8 Merknader til lovforslaget

Til § 21 (ny)

Departementet finner det naturlig å plassere en ny bestemmelse i vegloven kapittel IV som ny § 21.

Vegloven kapittel IV omhandler det økonomiske ansvar vedrørende planlegging, bygging, utbedring, vedlikehold og drift av offentlige veger. Innholdet i kapittel IV har vært gjenstand for flere endringer, senest i 1996, jf. Ot.prp. nr. 60 (1994-95) og Innst. O. nr. 14 (1995-96). Ved lovendringen i 1996 ble §§ 21 til 25 opphevet. Den økonomiske ansvarsdelingen er nå i samsvar med fordelingen av myndighet mellom de statlige, fylkeskommunale og kommunale vegmyndighetene.

I første ledd angis de sentrale karakteristika ved OPS-avtaler innenfor vegsektoren slik de i dag er kjent. Begrepet «OPS» benyttes ikke i forslaget til lovtekst, da dette begrepet på andre sektorer i praksis benyttes også om andre kontraktsmodeller enn den som Vegdirektoratet benytter i sine prosjekter.

Paragrafen vil få anvendelse når en «vegstyremakt» har inngått en slik avtale. Det følger av vegloven § 9 at vegstyremaktene er Vegdirektoratet, fylkeskommunene og kommunene, for henholdsvis riksveger, fylkesveger og kommunale veger. Departementet foreslår at paragrafen ikke begrenses til avtaler inngått av Vegdirektoratet, for det tilfelle at det skulle bli aktuelt for fylkeskommuner eller kommuner å inngå OPS-avtaler for langsiktige totalleveranser av veganlegg.

Den annen part, OPS-selskapet, er i forslaget til lovtekst angitt som «selskapet». I praksis vil nok den annen part være et selskap i selskapslovgivningens forstand, men uttrykket bør ikke fortolkes for snevert slik at det utelukker eventuelle andre organisasjonsformer.

Paragrafen vil bare gjelde avtale om finansiering, utbygging, drift og vedlikehold av offentlig veg, jf. definisjonen i vegloven § 1. I vegloven § 1 er offentlig veg definert som veg eller gate som er åpen for allmenn ferdsel «og som blir halden ved like av stat, fylkeskommune eller kommune etter reglane i kap. IV». Andre veger eller gater skal anses som private. At OPS-selskapet står for vedlikehold av vegen fører ikke til at vegen ikke anses som offentlig veg. Henvisningen i vegloven § 1 til reglene i vegloven kap. IV innebærer at det er tilstrekkelig at utgiftene til vedlikehold bæres av stat, fylkeskommune eller kommune. Det er intet vilkår at en av disse vegmyndighetene selv forestår det faktiske vedlikehold.

Det er ikke nødvendig at avtalen bare gjelder en offentlig veg som OPS-selskapet skal drifte og vedlikeholde i minst ti år. At avtalen eksempelvis også omfatter bygging av en vegstrekning eller konstruksjoner som Vegdirektoratet skal overta på ordinær måte etter ferdigstillelse, er ikke til hinder for at paragrafen anvendes når det fremtredende trekk ved avtalen er at OPS-selskapet skal yte en totalleveranse av en vegstrekning i minst ti år.

En viktig begrensning for at paragrafen skal få anvendelse, gjøres i annet ledd . Det må for det første følge av avtalen at minst halvparten av OPS-selskapets vederlag ikke skal betales før etter at vegen er åpnet for trafikk. Hvis den vesentligste del av vederlaget skal betales allerede under utbyggingsperioden, faller et av de sentrale elementer i avtaleforholdet som begrunner unntaket fra boets inntredelsesrett, bort. I de to OPS-avtaler som Vegdirektoratet har inngått, skal alt vederlag betales etter trafikkåpning. Det er imidlertid ikke naturlig å oppstille dette som et absolutt krav. Ved å begrense kravet til at minst halvparten av vederlaget først skal betales etter trafikkåpning, skapes en viss fleksibilitet i forhold til struktureringen av eventuelle fremtidige OPS-prosjekter.

Ved beregningen av hva som utgjør minst halvparten av vederlaget, vil det være naturlig å ta utgangspunkt i den antatte neddiskonterte nåverdi av vederlaget på kontraktsinngåelsestidspunktet, og se bort fra eventuelle senere inntrådte vederlagsjusteringer – eksempelvis som følge av endringsarbeider. Det ville skape for stor uforutsigbarhet, især for OPS-selskapets långivere, hvis det skulle tas hensyn til senere vederlagsjusteringer. Spørsmålet om OPS-selskapets konkursbo har rett til å tre inn i OPS-avtalen, er et spørsmål som det er viktig for avtalepartene og tilknyttede aktører å ha klarhet i når kontrakten inngås.

For det andre oppstilles i annet ledd et krav om at vederlaget etter trafikkåpning skal betales frem til avslutning av driftsfasen. Bestemmelsen sier intet om profilen på disse betalingene. Om betalingen skjer med helt eller tilnærmet like periodemessige beløp, eller om det i en periode betales høyere beløp som deretter nedtrappes, er uten betydning. Det sentrale er at betalingen er knyttet opp til den løpende levering av et veganlegg som driftes og vedlikeholdes av OPS-selskapet og som dermed er tilgjengelig for alminnelig trafikal bruk.

Tredje ledd inneholder paragrafens sentrale bestemmelse om at OPS-selskapets konkursbo ikke har inntredelsesrett i OPS-avtalen. Paragrafen inneholder derfor et unntak fra dekningsloven § 7-3 første ledd første punktum, jf. bestemmelsen i dekningsloven § 7-1 om at reglene i dekningsloven kap. 7 bare kommer til anvendelse dersom ikke annet følger av andre lovbestemmelser.

Konsekvensen av at boet ikke har inntredelsesrett vil være at det aktivum kontrakten utgjør, ikke beslaglegges av boet. Vedkommende vegstyremakt som er kontraktspart vil dermed i praksis være tvunget til å heve avtalen som følge av OPS-selskapets mislighold, og vil dermed stå fritt til selv å besørge videre drift og vedlikehold av vegen, med mindre långiverne påberoper sine rettigheter i henhold til eventuell avtale med vedkommende vegstyremakt om å besørge oppfyllelse på OPS-selskapets vegne og på de vilkår som fremgår av vedkommende avtale.

Hevning av OPS-avtalen vil normalt lede til et hevningsoppgjør, hvor OPS-selskapet vil kunne få krav på et restvederlag. I praksis vil alle OPS-selskapets krav mot Vegdirektoratet som springer ut av OPS-avtalen, være pantsatt til fordel for OPS-selskapets långivere. Når avtalen heves som følge av OPS-selskapets konkurs, må hevningsvederlaget anses som oppgjør for den del av OPS-avtalen som var oppfylt før konkursåpningen. Dette vederlaget må dermed anses oppstått i OPS-selskapets virksomhet og dermed også som omfattet av fordringspanteretten. Et slikt syn legges til grunn av Jens Edvin Andreassen [Skoghøy], Factoringpant (1990), side 186, i relasjon til factoringpantavtaler. Etter departementets oppfatning kan dette ikke stille seg annerledes når det er tale om pant i et enkelt pengekrav.

Eventuelle slike inntekter på OPS-selskapets hånd som overstiger fordringspanthavernes krav, vil derimot gå inn i bomassen, jf. dekningsloven § 2-13.

I fjerde ledd gis departementet hjemmel til å gi forskrift til utfylling av paragrafen.