5 Arbeidstakerbegrepet

5.1 Arbeidstakerbegrepet – presisering

5.1.1 Gjeldende rett

Arbeidsmiljøloven § 1-8 første ledd definerer arbeidstaker som enhver som «utfører arbeid i annens tjeneste». En arbeidstaker kan være fast eller midlertidig ansatt, og i en heltids- eller deltidsstilling.

Hvorvidt en som utfører arbeid er «arbeidstaker» er avgjørende for om den arbeidsrettslige vernelovgivningen får anvendelse, jf. § 1-2 første ledd. Den arbeidsrettslige vernelovgivningen omfatter arbeidsmiljøloven, men også lover som ferieloven og allmenngjøringsloven. Grunnleggende rettigheter knyttet til kollektiv forhandlingsrett er også forbeholdt de som omfattes av arbeidstakerbegrepet, jf. arbeidstvistloven § 1.

Det nærmere innholdet i arbeidstakerbegrepet i § 1-8 er utviklet gjennom forarbeider og rettspraksis. I Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) punkt 6.1.1 beskriver departementet arbeidsavtalen slik:

Et særtrekk ved arbeidsavtalen er arbeidstakerens avhengige stilling i forhold til arbeidsgiveren og sistnevntes styringsrett i arbeidsforholdet. Arbeidstakeren er normalt økonomisk avhengig som lønnsmottaker og står i et organisatorisk avhengighetsforhold som innebærer underordning i forhold til arbeidsgiver.

Den nærmere vurderingen av om en person er en arbeidstaker gjøres etter en konkret helhetsvurdering med utgangspunkt i momenter som er utviklet gjennom rettspraksis og forarbeider. I Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) beskriver departementet det nærmere innholdet i arbeidstakerbegrepet slik:

En person skal regnes som arbeidstaker i lovens forstand hvis tilknytningen til arbeidsgiver reelt sett har karakter av et ansettelsesforhold. Det skal foretas en helhetsvurdering av samtlige omstendigheter i avtaleforholdet. Følgende kriterier kan etter rettspraksis tale for at det foreligger et arbeidstakerforhold:

• Arbeidstakeren har plikt til å stille sin personlige arbeidskraft til rådighet og kan ikke bruke medhjelpere for egen regning

• Arbeidstakeren har plikt til å underordne seg arbeidsgiverens ledelse og kontroll av arbeidet

• Arbeidsgiveren stiller til rådighet arbeidsrom, maskiner, redskap, arbeidsmaterialer eller andre hjelpemidler som er nødvendige for arbeidets utførelse

• Arbeidsgiveren bærer risikoen for arbeidsresultatet

• Arbeidstakeren får vederlag i en eller annen form for lønn

• Tilknytningsforholdet mellom partene har en noenlunde stabil karakter, og er oppsigelig med bestemte frister

• Det arbeides hovedsakelig for én oppdragsgiver

Listen er ikke uttømmende med hensyn til hvilke momenter som kan være relevante. Dette er ikke absolutte holdepunkter, men en rettesnor for vurderingen av om det foreligger et arbeidstakerforhold.

Arbeidsavtalens avgrensning mot oppdragsavtaler står sentralt når begrepets rekkevidde skal avklares. I Ot.prp. nr. 31 (1935) side 12 ga departementet uttrykk for at arbeiderdefinisjonen skulle «fremheve forskjellen mellem den avhengige arbeidstager og den selvstendig arbeidende person». I rettspraksis er det flere saker som behandler grensedragningen mellom arbeidstakere og oppdragstakere, herunder i de to avlasterdommene (Rt-2013-354 og HR-2016-1366-A), Tupperware-saken (Rt-1984-1044) og Beredskapshjem-dommen (Rt-2013-342). I dommene gjøres det konkrete helhetsvurderinger av avtaleforholdet med utgangspunkt i de momentene som er listet opp i Ot.prp. nr. 49 (2004–2005).

Selv om vurderingen skal ta utgangspunkt i de nevnte momentene, skal det alltid legges til grunn en formålsorientert tilnærming. Arbeidstakerbegrepet skal gis en vid tolkning, og de som har behov for vern skal bli vernet. Dette er slått fast av Høyesterett i flere saker. I Rt. 1968 side 725 (Hjemmearbeiderske) kom Høyesterett til at vernebehov begrunnet arbeidstakerstatus selv om andre klassiske momenter ikke var oppfylt. I Tupperware-saken slo Høyesterett fast (blant annet med henvisning til Hjemmearbeiderske-saken) at arbeidstakerbegrepet må gis en vid tolkning. Dette ble gjentatt i Avlaster I og Avlaster II. Også lagmannsretten i Stendi-dommen (LB-2019-184977) legger til grunn at graden av behov for vern skal være styrende for utfallet. Denne saken ble anket til Høyesterett, men ble ikke tillatt fremmet, jf. HR-2021-2325-U. De nevnte sakene viser at verneformålet står helt sentralt i vurderingen av arbeidstakerklassifisering.

