8 Overtredelsesbot, straff og tvangsmulkt

8.1 Kort om lovforslagene

Det foreslås å innføre en ny regel om overtredelsesbot i § 10-13 for å utvide sanksjonsmulighetene ved overtredelser av ekomloven, forskrifter gitt med hjemmel i loven eller ved overtredelser av enkeltvedtak og beslutninger fattet med hjemmel i ekomloven. I høringen ble begrepet overtredelsesgebyr benyttet. Det har imidlertid blitt stillt spørsmål til om det er korrekt og bruke betegnelsen «gebyr» om den sivilrettslige sanksjonen som foreslås i § 10-13. Det foreslås derfor i stedet å bruke betegnelsen «overtredelsesbot». Denne begrepsendringen medfører ingen realitetsendring. Samtidig foreslås det å konkretisere hvilke sanksjoner som skal kunne anvendes på ulike overtredelser, blant annet ved å foreslå endringer av nå gjeldende straffebestemmelse i § 12-4. I tillegg foreslås det en endring i § 10-7 om tvangsmulkt. Tidspunktet for når tvangsmulkt begynner å løpe skal etter forslaget fastsettes av myndigheten. Samtidig foreslås det tatt inn en hjemmel til å frafalle krav om påløpt mulkt helt eller delvis.

8.2 Beskrivelse av gjeldende rett

Alle overtredelser av ekomloven er straffesanksjonert (§ 12-4). Videre er det i loven hjemlet flere forvaltningstiltak, for eksempel tvangsmulkt (§ 10-7) og pålegg om retting (§ 10-6). Loven inneholder ingen bestemmelser som gir hjemmel for å pålegge administrativ sanksjon, slik dette er definert i Sanksjonsutvalgets innstilling NOU 2003:15 «Fra bot til bedring». En administrativ sanksjon vil etter innstillingen eksempelvis være overtredelsesgebyr. I det følgende gis det en kort oversikt over reaksjonene som myndigheten i dag kan benytte ved overtredelser av loven.

8.2.1 Straff

Forsettlige eller uaktsomme overtredelser av loven eller forskrifter gitt med hjemmel i denne, kan etter lovens § 12-4 første ledd, straffes med bøter og/eller fengsel. Den vanlige strafferammen er bøter eller fengsel inntil seks måneder. Videre følger det av bestemmelsens annet ledd at det ved forsettlig eller grov uaktsom overtredelse i vinnings hensikt av bestemmelsen om taushetsplikt i § 2-9 kan anvendes fengsel i inntil tre år.

8.2.2 Tvangsmulkt

For å sikre etterlevelse av krav gitt i eller i medhold av loven, er det i § 10-7 en regel om tvangsmulkt. Mulkten fastsettes skjønnsmessig til et beløp som løper per dag inntil lovstridig virksomhet er opphørt eller pålegg er oppfylt. Bestemmelsen omfatter manglende oppfyllelse av ethvert krav eller pålegg som er gitt i medhold av loven. Tvangsmulkt kan ilegges uavhengig av utvist skyld. Det er tilstrekkelig å konstatere at det objektivt sett foreligger manglende imøtekommelse av krav eller pålegg.

Tvangsmulkten begynner ikke å løpe før klagefristen over vedtaket er ute, jf. bestemmelsens annet ledd. Videre følger det av samme ledd at dersom vedtaket om tvangsmulkt påklages, utsettes ikrafttredelsen av vedtaket til klagesaken er avgjort, med mindre klageinstansen beslutter noe annet. Sistnevnte er et unntak fra hovedreglen om at enkeltvedtak fattet av forvaltningen trer i kraft straks eller fra det tidspunkt forvaltningen har besluttet, selv der hvor det påklages.

8.2.3 Andre forvaltningstiltak

Av andre forvaltningstiltak (enn tvangsmulkt) vises det til lovens kapittel 10 som gir myndigheten hjemler for å sikre etterlevelse av krav fastsatt i eller i medhold av loven. Det er gitt hjemmel for å pålegge retting og endring mv. (§ 10-6), tilbakekall av tillatelse (§ 10-8), stenging (§ 10-9) og stans i omsetning og tilbakekall av radio- og terminalutstyr (§ 10-10). Noen av disse tiltak blir kort redegjort for i det følgende:

Myndigheten kan etter § 10-6 første ledd gi pålegg om retting eller opphør av ulovlige forhold, samt fastsette vilkår for å sikre etterlevelse av loven, inkludert pålegg om inngåelse av avtale mellom tilbydere, eller mellom tilbyder og bruker. Videre gis det i annet ledd hjemmel for å iverksette særskilte tiltak ovenfor tilbydere med sterk markedsstilling. Ved alvorlige eller gjentatte brudd på pålegg etter § 10-6 eller § 10-7 (tvangsmulkt) er det etter § 10-8 første ledd anledning til å tilbakekalle tillatelse gitt etter kapittel 6 (frekvensforvaltning og satellittbaneposisjoner) eller kapittel 7 (forvaltning av nummer, navn og adresser). Videre følger det av annet ledd at tilbakekall også kan gjøres for tillatelser etter kapittel 2 (generelle bestemmelser) eller kapittel 8 (om tillatt utstyr, innførsel, omsetning og bruk). Etter tredje ledd kan tillatelser tilbakekalles umiddelbart dersom bruddet utgjør en umiddelbar og alvorlig trussel mot sikkerhet eller helse.

Ved brudd på pålegg etter § 10-6 og § 10-7 kan myndigheten i tillegg pålegge stenging av elektroniske kommunikasjonsnett og –tjenester så vel som stans i bruk av utstyr. Det samme kan besluttes dersom bruddet medfører alvorlig trussel mot folks sikkerhet eller helse, eller forårsaker skadelig interferens. I andre og tredje ledd fremgår det at myndigheten kan kreve bistand fra politiet og at stenging i alvorlige tilfeller kan skje straks.

8.3 Bakgrunn for lovforslaget

8.3.1 Behovet for tvangshjemler

Ekomloven med forskrifter fastsetter en rekke plikter for tilbydere av ekomtjenester. I tillegg fastsettes et betydelig omfang plikter gjennom enkeltvedtak. Plikter gis for at de skal etterleves, og har først tilfredsstilt sin fulle hensikt når de blir oppfylt. Post- og teletilsynet har til oppgave å sikre at pliktene blir oppfylt, og at subjekter som har rettigheter som følge av pliktene får ivaretatt sine interesser. Det fordrer en aktiv tilsynsmyndighet med evne og vilje til å sette makt bak kravene. Myndighetene har erfaring med at en rekke plikter i ekomloven ikke uten videre etterleves.

På området for elektronisk kommunikasjon vil mange av aktørene ofte ha økonomiske incentiver til ikke å oppfylle plikter eller etterleve forbud, og i alle fall til å forsinke etterlevelse. Den økonomiske fordelen ved ikke å etterleve en plikt vil i en del tilfelle være svært stor. I tillegg til at selve gjennomføringen av enkelte plikter innebærer kostnader, vil det kunne være langt større beløp knyttet til selve fortjenesten/gevinsten ved å beholde konkurransefordelen. Av slike grunner foreligger det ikke alltid for tilbyderne en umiddelbar økonomisk gevinst ved å oppfylle pålagte plikter. Dette gjelder både for plikter som skal ivareta forbrukerinteresser og særlig for plikter pålagt SMP-tilbyder for å sikre andre tilbydere reell mulighet til å konkurrere. Å bryte et forbud vil normalt ikke i seg selv innbære noen økonomisk byrde. I disse tilfellene vil brudd kunne gi direkte økonomisk gevinst.

