bilbransjeforbund og Norsk Kennel Klub gikk imot forslaget om objektivt ansvar ved mangler. Begrunnelsen var i hovedsak at ansvaret kan tenkes å bli for strengt. Leverandørforbundet Lyd & Bilde og Leverandørforeningen for mobiltelefoner og radiokommunikasjon(fellesuttalelse) pekte særlig på at ansvaret etter forslaget også vil omfatte indirekte tapsposter. Norges Bilbransjeforbundfremhevet at ansvaret kan bli urimelig strengt ved bruktbilkjøp. Forbundet uttalte:

«Det er N.B.F.»s oppfatning at et rent objektivt erstatningsansvar for selgersiden vil være for strengt.

Dagens kontrollansvarsregel vil i tilstrekkelig grad ivareta forbrukerkjøperens interesse ettersom selgeren har bevisbyrden for at ansvarsbefriende omstendigheter foreligger. Det forhold at regelen er vanskelig å håndtere, bør ikke lede til endring i retning av strengere selgeransvar.

Våre innvendinger mot lovforslaget på dette punkt er særlig diktert av hensynet til bruktbilomsetningen. Det fremstår for oss som urimelig strengt dersom en bilforhandler f.eks. skal bli erstatningsansvarlig på grunnlag av en uvanlig skjult feil ved en bruktbil, som selgeren ikke hadde mulighet til å oppdage før levering.»

Sorenskriveren i Orkdal mente at det neppe er noe stort poeng å skjerpe ansvaret, og at ansvaret kan tenkes å bli for strengt i visse situasjoner.

Når det gjelder utvalgets forslag om å oppheve dagens skille mellom direkte og indirekte tap, ble dette støttet av Barne- og familiedepartementet, Forbrukerombudetog Forbrukerrådet.

Leverandørforbundet Lyd & Bilde og Leverandørforeningen for mobiltelefoner og radiokommunikasjon(fellesuttalelse), Elektronikkforbundet og Norske Elektroleverandørers Landsforening gikk mot utvalgets forslag på dette punktet. Norske Elektroleverandørers Landsforening uttalte:

«Derimot er vi ikke enige i at kjøper skal ha rett til erstatning for indirekte tap uten at det er konstatert subjektiv skyld. Dette er en radikal utvidelse av nåværende ordning, som allerede i dag gir et tilstrekkelig og tilfredsstillende vern av forbrukers interesser.

Som utvalget selv har vært inne på vil rett til erstatning for indirekte tap på dette grunnlag utvirke et stort antall konflikter, selv om det oftest vil dreie seg om beskjedne beløp. Vanskeligheter vil åpenbart oppstå bl.a. ved dokumentasjon av slikt tap.

Bestemmelsene vil over tid føre til tidsspille og større økonomiske belastninger på selgersiden og for bransjen, uten at den kan antas å ville få særlig forebyggende effekt utover det erstatningsreglene i dag har.

I neste omgang vil selger - dersom konsekvensen blir som nevnt - måtte innkalkulere også slike utgifter i den pris som forbruker skal betale for varen. Selv om man på den måten oppnår å pulverisere omkostningene, er det grunn til å spørre om man ikke her skaper flere problemer og utgifter for begge parter enn de man tar sikte på å løse.»

Barne- og familiedepartementet og Forbrukerombudet ga uttrykkelig støtte til utvalgets forslag om at det ikke lenger skal være adgang til å fraskrive seg ansvaret for indirekte tapsposter. Leverandørforbundet Lyd & Bilde og Leverandørforeningen for mobiltelefoner og radiokommunikasjon(fellesuttalelse) var uenige i utvalgets forslag.

Barne- og familiedepartementet, Den Norske Advokatforening, Elektronikkforbundetog Norske Elektroleverandørers Landsforening støttet utvalgets forslag om ikke å innføre generelle regler om kjøperens rett til erstatning for ikke-økonomisk tap. Barne- og familiedepartementet uttalte:

«Selv om departementet legger betydelig vekt på erstatningsreglenes preventive effekt, finner en det ikke hensiktsmessig å utvide ansvaret til å omfattet avsavnstap og annet ikke-økonomisk tap. Man må i denne sammenheng se på forbrukerne som gruppe, og de vil ikke være tjent med prisøkning som følge av at erstatningsansvaret blir utvidet i så betydelig grad. Dessuten ser departementet prinsipielle betenkeligheter ved å utvide erstatningsplikten på denne måten.»

Bare Forbrukerombudet gikk imot utvalgets forslag på dette punktet.

Når det gjelder utvalgets forslag til regulering av produktskadene mer generelt, hadde både Barne- og familiedepartementet og Forbrukerrådet og Forbrukertvistutvalget merknader under høringen i 1994. Barne- og familiedepartementet uttalte:

«Utkastet inneholder i § 27 regler om selgers ansvar for produktskade. Når det gjelder ansvar for de mer indirekte produktskadene, innebærer bestemmelsen et brudd med prinsippet om at kjøperen også skal ha dekket sine indirekte tap hos selger, i og med at slik ansvar er begrenset oppad til kr. 4000. Departementet vil peke på at et slikt brudd er rettsteknisk uheldig.

Videre vil det være vanskelig for forbrukeren å forholde seg til flere ansvarlige som skal dekke hver sin del av tapet. Det kan tenkes at selger og produsent ikke er enig om hvor grensene går slik at forbrukeren får problemer med å vite hvem han skal forholde seg til. Det vil være en betydelig gevinst for kjøper om han kan forholde seg kun til selgeren for hele tapet. Dessuten vil han i de fleste tilfelle være lettere tilgjengelig.

Hensynet til selger antas å være tilstrekkelig ivaretatt gjennom adekvansreglene i § 39 og lempingsregelen i § 41.

På denne bakgrunn vil vi be Justisdepartementet vurdere å ta bestemmelsene i § 27, første til tredje ledd ut av lovteksten.»

Forbrukertvistutvalget uttalte:

«FTU har i noen vedtak lagt til grunn at det bør trekkes vide rammer om kjøpslovens anvendelse på produktskader i forbrukerforhold. Dette er begrunnet bl. a. med det tidligere forslag - som nå er gjennomført - om egenandel etter produktansvarsloven. Men begrunnelsen har først og fremst vært at forbrukeren bør gis anledning til å holde seg til selgeren, som vanligvis vil befinne seg lokalt og derfor (og ofte også av andre grunner) vil være lettere tilgjengelig og å kommunisere med, enn produsent/importør, som gjerne befinner seg langt unna, og som det også kan finnes andre sperrer av forskjellig art overfor. I lys av dette finner jeg utvalgets forslag om begrenset ansvar for selgeren i utkastet § 27 (1) og (2) noe uheldig. I tillegg til at forbrukeren må gjøre krav ut over kr. 4.000,- gjeldende mot produsent/importør med de vansker dette kan medføre (jfr. foran), henvises forbrukeren etter utkastet til å gjennomføre to oppgjør når skaden beløper seg til mer enn kr 4.000,-. Jeg mener at man bør sløyfe § 27 og overlate til praksis å trekke grensen for lovens anvendelse på produktskader. Alternativt kan det tas inn i forbrukerkjøpsloven en bestemmelse om at produktskader som etter sin art typisk rammer kjøperen av det skadevoldende produkt eller medlemmer av kjøperens husstand (og ikke like gjerne en hvilken som helst tredjemann), bør falle inn under forbrukerkjøpsloven. I sistnevnte tilfelle vil de nødvendige eller ønskelige begrensninger i selgerens ansvar for de skader som etter sin art omfattes av forbrukerkjøpsloven, måtte søkes enten i påregnelighetsbegrensningen i § 39 eller i lempingsregelen i § 41 (2). Som eksempel på en skade som ville falle innenfor loven fordi den etter sin art typisk rammer kjøperen eller hans husstand, nevner jeg skade på møbler m.v. som følge av at en innkjøpt lampe e.l. faller ned pga. dårlig festeanordning. Som eksempel på en skade som faller utenfor fordi den ikke typisk rammer kjøperen selv eller hans husstand, nevner jeg skade på gulv som følge av fremstikkende metallstift under en nyinnkjøpt sko.

Det kan og bør være overlapping mellom forbrukerkjøpsloven og produktansvarsloven. Personskader bør imidlertid i alle tilfelle falle utenfor forbrukerkjøpsloven.»

Utvalgets forslag om at selgeransvaret for produktskader som utgangspunkt gjelder alle skader opp til kr. 4000,- ble støttet av Forbrukerombudet og Forbrukerrådet. Forbrukerrådet uttalte:

«Det bør imidlertid vurderes nærmere om det ikke bør foretas en generell utvidelse av produktansvarsreglene i kjøpsloven for å styrke forbrukervernet.»

Leverandørforbundet Lyd & Bilde og Leverandørforeningen for mobiltelefoner og radiokommunikasjon(fellesuttalelse) og Elektronikkforbundet gikk mot utvalgets forslag.

Under høringen i 2000 er det ingen instanser som har uttalt seg spesielt om erstatningsreglene, ut over at erstatningsreglene blir trukket inn i drøftelsen av om avtaler om levering av elektrisk strøm og nettleie bør være omfattet av en ny forbrukerkjøpslov.

3.18.4 Departementets vurdering

3.18.4.1 Ansvarsgrunnlaget

Ved den nærmere vurderingen av hvilket eller hvilke ansvarsgrunnlag som bør gjelde i forbrukerkjøpsloven, bør det etter departementets oppfatning skilles mellom forsinket og mangelfull levering. Ved drøftelsen av et skjerpet selgeransvar ser departementet et rent objektivt ansvar som det aktuelle alternativet. Det må imidlertid understrekes at valget av ansvarsgrunnlag må ses i sammenheng med de løsningene som ellers velges når det gjelder selgerens erstatningsansvar.

Når det gjelder ansvarsgrunnlag ved selgerens forsinkelse, er departementet enig med utvalget (jf. NOU 1993: 27 s. 92 annen spalte) i at et ubetinget objektivt ansvar kan virke for strengt. Hensynet til kjøperen tilsier ikke noen annen løsning ved forsinkelse enn ved mangler, men i forsinkelsestilfellene kommer hensynet til selgeren sterkere inn. I praksis vil en endring til et rent objektivt ansvar i forsinkelsestilfellene ha større realitetsbetydning enn en tilsvarende endring i mangelstilfellene. Departementet slutter seg til utvalget, som peker på at det meget vel kan tenkes å foreligge hindringer som bør frita selgeren for ansvar ved forsinkelse, jf. NOU 1993: 27 s. 92. Det kan for eksempel være naturbegivenheter eller annet som går ut over infrastrukturen. At slike forhold resulterer i kontraktsbrudd i form av en forsinkelse, er ikke upraktisk. Det vil i utgangspunktet ikke være rimelig at selgeren må hefte for denne typen hindringer for forsinket oppfyllelse. Særlig kan ansvaret bli for strengt ved salg av bestemte gjenstander, hvor det i praksis kan være umulig å avbøte følgene av hindringen ved for eksempel å bestille en ny gjenstand.

Etter departementets syn er kontrollansvaret som erstatningsregel bedre tilpasset forsinkelsessituasjonen enn mangelssituasjonen. Departementet legger videre vekt på at en skjerping av ansvaret neppe vil innebære noe sterkere oppfyllelsespress på selgeren.

Det synes også stort sett å være enighet mellom høringsinstansene i at et kontrollansvar er en rimelig erstatningsregel ved forsinkelse. Innvendingene har primært gått på rettstekniske forhold. Departementet kan ikke se at rettsteknisk forenkling i seg selv er et avgjørende argument for å forlate kontrollansvaret, når regelen fremstår som rimelig innholdsmessig sett. Departementet legger i denne sammenheng vekt på at kontrollansvaret etter hvert er blitt en mer kjent og innarbeidet ansvarsform, og er ansvarsgrunnlag etter mange andre lover. Også dette forhold reduserer etter departementets syn behovet for forenkling.