Det er realitetene i forholdet som er avgjørende for om det foreligger et arbeidstakerforhold, ikke hvordan arbeidsforholdet er betegnet av partene, jf. at arbeidsmiljøloven er ufravikelig.

I den konkrete helhetsvurderingen har Høyesterett særlig lagt vekt på om det foreligger et over- og underordningsforhold. I Avlaster II uttalte Høyesterett følgende:

I lovforarbeidene er det, slik jeg allerede har gjort rede for, i opptakten til sjupunktslisten pekt på at et fremtredende trekk ved en arbeidsavtale er arbeidstakerens avhengige stilling i forhold til arbeidsgiveren og sistnevntes styringsrett i arbeidsforholdet. Blant de mange momentene som inngår i helhetsvurderingen, vil spørsmålet om arbeidsgiverens ledelse og kontroll derfor stå særlig sentralt.

Arbeidstakerens stilling som økonomisk og organisatorisk avhengig av arbeidsgiveren, og dennes underordning, synliggjør hvorfor arbeidstakeren har et vernebehov etter arbeidsmiljøloven. Avgjørelsen av om en person er arbeidstaker eller oppdragstaker må treffes basert på om relasjonen mellom partene samlet sett bærer preg av avhengighet, underordning og skjevhet i styrkeforholdet.

Utover de nevnte momentene ovenfor, la Høyesterett i Beredskapshjem-dommen (Rt. 2013 side 342) vekt på at oppdragets karakter i den aktuelle saken skilte seg fra ordinære arbeidsforhold. Høyesterett uttaler i avsnitt 62:

[…] Fosterhjemsoppdrag kan utvilsomt være meget krevende og fordre betydelig innsats. Men kjernen i oppdraget er å stille til rådighet et hjem hvor fosterbarnet så langt mulig skal være som et familiemedlem. En slik oppgave skiller seg i sine grunntrekk klart fra hva som naturlig kan karakteriseres som «arbeid i annens tjeneste».

Arbeidstakerdefinisjonen i § 1-8 skal ikke kun avgrenses mot selvstendige oppdragstakere, men også mot andre tilknytningsformer. Arbeid som utføres i roller som man er utnevnt eller valgt til, typisk styre- og tillitsverv, vil falle utenfor begrepet «arbeidstaker». Videre avgrenses arbeidstakerbegrepet blant annet mot frivillig arbeid, arbeid som utføres på grunnlag av idømt samfunnstjeneste, lovgivningen om verneplikt og arbeid som utføres med hjemmel i lov om sosiale tjenester, jf. Ot.prp. nr. 49 (2004–2005).

Arbeidstakerbegrepet benyttes i mange lover, blant annet i ferieloven, arbeidstvistloven, permitteringslønnsloven, allmenngjøringsloven, arbeidsmarkedsloven, skatteloven, skattebetalingsloven, merverdiavgiftsloven, folketrygdloven og yrkesskadeforsikringsloven. Flere av lovene bruker arbeidstakerbegrepet uten å angi en egen definisjon. Enkelte lover gir imidlertid en definisjon av begrepet. Dette gjelder blant annet ferieloven, arbeidstvistloven og folketrygdloven. Ferieloven § 2 første ledd definerer arbeidstaker som «enhver som utfører arbeid i annens tjeneste». Arbeidstakerbegrepet i ferieloven skal forstås på samme måte som i arbeidsmiljøloven, jf. NOU 2004: 5 side 154 og Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2013 side 354 (Avlaster I). Arbeidstvistloven § 1 bokstav a definerer en arbeidstaker som «enhver som utfører arbeid i en annens tjeneste og som ikke går inn under lov om offentlige tjenestetvister». Av Prop. 134 L (2010–2011) side 72 følger det at «arbeidstaker» defineres på tilsvarende måte som i arbeidsmiljøloven § 1-8 første ledd. Folketrygdloven definerer i § 1-8 en arbeidstaker som «enhver som arbeider i en annens tjeneste for lønn eller annen godtgjørelse».