Det er flere tiltak som vil kunne bidra til å effektivisere rettshåndhevingen. Det vil for eksempel være at myndigheten følger opp og påpeker hva tilbydere må gjøre for å oppfylle pliktene, at det gjennomføres undersøkelser av om pliktene blir oppfylt og at brudd påtales. Det er viktig at tilsynet effektiviserer bruken av slike virkemidler. Men disse virkemidlene vil ikke være tilstrekkelige til å sikre etterlevelse, fordi de i seg selv ikke vil redusere de økonomiske incentivene til å bryte reglene.

Med økonomiske incentiver til ikke å etterleve plikter eller til å bryte forbud, er det behov for tiltak som bidrar til å endre hva aktørene oppfatter som mest fordelaktig når de skal avveie fordelene og ulempene før beslutninger tas. Tiltakene må motvirke den økonomiske fordelen ved ikke-etterlevelse. Det foreligger en rekke eksempler på at aktørene unnlater å etterleve plikter inntil de er tvunget til det. Herunder foreligger det klare eksempler på at utstyrsforhandlere, tilbydere og andre brukere av frekvenser og utstyr, trenerer å oppfylle Post- og teletilsynets pålegg om å etterleve plikter eller påtale av forbud. Det er derfor behov for å ha raske og effektive tiltak.

8.3.2 Rettslig plassering

Bruk av tvangsmulkt, dvs. plikt til å betale en løpende mulkt inntil rettsstridig forhold er rettet, skal stimulere tilbyder til å endre atferd fremover i tid. Det vil si at tilbyder opphører med et pågående pliktbrudd, eventuelt avstår fra en overtredelse i fremtiden. Hensikten er at tvangsmulkten skal oppleves så tyngende at tilbyder ser seg tjent med å gjennomføre det som skal til for å etterleve en plikt fremover i tid. Bruk av tvangsmulkt gir det økonomiske incentivet til å etterleve plikten som plikten i seg selv ikke kan gi. Tvangsmulkten har ikke pønal (straffende) karakter. Den er derfor ikke et anvendelig virkemiddel overfor overtredelser som allerede har funnet sted.

Bruk av anmeldelse med påfølgende straff, anvendes overfor pliktbrudd som allerede har funnet sted. Straff bygger på en konstatering i ettertid av at en handling eller unnlatelse var rettsstridig. Den skal påføre et onde for å vise samfunnets misbilligelse. Hensikten med straffen er å vise at plikter er til for å følges og å sikre respekt for loven ved å vise at pliktbrudd ikke tolereres. Straff er en stigmatiserende reaksjon. Den enkelte aktør vil normalt oppleve straffeforfølgningen og den endelige straffedom eller forelegget som svært belastende i forhold til omverdenen.

Det tilligger politi, påtalemyndigheten og domstolene å forfølge og ilegge straff. Dette sikrer at viktige rettsgarantier ivaretas, men er samtidig en kostnads- og tidkrevende rettshåndheving. Post- og teletilsynet har erfaring med at politi/påtalemyndigheten har svært begrensede ressurser til å følge opp anmeldelser for brudd på ulike særlover innen forvaltningen. I tillegg til at påtalemyndigheten er svært belastet med saker, fordrer forfølgning på særlige områder som for eksempel området for elektronisk kommunikasjon, ofte særskilt kompetanse. Forvaltningen vil derfor uansett måtte bistå ved straffeforfølgingen.

Et aktuelt alternativ til bruk av straff er overtredelsesbot. Overtredelsesbot er et pålegg gitt av forvaltningen til et rettssubjekt om å betale et pengebeløp til det offentlige som følge av brudd på en handlingsnorm eller forbud mot en handling. Overtredelsesbot har i likhet med straff en pønal så vel som preventiv hensikt og retter seg mot handlinger eller unnlatelser i fortiden. Overtredelsesbot er imidlertid ikke ansett som straff i norsk rett. Det er sentrale forskjeller mellom en slik sivilrettslig reaksjon som overtredelsebot og en strafferettslig bot, selv om det også er klare likhetstrekk. Reglene i straffeloven og straffeprosessloven kommer eksempelvis ikke til anvendelse. Derimot legger departementet til grunn at overtredelsesbot vil være å betrakte som straff i forhold til den europeiske menneskerettighetskonvensjon og forbudet mot gjentatt straffeforfølgning, se mer om dette under punkt 8.4.3.

Innføring av overtredelsesbot vil åpne for en mer nyansert bruk av reaksjoner overfor overtredelser som for eksempel ikke er så graverende at det er nødvendig med en straffereaksjon. Innføring av overtredelsesbot, vil dermed kunne bidra til å begrense omfanget av plikter som er gjenstand for straff og slik sett redusere bruken av straff på vårt område. Dersom brudd på handlingsnormer som er gjenstand for overtredelsesbot dels også gjøres til gjenstand for straff, vil forvaltningen videre kunne vurdere på en mer nyansert måte hva som vil være mest hensiktsmessig reaksjon i hvert enkelt tilfelle. Dette vil bidra til å sikre hensynet til forholdsmessighet mellom overtredelse og sanksjon.

8.4 Bakgrunn for forslag om overtredelsesbot (ny § 10-13)

8.4.1 Behovet for et nytt sanksjonsmiddel

Tilsynsmyndigheten har per i dag få muligheter til å sanksjonere allerede begåtte brudd på handlingsnormer fastsatt i enkeltvedtak. Muligheten til å straffe slike brudd vil være avhengig av en konkret vurdering. Det taler for at straffebestemmelsen bør endres. Tvangsmulkt kan være et egnet virkemiddel for å fremtvinge atferd i samsvar med regelverket, også enkeltvedtak, men retter seg bare fremover i tid. Det anses som følge av dette naturlig å vurdere innføring av en hjemmel til å ilegge overtredelsesbot.

NOU 2003: 15 «Fra bot til bedring» vurderer hensynene for og mot bruk av overtredelsesgebyr og konkluderer med at bruk av overtredelsesgebyr og administrativ inndragning vil være hensiktsmessige sanksjonsmidler. Utvalget foreslo å ta inn et nytt kapittel om administrative sanksjoner i den alminnelige forvaltningsloven med generelle bestemmelser om dette. Justisdepartementet opplyste høsten 2006 at de tar sikte på å følge opp sanksjonsutvalgets innstilling med et forslag til generelle bestemmelser som inntas i forvaltningsloven høst 2007 eller vår 2008. Utfallet av Justisdepartementets arbeid er imidlertid usikkert, særlig med hensyn til når slike regler eventuelt vil tre i kraft. Utviklingen viser at sivilrettslige bøter som overtredelsesgebyr/overtredelsesbot tas i bruk på stadig flere områder i Norge, ved å innta hjemler i særlovgivningen, samt at det også er tatt i bruk i flere andre europeiske land.

På området for elektronisk kommunikasjon er det nå behov for en justering av virkemidlene. For å illustrere behovet for hjemmel til å fastsette overtredelsesbot gjengis enkelte konkrete eksempler på at gjeldende virkemidler ikke har vært eller vil være tilstrekkelige til å sikre gjennomføring av regelverket:

Ekomloven § 8-1 og forskrifter gitt med hjemmel i § 8-1 tredje ledd regulerer hvilke typer utstyr borgerne kan besitte, omsette og ta i bruk og på hvilke vilkår dette kan skje. Ved brudd på krav som der er stilt ved at ulovlig utstyr omsettes, også etter pålegg er gitt om å stoppe dette, vil overtredelsesbot fastsatt i etterkant best sikre rask etterlevelse av reglene. I tillegg vil bruk av overtredelsesbot på sikt gi en mer effektiv håndhevelse ved bruk av minst mulig ressurser fra tilsynets side.