Departementet går etter dette ikke inn for å endre selgeransvaret ved forsinkelse.

Når det gjelder mangelstilfellene, har departementet vært mer i tvil.

Kontrollansvarsregelen er i dag utbredt i nyere kontraktslovgivning. Det har ikke vært reist avgjørende innvendinger mot denne ansvarsformen særskilt i kjøpsforhold. Etter departementets syn er det likevel grunn til å vurdere nærmere om man bør innføre av et rent objektivt ansvar ved mangler i forbrukerkjøp.

Som påpekt av utvalget synes spørsmålet om det foreligger hindringer som bør frita selgeren, å være langt mer hypotetisk i mangelstilfellene enn i forsinkelsestilfellene, jf. NOU 1993: 27 s. 92. Departementet er enig i dette. Behovet for en regel om kontrollansvar synes dermed mindre. Også i høringen er det kommet merknader om at kontrollansvaret ved mangler ikke er særlig praktisk. I tillegg passer ikke kontrollansvaret like godt ved alle former for mangler, jf. NOU 1993: 27 s. 92. Departementet legger videre vekt på at forslaget om objektivt ansvar har fått bred støtte under høringen.

Enkelte høringsinstanser har vært inne på faren for at et objektivt ansvar kan bli for strengt. Kontrollansvarsregelen legger opp til en nyansert løsning av spørsmålet om det foreligger ansvar for selgeren.

Etter departementets syn vil et unntaksfritt objektivt ansvar ikke innebære noen særlig skjerping av selgeransvaret i mangelstilfellene sammenlignet med gjeldende rett. Departementet vil peke på at kontrollansvaret allerede i dag, så langt selgerens kontrollsfære rekker, er rent objektivt. Dette rent objektive ansvaret utstrekkes ytterligere gjennom det doble kontrollansvaret, jf. i dag kjøpsloven § 27 annet ledd. En endring av reglene om ansvarsgrunnlaget vil derfor bare få betydning i tilfeller hvor årsaken til mangelen ligger utenfor selgerens og vedkommende tredjepersons eller leverandørs kontrollsfære, og hvor selgeren heller ikke har utvist feil eller forsømmelse eller tilsikret vedkommende egenskap mv., jf. kjøpsloven § 40 tredje ledd bokstav a og b. Selv når disse forutsetningene er oppfylt, er forskjellen begrenset. Det skyldes for det første at kjøperens utgifter til retting allerede i dag i visse tilfeller er erstatningsmessige på et rent objektivt grunnlag. For det andre vil kompensasjon i form av prisavslag ofte være mer aktuelt enn erstatning. For å kunne kreve prisavslag er den objektive verdireduksjonen tilstrekkelig grunnlag for kompensasjon. Det må også tas med i betraktningen at erstatningsansvaret etter kjøpsloven ikke dekker personskader, og at selgeren bare har plikt til å erstatte tap som han eller hun med rimelighet kunne forutse. Departementet vil også peke på at det for at erstatning skal bli aktuelt, må foreligge en mangel. Særlig ved salg av brukte gjenstander vil det i en del tilfeller ikke bli aktuelt med erstatning fordi det ikke foreligger noen mangel. Det samme kan være tilfellet ved kjøp av nye gjenstander. I mer spesielle tilfeller kan det også bli spørsmål om lemping av ansvaret, jf. utkastet § 41 annet ledd.

Et rent objektivt ansvar for selgeren vil etter departementets forslag i utgangspunktet ikke lenger være avgrenset til de direkte tapene, slik ordningen er etter kjøpslovens kontrollansvarsregel, jf. nedenfor under punkt 3.18.4.3. Etter departementets oppfatning har dette likevel begrenset betydning. Tap som regnes som indirekte etter kjøpsloven, vil sjeldnere oppstå i forbrukerkjøp. Når det gjelder tap i næring, foreslår departementet at slike tap ikke skal kunne kreves erstattet etter forbrukerkjøpsloven, selv om det skulle foreligge et forbrukerkjøp.

Da en formell skjerping av ansvaret i realiteten ikke er så mye strengere enn dagens selgeransvar, legger departementet stor vekt på fordelene ved å gjøre ansvaret rent objektivt. Dette vil innebære en betydelig forenkling av regelverket ved at både reglene om culpaansvaret og tilsikringsansvaret kan fjernes. Spørsmål om tilsikringsansvar er for øvrig mindre praktisk i forbrukerkjøp, jf. NOU 1993: 27 s. 95 første spalte. Samtidig er reglene om kontrollansvar kompliserte, iallfall for lekfolk.

Departementet legger videre vekt på at en forenkling av ansvarsgrunnlaget trolig i større grad vil bidra til å gi kjøperen rett i de tilfellene han har rett, men hvor det i dag er vanskelig å nå frem overfor selgeren fordi han påberoper seg at det foreligger grunnlag for fritak.

Det kan ikke utelukkes at ansvar i mer spesielle tilfeller kan virke urimelig. Departementet vil imidlertid peke på muligheten for å lempe ansvaret i slike tilfeller. Dersom endringen skulle vise seg å få andre og mer uheldige konsekvenser enn departementet forutser på det nåværende tidspunktet, får man komme tilbake til spørsmålet.

Departementet vil peke på at den finske konsumentskyddslagen i 5. kapittel 20 § har et unntaksfritt objektivt ansvar for mangler, riktignok slik at dekning av indirekte tap forutsetter skyld eller tilsikring fra selgerens side. Ved forsinkelse gjelder kontrollansvaret. Etter det departementet kjenner til, har en slik ordning ikke skapt spesielle problemer i Finland.

Etter dette har departementet kommet til at selgerens ansvar for mangler bør gjøres rent objektivt i forbrukerkjøpsloven.

Det vises til merknadene til §§ 24 og 33.

3.18.4.2 Særlig om ansvarsgrunnlaget ved rettsmangler

Utvalget mente at det ikke var nødvendig å lovfeste noen egen regel om selgerens erstatningsansvar for rettsmangler, jf. NOU 1993: 27 s. 95. Kjøpslovens bestemmelser skulle gjelde gjennom henvisningen i utkastet § 44 første ledd.

Erstatningsgrunnlaget for opprinnelige rettsmangler etter kjøpsloven er rent objektivt, forutsatt at kjøperen verken kjente eller burde ha kjent til mangelen. For etterfølgende rettsmangler og opprinnelige rettsmangler som kjøperen kjente eller burde ha kjent til, gjelder de alminnelige erstatningsreglene - forutsatt at det foreligger en mangel overhodet.

Den generelle reguleringen av selgeransvaret som departementet foreslår i mangelstilfellene (rent objektivt ansvar), gjør at det er unødvendig med en særskilt erstatningsregel. Dette vil etter departementets syn gi en enkel rettsteknisk løsning. I de tilfellene en rettsmangel fører til forsinket levering, vil de alminnelige reglene om erstatningsansvar for forsinkelse gjelde, på samme måten som etter nåværende lov.

3.18.4.3 Utmåling av erstatning

Når det gjelder utmåling av erstatning, følger departementet i hovedsak opp utvalgets forslag om felles utmålingsregler, jf. kapittel 11 i departementets forslag. Departementet finner det i likhet med utvalget hensiktsmessig å omtale prinsippene for erstatningsutmåling i forbindelse med fremstillingen av kjøperens mangelsbeføyelser. Det vises for øvrig til merknadene til de enkelte bestemmelsene i kapittel 11.

Departementet er enig med utvalget i at en rekke av de grunnleggende prinsippene for utmåling av erstatning, bør videreføres i en ny forbrukerkjøpslov. Dette gjelder utgangspunktet om at kjøperen skal ha erstattet sitt økonomiske tap som følge av kontraktsbruddet. Departementet mener videre at det er grunn til å videreføre kjøpslovens regler om adekvansbegrensning, tapsbegrensningsplikt og lempingsregelen. Dette gjelder selv om flere av reglene innebærer betydelige elementer av skjønn.

Etter kjøpsloven må partene for ett og samme kjøp i dag forholde seg til flere mulige regelsett som i det vesentlige fyller samme funksjon: å avgrense selgerens erstatningsansvar. For det første har man skillet mellom direkte og indirekte tap, jf. kjøpsloven 1988 § 67 annet og tredje ledd. For det andre har man den alminnelige adekvansbegrensningen, jf. § 67 første ledd. Endelig har man muligheten for lemping i mer spesielle tilfeller, jf. § 70 annet ledd. Denne ordningen er kritisert i juridisk litteratur både i Norge, Sverige og Danmark. Hovedinnvendingen er at systemet er unødig komplisert. Etter departementets syn er kritikken berettiget når det gjelder forbrukerkjøp, hvor det er et særlig behov for regler som kan praktiseres av lekfolk uten juridisk bistand. I Sverige har man ikke et skille mellom direkte og indirekte tap i konsumentköplagen, mens skillet finnes i den alminnelige köplagen.

Departementet vil peke på at de tapspostene som er aktuelle i forbrukerkjøp, typisk vil være andre enn de som oppstår i kjøp mellom næringsdrivende. I forbrukerkjøp vil det som regel ikke bli spørsmål om å kreve erstatning for driftsavbrudd (sml. kjøpsloven § 67 annet ledd bokstav a). Heller ikke slike tap som er nevnt i kjøpsloven § 67 annet ledd bokstav c (visse former for tapt fortjeneste) er særlig aktuelle i forbrukerkjøp. Slike indirekte tap som er omfattet av kjøpsloven § 67 annet ledd bokstav d vil selgeren etter lovforslaget § 34 bare være ansvarlig for i begrenset utstrekning. Det som da gjenstår, er slike indirekte tap som er omfattet av kjøpsloven § 67 annet ledd bokstav b (avsavnstap). I forbrukerkjøp vil slike tap normalt være begrensede. Dessuten vil kjøpsloven § 67 tredje ledd bokstav a ofte slå inn og gjøre det som i utgangspunktet er et indirekte tap, til et direkte tap likevel. Det kan for eksempel være betaling for leie av en erstatningsgjenstand (leiebil eller lignende).

Det vil i praksis dermed ikke være tale om en vesentlig utvidelse av selgerens erstatningsansvar om han også får ansvar for slike poster som i dag regnes som indirekte tap. Slike poster er selgeren dessuten allerede i dag ansvarlig for dersom det foreligger skyld fra hans eller hennes side, eller vedkommende egenskap ved salgsgjenstanden er tilsikret av ham eller henne. Det er etter departementets syn ikke grunn til å tro at et alminnelig ansvar for indirekte tapsposter vil medføre noe stort antall konflikter.

Det bør etter departementets syn likevel tas en reservasjon. Også ved forbrukerkjøp kan det tenkes at salgsgjenstanden volder tap i kjøperens næringsvirksomhet.

Etter departementets oppfatning kan det virke mindre rimelig at selgeren skal ha et objektivt, unntaksfritt og ufravikelig ansvar både for direkte og indirekte tap (jf. nedenfor om ufravikeligheten) som oppstår i forbrukerkjøperens næringsvirksomhet, selv om det i praksis vil være tale om et mindre antall tilfeller. De tapspostene som oppstår i slike sammenhenger, kan få et helt annet omfang enn det som er vanlig i de rene forbrukerkjøpene. Begrunnelsen for at det i kjøpsloven ikke er gjort et slikt unntak, er at det er adgang til å fraskrive seg ansvaret for de indirekte tapene, jf. Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 51 første spalte. Denne begrunnelsen slår ikke til her da departementet går inn for at selgeren etter forbrukerkjøpsloven ikke skal gis adgang til å fraskrive seg ansvar for bestemte tapsposter, jf. nedenfor. Departementet foreslår derfor at erstatningsansvaret avgrenses mot tap i forbrukerens næringsvirksomhet, jf. lovforslaget § 52 annet ledd bokstav b.