5.1.2 Utvalgets forslag

Flertallet i Fougner-utvalget foreslår en ny definisjon av arbeidstaker i arbeidsmiljøloven § 1-8 første ledd, første og andre punktum:

(1) Med arbeidstaker menes i denne lov enhver som utfører arbeid for og underordnet en annen. Ved avgjørelsen skal det blant annet legges vekt på om vedkommende stiller sin arbeidskraft til disposisjon, om det foreligger personlig arbeidsplikt, og om vedkommende er underordnet gjennom styring, ledelse og kontroll. […]

Første punktum i forslaget innebærer en endring fra dagens ordlyd «som utfører arbeid i annens tjeneste». Flertallet viser til at den nye ordlyden vil gi mer veiledning og tydeliggjøre underordningsdimensjonen i arbeidsforholdet.

I nytt andre punktum i forslaget inntas de tre mest sentrale momentene for arbeidstakerklassifiseringen i lovteksten.

Flertallet foreslår også en revidert momentliste. Listen er basert på de gjeldende, tradisjonelle momentene som er utviklet gjennom rettspraksis og forarbeider, men inneholder også noen justeringer på bakgrunn av nyere rettsutvikling for å bidra til å avklare noen eksisterende og potensielle gråsoner. Vurderingen av momentene skal fortsatt skje gjennom en formålsorientert helhetsvurdering og listen er ikke ment å være uttømmende. Avgjørelsen må treffes basert på en vurdering av om relasjonen mellom partene samlet sett bærer preg av avhengighet, underordning og skjevhet i styrkeforholdet på den ene siden, og uavhengighet og selvstendighet på den andre siden.

Flertallet viser til at en presisering av arbeidstakerbegrepet kan føre til at flere får arbeidstakerstatus. Dette kan for eksempel gjelde personer som utfører arbeid i den digitale plattformøkonomien. Flertallet peker likevel på at både arbeidstakerbegrepet og momentlisten må tolkes teknologinøytralt.

Mindretallet er ikke enig i flertallets forslag til endringer i § 1-8 eller den justerte momentlisten. De mener dagens regulering er godt egnet til å fange opp utviklingen, og at tolkning av momentene og en eventuell utvidelse bør overlates til domstolene.

Utvalget mener ferielovens arbeidstakerbegrep bør endres dersom det gjøres endringer i arbeidsmiljølovens arbeidstakerbegrep. De mener også det bør vurderes om tilsvarende endring bør gjøres i arbeidstvistloven. Utvalget foreslår ingen endring i statsansatteloven eller skipsarbeidsloven ettersom disse lovene ikke inneholder arbeidstakerdefinisjoner. Utvalget presiserer imidlertid at en endring i arbeidsmiljølovens arbeidstakerdefinisjon vil kunne ha en overslagseffekt til andre lover på arbeidsrettens område og at det bør avklares om en ny definisjon i arbeidsmiljøloven også vil være førende for tolkningen av arbeidstakerbegrepet i andre lover.

Når det gjelder folketrygdloven, viser utvalget til at arbeidstakerbegrepet her har mange likhetstrekk med arbeidsmiljølovens arbeidstakerbegrep, men at begrepene likevel må fortolkes i lys av den enkelte lovs formål. Utvalget viser til at det kan være andre formål og hensyn som begrunner klassifiseringen og rettighetene etter folketrygdloven sammenlignet med arbeidsmiljøloven. Etter utvalgets vurdering kan det også være behov for å vurdere begrepsapparatet i folketrygdloven og andre lover, men de presiserer at dette faller utenfor utvalgets mandat.

5.1.3 Høringsuttalelsene

Organisasjonene på arbeidstakersiden, blant annet LO, YS, Akademikerne, Forskerforbundet, Parat, Delta, Lederne, Negotia, Norsk Journalistlag, NITO, Dramatikerforbundet, Det norske maskinistforbund, Creo, Norsk Filmforbund, Norsk FlygerforbundogKabinansattes forbund, Norsk Skuespillerforbund og Yrkestrafikkforbundet støtter i hovedsak forslagene om å omformulere arbeidstakerdefinisjonen og lovfeste de tre mest sentrale momentene for arbeidstakerklassifisering.

Unio støtter en klargjøring av arbeidstakerbegrepet i § 1-8, men er usikker på om de konkrete forslagene fra flertallet kan medføre at lovens brukere feilaktig konkluderer kun på bakgrunn av de tre inntatte momentene. Etter Unios syn vil et bedre grep være å innta hele momentlisten i lovteksten.