Tilsvarende problem med håndheving av plikter følger også ved flere andre bestemmelser. Det gjelder for eksempel ved krav i ekomloven § 2-3 og forskrifter gitt med hjemmel i annet ledd til hvordan nett skal bygges for å unngå brannfare, fare for liv og helse og for å unngå forstyrrelser for andre. Også ved brudd på ekomloven § 2-14 og autorisasjonsforskriften gitt med hjemmel i fjerde ledd, er det behov for overtredelsesbot. Av overordnede sikkerhetsmessige grunner er det videre nødvendig at brudd på vitale kommunikasjonsløsninger utbedres umiddelbart. Der tilbydere utsetter utbedringen for å spare utgifter, selv om det med en høyere kostnad var mulig å utbedre feilen raskere, kan det være ønskelig å kunne ilegge overtredelsesbot i ettertid for brudd på regler om beredskap og sikkerhet.

Det er videre behov for å kunne sanksjonere mangelen på etterlevelse i det enkelte tilfellet i tilknytning til blant annet nummerportabilitet, en tjeneste som er viktig for nye tilbyderes konkurransesituasjon.

Hensyn for og i mot

Bruk av overtredelsesbot vil normalt antas å være mer effektivt enn straff ved at samfunnet sparer tid og kostnader. Muligheten for forvaltningen til selv å kunne reagere på overtredelser innenfor eget ansvarsområde, åpner for en raskere og mer effektiv reaksjon overfor den som bryter regelverket sammenlignet med straff. Det forhold at forvaltningen selv ilegger overtredelsesbot innebærer at behovet for å være pådriver overfor politi/påtalemyndighet bortfaller i disse tilfellene. Behandlingen i forvaltningen vil dessuten normalt være mindre omfattende enn i strafferettsapparatet. Med den samme totale ressursinnsats fra samfunnets side kan man derfor følge opp og eventuelt sanksjonere flere overtredelser enn i dag, noe som vil måtte forventes å gi en preventiv effekt i form av økt etterlevelse. Kort tid mellom overtredelse og sanksjon er også viktig for sanksjonens preventive virkning. På ekomområdet er behovet for raskt å kunne reagere mot overtredelser, og der igjennom heve terskelen for senere overtredelser, et tungtveiende argument for å supplere dagens straffe- og reaksjonsmidler med overtredelsesbot. Tidsaspektet er dessuten av stor betydning for å kunne motvirke konkurranseskadelig atferd i saker hvor overtrederen har fordelen av at saken tar tid.

Også totalkostnadene reduseres som følge av at saken kan behandles i én etat (forvaltningen) istedenfor i to eller tre (forvaltningen, politiet/ påtalemyndigheten og eventuelt domstolene). Innføring av hjemmel til å ilegge overtredelsesbot vil innebære at sanksjonering av enkelte overtredelser flyttes fra politi/påtalemyndighet til forvaltningen. Det forventes i alle fall på kort sikt noe mer ressursbruk i Post- og teletilsynet og departementet ved oppfølging av et nytt sanksjonsmiddel i tillegg til straff. På noe lenger sikt forventes det imidlertid at overtredelsesbotens preventive effekt vil kunne gi administrative besparelser, både i form av et mer handlekraftig tilsyn, prosessuelle besparelser ved at en unngår dobbeltbehandling i forvaltning og domstol, samt at ordningen kan føre til at færre saker går til domstolen.

Håndhevingen av plikter knyttet til tilbud av tjenester til allmennheten på ekomlovens område blir stadig mer lik den alminnelige konkurranseretten. Det taler for etablering av mer like sanksjonsmuligheter overfor disse lovbruddene. Et ytterligere moment som taler for innføring av overtredelsesbot er den faglige kompleksitet både teknisk og økonomisk tilknyttet saker om brudd på ekomloven. Dette tilsier at Post- og teletilsynet som fagmyndighet vil være godt egnet til å forfølge brudd på plikter og forbud. Departementet vil til slutt peke på at det i en del tilfeller ikke vil være nødvendig med en så sterk reaksjon som straff.

Mot å innføre overtredelsesbot kan anføres faren for å overregulere markedet med henvisning bl.a. til at man allerede kan anvende tvangsmulkt og straff. Overregulering av markedet kan føre til at markedsaktørene gis færre insitamenter til å videreføre og bygge ut engasjementet sitt, samt at det blir mindre attraktivt for nye aktører å investere i markedet. Departementet er enig i at en overregulering av markedet ikke er ønskelig. Innføring av overtredelsesbot er imidlertid en måte å oppfylle allerede eksisterende plikter på og vil ikke i seg selv etablere nye plikter for aktørene. Tvangsmulkt vil supplere overtredelsesbot, men ikke fylle behovet for en sanksjon av pønal karakter rettet mot handlinger i fortiden. Selv om både overtredelsesbot og strafferettslig bot går ut på betaling av penger, vil oppfatningen av en mindre grad av stigmatisering tale for innføring av overtredelsesbot som et alternativt sanksjonsmiddel.

Den individuelle rettssikkerhet samt hensynet til et akseptabelt kontrollnivå vil også være aktuelle mothensyn. Videre bør det utvises forsiktighet med å gi forvaltningen en for vid og generell adgang til å utmåle bøter skjønnsmessig der hvor det kan dreie seg om store beløp. Departementet foreslår derfor å fastsette utmålingskriterier i forskrift.

8.4.2 Forholdet til Grunnloven § 96

Det har tilknyttet andre forslag vært reist spørsmål om administrativt ilagte sanksjoner, som overtredelsesbot, vil være i strid med kravet i Grunnloven § 96 om at ingen må «straffes uden efter Dom». I dette ligger spørsmålet om alt som kan karakteriseres som «straff», alene kan ilegges av domstolene og dermed ikke av forvaltningen slik det foreslås for overtredelsesbot. Spørsmålet om forholdet til Grunnloven § 96 er inngående drøftet i Sanksjonsutvalgets innstilling, se NOU 2003: 15, side 54 flg., hvor det også henvises til uttalelser fra Justisdepartementet i forbindelse med forslag om endringer av gebyrreglene i kringkastingsloven.

Sanksjonsutvalget trekker i innstillingen frem momenter som vil være av betydning for om den enkelte hjemmel og den konkrete sak der sanksjonshjemmelen benyttes, vil være å anse som straff. Utvalget legger vekt på reaksjonens art, dvs. om det er en frihetsberøvende sanksjon eller ikke, og på reaksjonenes omfang, eksempelvis gebyrets størrelse. Videre er det relevant å se på hva slags overtredelse det er en reaksjon på og om rettssikkerhetsgarantiene i § 96 er ivaretatt, eksempelvis ved at det er gitt anledning til full prøvelsesrett. Det vises også til at Høyesterett har akseptert administrativt ilagte sanksjoner med pønal karakter.

Departementet viser til redegjørelsen ovenfor om behovet for innføring av overtredelsesbot og til punkt 8.5 om bestemmelsens nærmere innhold, herunder hvilke overtredelser som er omfattet. Videre vises det til at vedtak som ilegger overtredelsesbot etter forslaget skal kunne påklages så vel som bringes inn for de alminnelige domstoler med full prøvelsesrett. Forslaget går i så måte lenger enn blant annet konkurranseloven § 29 som ikke gir anledning til forvaltningsrettslig klage på vedtak om overtredelsesgebyr. Departementet viser også til den redegjørelse som er gitt ovenfor om behovet for overtredelsesbot for nærmere angitte overtredelser av ekomloven. Etter departementets vurdering går det foreslåtte overtredelsesbot klar av forbudet i Grunnloven § 96.

8.4.3 Forholdet til Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK)

I henhold til EMK, tilleggsprotokoll nummer 7 artikkel 4 nr. 1, vil det ikke kunne gis både straff og overtredelsesbot for samme forhold, da dette vil rammes av konvensjonens forbud mot «dobbeltstraff». Hva som er «samme forhold» kan bero på en konkret vurdering, jf Rt. 2006 s. 1049. Forbudet mot «dobbeltstraff» er også et grunnleggende prinsipp etter norsk rett. At et rettssubjekt ikke skal være gjenstand for både overtredelsesbot og straff for samme handling er klart, dette selv om den sivilrettslige sanksjonen ikke er å betrakte som «straff» etter Grunnloven § 96. Etter Høyesteretts plenumsdom i Rt. 2002 s. 557 er det uten betydning hvorvidt den sivilrettslige eller strafferettslige sanksjonen ilegges først.