En slik avgrensning er i samsvar med håndverkertjenesteloven § 30 fjerde ledd, som sier at håndverkertjenestelovens kapittel om erstatningsansvar ikke gjelder for tap i ervervsvirksomhet. Spørsmålet om hvordan erstatning for tap i næring bør behandles, er omtalt i forarbeidene til håndverkertjenesteloven, jf. Ot.prp. nr. 29 (1988-89) Om lov om håndverkertjenester mm for forbrukere s. 51-52:

«Lovutkastets løsning innebærer at erstatning for ervervstap helt vil bero på andre erstatningsrettslige lovregler (skadeserstatningsloven, ny produktansvarslov m m), ulovfestet rett på området (presumsjonsansvar) og eventuelle vilkår i avtalen. Således vil ansvaret for tap i ervervsvirksomhet helt kunne fraskrives uten hinder av lovutk § 3.»

Det vises også til bustadoppføringslova § 6, jf. Ot.prp. nr. 21 (1996-97) Om lov om avtalar med forbrukar om oppføring av ny bustad mm (bustadoppføringslova) s. 30 første spalte.

I forbrukerkjøpstilfellene vil kjøpslovens regler være aktuelle som bakgrunnsrett. Det må riktignok legges til grunn at kjøpsloven ikke vil gjelde direkte i slike tilfeller (fordi det formelt er tale om et forbrukerkjøp), men kjøpslovens bestemmelser må kunne anvendes analogisk.

Det vises ellers til merknaden til § 52.

Spørsmålet er videre om selgeren bør ha adgang til å inngå avtale med forbrukerkjøperen om at det ikke kan kreves erstatning for visse tapsposter. I og med at skillet mellom direkte og indirekte tapsposter oppgis, kan ikke dette skillet brukes direkte som kriterium når det spørres hvilke poster det eventuelt skulle være mulig å fraskrive seg.

Kjøpsloven § 67 fjerde ledd tillater at selgeren fraskriver seg ansvaret for indirekte tap i forbrukerkjøp. Departementets begrunnelse i Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 125 var at det på bakgrunn av endringene i erstatningsreglene var rimelig at selgeren alltid skal kunne fraskrive seg ansvaret for slike uoversiktlige følgeskader som det her er tale om. Den endringen departementet sikter til, er trolig at man gikk over til kontrollansvaret som det alminnelige ansvarsgrunnlaget ved alle typer kjøp (både kjøp av individuelt bestemte ting og ting som kan erstattes av en tilsvarende gjenstand (genuskjøp)).

Etter departementets syn er det klart at det ikke kan være adgang for selgeren til å fraskrive seg ansvar for alle mulige tapsposter. Det som er aktuelt, er i tilfelle å tillate avtale om mer fjerne, avledede og/eller uberegnelige eller uvisse tapsrisikoer som det er vanskelig å kalkulere med på forhånd når det økonomiske ansvaret skal vurderes og varens pris regnes ut - typisk slike som i dag er definert som indirekte tap. Det er imidlertid problematisk å finne et brukbart kriterium for hvilke tapsposter som bør kunne fraskrives, dersom først skillet mellom direkte og indirekte tap oppgis. Som tidligere nevnt er også dagens skille mellom direkte og indirekte tap uansett vanskelig å håndtere.

Den begrunnelsen som er gitt i Ot.prp. nr. 80 (1986-87) for å tillate ansvarsfraskrivelser for indirekte tapsposter, står ikke like sterkt etter utkastet her, jf. departementets forslag om en avgrensing mot forbrukerkjøperens tap i næringsvirksomhet. Som nevnt ovenfor vil de andre formene for tap som i dag regnes som indirekte tap, sjelden være aktuelle i forbrukerkjøp.

Det er av betydning at den alminnelige adekvansbegrensningen (jf. utkastet § 52 første ledd annet punktum) vil sette grenser for selgerens tap. Etter denne regelen er selgeren i sin alminnelighet bare ansvarlig for tap som han eller hun kunne ha forutsett som en mulig følge av kontraktsbruddet. I tillegg til dette vil selgeren i mer spesielle tilfeller kunne få ansvaret sitt redusert etter den alminnelige lempingsregelen, jf. utkastet § 54 annet ledd.

Etter dette går departementet inn for at det ikke bør være adgang for selgeren til å fraskrive seg ansvaret for visse tapsposter.

Departementet går ikke inn for en generell bestemmelse om rett for kjøperen til erstatning for ikke-økonomisk tap. Det vises til drøftelsen i NOU 1993: 27 s. 94-95, som departementet slutter seg til, og til at det blant høringsinstansene var betydelig motstand mot å innføre slik bestemmelse.

Etter departementets oppfatning gir allerede dagens lovverk muligheter for fleksible løsninger innenfor rammen av hva som regnes som økonomisk tap. Det at salgsgjenstanden er anskaffet til fritidsbruk, er ikke i seg selv er til hinder for at utgifter som er pådratt eller tap som er lidt som følge av at salgsgjenstanden har mangler, kan kreves dekket innenfor rimelighetens grenser. Departementet vil i den forbindelse vise til dommen i Rt. 1992 s. 1469, hvor kjøperen av en bil ble tilkjent erstatning for utgifter til leiebil. I dommen heter det (s. 1472):

«Selskapet tar utgangspunkt i at ferie og fritid er interesser av ikke-økonomisk art. Dette synspunkt er jeg for så vidt enig i, men sett i relasjon til det saken dreier seg om, mener jeg at selskapet anlegger en for snever synsvinkel når den ut fra dette trekker den konklusjon at det ikke oppstår erstatningsbetingende tap dersom en bil skades og dermed for en periode ikke kan benyttes i dagliglivet og til ferier. Det må også ses hen til at bilen vil være anskaffet for å dekke behov som for bileieren er så vesentlige at han har pådratt seg betydelige økonomiske byrder for å dekke dem.»

Departementet vil også peke på bestemmelsen i kjøpsloven § 67 tredje ledd bokstav a, som forutsetter at kjøperen har rett til erstatning for «kostnader ved ... vanlige tiltak som kompenserer at salgstingen er forsinket eller har mangler». Om denne bestemmelsen heter det i Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 125:

«Det er her tale om surrogatløsninger for å rå bot på den situasjon kontraktbruddet har medført. Det er ikke noe vilkår at tiltakene skal kompensere et økonomisk tap. Surrogatløsninger kan også være aktuelle for å motvirke rene ulemper som følge av kontraktbruddet. Kompensasjonen kan skje f eks ved leie av ting til erstatning for salgstingen eller ved kjøp av tjenester utenfra. Er leveringen av en gravemaskin blitt forsinket, kan kjøperen f eks leie en annen maskin i mellomtiden. Men han kan også inngå avtale med et annet firma om å utføre det gravearbeidet han har påtatt seg.

[...] Prinsippet i § 70 (1) setter grenser for hvilke kostnader parten kan pådra seg for å begrense tapet. Dersom vedkommende utnytter situasjonen til å gjøre om et indirekte tap til et direkte, vil også § 70 (2) kunne komme til anvendelse.»

De samme prinsippene må legges til grunn også etter forbrukerkjøpsloven. Det vises for øvrig til merknaden til § 52.

3.18.4.4 Særlig om produktskadene

Verken i kjøpsloven, håndverkertjenesteloven, avhendingslova eller bustadoppføringslova er det i loven selv angitt en ytre grense for hvilke skader som overhodet kan dekkes som et kontraktsansvar. Denne grensen har man overlatt til praksis. Kjøpsloven § 67 annet ledd bokstav d forutsetter at tap som følge av skade på salgstingen selv, og gjenstander som den brukes til framstilling av eller som har nær og direkte sammenheng med dens forutsatte bruk, er omfattet av kontraktsansvaret. Også noe mer fjerntliggende tap vil kunne være dekket av det kjøpsrettslige mangelsansvaret - innenfor den rammen som er satt i kjøpsloven § 67 første ledd annet punktum. Det vises til Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 26 første spalte.

Utvalgets forslag til regulering i utkastet til § 27 første ledd innebærer dermed en viss innskrenkning av selgerens ansvar for produktskader sammenlignet med det som i dag følger av kjøpsloven. Det er imidlertid ikke tale om noen betydelig innskrenkning, fordi det er relativt få tapsposter som er indirekte, men som likevel regnes som adekvate etter kjøpsloven § 67 første ledd annet punktum. Dette kunne tale for at man, av rettstekniske grunner, fulgte utvalgets forslag, som innebærer en klarere avgrensning av selgeransvaret enn det som følger av kjøpsloven.

Både etter håndverkertjenesteloven § 28 tredje ledd og bustadoppføringslova § 35 tredje ledd kan imidlertid forbrukeren kreve erstatning for skade på ting som ikke står i noen nær og direkte sammenheng med den næringsdrivendes ytelse, forutsatt at det er tale om en mangel ved tjenesten. Ansvaret er betinget av at den næringsdrivende ikke kan godtgjøre at det ikke foreligger feil eller forsømmelse fra hans eller hennes side. Om håndverkertjenestelovens bestemmelse heter det i Ot.prp. nr. 29 (1988-89) s. 51 første spalte:

«Utvalgsutk § 4-1 tredje leddpresiserer at ansvaret for forsinkelse og mangel også omfatter skade på den ting eller eiendom tjenesten gjelder eller annet som tilhører forbrukeren eller dennes husstand, jf innstillingen s 120-121. Denne bestemmelsen er etter departementetsmening nå overflødig ved siden av lovutk § 28(3). Som redegjort for i avsnitt 3.9.2, bestemmes her at skade på annet enn den ting eller eiendomsdel tjenesten gjelder eller som har nær tilknytning til tingen eller eiendomsdelen, kan kreves erstattet med mindre tjenesteyteren godtgjør at tapet ikke skyldes feil eller forsømmelse på hans side. Det må følge motsetningsvis av bestemmelsen at kontraktsansvaret i alminnelighet omfatter også skade på den ting eller eiendomsdel tjenesten gjelder og annet som har nær tilknytning til dette, og at ansvaret kan rekke også utover dette. Departementet er for øvrig enig med utvalget i at skade på omgivelsene er en så praktisk viktig og nærliggende skadetype ved mislighold av de tjenesteoppdrag som lovutkastet gjelder, at slik skade i alminnelighet må anses omfattet av kontraktansvaret etter lovutkastet. Noen nærmere generell avgrensning av kontraktansvaret for «produktskader» finner departementet likevel ikke grunn til å gjøre i loven. Den nærmere grensedragning bør fortsatt overlates til rettspraksis. Samme linje har en lagt seg på i kjøpslovproposisjonen, jf om forholdet til produktansvaret der s 25-26 og 124-125. Som understreket der må det ikke nødvendigvis trekkes en absolutt grense mellom ansvar etter kjøpsloven og ansvar etter produktansvarloven for tingsskader. I prinsippet kan man godt tenke seg løsninger som muliggjør at regelsettene alternativt kan komme til anvendelse på visse typer skader. Det samme vil gjelde i forhold til forbrukerktjenesteloven. Ansvar etter den kommende produktansvarsloven kan her være aktuelt hvor skaden skyldes at materialer som brukes til tjenesten er beheftet med feil.»

Utvalgets forslag innebærer, som Barne- og familiedepartementet peker på under høringen i 1994, et avvik fra prinsippet om at kjøperen også skal ha erstattet sine indirekte tap av selgeren. Etter departementets oppfatning bør det i prinsippet være en mulighet for å få slike indirekte tap erstattet også etter forbrukerkjøpsloven dersom det foreligger skyld på selgerens side.

Et rent objektivt ansvar vil etter departementets oppfatning være for vidtgående for selgere som ikke samtidig er produsenter. Departementet foreslår i stedet en regel om at selgeren har ansvar for produktskadene, med mindre han godtgjør at det ikke foreligger feil og forsømmelse fra hans side, jf. lovforslaget § 34 annet ledd.

Til fordel for et slikt skyldansvar for selgeren, også for de noe mer indirekte tapene, legger departementet vekt på at det ofte vil være lettere for kjøperen å forholde seg til en lokal selger enn en bakenforliggende produsent. Kjøperen vil i mindre utstrekning være nødt til å forholde seg til to ulike ansvarssubjekter.

Departementet legger videre vekt på at et kjøpsrettslig ansvar også for de indirekte tapene vil harmonere godt med den ordningen som i dag finnes i kjøpsloven, håndverkertjenesteloven og bustadoppføringslova.

Når det gjelder utvalgets forslag om at selgeren på rent objektivt grunnlag skal hefte for skade opp til kr. 4000,- på andre gjenstander som ble brukt av kjøperen eller hans husstand hovedsakelig til privat bruk eller forbruk, har departementet kommet til at dette forslaget ikke bør følges opp. Det er riktignok tale om et beskjedent beløp for selgeren i det enkelte tilfellet, men det bryter med det generelle systemet det ellers legges opp til. Et skyldansvar med omvendt bevisbyrde for selgeren vil etter departementets oppfatning innebære en rimelig avveining av hensynet til kjøperen og selgeren også i disse tilfellene.

Departementet har vurdert om det er nødvendig å lovfeste særskilt at selgeren hefter på rent objektivt grunnlag for skade på salgstingen selv og på gjenstander som salgstingen brukes til fremstilling av eller som har nær og direkte sammenheng med dens forutsatte bruk, jf. utvalgets forslag til § 27 første ledd. Dette følger motsetningsvis av den særlige regelen om skyldansvar med omvendt bevisbyrde. Departementet er blitt stående ved at regelen bør komme tydelig til uttrykk i loven, jf. departementets lovforslag § 34 første ledd. Særlig i forbrukerforhold bør lovteksten være så klar som mulig, og departementet har søkt å unngå motsetningsslutninger.

3.19 Norske domstolers internasjonale kompetanse. Lovvalgsspørsmål

3.19.1 Norske domstolers internasjonale kompetanse

3.19.1.1 Gjeldende rett

Spørsmålet om hvilken kompetanse norske domstoler har til å behandle rettstvister som har tilknytning til utlandet, er ikke løst ved alminnelige lovregler. Det er imidlertid i praksis antatt at vernetingsreglene i tvistemålsloven, i mangel av spesialregulering, i de aller fleste tilfellene også er bestemmende for norske domstolers internasjonale kompetanse.

Luganokonvensjonen 1. september 1988 gir imidlertid en spesialregulering av norske domstolers internasjonale kompetanse i forhold til praktisk viktige saksområder, herunder kjøpsavtaler. Konvensjonen er tiltrådt av de fleste statene innenfor EØS-samarbeidet, i tillegg til Polen og Sveits. Konvensjonen er gjort til norsk rett ved lov 8. januar 1993 nr. 21 om gjennomføring i norsk rett av Luganokonvensjonen om domsmyndighet og fullbyrding av dommer i sivile og kommersielle saker. Luganokonvensjonen er i det store og hele likt utformet med Brüsselkonvensjonen 1968, som er inngått mellom EUs medlemsstater. Fra 1. mars 2002 erstattes Brüsselkonvensjonen med en forordning (44/2001) av 22. desember 2000. Forordningen viderefører hovedtrekkene i Brüsselkonvensjonen, men inneholder samtidig avvik, bl.a. når det gjelder saker om forbrukerkontrakter. Forordningen utvider anvendelsesområdet for disse reglene. I utgangspunktet skal de gjelde for alle forbrukeravtaler, jf. forordningen artikkel 15.

Luganokonvensjonens alminnelige utgangspunkt er at en person med bosted i en konvensjonsstat må saksøkes ved domstolene i bostedsstaten, jf. artikkel 2 første ledd. Etter den særlige bestemmelsen om kontraktsforhold i artikkel 5 nr. 1 kan en kjøper dessuten velge å saksøke en selger på oppfyllelsesstedet for den kontraktsforpliktelsen tvisten gjelder. Konvensjonen tillater som hovedregel at det treffes avtale om vernetinget, jf. artikkel 17.

Luganokonvensjonen artikkel 13 til 15 gir spesialregler for visse forbrukerkontrakter, herunder visse forbrukerkjøp. Disse reglene går, i den grad ikke annet er fastsatt, foran artikkel 2 og artikkel 5. Partenes adgang til å inngå avtale om verneting er dessuten uttømmende regulert i artikkel 15, jf. artikkel 17 nr. 3.

Artikkel 13 regulerer hvilke kontrakter og kontraktsinngåelsessituasjoner som er omfattet av de særlige forbrukerreglene. Som forbruker regnes etter artikkel 13 første ledd person som slutter kontrakt «for formål som må anses å ligge utenfor hans yrke eller ervervsmessige virksomhet». Konvensjonsteksten stiller ikke noe krav om at motparten må være næringsdrivende eller lignende for at konvensjonens forbrukervernregler gjelder. Etter artikkel 13 første ledd nr. 1 omfattes «en kontrakt om kjøp av løsøre hvor kjøpesummen skal betales i rater», mens nr. 2 omfatter «en kontrakt om lån som skal betales tilbake i rater, eller om noen annen form for kreditt, gitt for å finansiere løsørekjøp». Endelig er også «noen annen kontrakt om forsyning av løsøre eller om tjenesteytelse» omfattet, dersom «a) kontrakten ble inngått etter at det var rettet et særlig tilbud til forbrukeren i hans bostedsstat, eller etter reklame eller annen markedsføring i denne stat», og «b) forbrukeren foretok de nødvendige disposisjoner der for å inngå kontrakten», jf. nr. 3.

I slike tilfeller har forbrukeren som saksøker etter artikkel 14 første ledd rett til å velge mellom å reise sak i den konvensjonsstaten hvor selgeren har sitt bosted (evt. sete, jf. artikkel 53), eller i den konvensjonsstaten der forbrukeren har sitt bosted. Dersom tvisten knytter seg til en filial eller lignende i en konvensjonsstat, kan sak også anlegges der, jf. artikkel 5 nr. 5 og artikkel 13 nr. 2.

Selgeren har derimot bare adgang til å reise sak mot forbrukeren i den konvensjonsstaten forbrukeren har sitt bosted, jf. artikkel 14 annet ledd. Artikkel 5 nr. 5 har neppe praktisk betydning når forbrukeren saksøkes.

Adgangen til å fravike konvensjonens artikkel 13, jf. artikkel 14 ved avtale er regulert i artikkel 15. Etter at tvisten er oppstått, kan det fritt inngås avtale om hvilket lands domstoler som er kompetente, jf. artikkel 15 nr. 1. Før dette tidspunktet er adgangen til å treffe avtaler begrenset til de situasjoner som er nevnt i artikkel 15 nr. 2 og nr. 3.

De særlige forbrukerreglene i Luganokonvensjonen vil i en del tilfeller føre til at en norsk forbrukerkjøper kan saksøke en utenlandsk selger i Norge. Dette gjelder ikke minst på grunn av den økende utbredelsen av markedsføringshenvendelser som skjer fra utlandet, gjerne gjennom elektroniske medier, men rettet spesielt mot norske forbrukere, jf. konvensjonen artikkel 13 første ledd nr. 3 bokstav a. Det kan også være tale om mer tradisjonelle former for markedsføring, slik som utenlandske firmaers avisannonser i norske aviser, eller kataloger som blir sendt til norske forbrukere.

3.19.1.2 Utvalgets forslag

Utvalget legger til grunn at Luganokonvensjonens særlige bestemmelser i artikkel 13 til 15 innebærer en høy grad av forbrukervern ved at forbrukeren gis adgang til å saksøke den annen kontraktspart både ved sitt eget og ved kontraktspartens bosted, mens forbrukeren selv bare kan saksøkes i sin bostedsstat. Utvalget foreslår ingen endringer, jf. NOU 1993: 27 s. 98.

3.19.1.3 Høringsinstansenes syn

Ingen av høringsinstansene har kommentert utvalgets fremstilling av spørsmål knyttet til domstolenes internasjonale kompetanse.

3.19.1.4 Departementets vurdering

Etter departementets oppfatning er det ikke aktuelt å endre dagens regler om norske domstolers kompetanse i internasjonale forbrukerkjøp. Innenfor Luganokonvensjonens område er Norge bundet av konvensjonens regler.

3.19.2 Lovvalgsreglene

3.19.2.1 Gjeldende rett

Luganokonvensjonens bestemmelser, avtaler om verneting og i noen tilfeller de alminnelige reglene som kan utledes av tvistemålsloven og praksis, fører til at norske domstoler kan dømme i saker som har tilknytning til flere land. Dermed oppstår spørsmålet om hvilket lands rett som skal legges til grunn. Spørsmålet kan også tenkes å oppstå i rent norske forbrukerkjøp.

Stillingen når det gjelder nasjonale forbrukerkjøp er ukomplisert. Etter kjøpsloven § 4 første ledd kan det ikke avtales eller gjøres gjeldende vilkår som er ugunstigere for kjøperen enn det som følger av lovens bestemmelser. Etter ordlyden omfatter denne bestemmelsen også avtaler om lovvalget. En lovvalgsavtale som stiller forbrukeren dårligere enn det som følger av kjøpslovens ufravikelige regler, vil derfor ikke kunne gjøres gjeldende overfor forbrukerkjøperen så langt det er tale om nasjonale (norske) forbrukerkjøp, jf. NOU 1993: 27 s. 97 første spalte. Ulovfestede regler om lovvalg fører heller ikke til at annet enn norske regler gjelder i slike tilfeller.

Når det gjelder internasjonale forbrukerkjøp, er stillingen mer komplisert.

Kjøpsloven § 4 første ledd er etter sin ordlyd anvendelig også ved slike kjøpsavtaler, under den forutsetningen at norsk internasjonal privatrett fører til at norsk rett vil gjelde. Dersom dette legges til grunn, vil det innebære at det i et internasjonalt forbrukerkjøp som etter norske lovvalgsregler er underlagt den norske kjøpsloven, ikke er adgang til å avtale at et annet lands rett skal regulere avtaleforholdet så langt dette gir forbrukeren en dårligere stilling enn det som følger av kjøpslovens ufravikelige regler.

Lov 3. april 1964 nr. 1 om mellomfolkeleg-privatrettslege reglar for lausøyrekjøp (kjøpslovvalgsloven) inneholder bestemmelser om lovvalg i internasjonale løsørekjøp. Loven er kommet i stand på bakgrunn av Haag-konvensjonen 15. juni 1955 om lovvalg ved internasjonale løsørekjøp. Loven gjelder generelt, og ikke bare ved avtaler som har tilknytning til konvensjonsstatene.

Loven gjelder etter sin ordlyd også internasjonale forbrukerkjøp. Den lar det som utgangspunkt være fritt opp til partene å avtale lovvalget, jf. § 3. Er slik avtale ikke inngått, følger det av § 4 første ledd at rettsreglene i det landet selgeren har sin bolig, evt. forretningssted, skal gjelde. Dersom selgeren eller hans representant tar imot bestillingen i det landet der kjøperen har sin bolig eller det forretningsstedet der bestillingen kom fra, er det dette landets rett som er avgjørende, jf. § 4 annet ledd. En særbestemmelse for kjøp på børs eller auksjon finnes i § 4 tredje ledd. Anvendelsen av fremmed rett skal imidlertid nektes dersom anvendelsen virker støtende på norsk rettsorden (ordre public), jf. § 6.