I og med at påtalemyndigheten og forvaltningen i stor utstrekning vil ha overlappende kompetanse til å forfølge et forhold med henholdsvis overtredelsesbot og straff, tilsier det en avklaring mellom de to instanser. Skjæringspunktet for vernet mot dobbeltstraff inntrer ved vedtatt forelegg, eller dersom forelegget ikke vedtas, når dom faller i saken. Dersom påtalemyndigheten henlegger en sak, har forvaltningen fremdeles adgang til å forfølge saken sivilrettslig. Dersom påtalemyndigheten og forvaltningen behandler en sak parallelt, følger det av Høyesteretts dom i Rt. 1976 s. 1447 at når påtalemyndigheten har reist siktelse for overtredelse av ekomlovgivningen, må forvaltningens videre undersøkelser foretas i samsvar med straffeprosessloven.

EMK artikkel 6 nr. 1 legger også begrensninger på bruk av opplysninger som ikke er fremkommet frivillig, men fremskaffet ved bruk av tvang. I den utstrekning de aktuelle opplysningene kan utsette den som kravet retter seg mot for sanksjon eller straff, kan opplysninger fremskaffet på grunnlag av opplysningsplikt, ikke nyttes som bevis i sak om straff eller overtredelsesbot. Forvaltningen må ivareta de krav EMK og norsk lov for øvrig stiller til denne typen saker. Avgrensning av opplysningsplikten både overfor foretak og fysiske personer må finne sin avklaring gjennom Den europeiske menneskerettsdomstols og norsk rettspraksis. For nærmere redegjørelse om opplysningspliktens grenser (selvinkrimineringsvernet), vises til Ot.prp. nr. 6 (2003-2004) punkt 9.2.1 flg.

8.4.4 Overtredelsesgebyr/overtredelsesbot på andre rettsområder

Flere europeiske land i EU/EØS har lenge hatt kompetanse til å ilegge sivilrettslige bøter av betydelig størrelse. Stortinget vedtok i forbindelse med den nye konkurranseloven 1 en hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr, jf. § 29. En viste til at hensynet til harmonisering med reglene i EU/EØS og mange andre lands sanksjoner ved brudd på konkurransereglene på dette området talte tungt for en styrket adgang til å sanksjonere foretak, herunder en strengere utmålingspraksis. Det ble lagt til grunn at Norge med dette ville følge utviklingen og sanksjonsnivået innenfor EU/EØS og andre europeiske land. Innen området for elektronisk kommunikasjon har man imidlertid i EU/EØS så langt ikke vedtatt noe felles regelverk som forutsetter gjennomføring og bruk av sivilrettslige sanksjoner.

Konkurranseloven § 29 fastsetter uttømmende hvilke pliktbrudd myndigheten kan sanksjonere med overtredelsesgebyr. Disse er i det vesentlige sammenfallende med de pliktbrudd som etter § 30 er gjort straffbare. Man har med det gitt Konkurransetilsynet adgang til på skjønnsmessig grunnlag å velge mellom selv å ilegge overtredelsesgebyr eller å anmelde og bidra overfor påtalemyndigheten til å sikre grunnlag for å anvende straff. Overtredelsesgebyr etter konkurranseloven kan bare rettes mot foretak, ikke fysiske personer. Pålegget gis av Konkurransetilsynet og kan ikke påklages. Overprøvning vil eventuelt måtte foretas ved de alminnelige domstoler.

Også på flere andre rettsområder har man valgt å foreslå hjemmel for å ilegge overtredelsesgebyr. Det vises til kringkastingsloven, jf. Ot.prp. nr. 76 (2004-2005) og ny bestemmelse i energiloven, jf. endringslov 19. desember 2003 nr. 131. Det foreligger videre en NOU 2005:14 «På rett kjøl», hvor det foreslås å innføre hjemmel for å ilegge overtredelsesgebyr på sjøfartsområdet. Børsloven har i flere år hatt en slik bestemmelse. Videre er bestemmelse om overtredelsesgebyr innført i luftfartsloven.

8.4.5 Konklusjon

For å gi signaler om at det ikke skal være lønnsomt å unnlate å stanse lovbrudd ved første påpeking fra myndighetenes side, eller unnlate å etterkomme pålegg, er det etter departementets syn behov for et nytt sanksjonsmiddel som overtredelsesbot, som ett alternativ til blant annet tvangsmulkt og straff. Det foreslås derfor å innføre en ny bestemmelse om overtredelsesbot i ekomloven.

8.5 Nærmere om overtredelsesbot

8.5.1 Overtredelser som foreslås å kunne bli møtt med overtredelsesbot

Lov om elektronisk kommunikasjon med forskrifter stiller krav til en rekke ulike aktiviteter knyttet til elektronisk kommunikasjon. Den stiller krav forbundet med bygging, drift og tilgang av/til nett, til kvalifikasjoner for installatører og om autorisasjon for rett til å installere nett og utstyr. Videre oppstilles det en rekke krav om tilknyttet tilgang til nett, bruk av frekvenser samt krav i forbindelse med import og omsetning av utstyr. For tilbydere av tjenester stilles det også krav til at de skal informere allmennheten om sentrale vilkår for tjenester.

Kravene i loven, jf. eksemplene ovenfor, er både av teknisk, økonomisk og administrativ art og skal ivareta en rekke ulike hensyn. Noen plikter skal spesielt sikre hensynet til forbrukerne. Andre plikter skal sikre overordnede samfunnshensyn som effektiv utnyttelse av knappe ressurser til beste for alle eller sikre liv og helse for borgerne. Atter andre skal bidra til bærekraftig konkurranse mellom tilbydere av elektroniske kommunikasjonstjenester for å nå målet om gode, rimelige og fremtidsrettede tjenester.

Overtredelsesbot er et tyngende virkemiddel med et strafferettslig preg. Det er derfor viktig å angi helt konkret hvilke pliktbrudd som gir hjemmel for overtredelsesbot. Det foreslås derfor å angi hver bestemmelse i lov, og forskrift gitt med hjemmel i lov, der brudd kan føre til overtredelsesbot. Det angis også når brudd på enkeltvedtak fastsatt med hjemmel i lov kan sanksjoneres på denne måten. Nedenfor gis en oversikt over hovedinnholdet hva gjelder hvilke typer overtredelser som foreslås omfattet av bestemmelsen om overtredelsesbot. For en uttømmende opplisting vises det til merknader og utkast til lovbestemmelsen nedenfor.

Ikke alle pliktbrudd vil være like alvorlige. Ved brudd på bestemmelser som skal ivareta sikkerhet, liv og helse er det særlig viktig å sikre en effektiv håndheving. Flere av disse bestemmelsene er inntatt i lovens kapittel 2, «Generelle bestemmelser», hvorav overtredelse av de viktigste av disse foreslås underlagt overtredelsesbot. Dette gjelder eksempelvis kravet til måling og informasjon om kvalitet i § 2-2. Hensynet til privatliv og personlig integritet for den enkelte gjennom taushetspliktsbestemmelsen i § 2-9 foreslås også gitt et særlig vern. Også krav til kvalifikasjoner for de som foretar installasjon, vedlikehold mv. av nett eller utstyr jf. § 2-14 foreslås omfattet da bestemmelsen er sentral for å oppnå målet om gode, sikre nett og tjenester. Av samme grunn er også reglen om frekvenstillatelser i § 6-2 og nummerforvaltning i § 7-1, § 7-3 og § 7-4 foreslått tatt med. Videre er kravene som stilles til utarbeidelse og offentliggjøring av leveringsvilkår i § 2-4 omfattet da disse er viktige for å sikre transparens, og der i gjennom oppnåelse av ekomlovens formålsbestemmelse om gode og billige tjenester til brukerne gjennom blant annet bærekraftig konkurranse.