Utgangspunktet om avtalefrihet i lovvalgsloven fra 1964 er ikke til hinder for at avtaleloven §§ 36 og 37 brukes for å sensurere urimelige avtaler om lovvalg. Det kan imidlertid være uklart hvor langt disse bestemmelsene rekker i det enkelte tilfellet, og om de vil ramme alle de tilfellene som dekkes av forbrukerkjøpsdirektivets særlige bestemmelse, jf. om direktivet nedenfor.

Virkeområdet for kjøpslovvalgsloven faller ikke helt sammen med virkeområdet til forslaget til forbrukerkjøpslov. Således vil kjøp av fordringer ikke være omfattet av kjøpslovvalgsloven (jf. dens § 1 annet ledd). Heller ikke tilvirkningskjøp hvor forbrukeren skaffer materialene, er omfattet av kjøpslovvalgsloven (jf. loven § 1 tredje ledd).

3.19.2.2 Utvalgets forslag

Utvalget la til grunn (s. 98 annen spalte) at de interlegale spørsmålene som foreligger i forbrukerforhold ikke er egnet for å løses separat, men bør vurderes i en generell sammenheng, bl.a. på bakgrunn av Romakonvensjonen. Ut over dette ble spørsmål knyttet til lovvalg ikke drøftet av utvalget.

3.19.2.3 Forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 7 nr. 2

Forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 7 nr. 2 lyder i norsk versjon:

«Medlemsstatene skal treffe de tiltak som er nødvendige for å sikre at forbrukeren ikke fratas det vern som dette direktiv gir, når en ikke-medlemsstats rett velges som den lov som får anvendelse på avtalen, og avtalen har nær tilknytning til medlemsstatenes territorium.»

Bestemmelsen innebærer begrensninger i adgangen til å avtale lovvalget. Etter direktivets bestemmelse kan en avtale om lovvalget ikke føre til at forbrukeren får et dårligere vern enn direktivet gir. For at begrensningen i avtalefriheten skal gjelde, må for det første lovgivningen til en stat utenfor EØS velges, og for det andre må kjøpsavtalen ha nær tilknytning til EØS-statenes territorium. Direktivet synes også å forutsette at det uten avtale ville vært retten i en EØS-stat som gjaldt. Ellers ville ikke forbrukeren ved avtalen om lovvalget «fratas» det vernet som direktivet gir.

Bestemmelsens siktemål er at direktivets beskyttelsesnivå ikke fravikes ved avtale om lovvalget. Så langt avtalen om lovvalget ikke fratar forbrukeren rettigheter som følger av direktivet, vil den være gyldig. Dette innebærer at forbrukeren i visse tilfeller dels kan velge å påberope seg direktivets rettigheter, dels det som følger av avtalen om lovvalget.

Så langt lovgivningen til en stat innenfor EØS velges, vil ikke direktivets bestemmelse være til hinder for dette. Direktivet bygger her på en forutsetning om at alle EØS-statene gjennomfører direktivet. Direktivets bestemmelse vil heller ikke innebære begrensninger i adgangen til å treffe avtale om lovvalget dersom kjøpsavtalen ikke har nær tilknytning til EØS-statenes territorium.

Direktivets bestemmelse er under de nevnte forutsetningene til hinder for at direktivets vern fratas gjennom avtale om lovvalget. Direktivet synes ikke å stille spesielle krav til hvilket lands rett lovgivningen skal peke ut. Innenfor EU vil slike krav i stedet følge av Romakonvensjonen (jf. nedenfor).

Bestemmelser tilsvarende forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 7 nr. 2 finnes i direktiv 93/13/EF om urimelige avtalevilkår (art. 6 nr. 2) og direktiv 97/7/EF om fjernsalg (art. 12 nr. 2). En lignende bestemmelse finnes i direktiv 94/47/EF om timeshare (art. 9). Disse bestemmelsene er gjennomført i avtaleloven § 37 tredje ledd, tidspartloven (lov 1997 nr. 37) § 5 og angrerettloven (lov 21. desember 2000 nr. 105) § 5.

3.19.2.4 Høringsnotat 2000

Ut fra direktivets bestemmelse og etter gjennomgåelsen av gjeldende rett, uttalte departementet i høringsnotatet (s. 62-63):

«På bakgrunn av det som er sagt om gjeldende norsk rett, antar departementet at det er ønskelig å gi en ny bestemmelse som sikrer gjennomføringen av direktivet artikkel 7 nr. 2.

Innenfor sitt område ville en slik nyere og mer spesiell bestemmelse måtte gå foran lovvalgslovens bestemmelser. En slik spesiell bestemmelse for forbrukerkjøp vil neppe være i strid med Haag-konvensjonen som lovvalgsloven fra 1964 bygger på.

Direktivet krever ikke etter sin ordlyd at lovgivningen setter noe direkte forbud mot denne typen klausuler; det som kreves er at medlemsstatene treffer «nødvendige tiltak» for å hindre at forbrukeren taper vernet som direktivet skulle gi ham. Justisdepartementet antar likevel at et direkte forbud er mest hensiktsmessig.

Virkningen av at forbudet overtres må bli at klausulen er ugyldig så langt den strider mot lovens forbud.

Spørsmålet er så hvilken nærmere rekkevidde et forbud som nevnt bør gis.

Direktivbestemmelsen omfatter bare klausuler som innskrenker de (ufravikelige) rettighetene som følger av direktivet. Det kan spørres om det er grunn til å skille mellom rettigheter som følger av en gjennomføring av direktivet og rettigheter som følger av kjøpsloven ellers. Kjøpsloven og utkastet går på noen punkter lenger i forbrukerbeskyttelse enn direktivet krever, og regulerer dessuten en rekke spørsmål som ikke er omfattet av direktivet.

Etter direktivet går det videre et avgjørende skille mellom valg av retten til EØS-stater i motsetning til ikke-EØS-stater. Det kan og stilles spørsmål om det mer generelt bør være et forbud mot lovvalgsklausuler som innebærer valg av utenlandsk rett til ugunst for forbrukerkjøperen, uansett om det valgte landet er medlem av EØS eller ikke. Som eksempel på en bestemmelse av denne typen kan det vises til agenturloven 19. juni 1992 nr. 56 § 3 (Avtaler om lovvalg). Der heter det:

«En bestemmelse som etter loven er ufravikelig, kan ikke settes til side til skade for handelsagenten eller den handelsreisende gjennom en avtale om at fremmed rett skal anvendes på forholdet, dersom rettsforholdet uten lovvalgsklausul ville bli å bedømme etter norsk rett.»

Agenturloven har bakgrunn i et EF-direktiv, men direktivet krevde ikke noen slik bestemmelse om lovvalg. Det kan også vises til finansavtaleloven § 2 tredje ledd.

Departementet finner ikke en slik utvidelse nødvendig. Avtaleloven § 36 kan etter omstendighetene ramme en lovvalgsklausul som innebærer valg av lovgivningen i en EØS-stat som ikke har noen tilknytning til den aktuelle kjøpsavtalen, dersom virkninger er at en dermed kommer unna strengere norske bestemmelser om forbrukervern.

Det vises til departementets utkast til § 2 nytt annet ledd. Departementet foreslår til overveielse en bestemmelse som innebærer at det ikke kan avtales et lovvalg som gir dårligere beskyttelse enn etter den norske loven, jf. utkast til § 2 annet ledd. Departementet ber om høringsinstansenes syn på forslaget.»

Høringsnotatets forslag til lovtekst lyder:

«Det kan ikke avtales at rettsreglene i en stat utenfor EØS skal anvendes på en kjøpsavtale som har nær tilknytning til EØS-statenes territorium, dersom forbrukeren ved dette får en dårligere beskyttelse enn etter loven her.»

3.19.2.5 Høringsinstansenes syn

Under høringen 1994 var det ingen høringsinstanser som uttalte seg særskilt om lovvalgsspørsmål.

Når det gjelder spørsmålet om gjennomføringen av forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 7 nr. 2, ønsker Forbrukerombudet en bestemmelse om at det ikke bør være adgang til å avtale et lovvalg som svekker forbrukerens rettsstilling - uansett om det valgte landet er medlem av EØS eller ikke. Dette er i samsvar med det alternativet som ble drøftet i høringsnotatet, men som departementet ikke gikk inn for. Forbrukerombudet uttaler:

«Etter mitt syn bør det ut fra hensynet til forbruker være et forbud mot lovvalgsklausuler som innebærer valg av utenlandsk rett til ugunst for forbrukeren, uansett om det valgte landet er medlem av EØS eller ikke. I høringsnotatet vises til slike regler i agenturloven og finansavtaleloven. Hensikten med forbrukerkjøpsloven er bl.a. å styrke og klargjøre forbrukers stilling. Forbrukeren vil neppe forstå konsekvensene av en lovvalgsklausul. Dersom det åpnes for at det kan avtales vilkår som kan stille forbruker dårligere enn etter gjeldende norsk rett vil dette skape uklarhet i avtaleforholdet og for øvrig svekke forbrukers forutberegnelighet. Forbrukers rettigheter etter ny forbrukerkjøpslov kan også bli uthulet.»

Forbrukerrådet ønsker også en viss utvidelse i forhold til departementets forslag ved at det bør være forbud mot å velge retten i et EØS-land som ikke har noen tilknytning til den aktuelle avtalen, når dette vil stille forbrukeren dårligere enn etter den norske loven.

Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon støtter departementets forslag.

Barne- og familiedepartementet foreslår at lovteksten utformes i samsvar med ordlyden i angrerettloven § 5, men har ellers ikke merknader.

3.19.2.6 Rettstilstanden i EU

Som bakgrunn for departementets vurderinger gjøres det i det følgende rede for hovedtrekkene ved rettstilstanden innenfor EU.

I EU reguleres spørsmålet om hvilket lands rett som skal legges til grunn, herunder adgangen til å treffe avtale om lovvalget, av Romakonvensjonen 19. juni 1980 om lovvalget ved visse kontraktsrettslige forpliktelser. Konvensjonen omfatter blant annet kjøpsavtaler, jf. artikkel 1 nr. 1. Konvensjonen er bare åpen for tilslutning fra stater som er medlemmer av EF, jf. artikkel 28 nr. 1.

Noen parallell til denne konvensjonen finnes ikke innenfor EØS-samarbeidet.

Konvensjonens utgangspunkt er avtalefrihet i lovvalgsspørsmålet, jf. artikkel 3 nr. 1 første punktum. En aktuell begrensning i avtalefriheten finnes imidlertid i artikkel 3 nr. 3, som lyder (i dansk versjon):

«Parternes aftale om anvendelse av loven i et fremmed land kan, uanset om de tillige har indgået aftale om værneting i et fremmed land, hvis alle andre omstændigheder af betydning på aftaletidspunktet kun har tilknytning til et enkelt land, ikke medføre tilsidesættelse af sådanne regler i dette lands lov, som ikke kan fraviges ved aftale, herefter benævnt «ufravigelige regler».»

Bestemmelsen innebærer for eksempel at det i et kjøp som utelukkende har sin tilknytning til Danmark, ikke kan treffes avtale om lovvalget som fratar forbrukerkjøperen de ufravikelige rettighetene han har etter den danske købeloven. For øvrig vil en slik avtale måtte legges til grunn.

I mangel av avtale om lovvalget etter artikkel 3 bestemmer artikkel 4 nr. 1 at kontrakten er underkastet reglene i det landet den har sin nærmeste tilknytning til. Artikkel 4 nr. 2 til 4 inneholder visse formodningsregler til bruk ved avgjørelsen av spørsmålet om hvilket land avtalen har sin nærmeste tilknytning til. I artikkel 4 nr. 2 oppstilles det en formodning for at avtalen er nærmest tilknyttet det landet hvor den parten som skal prestere avtalens karakteristiske ytelse, har sin bopel eller sitt hovedsete. I en kjøpsavtale vil det være selgeren som presterer den karakteristiske ytelsen. Det fører til at det er en formodning for at selgerlandets rett skal legges til grunn.

For visse forbrukeravtaler gir imidlertid artikkel 5 særlige bestemmelser om lovvalget. Bestemmelsen lyder (i dansk versjon):

  1. «Denne artikel finder anvendelse på aftaler om levering til en person («forbrugeren») af løsøregenstande eller tjenesteydelser med henblik på en anvendelse, der må anses at ligge uden for hans erhvervsmæssige virksomhed, eller om ydelse af kredit til et sådant formål.

  2. Uanset artikel 3 kan parternes lovvalg ikke medføre, at forbrugeren berøves den beskyttelse, der tilkommer ham i medfør af ufravigelige relger i loven i det land, hvor han har sin bopæl,

    • såfremt der i dette land forud for aftalens indgåelse er fremsat særligt tilbud over for ham eller er fortaget reklamering, og han dér har foretaget de handlinger, der fra hans side er nødvendige for aftalens indgåelse, eller

    • såfremt den anden part eller dennes repræsentant har modtaget forbrugerens bestilling i dette land, eller

    • såfremt aftalen angår salg af løsøregenstande, og forbrugeren er rejst fra dette land til et andet land og har afgivet sin bestilling dér, under forudsætning af at forbrugerens rejse var arrangeret af sælgeren med det formål at formå forbrugeren til at afslutte køb.

  3. Uanset artikel 4 er en aftale, der er omfattet af nærværende artikel, i mangel af et lovvalg i henhold til artikel 3 undergivet loven i det land, hvor forbrugeren har sin bopæl, såfremt den er indgået under de i stk 2 nævnte omstændigheder.

  4. Denne artikel finder ikke anvendelse på:

    1. transportaftaler

    2. aftaler om levering av tjenesteydelser, såfremt disse udelukkende skal præsteres i et andet land end det, hvor forbrugeren har sin bopæl.

  5. Uanset stk 4 finder denne artikel anvendelse på aftaler, hvorved der for en samlet pris ydes en kombination af rejse og ophold.»

Artikkel 5 vil dels begrense virkningene av avtaler om lovvalget, dels vil den utpeke hvilket lands rett som gjelder dersom det ikke er inngått virksom avtale om lovvalget.

For at artikkel 5 skal gjelde, må det dreie seg om «aftaler om levering til en person («forbrugeren») af løsøregenstande eller tjenesteydelser med henblik på en anvendelse, der må anses at ligge uden for hans erhvervsmæssige virksomhed, eller om ydelse af kredit til et sådant formål «, jf. artikkel 5 nr. 1.

Artikkel 5 nr. 2 forbyr ikke avtaler om lovvalget i forbrukerkontrakter, men begrenser virkningene av slike avtaler i visse nærmere bestemte tilfeller, se de tre strekpunktene.

Bestemmelsen innebærer at forbrukerkjøperen kan kumulere forbrukerbeskyttelsen: Dels kan han eller hun påberope seg ufravikelige bestemmelser i lovverket i sitt bopelsland, dels kan han eller hun påberope seg det som følger av lovvalgsavtalen.

Dersom det ikke er inngått virksom avtale om lovvalget, bestemmer artikkel 5 nr. 3 lovvalget, forutsatt at kontrakten er omfattet av de situasjonene som er oppregnet i artikkel 5 nr. 2. Bestemmelsen fortrenger den mer generelle bestemmelsen i artikkel 4. Dersom forbrukeravtalen ikke er omfattet av konvensjonen artikkel 5 nr. 2, er det konvensjonen artikkel 3 og artikkel 4 som blir avgjørende for lovvalget.

Artikkel 7 regulerer medlemsstatenes adgang til å legge til grunn internasjonalt ufravikelige regler, dvs. regler som et land har bestemt skal gjelde, uansett om kontraktsforholdet ellers skulle være underlagt fremmed rett. Bestemmelsen vil innebære en begrensning i partenes avtalefrihet når det gjelder lovvalget.

Artikkel 7 nr. 1 gir domstollandet en fakultativ adgang til å legge vekt på internasjonalt ufravikelige regler i et annet land. Artikkel 7 nr. 2 gir det enkelte land full adgang til å bestemme at domstollandet kan anvende sine egne internasjonalt ufravikelige regler. Slike internasjonalt ufravikelige regler går også foran det som ellers ville følge av artikkel 5.

I tillegg til Romakonvensjonen er EUs medlemsstater forpliktet til å gjennomføre den særlige bestemmelsen i forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 7 nr. 2. Innenfor EU fremstår denne bestemmelsen som et supplement til Romakonvensjonens bestemmelser. Direktivets bestemmelse vil derfor bare få betydning for avtaler som faller utenfor de tilfellene som er regnet opp i Romakonvensjonen artikkel 5 nr. 2. Det kan for eksempel være en dansk forbrukerkjøper som på ferie i Tyskland kjøper en vare. Lovvalget er her som utgangspunkt underlagt avtalefrihet, jf. artikkel 3, men forbrukerkjøpsdirektivet vil her innebære begrensninger i samsvar med det som er omtalt ovenfor i punkt 3.19.2.3.

3.19.2.7 Departementets vurdering

3.19.2.7.1 Innledning

Etter departementets syn er den ordningen som i dag gjelder i nasjonale forbrukerkjøp velgrunnet. Departementets utkast til § 3 første ledd viderefører gjeldende rett og utvalgets utkast på dette punktet.

Når ordningen i internasjonale forbrukerkjøp skal vurderes, er to spørsmål sentrale. Hvordan bør lovvalgsreglene være dersom det ikke er truffet avtale om lovvalget, og i hvilken utstrekning bør det i forbrukerkjøp være adgang til å fravike bakgrunnsretten ved avtale til skade for forbrukeren?

3.19.2.7.2 Forholdet til Romakonvensjonens bestemmelser

Dagens lovvalgsregler i løsørekjøp vil i vid utstrekning føre til at selgerlandets rett legges til grunn (jf. særlig kjøpslovvalgsloven § 4 første ledd). Disse reglene er basert på Haagkonvensjonen fra 1955, og er ikke særskilt tilpasset forbrukerkjøpene.

Etter departementets oppfatning er de reglene som kjøpslovvalgsloven legger opp til, ikke godt nok tilpasset de forbrukerbeskyttelsesbehovene som en norsk forbrukerkjøpslov med ufravikelige rettigheter/regler er ment å vareta. Dette gjelder særlig fordi regler i andre land i mange tilfeller gir et dårligere vern enn det som følger av den norske loven. Et slikt lavere forbrukerbeskyttelsesnivå finnes både i land innenfor og utenfor EU.

Det er i flere land lagt til grunn at Haagkonvensjonens regler ikke bør anvendes i forbrukerkjøp. På Haagkonferansens fjortende møte i 1980 ble det i en erklæring fra deltakerne der uttalt:

«The States present ... Considering that the interests of consumers were not taken into account when the Convention of 15th June 1955 on the law applicable to international sales of goods was negotiated ... Hereby declare that the Convention ... does not prevent States Parties from applying special rules on the law applicable to consumer sales.» (sitat iflg. Svensk Juristtidning 1995 s. 201).

På denne bakgrunn kan det spørres om det bør innføres lovvalgsregler som i større utstrekning fører til at kjøperlandets rett legges til grunn i tvister for norske domstoler. En slik lovregulering bør i tilfelle vurderes kombinert med begrensninger i avtalefriheten når det gjelder lovvalget.

Det er etter departementets oppfatning ikke aktuelt å bestemme at kjøpslovvalgsloven ikke skal gjelde i forbrukerkjøp, uten at spesielle lovregler settes i stedet. En måtte da falle tilbake på ulovfestede regler om lovvalget; regler som både kan være uklare og som langt på vei ville føre til de samme resultatene som etter kjøpslovvalgsloven - også i tilfeller hvor det er behov for å beskytte forbrukeren ved å legge forbrukerens hjemlands rett til grunn.

Det er heller ikke noen fullgod løsning at kjøpslovvalgslovens regler gjøres ufravikelige til gunst for forbrukeren i forbrukerkjøp. En slik løsning vil sikre at forbrukeren ikke må tåle løsninger som stiller ham verre enn etter kjøpslovvalgsloven, men vil ikke vareta det særlige behovet for gunstige løsninger som foreligger i slike forhold.

En mer aktuell mulighet er å innføre Romakonvensjonens løsninger i norsk rett. Dette gjelder først og fremst de særlige forbrukerbestemmelsene i artikkel 5. En gjennomføring av artikkel 5 i norsk rett ville sikre forbrukerbeskyttelse i de tre tilfellene som er oppregnet i artikkel 5 nr. 2.

En gjennomføring av artikkel 5 ville også bidra til at lovvalgsspørsmålet innenfor større deler av EØS ble løst likt uansett hvilket lands domstoler som er kompetente.

Også en gjennomføring av artikkel 3 og 4 med tanke på de tilfellene som faller utenfor oppregningen i artikkel 5 nr. 2, kunne ha noe for seg.

En slik endring har imidlertid i seg selv mindre betydning, idet de løsningene som følger av artikkel 3 og 4, i mindre grad avviker fra det som følger av kjøpslovvalgsloven. Også i kjøpslovvalgsloven ligger prinsippet om den nærmeste tilknytning til grunn for de enkelte reglene. Det vil ikke være vesentlig forskjellige løsninger når en sammenligner kjøpslovvalgsloven § 3, jf. § 4 og Romakonvensjonen artikkel 3, jf. artikkel 4. Etter departementets syn er det derfor ikke tilstrekkelig grunn til å endre de hovedreglene lovvalgsloven bygger på særlig med sikte på forbrukerkjøp. Departementet vil peke på at det vil være en fordel å se spørsmålet i en større sammenheng, ved en eventuell gjennomføring av Romakonvensjonens regler mer generelt. Dette gjelder for en eventuell gjennomføring av de materielle løsningene som følger av Romakonvensjonen artikkel 5. En regulering av lovvalgsspørsmålene bør derfor begrenses til det som er nødvendig som en følge av forbrukerkjøpsdirektivet, eventuelt med en naturlig tilpasning av direktivets bestemmelse til norske forhold.

3.19.2.7.3 Gjennomføring av forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 7 nr. 2

Dersom det var en helt fri adgang til å treffe avtaler om lovvalget i forbrukerkjøp, ville det føre til at ellers ufravikelige lovregler om forbrukerkjøp kunne omgås. Forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 7 nr. 2 innebærer visse begrensninger i adgangen til å treffe avtale om lovvalget til skade for forbrukeren.

I høringsnotat 2000 foreslo departementet en bestemmelse som la opp til samme begrensning i avtalefriheten som direktivets bestemmelse, men med den forskjellen at begrensningen i avtalefriheten i prinsippet skulle omfatte alle de ufravikelige reglene i forbrukerkjøpsloven, og ikke bare direktivets bestemmelser. Departementet drøftet i høringsnotatet også spørsmålet om det burde innføres et mer generelt forbud mot valg av utenlandsk rett til ugunst for forbrukeren i tilfeller hvor norsk internasjonal privatrett utpeker norsk rett som anvendelig. Spørsmålet ble besvart benektende. Det vises til punkt 3.19.2.4 ovenfor.

Under høringen gikk både Forbrukerombudetog Forbrukerrådet inn for en utvidet begrensning av avtalefriheten.