Sentrale er også bestemmelsene som skal sikre allmennheten eller andre tilbydere tilgang til nett og tjenester. Som følge av dette er de fleste av bestemmelsene i lovens kapittel 4 foreslått omfattet av bestemmelsen om overtredelsesbot. Dette gjelder blant annet § 4-1 og 4-3 om tilgang. Videre anses det også nødvendig å gi hjemmel for overtredelsesbot ved brudd på plikten etter § 4-2 tredje ledd til å dokumentere og begrunne avslag på anmodning om samtrafikk. Dette vil kunne gjelde både dersom plikten til å dokumentere og begrunne ikke blir oppfylt og dersom avlaget åpenbart ikke begrunner at anmodningen ikke var rimelig.

Også kravene etter § 4-4 om samlokalisering, § 4-5 om informasjons- og støttesystemer, § 4-6 om offentliggjøring og standardtilbud, § 4-7 om ikke-diskriminering, § 4-8 om regnskapsmessig skille, samt bestemmelsene i § 4-11 om fast forvalg og § 4-12 om overføringskapasitet foreslås omfattet av forslaget om overtredelsesbot. Pris- og regnskapsregulering i § 4-9 foreslås ikke tatt med, da overprising forutsettes å rammes av den foreslåtte bestemmelsen om tilbakebetaling, jf § 10-12. Tilbakebetalingskravet vil ikke være avhengig av utvist skyld. Bestemmelsen om tilbakebetaling antas derfor å være mer egnet i § 4-9 tilfeller.

Brudd på bestemmelsene som stiller krav tilknyttet innførsel, bruk og omsetning av utstyr etter lovens kapittel 8 er foreslått tatt med. Brudd vil her ofte være motivert ut fra ønske om stor økonomisk gevinst og hvor graden av utvist skyld vil kunne være kvalifisert. Kravene til å medvirke ved tilsyn i § 10-4, forskrifter om opplysningsplikt etter § 10-3 samt krav til å gi korrekte og fullstendige opplysninger er foreslått omfattet da overholdelse av det her nevnte er en forutsetning for at myndigheten skal kunne ivareta sine tilsynsoppgaver etter loven. Også enkelte andre forskriftsbestemmelser samt enkeltvedtak hjemlet i loven er inntatt i henholdsvis første ledd nr. 2 og nr. 3 i § 10-13.

Ikke et hvert brudd på bestemmelsene vil være aktuelt å sanksjonere med overtredelsesbot. Prinsipielt vil imidlertid alle brudd på de oppregnede bestemmelser kunne rammes. Betydningen av plikten, hvilken skade bruddet har ført til, hvor prinsipielt viktig det er å sikre at krav etterleves og hvor grovt bruddet er, vil være momenter i vurderingen av om det er aktuelt for myndigheten å bruke hjemmelen.

8.5.2 Hvem skal kunne ilegges overtredelsesbot?

På ekomområdet vil det mest praktiske i utgangspunktet være å rette et vedtak om overtredelsesbot mot et foretak, men vil det også kunne være behov for å ansvarliggjøre fysiske personer 2 . Det gjelder blant annet brudd på forbud mot omsetning av utstyr (særlig gjennom et økende salg over internett), omsetning av ulovlig utstyr og/eller unnlatelse av å rette seg etter pålegg fra Post- og teletilsynet om bruk av utstyr. Andre eksempler er installatører av nett og utstyr, radioamatører eller jaktlag som anvender PMR (Privat Mobil Radio), som bryter enkeltbestemmelser i ekomloven eller frekvenstillatelser gitt med hjemmel i loven. I slike tilfeller vil det kunne være behov for å pålegge overtredelsesbot overfor fysiske personer.

Selv om behovet for å sanksjonere i en del slike tilfelle vil kunne tilfredsstilles gjennom alminnelig straffeforfølgning, vil overtredelsesbot kunne være mer hensiktsmessig i enkelte tilfelle. En mulighet til å velge mellom straff og overtredelsesbot vil gi større fleksibilitet og samsvare bedre med hensynet til forholdsmessighet i reaksjon. Der en velger å rette boten mot en fysisk person fordrer dette naturligvis ivaretakelse av de hensyn til rettsikkerhet som gjør seg gjeldende i slike tilfeller. Blant annet tilsier hensynet til forholdsmessighet i reaksjonen bøter av en helt annen størrelsesorden når det er tale om fysiske personer. Disse hensyn vil bli nærmere behandlet i forbindelse med forskrift om utmåling av overtredelsesbøter.

Departementet foreslår etter en samlet vurdering å hjemle adgang til å ilegge overtredelsesbot både overfor foretak og fysiske personer utover kretsen av fysiske personer som «handler på vegne av foretaket», ved brudd på de relevante bestemmelser i ekomloven.

8.5.3 Skyldkravet

Forsettlige handlinger eller unnlatelser vil måtte omfattes. Spørsmålet er hvor den nedre grense skal trekkes vedrørende skyldkrav. I sjiktet under forsett ligger grov uaktsomhet, deretter lettere grader av uaktsomhet helt ned til objektive ansvarsformer. Et objektivt ansvar synes i utgangspunktet betenkelig ut fra et rettsikkerhetssynspunkt, selv om det har åpenbare bevismessige fordeler. På den annen side vil det ha klare bevismessige ulemper å legge terskelen så høyt at bare de grovt uaktsomme overtredelsene rammes. I den spesielle strafferetten er det etter hvert blitt hovedregelen at også uaktsomme handlinger er gjenstand for straff. Uaktsomhetskravet er også inngangsterskel for konkurranselovens regulering av overtredelsesgebyr. Simpel uaktsomhet er tilstrekkelig. Bestemmelsen om overtredelsesgebyr i energiloven og forslag til slik bestemmelse i ny sjølov, rammer også simpel uaktsomhet.

Også på området for elektronisk kommunikasjon synes det mest nærliggende å ha mulighet til å trekke aktørene til ansvar også for simpelt uaktsomme handlinger. Om det vil bli ilagt overtredelsesbot i den enkelte sak, vil måtte bero på et skjønn hvor en rekke momenter, i tillegg til graden av utvist skyld, skal tas hensyn til. Se nærmere om dette under punktet om utmåling. Etter de alminnelige regler om ansvar for foretak, vil dette i så fall ramme tilfeller hvor foretaket eller en som har handlet på foretakets vegne har handlet uaktsomt.

8.5.4 Beviskravet

Overtredelsesbot er en sivilrettslig sanksjon, hvor den klare hovedregel er at alminnelig sannsynlighetsovervekt er tilstrekkelig. Sanksjonens alvorlighet og likhet med straff kan derimot tilsi strengere krav til bevis. Dette er drøftet grundig i forarbeidene til den nye konkurranseloven, hvor Stortinget konkluderte med at alminnelig sannsynlighetsovervekt var tilstrekkelig, se blant annet Ot. prp. nr. 6 (2003-2004) kapittel 8.3.3 (s. 117 høyre spalte og kommentaren til § 29 s. 241 venstre spalte).

I straffeprosessen står hensynet til rettssikkerhet så sterkt at den klare hovedregel er at enhver rimelig og fornuftig tvil skal lede til frifinnelse. Rettssikkerhetshensyn veier normalt tyngst i saker om frihetsberøvelse, men bevisregelen gjelder også bøtestraff. Forskjellen mellom beviskravene i straffeprosessen og sivilretten er store. I og med sine strafferettslige karakteristika kan det argumenteres for at beviskravet bør være høyere enn 51 % sannsynlig for overtredelsesbot, spesielt i saker som gjelder store beløp.