Departementet er imidlertid blitt stående ved forslaget i høringsnotatet, jf. departementets forslag § 3 annet ledd. Det vises for øvrig til at også avtaleloven § 37 og angrerettloven § 5 har regler som i forhold til EØS-området er begrenset i samsvar med de aktuelle EU-direktivene de følger opp, uten at dette har vært ansett problematisk, jf. Ot.prp. nr. 36 (1999-2000) s. 93 Om lov om opplysningsplikt og angrerett mv. ved fjernsalg og salg utenfor fast utsalgssted. Departementets forslag gjelder for øvrig, som i høringsnotatet, også andre av forbrukerkjøpslovens regler, ikke bare regler som gjennomfører direktivets regler om mangler mv. Dette innebærer i seg selv økt forbrukerbeskyttelse sammenlignet med direktivet.

3.20 Krav mot tidligere salgsledd

3.20.1 Gjeldende rett

Kjøpsloven regulerer som utgangspunkt bare forholdet mellom kjøperen og selgeren. Kapittel XIV gir imidlertid kjøperen adgang til å rette krav som følge av mangler ved salgsgjenstanden mot tidligere salgsledd.

Kjøpsloven § 84 inneholder to alternative grunnlag for direktekrav som følge av en mangel. § 84 første ledd gjelder generelt - ikke bare i forbrukerkjøp, mens § 84 annet og tredje ledd er begrenset til forbrukerkjøp (og salg mellom forbrukere).

Etter § 84 første ledd kan kjøperen gjøre krav som følge av en mangel gjeldende mot et tidligere salgsledd, dersom tilsvarende krav på grunn av mangelen kan gjøres gjeldende av selgeren.

Det kreves at selgeren kan gjøre «tilsvarende krav på grunn av mangelen» gjeldende mot det tidligere salgsleddet. Konstruksjonen er at kjøperen trer inn i selgerens krav mot det tidligere salgsleddet. Bestemmelsen bygger dermed på et såkalt subrogasjonsprinsipp.

Hvis selgeren av en eller annen grunn ikke kan gjøre krav gjeldende som følge av mangelen, er også kjøperen avskåret fra å gjøre krav gjeldende overfor tidligere salgsledd. På den annen side er det ikke noe vilkår at det foreligger et mangelskrav mellom kjøperen og selgeren. Poenget er at kjøperen trer inn i selgerens krav mot det tidligere salgsleddet.

I forbrukerkjøp kan kjøpsloven § 84 første ledd ikke ved forhåndsavtale fravikes til skade for forbrukeren. Heller ikke det tidligere salgsleddet og forbrukerkjøperen kan avtale en slik ordning. Indirekte kan imidlertid forbrukerens rettigheter etter denne bestemmelsen innskrenkes, ved at det i forholdet mellom selgeren og det tidligere salgsleddet gjelder begrensninger. Disse begrensningene må også forbrukerkjøperen respektere, idet hans eller hennes krav etter subrogasjonprinsippet fullt ut hviler på forholdet mellom selgeren og det tidligere salgsleddet.

§ 84 annet ledd bygger på en annen teoretisk konstruksjon enn første ledd, nemlig prinsippet om «springende regress». Utgangspunktet etter denne bestemmelsen er at kjøperen gjør «sitt mangelskrav mot selgeren» gjeldende mot et tidligere (yrkes)salgsledd. Det må foreligge en mangel i forholdet mellom forbrukerkjøperen og selgeren.

Vilkåret er videre at «tilsvarende krav på grunn av mangelen kan gjøres gjeldende av selgeren eller annen som ervervet tingen fra det tidligere ledd». Dette innebærer at det må foreligge en mangel også i forholdet mellom selgeren og det tidligere salgsleddet.

I motsetning til det som gjelder etter § 84 første ledd, kan ikke en avtale i tidligere salgsledd som innskrenker selgerens eller en annen erververs krav, gjøres gjeldende overfor forbrukerkjøperens krav i større utstrekning enn det som kunne vært avtalt mellom forbrukerkjøperen og selgeren, jf. § 84 tredje ledd. Bestemmelsen er gitt for å sikre at vernet etter direktekravsreglene ikke blir tatt bort indirekte, ved at de tidligere salgsleddene seg imellom avtaler begrensninger som ikke kunne vært avtalt direkte mellom forbrukerkjøperen og selgeren.

Kjøperen kan i utgangspunktet gå på det tidligere salgsleddet med alle typer krav som måtte følge av mangelen. Begrensningen ligger som nevnt i «tilsvarende krav», jf. foran. Når det gjelder avhjelp, vil kjøperen normalt kunne rette et slikt krav mot det tidligere salgsledd. En eventuell avtale mellom det tidligere salgsleddet og selgeren som begrenser adgangen til å kreve avhjelp, kan ikke gjøres gjeldende overfor forbrukerkjøperen fordi slike begrensninger ikke kunne vært avtalt mellom forbrukerkjøperen og selgeren, jf. NOU 1993: 27 s. 100.

«Tilsvarende»-vilkåret i § 84 første og annet ledd gjelder både kravets art og omfang, jf. Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 137 annen spalte og s. 139 første spalte. Kravet mot det tidligere salgsleddet kan derfor bare gjøres gjeldende i den utstrekning og innen den beløpsgrensen dette salgsledd har mangelsansvar overfor selgeren. I juridisk teori har det vært en viss tvil om hvordan dette kravet skal tolkes i forhold til heving og prisavslag. Det har vært spørsmål om man ved fastsettelsen av forbrukerkjøperens krav kan trekke inn at det bakre leddet kan få et krav av samme omfang i form av et regresskrav fra den som har solgt tingen til forbrukerkjøperen, jf. NOU 1993: 27 s. 100-101.

Etter departementets syn trekker ordlyden i retning av et strengt krav til identitet mellom kravene. Dette støttes også klart av kjøpslovens forarbeider, jf. Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 137 annen spalte, som det er vist til på s. 139 første spalte. Departementet er dermed på linje med det utvalget uttaler når det gjelder tolkingen av kjøpsloven § 84 annet ledd, jf. NOU 1993: 27 s. 101:

«Når det gjelder hevning, vil en nærliggende forståelse av vilkåret om tilsvarende krav være at man ved hevningskrav overfor et tidligere salgsledd ikke kan kreve tilbakebetalt mer enn salgssummen i dette salgsleddet. Når det gjelder prisavslag, synes situasjonen å være noenlunde tilsvarende. Det er naturlig å forstå vilkåret om tilsvarende krav slik at hvis prisavslagskrav gjøres gjeldende mot et tidligere salgsledd, må prisavslaget beregnes i forhold til prisen ved salget fra dette salgsleddet. Et prisavslagskrav mot et tidligere salgsledd kan i så fall bli vesentlig mindre enn et tilsvarende krav mot selgeren.»

Utvalget antar imidlertid at man i forhold til kjøpsloven § 84 første ledd ikke kan forstå vilkåret om «tilsvarende krav» som et krav om identitet mellom kjøperens krav mot selgeren og selgerens krav mot hjemmelsmannen. Etter departementets skjønn er dette for så vidt en logisk konsekvens av at det i disse tilfellene ikke er tale om å gjøre gjeldende sitt mangelskrav, men å tre inn i selgerens krav. Poenget er at kjøperen får samme rett som sin selger. I forhold til § 84 første ledd uttaler utvalgets flertall:

«På grunnlag av denne bestemmelsen må kjøperen f.eks. kunne supplere et restitusjonskrav med selgerens erstatningskrav mot hjemmelsmannen, slik at kravet samlet tilsvarer kjøperens hevningskrav overfor selgeren.»

Departementet slutter seg til denne tolkingen.

Det følger av kjøpsloven § 85 annet ledd at det for forbrukerkjøperen gjelder de samme reklamasjonsfrister for krav mot et tidligere salgsledd som overfor selgeren.

Etter gjeldende rett har det vært et spørsmål om det tidligere salgsleddet kan motregne overfor forbrukerkjøperen med krav han eller hun har på selgeren. I forarbeidene til kjøpsloven er det lagt til grunn at slik motregning ikke kan skje, jf. Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 137 annen spalte.

3.20.2 Utvalgets forslag

Utvalgets vurderinger fremgår av NOU 1993: 27 s. 102-103.

Utvalgets flertall foreslår regler som fullt ut bygger på reglene om forbrukerkjøperens krav mot tidligere salgsledd i kjøpsloven (jf. kjøpsloven § 84 annet og tredje ledd). Bestemmelsen om springende regress er i forslaget gjort til lovens hovedregel. Flertallet bygger på den forståelsen av vilkåret «tilsvarende krav» som det er redegjort for i utredningen.

For å sikre at forbrukerkjøperens direktekrav mot et tidligere salgsledd som følge av en mangel aldri går kortere enn selgerens mulighet til å rette krav mot det samme leddet, foreslår utvalget at bestemmelsen i kjøpsloven § 84 første ledd fremdeles gis anvendelse som en subsidiær regel i forbrukerkjøp. Rent teknisk gjøres det ved at det i utkastet § 42 siste ledd tas inn en henvisning til kjøpsloven § 84.

Utvalgets mindretall foreslår følgende bestemmelse:

«Kjøperen kan gjøre sitt mangelskrav mot selgeren gjeldende mot et tidligere yrkessalgsledd for så vidt det foreligger mangel også i forholdet mellom det tidligere leddet og selgeren.»

Også denne bestemmelsen bygger på at det er kjøperens eget krav som gjøres gjeldende overfor det tidligere yrkessalgsleddet. Det oppstilles imidlertid ikke begrensninger som sikrer det tidligere leddet mot at dets ansvar blir større enn det som kunne oppstått direkte som følge av kontraktsforholdet mellom det tidligere salgsleddet og dette leddets kjøper, ut over at det må foreligge en mangel også i forholdet mellom det tidligere leddet og selgeren. En slik utvidelse vil særlig kunne ha betydning i tilfeller hvor kjøperen krever prisavslag eller heving.

Utvalgets flertall har også vurdert en slik utforming av direktekravsreglene, men mener at en slik regel vil være for vidtrekkende i forhold til det tidligere salgsleddet, og at det heller ikke synes å være påkrevd for å ivareta kjøperens interesser.

Dersom man går inn for den innholdsmessige løsningen som utvalgets flertall ønsker, mener utvalgets mindretall at både regelen om springende regress og subrogasjonsregelen bør tas inn direkte i forbrukerkjøpsloven. Det bør ikke bare henvises til subrogasjonsregelen.

Et samlet utvalg foreslår en viss utvidelse ved at reglene om krav mot tidligere ledd får anvendelse også overfor «yrkesutøver som etter avtale med selgeren eller tidligere ledd har utført arbeid på tingen eller del av tingen», jf. utkastet § 42 fjerde ledd. Krav kan dermed rettes også mot andre enn tidligere salgsledd. Utvalget mener det er ubegrunnet at bare tidligere salgsledd skal hefte i forhold til forbrukerkjøperen. Bestemmelsen er utformet etter mønster av håndverkertjenesteloven § 27 fjerde ledd.

Et samlet utvalg foreslår at kravene til kjøperens reklamasjon overfor tidligere salgsledd, som etter gjeldende rett, bør tilsvare kravene til reklamasjon overfor selgeren, jf. utkastet § 42 tredje ledd.

3.20.3 Høringsinstansenes syn

Under høringen i 1993/94 støttet Elektronikkforbundet og Leverandørforbundet Lyd & Bilde, Leverandørforeningen for mobiltelefoner og radiokommunikasjon(fellesuttalelse) forslaget til utvalgets flertall.

Forbrukerombudet, Forbrukerrådet og Landsorganisasjonen i Norge støttet mindretallets forslag til utvidelse av forbrukerkjøperens rettigheter. Barne- og familiedepartementet ba om at Justisdepartementet vurderer nærmere mindretallets forslag, og pekte på at forslaget etter deres oppfatning innebærer en betydelig rettsteknisk forbedring.