På den annen side er det nettopp effektivitetshensyn som begrunner innføringen av sivilrettslige bøter på dette området. Strenge krav til bevisets styrke kan vanskeliggjøre håndhevelse av loven. Det fremheves videre at det i saker om overtredelse av ekomlovgivningen, vil samfunnet og forbrukernes interesse for riktig pris stå mot foretakenes interesse i ikke å bli bøtelagt for noe de ikke har gjort. Overtredelse av ekomlovgivningen vil ofte innebære at næringsdrivende beriker seg på samfunnets og forbrukernes bekostning. Behovet for å fravike alminnelig sivilprosessrettslige bevisregler avhenger av om en vurderer en feilaktig avgjørelse i den påståtte overtrederens disfavør som verre enn en feilaktig avgjørelse i forbrukernes og samfunnets disfavør.

Den fleksibilitet som er ment å ligge i dette sanksjonsmiddelet, de krav forvaltningsretten stiller og de muligheter som foreslås med hensyn til å angripe et vedtak om overtredelsesbot, gir god grunn til å anta at de avgjørelser som treffes bygger på et riktig faktum. Av rettssikkerhetshensyn finner departementet likevel på bakgrunn av ovenstående å foreslå at beviskravet bør være klar sannsynlighetsovervekt.

8.5.5 Utmåling – Momenter og forskriftsbestemmelse

I forslaget til lovtekst gis det en viss veiledning i hvilke momenter som skal vektlegges ved fastsetting av boten. Hensynene som er omtalt i lovforslaget er ikke ment å være uttømmende angitt. Ved fastsettelsen av botens størrelse skal det særlig legges vekt på overtredelsens grovhet, overtredelsens varighet, utvist skyld og foretakets omsetning. Generelt bør det også legges vekt på overtredelsens virkninger i markedet og eventuell fortjeneste oppnådd ved overtredelsen.

Ved fastsettelse av overtredelsesbot som en etterfølgende reaksjon kan det være grunn til å ta hensyn til eventuelt innbetalt tvangsmulkt når en skal vurdere hva den ansvarlige har tjent på overtredelsen.

Departementet har funnet det hensiktsmessig å foreslå de videre utmålingskriterier fastsatt i forskrift. Disse vil eksempelvis være overtredelsens art, overtredelsens virkning på det berørte marked, om avtaler eller tiltak er gjennomført, økonomien til eventuelt konsern som foretaket er en del av og om foretaket har bistått myndigheten i forbindelse med utredning av overtredelsen.

I forskriften foreslås det i samsvar med Sanksjonsutvalgets innstilling i NOU 2003:15 «Fra bot til bedring» å fastsette botens maksimale størrelse etter en prosentsats av foretakets omsetning. Angivelse av overtredelsesbotens maksimale størrelse i forskriftsteksten er først og fremst begrunnet i hensynet til forutberegnlighet for overtrederen, og for å sette rammer for forvaltningens skjønn.

Forslaget følger et system der overtredelse av angitte bestemmelser kan medføre inntil 1 prosent av omsetningen i overtredelsesbot. Dette gjelder all overtredelse som er listet i ekomloven § 10-13. Det skal videre differensieres innenfor denne grensen, avhengig av konkrete vurderinger knyttet til ovennevnte kriterier (overtredelsens grovhet, overtredelsens varighet, utvist skyld og foretakets omsetning med videre). Videre definerer forslaget til forskrift også innholdet av omsetningskriteriet. Hva gjelder valg av prosentsats for maksimalt overtredelsesbot så har erfaringen vist at instanser som hittil har håndhevet tilsvarende ordninger, eksempelvis Konkurransetilsynet, oftest legger seg på under 1 % av omsetningen. Departementet har videre merket seg at overtredelsesbot opp mot 10 % innenfor denne sektoren kan resultere i svært høye beløp. Departementet finner på det nåværende tidspunkt det ikke formålstjenlig å foreslå en bestemmelse med en maksimalgrense som vanskelig kan sees at skulle benyttes i praksis. Dersom det skulle vise seg ved praktisering av bestemmelsen at ett nivå på opp mot 1 % blir for lavt, vil prosentsatsen eventuelt kunne høynes på et senere tidspunkt. Dette vil kunne gjøres av departementet ved forskriftsendring.

8.5.6 Hvem skal ilegge overtredelsesboten og hvor kan dette påklages?

Hensynet til mest mulig effektivt tilsyn og administrasjon tilsier at kompetansen til å sanksjonere følger tilsynskompetansen. Departementet anser det som mest hensiktsmessig at kompetansen til å treffe vedtak om overtredelsesbot legges til PT. Det er i denne forbindelse sentralt at det organ som skal fastsette administrative sanksjoner organiserer virksomheten slik at man har en stab som er egnet til behandling av slike saker. En løsning der kompetansen er lagt på tilsynsnivå, er også valgt i konkurranseloven og kringkastingsloven.

Bør et vedtak om overtredelsesbot kunne påklages i forvaltningsapparatet eller bør det gå direkte til domstolene? Da overtredelsesbot har en pønal karakter og beløpsmessig vil kunne ligge høyt, må hensynet til rettssikkerhet veie tungt. Hensynet til effektivitet i saksgangen står også sentralt.

I konkurranseloven er den alminnelige klageadgangen avskåret, men domstolene har full prøvelsesrett. Det forhold at man får prøvet alle sider av saken ved domstolene og uten klageadgang, åpner for en effektiv og rettssikker løsning. En prøvning for de alminnelige domstoler krever imidlertid forholdsvis mye tid og penger før man har en rettskraftig avgjørelse på plass. Å opprettholde adgang til en klagebehandling i forvaltningsapparatet gir en mulighet til å velge en mindre kostbar løsning som kan gå raskere. En klage vil behandles av et organ med god kjennskap til saksområdet og vil kunne hindre en del saker å gå til domstolene. Vedtaket vil uansett kunne prøves av de alminnelige domstoler etter at klageadgangen er uttømt. Departementet foreslår etter en avveining av disse hensynene at enkeltvedtak om overtredelsesbot undergis den samme klageordning som andre enkeltvedtak fastsatt med hjemmel i ekomloven. Det innebærer at Samferdselsdepartementet vil være klageinstans.

Verken den tidligere telelovgivningen eller den nye ekomloven stiller krav om at klageadgangen skal være uttømmende benyttet før søksmål kan tas ut. Departementet mener det ikke er grunn til å fastsette at klageadgangen skal utnyttes, før enkeltvedtak om overtredelsesbot kan bringes inn for domstolen, jf. tvistemålsloven § 437, jf forvaltningsloven ny § 27 b. Det foreslås derfor ikke stilt et krav om dette i utkast til ny lovbestemmelse. Et vedtak vil derfor som hovedregel kunne prøves så snart det er fattet, med mindre det er inntatt søksmålsbegrensninger i ved­taket.

Det foreslås videre at domstolene skal kunne prøve alle sider av et vedtak om overtredelsesbot, med andre ord også forvaltningens skjønnsutøvelse og botens størrelse. Hensynet til rettssikkerhet veier tungt i slike saker og domstolene bør derfor kunne prøve alle sider av saken. Vedtak om overtredelsesbot har paralleller til strafferettslige bøter og er som sådan av en karakter som domstolene har god kompetanse til å vurdere. Det burde dermed ikke være betenkeligheter med å la domstolene kunne prøve selve vedtaket om overtredelsesbot fullt ut. Det presiseres imidlertid at domstolens prøvning av et eventuelt underliggende vedtak som er overtrådt, følger hovedregelen om begrenset prøvning.

8.6 Straff – bakgrunn for lovforslaget og nærmere om dette (§ 12-4)

På bakgrunn av forslaget om innføring av overtredelsesbot, blir behovet for straff etter departementets oppfatning noe mindre. Departementet har vektlagt at straff først og fremst bør brukes ved brudd på regler som verner om viktige samfunnsmessige interesser. Sentrale momenter vil være handlingens art, hvor alvorlig den aktuelle overtredelse er, handlingens omfang og virkninger, og om det foreligger gjentakelse av brudd på handlingsnormer. For eksempel bør ikke straff benyttes ved svært kortvarige brudd på reglene, med mindre brudd på reglene gjentar seg.

En bør ikke avskjære adgangen til å ilegge straff for de grove og alvorlige overtredelsene som i dag kan straffes med bøter og/eller fengsel. Departementet mener derfor at forslaget om overtredelsesbot bør innføres som et supplement til, og ikke til fortrengsel for, strafferettslige sanksjoner ved overtredelser av ekomloven. Det bør kunne foretas et valg i det enkelte tilfellet av hva som vil være mest hensiktsmessig reaksjonsform.

I NOU 2003:12 Ny konkurranselov foreslo utvalget at også simpelt uaktsomme overtredelser skal kunne sanksjoneres med straff. Det samme skyldkravet er fastsatt i gjeldende straffebestemmelse i ekomloven § 12-4. Imidlertid var ikke Arbeids- og administrasjonsdepartementet enig i utvalgets forslag, jf. Ot.prp. nr. 6 (2003-2004). Departementet mente at i simpel uaktsomhetstilfellene ville overtredelsesgebyr være et mer passende sanksjonsmiddel. Gjeldende konkurranselov § 30 omfatter derfor kun de grovt uaktsomme og de forsettelige overtredelser.

Samferdselsdepartementet mener imidlertid at en bør være tilbakeholdne med å høyne det alminnelige skyldkravet til grov uaktsomhet på ekomområdet. Det vil da måtte foretas vanskelige bevismessige vurderinger av om overtreder har utvist nok skyld til at det er aktuelt å anmelde. Det kan gi en utilsiktet tendens hos Post- og teletilsynet til å velge overtredelsesbot fremfor straff, for å sikre at det faktisk blir en reaksjon, selv om tilsynet mener det riktige vil være å anmelde og å straffe. Skjerping av det subjektive vilkår for straff i forhold til gjeldende bestemmelse vil dermed i større grad stimulere til bruk av administrativ sanksjon enn det innføringen av en slik hjemmel har til hensikt å gjøre. Dessuten kan simpel uaktsomhetstilfeller være klart straffverdige. Hensynet til en effektiv rettshåndhevelse tilsier da at også uaktsomme overtredelser bør være straffbare.

Gjeldende straffebestemmelse er generell, og rammer brudd på alle lovens bestemmelser. Det bør etter departementets syn i tråd med nyere praksis innen strafferetten utformes helt konkret hvilke brudd på handlingsnormer som er straffbare. Videre bør det lovfestes at også overtredelser av visse typer enkeltvedtak som fastsetter de aktuelle handlingsnormer i medhold av ekomloven, er straffbare. Departementet foreslår på denne bakgrunn å avgrense mulighet til å anvende straff til brudd på enkelte bestemmelser i ekomloven, slik som nedfelt i forslag til ny straffebestemmelse (første ledd nr. 1).

Dessuten foreslås det at overtredelse av enkelte forskriftshjemler i ekomloven (nr. 2) og overtredelse av visse typer enkeltvedtak fastsatt med hjemmel i ekomloven (nr. 3) skal omfattes av straffebestemmelsen. I tillegg vil den som forsettlig eller uaktsomt gir uriktige eller ufullstendige opplysninger til myndigheten kunne bli møtt med straffereaksjon (nr. 4).

Bestemmelsens annet ledd om bruk av straff i inntil 3 år ved brudd på taushetsplikten i vinnings hensikt, er en videreføring av gjeldende rett. Imidlertid er brudd på § 2-9 foreslått gjort straffbar også for de uaktsomme overtredelser, jf. forslag til ny straffebestemmelse første ledd. Det vil si en endring av skyldkravet i forhold til dag, der kun de forsettlige eller grovt uaktsomme overtredelser av § 2-9 er straffbare.

Departementet understreker at bruk av straff som reaksjon må tilpasses til innholdet i den aktuelle regelen og hvor alvorlig overtredelsen er.

8.7 Tvangsmulkt – bakgrunn for lovforslaget og nærmere om dette (§ 10-7)

Tvangsmulkt kan ikke brukes som etterfølgende reaksjon på regelbrudd og har således ikke et pønalt formål. Tvangsmulkt knytter seg til plikter som ikke blir oppfylte eller vedtak/pålegg som ikke etterleves. Hensikten med tvangsmulkt er å tvinge frem særskilte handlinger eller å avslutte ulovlige forhold. Tvangsmulkt virker derfor kun fremover i tid, som et oppfyllelsespress i forhold til fastsatte plikter eller pålegg.

Tvangsmulktbestemmelsens første ledd er en videreføring av gjeldende rett. Det vil ikke være nødvendig å påvise skyld for å ilegge tvangsmulkt, i motsetning til for overtredelsesbot og straff. Den ansvarlige bør få tid til å innrette seg i tråd med regelverket før tvangsmulkten begynner å løpe. Myndigheten vil kunne vurdere om det vil være rimelig å vedta tvangsmulkt i den enkelte sak. Manglende oppfyllelse av pålegg eller annen rettsstridig virksomhet vil derfor ikke automatisk føre til vedtak om tvangsmulkt.

I § 10-7 foreslår departementet tatt inn et nytt annet ledd første punktum om at myndigheten bestemmer når mulkten begynner å løpe. I gjeldende tvangsmulktbestemmelse er regelen at mulkten ikke begynner å løpe før etter at klagefristen er ute eller, dersom vedtaket påklages, først når klagen er endelig avgjort i forvaltningen. Departementet mener at gjeldende bestemmelse kan gi uheldige utslag ved at den ansvarlige gis incitament til å klage på vedtak om tvangsmulkt i treneringsøyemed. En konsekvens av gjeldende bestemmelse om tvangsmulkt er at myndigheten fratas kontroll over fastsettelse av tidspunkt for vedtakets ikrafttredelse. Dette kan virke til fordel for den som opptrer i strid med lov, forskrift eller enkeltvedtak. Det kan på den annen side tenkes tilfeller der det er hensiktsmessig å utsette iverksettingen av et vedtak om tvangsmulkt. I slike tilfeller mener departementet at det er tilstrekkelig å anvende den generelle hjemmelen i forvaltningsloven § 42 til å utsette iverksettingen av et vedtak.

Departementet mener det i særlige tilfeller er behov for å kunne frafalle eller redusere påløpt mulkt, jf. forslag til bestemmelse annet ledd annet punktum. Det innebærer for eksempel at dersom det er aktuelt å anvende overtredelsesbot, og det allerede er påløpt/ilagt tvangsmulkt, kan det være rimelig grunn til at myndigheten frafaller kravet om mulkt helt eller delvis. Dette gir etter departementets vurdering også myndigheten tilstrekkelig handlingsrom for å kunne sikre at bruken av tvangsmulkt ikke får urimelige konsekvenser for den ansvarlige, selv om en ikke opererer med et skyldkrav.

Ved utmålingen av tvangsmulkt skal myndigheten ta utgangspunkt i hva den ansvarlige sparer ved ikke å oppfylle plikten til rett tid. Om en plikt ikke blir oppfylt til rett tid og tvangsmulkt ikke virker, kan myndigheten vurdere om en også vil ilegge en overtredelsesbot eller andre sanksjoner i de tilfeller der myndigheten har konstatert klare regelbrudd. Fordi en ikke regner tvangsmulkt som en sanksjon vil det ikke være brudd på forbudet mot dobbeltstraff i EMK å anvende denne reaksjonsformen sammen med andre sanksjonsformer. Myndigheten skal i ethvert tilfelle vurdere hva som er den mest effektive og best egnede reaksjonsformen.