Om flertallets utkast til § 42 første og annet ledd uttalte Forbrukerrådet:

«I utvalgets forslag til ny § 42 har man i første ledd tatt inn et forbehold i uttrykket: «For så vidt tilsvarende krav kan gjøres gjeldende av selgeren eller annen som ervervet tingen fra det tidligere leddet.» Dette innebærer at forbrukerkjøperens krav begrenses til omfanget av det krav selger eller en annen har mot det tidligere leddet. Ved forbrukerkjøp vil dette være en uheldig begrensning. Selgers inntakskost vil som regel være et mye mindre beløp enn selgers utsalgspris til forbrukerkjøper. Utvalgets forslag vil innebære at forbrukerkjøperen kun kan kreve selgers inntakskost hvis forbrukerkjøperen retter sitt mangelskrav mot selgerens hjemmelsmann. Forbrukerkjøperens mangelskrav vil således minke suksessivt jo lengre bak i hjemmelskjeden kravet blir rettet. Det kan, hvis utvalgets forslag til § 42 første og annet ledd blir vedtatt, bli svært lite verdt for forbrukerkjøperen å kunne gjøre «sitt mangelskrav» gjeldende mot et tidligere salgsledd.

I NOU 1993: 27 på s. 153 er det nevnt hvilke andre begrensninger som vil kunne bli aktuelle fordi kjøpsloven av 1988 vil bli lagt til grunn mellom selgeren og hans hjemmelsmann. Slike begrensninger vil i forhold til en forbrukerkjøper kunne være urimelige og uforståelige.»

Sorenskriveren i Orkdal uttalte:

«Utvalgets forslag til § 42 sier egentlig svært lite ut over det som følger av nåværende § 84, og jeg er i tvil om bestemmelsen sett under ett er mer informativ enn gjeldende formulering.»

3.20.4 Departementets vurdering

3.20.4.1 Utformingen av direktekravsregelen

Dagens regler om direktekrav som følge av mangler i forbrukerkjøp gir på flere måter kjøperen en sterk rettsstilling. Reglene er imidlertid kompliserte, og det er knyttet en viss tvil til rekkevidden av dem.

Departementet er enig med utvalgets flertall i at en bør ta utgangspunkt i reglene i kjøpsloven § 84 annet og tredje ledd ved utformingen av regler om direktekrav i forbrukerkjøpsloven. Disse bestemmelsene er nokså like bestemmelsene i håndverkertjenesteloven og bustadoppføringslova, som begge er rene forbrukerlover.

Departementet har vurdert forslaget fra utvalgets mindretall, men har kommet til at det ikke bør følges opp, da det vil kunne skape en lite oversiktlig situasjon for det tidligere salgsleddet. Det bakenforliggende salgsleddet ville med en slik bestemmelse ha begrensede muligheter for å beregne sitt mulige ansvar. Sisteleddsselgeren og forbrukerkjøperen kunne ved avtale utvide det bakenforliggende leddets ansvar. Det vises i denne sammenheng til Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 138, hvor departementet drøfter Forbrukerrådets forslag om full identifikasjon av selgersiden i forhold til kjøperen, slik at kjøperens krav ikke er begrenset til det som bakenforliggende ledd direkte hefter for i forhold til neste ledd i omsetningsrekken:

«Departementet er også skeptisk til en regel som innebærer full identifikasjon på selgersiden. En slik regel vil bringe atskillig usikkerhet inn i omsetningen. Selgere tidlig i omsetningskjeden vil vanskelig kunne kalkulere med rimelig sikkerhet hvilket ansvar de kan komme i, fordi dette bl a vil avhenge av hvor mange ganger tingen blir omsatt videre og hvilke fortjenstemarginer de enkelte ledd rekner seg. Etter departementets mening bør regressretten også i forbrukerforhold som hovedregel begrenses slik at den ikke går videre enn de krav som vedkommende salgsledd måtte rekne med fra sin kjøper. Selv om kjøperen ikke får dekket sitt tap fullt ut hos vedkommende salgsledd, har han dessuten i alle tilfelle mulighet til å gå på sin egen selger eller et annet salgsledd for resten av kravet. Det vises for øvrig til reklamasjonsreglene i § 85 (2) og (3), som gir forbrukerkjøperen en noe sterkere stilling enn de mellomliggende salgsledd.»

Det er etter departementets oppfatning heller ikke noe tungtveiende argument for mindretallets løsning at kjøperen ikke kan lastes, og at kjøperen etter dagens regler har en annen stilling i hevings- og prisavslagstilfellene enn ved retting og omlevering, slik Forbrukerombudet peker på i sin høringsuttalelse. At kjøperens stilling er forskjellig i forhold til de ulike mangelsbeføyelsene, er en naturlig følge av kravenes art sammenholdt med lovens utgangspunkt om at det tidligere salgsleddet ikke hefter overfor kjøperen i større grad enn overfor sin medkontrahent, jf. for så vidt NOU 1993: 27 s. 100 første spalte. Den forenkling av lovteksten mindretallets forslag kan innebære, har etter departementets syn riktignok en viss vekt. På den andre side er det neppe realistisk å anta at forenklinger på dette punktet vil bidra til betydelig økt innsikt hos forbrukeren. Faktum er at jussen på dette punktet er komplisert, og at utformingen av bestemmelsen i liten grad kan avhjelpe dette.

Som det fremgår av drøftelsen av gjeldende rett i punkt 3.20.1, kan det være tvilsomt hvor strengt vilkåret om «tilsvarende krav» i kjøpsloven § 84 første og annet ledd må forstås. Departementet viser til sin oppfatning av gjeldende rett, og legger til grunn at vilkåret etter forbrukerkjøpsloven skal forstås på samme måte som etter kjøpsloven. Dette innebærer at kjøperens krav bare kan gjøres gjeldende i den utstrekning og innen den beløpsgrense dette salgsledd har mangelsansvar overfor selgeren.

Departementet er dermed enig med utvalget i at det er behov for en subrogasjonsregel som subsidiær regel, jf. NOU 1993: 27 s. 102-103 og henvisningsbestemmelsen i utvalgets utkast § 42 femte ledd. Dersom man ikke viderefører en slik regel, vil det innebære en innskrenking av forbrukerens rettigheter sammenlignet med kjøpsloven. Den praktiske betydningen av subrogasjonsregelen i forbrukerkjøp kan nok diskuteres, men departementet mener at regelen bør opprettholdes for de tilfeller hvor den kan være aktuell. En eventuell gevinst i å forenkle regelverket på dette punktet vurderer departementet som nevnt som liten, og den bør uansett ikke gå på bekostning av forbrukernes innholdsmessige rettigheter.

Utvalgets mindretall og enkelte høringsinstanser har pekt på at subrogasjonsregelen bør komme direkte til uttrykk i forbrukerkjøpsloven, og ikke bare gjelde gjennom en henvisning. Departementet støtter for sin del utvalgsflertallets forslag om en konkret henvisning til kjøpslovens subrogasjonsbestemmelse, og legger vekt på at dette i seg selv innebærer en forenkling av lovteksten. Etter departementets syn vil det neppe være mer opplysende for forbrukeren om bestemmelsen tas inn i forbrukerkjøpsloven i sin helhet. Bestemmelsen antas å ha liten praktisk betydning, og man måtte i tilfelle også ta inn de tilknyttede reglene om reklamasjon. Det samlede tillegget til loven ville dermed ikke stå i forhold til spørsmålets praktiske betydning.

Departementet slutter seg for øvrig til utvalgets forslag om å utvide direktekravsreglene til også å gjelde overfor enhver yrkesutøver som etter avtale med selgeren eller tidligere salgsledd har utført arbeid på tingen eller del av tingen - uavhengig av om denne yrkesutøveren er selger eller ikke. Under høringen har det ikke kommet innvendinger mot en slik utvidelse.

Det vises ellers til merknaden til § 35.

3.20.4.2 Motregning

Spørsmålet om et tidligere salgsledd kan motregne overfor kjøperen med krav mot selgeren, er drøftet av utvalget på s. 102 i utredningen. Utvalget legger til grunn at det tidligere salgsleddet ikke har motregningsrett. Dette gjelder også når krav og motkrav er konnekse.

Etter departementets oppfatning vil det være rimelig at det tidligere salgsleddet ikke kan motregne overfor forbrukerkjøperen med krav mot selgeren. Løsningen i dag har vært ansett noe usikker, særlig ved konnekse krav. Etter departementets oppfatning vil det være hensiktsmessig med tanke på avklaring av et praktisk spørsmål at denne løsningen kommer klart frem i lovteksten. Det vises til merknaden til departementets forslag § 35 sjette ledd.

3.20.4.3 Reklamasjon ved direktekrav

Kjøpsloven § 85 tredje ledd bestemmer at kjøperen så snart det er rimelig anledning til det, må underrette det aktuelle salgsleddet hva han krever. Bestemmelsen gjelder også i forbrukerkjøp og for krav grunnet på kjøpsloven § 84 annet ledd.

Utvalget foreslår å sløyfe denne bestemmelsen for krav som gjøres gjeldende på grunnlag av utvalgets utkast § 42. Det er ikke gitt noen nærmere begrunnelse for dette endringsforslaget.

Departementet viser til at en tilsvarende bestemmelsen som kjøpsloven § 85 tredje ledd verken finnes i håndverkertjenesteloven § 27 eller bustadoppføringslova § 37, og at reglene om spesifisert reklamasjon ved mangler for øvrig er fjernet i forslaget til forbrukerkjøpslov. Departementet slutter seg derfor til utvalgets standpunkt.

Departementet slutter seg også ellers til utvalgets forslag til reklamasjonsregler ved direktekrav, med de tilpasninger som følger av departementets forslag til reklamasjonsregler ellers. Det vises til merknadene til §§ 35 og 27.

3.21 Tvisteløsning

I mandatet ble utvalget bedt om å se på sammenhengen mellom materielle og prosessuelle regler. I den forbindelse sto det følgende i mandatet:

«Det er ikke meningen at utvalget skal foreta noen alminnelig gjennomgang av lov 28. april 1978 nr. 18 om behandling av forbrukerkjøpstvister eller andre tvisteordninger. Men det kan være grunn til å peke på mulige behov for endringer eller utbygging av de prosessuelle ordninger der dette sees å kunne være et gunstig supplement til de materielle regler som utvalget foreslår.»

Utvalget drøfter tvisteløsningsordninger i NOU 1993: 27 s. 105-108. Utvalget mener Forbrukertvistutvalget (FTU) gir mulighet for en billig og enkel behandling av forbrukertvister, og at partene er tjent med at man ikke bruker et omfattende domstolsapparat til tvisteløsningen. Utvalget ser det som ønskelig at FTU har en sentral posisjon når det gjelder tvisteløsning i forbrukersaker. Utvalget foreslår visse endringer i lov om behandling av forbrukertvister. Endringsforslagene gjelder adgang til plenumsbehandling og muntlige forhandlinger i FTU samt overføring av kompetanse fra departementet til FTU når det gjelder kompetansen til å godkjenne at FTUs myndighet kan overføres til bransjenemnder etter forbrukertvistloven § 14.

Under høringen i 1993/94 var det noe delte meninger om forslagene. Barne- og familiedepartementet bemerket at lov om behandling av forbrukertvister hører under deres ansvarsområde, og at departementet vil komme tilbake til spørsmålene som er reist av utvalget.

Justisdepartementet følger ikke opp utvalgets forslag til endringer i forbrukertvistloven i denne omgang. Det vises til at loven ligger under Barne- og familiedepartementet, som vil komme tilbake til spørsmålene på et senere tidspunkt hvor man har anledning til å se de forslagene som er fremmet av Forbrukerkjøpsutvalget i en bredere sammenheng. Den samfunnsmessige utviklingen siden utvalgets innstilling ble avgitt, har forsterket behovet for å se på alle sidene av FTU-ordningen. Det er hensiktsmessig å se disse spørsmålene samlet.

Til dokumentets forside