8.8 Høringsinstansenes syn

Flere av høringsinstansene stiller seg positive til bestemmelsen, og fremhever at det er et behov for å innføre en hjemmel om overtredelsesbot i lov om elektronisk kommunikasjon. Fornyings- og administrasjonsdepartementet, Barne- og likestillingsdepartementet, Post- og teletilsynet, Politidirektoratet Forbrukerombudet, Forbrukerrådet, TELFO, Mobyson, Tele2, TDC Song og BaneTele støtter i hovedsak forslaget om innføring av hjemmel om overtredelsesbot. Forbrukerombudet mener det er viktig at forvaltningen får oppgaven med å sanksjonere regelverket det skal føre tilsyn med, og at overtredelsesbot er en sanksjonstype som effektivt kan forhindre eller stanse brudd på regelverket. Forbrukerombudet presiserer at bot kun bør benyttes ved brudd på de bestemmelsene som ivaretar de viktigste hensynene som lovgivningen skal fremme, så som hensynene til liv, sikkerhet og helse, samt der hvor overtredelsen er begrunnet i ønske om økonomisk vinning.

Telenor og NetCom er uenig i at det er et behov for å innføre ny bestemmelse om overtredelsesbot, og mener alminnelig straff og eksisterende sanksjonsmidler er tilstrekkelige til å sikre etterlevelse av krav fastsatt i eller i medhold av ekomloven. Telenor mener hensynet til objektivitet ved etterforskning og at organer med sanksjonskompetanse bør være uavhengige, ivaretas ved alminnelige straffepåbud, men i liten grad ved administrative sanksjoner. Telenor peker på at det er grunnleggende forskjeller mellom den alminnelige konkurranserett og ekomreguleringen, og mener dette taler for å være varsom med å operere med ensartede sanksjonsvirkemidler. NetCom mener gjeldende straffebestemmelse i ekomloven § 12-4 ivaretar eventuelle straffebehov og rettssikkerhetsgarantier på en tilfredsstillende måte, og at ileggelse av overtredelsesbot vil kunne føre til en kostnads- og tidkrevende rettshåndheving. NetCom mener at forslaget under enhver omstendighet er for omfattende i forhold til hvilke overtredelser som kan rammes av bøter, og er mer omfattende enn tilsvarende bestemmelser på andre rettsområder.

Enkelte av høringsinstansene, Post- og teletilsynet, Fornyings- og administrasjonsdepartementet og Tele2 , er uenige i at beviskravet bør være kvalifisert sannsynlighetsovervekt. Tele2 mener forvaltningens hovedregel om alminnelig sannsynlighetsovervekt bør være tilstrekkelig. Post- og teletilsynet og Fornyings- og administrasjonsdepartementet mener det er mest hensiktsmessig med likt beviskrav i saker om overtredelsesgebyr/overtredelsesbot og peker på at konkurranseloven har krav om alminnelig sannsynlighetsovervekt. Fornyings- og administrasjonsdepartementet mener videre at Samferdselsdepartementet burde legge større vekt på de hensyn som taler for at saker om overtredelsesbot skal bringes direkte inn for domstolen, slik som konkurranselovens ordning.

TDC Song, Tele2 og BaneTele mener at bestemmelsen om overtredelsesbot, i likhet med lovutkastet om tilbakebetalingsplikt, bør omfatte brudd på pris- og regnskapsreguleringen i ekomloven § 4-9. Telenor mener imidlertid at det ikke bør opereres med overtredelsesbot i tilfeller hvor tilbakebetalingsplikt får anvendelse.

Tvangsmulkt (utkastets § 10-7):

NetCom mener det ikke er grunn til å overlate til myndighetene å bestemme når mulkten skal begynne å løpe. Gjeldende ordning der tvangsmulkten ikke begynner å løpe før klagefristen er ute, er fastsatt av hensyn til vern av den regulerte tilbyderen. Departementets foreslåtte endring vil i praksis kunne bidra til å gjøre restitusjonsoppgjøret vanskeligere. Pålegg om tvangsmulkt vil ofte ha stor økonomisk og markedsmessig betydning, og slik NetCom vurderer det vil det være uheldig og kunne medføre uopprettelige skader dersom pålegg om tvangsmulkt tvinges igjennom på den måten forslaget åpner for.

8.9 Departementets vurdering

Departementet mener det er behov for å styrke det administrative sanksjonsapparatet når det konstateres brudd på ekomloven. Som det fremgår av høringsnotatet, vil hjemmel for overtredelsesbot gjøre reaksjonsapparatet mer finmasket, slik at det blir lettere å finne en effektiv sanksjonsform som ikke går unødvendig langt. Ileggelse av overtredelsesbot vil dessuten kunne være tids- og kostnadsbesparende, som følge av at det ikke er nødvendig å involvere politiet og påtalemyndigheten.

Myndighetene har erfart at en rekke plikter i ekomloven ikke uten videre etterleves. I en del tilfeller vil aktørene ha et økonomisk incitament til å ikke oppfylle plikter eller etterleve forbud. De virkemidler som tilsynet har i dag er ikke tilstrekkelige til å sikre etterlevelse, fordi de i seg selv ikke vil redusere de økonomiske incentivene til å bryte reglene. Tilsynsmyndigheten må ha evne til å sette makt bak kravene som blir stilt. Innføring av overtredelsesbot er et tiltak som vil motvirke den økonomiske fordelen ved ikke-etterlevelse. Sanksjonsutvalget ønsker videre en dreining fra generelle straffesanksjoner over mot mer konkrete administrative sanksjoner på det enkelte område, så som overtredelsesgebyr/overtredelsesbot.

Departementet er enig med Telenor i at det er forskjeller mellom konkurranseloven og ekomloven, men mener at forslaget tar hensyn til dette ved å foreslå en annen maksimumsgrense for utmåling av bøter i forskrift, et annet beviskrav, klageadgang m.v.

Departementet legger en viss vekt på at det allerede er vedtatt eller foreslått hjemler for ileggelse av overtredelsesgebyr i flere andre lover. Reglene i konkurranseloven § 29 var gjenstand for en grundig vurdering forut for vedtakelsen. Medietilsynet er gitt hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr i kringkastingsloven § 10-3. Børsloven har en bestemmelse om overtredelsesgebyr i § 5-12. Barne- og likestillingsdepartementet har i et høringsnotat om ny markedsføringslov foreslått hjemmel for ileggelse av overtredelsesgebyr for de av lovens forbudsbestemmelser som har en klar gjerningsbeskrivelse. Endelig har Stortinget ved behandlingen av Ot.prp. nr. 9, jf. Innst. O. nr. 47 (2006-2007) sluttet seg til forslag om å gi luftfartsmyndigheten hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr for brudd på EØS-regler om passasjerrettigheter.

Departementets erfaring med bruk av tvangsmulkt tilsier at det er behov for at myndigheten kan fastsette når mulkten skal begynne å løpe. Det er viktig for å hindre at tilbyderen trenerer gjennomføringen av det pålegget tvangsmulkten retter seg mot. Hensynet til å verne tilbyder mot økonomisk skade må veies opp mot de samfunnsmessige hensyn, bl.a. hensynet til sluttbrukere, konkurransen i markedet mv., som tvangsmulkt skal ivareta. Departementet mener videre at et eventuelt etteroppgjør i de tilfeller der vedtaket blir omgjort eller endret i klageomgangen, ikke vil medføre uopprettelige skader i forhold til den regulerte tilbyder. Departementet opprettholder derfor forslaget om endring i bestemmelsen om tvangsmulkt.