Akademikerforbundet mener en lovfesting av momenter vil kunne fremstå som en uttømmende liste, og dermed låse arbeidstakerbegrepet til en definisjon som ikke nødvendigvis hensyntar endringer i arbeidslivet.

Norsk Journalistlag støtter forslagene, men påpeker at det å «stille sin arbeidskraft til disposisjon» og at det foreligger «arbeidsplikt» også gjelder for oppdragstakere, og at den foreslåtte ordlyden derfor ikke gir ønsket avklaring. De mener det vil være mer klargjørende om ordlyden viser til at en arbeidstaker har en innsatsforpliktelse, ikke en resultatforpliktelse.

Også Norsk Skuespillerforbund er opptatt av at det skal fremgå tydelig at en oppdragstaker har en resultatforpliktelse. De mener dette bør videreføres som et eget moment, og at det er uheldig at momentet er fjernet fra listen over momenter selv om det til en viss grad er tatt inn i momentet «stiller sin arbeidskraft til disposisjon». Fordelingen av det økonomiske ansvaret og risiko for den enkeltes bidrag inn i teaterforestillingen eller filmen (arbeidsresultatet) trekkes frem som et helt avgjørende moment ved vurderingen av om det foreligger et arbeidstakerforhold.

Organisasjonene på arbeidsgiversiden støtter ikke flertallets forslag. Dette inkluderer NHO, KS, Spekter, Virke, Finans Norge, Norges Rederiforbund, Samfunnsbedriftene og KA. Arbeidsgiversiden viser til mindretallets vurderinger, og mener det er bedre å holde fast ved en dynamisk regel som fortsatt kan avklares i løpende rettspraksis. Flere viser til at forslaget ikke vil virke klargjørende ettersom de lovfestede momentene ikke er uttømmende og brukere fortsatt må orientere seg i flere rettskilder for tilstrekkelig veiledning.

NHO mener forslagene står i fare for å virke hemmende på virksomhetenes behov for nødvendig omstillingsevne og for fleksibilitet. KS mener lovforslagene vil kunne flytte ansvar bort fra arbeidslivets parter, samt være administrativt tyngende og bidra til flere tvister for domstolene. Virke trekker frem at Norge har en lav andel selvstendige næringsdrivende sammenlignet med andre land, og viser til at flertallet av selvstendig næringsdrivende ønsker å fortsatt være selvstendige. Samfunnsbedriftene mener det er feil å endre arbeidsmiljøloven når kartleggingen i NOU 2021: 9 viser at det er stor fleksibilitet i norsk arbeidsliv.

Ifølge Finans Norge er det ikke ordlyden i arbeidsmiljøloven § 1-8 som er problemet, men at avgrensningen rent faktisk kan by på vanskelige vurderinger. Finans Norge mener et viktigere virkemiddel for å klassifisere korrekt vil være informasjons- og rådgivningsarbeid knyttet til dagens regelverk.

Av øvrige instanser støttes flertallets forslag av Arbeidstilsynet, Luftfartstilsynet, Petroleumstilsynet, Kriminalomsorgsdirektoratet, Skattedirektoratet, Likestillings- og diskrimineringsombudet, Norges Bondelag, Jussbuss, Juridisk rådgivning for kvinner, Rettspolitisk forening, Pensjonistforbundet og Norsk Økrimforening. Flere viser til at de foreslåtte endringene vil gjøre lovbestemmelsen lettere å anvende i praksis. Norsk Økrimforening mener forslaget er et riktig og viktig grep i bekjempelsen av arbeidslivskriminalitet.

Oslo kommune støtter forslaget om å omformulere § 1-8 første ledd første punktum fra «arbeid i annens tjeneste» til «arbeid for og underordnet en annen». Oslo kommune støtter ikke forslaget om å lovfeste momenter i bestemmelsen. De mener forslaget kan føre til misforståelser når det fortsatt er andre momenter som skal inngå i vurderingen.

Øvrige instanser som ikke støtter forslagene er Advokatforeningen, Helse Sør-Øst RHF, foodora, Wolt og Coop Norge SA.

5.1.4 Departementets vurderinger og forslag

Departementet vurderer det som viktig å unngå omgåelser av arbeidsmiljøloven og sikre at de som reelt sett er arbeidstakere klassifiseres som dette, og får det arbeidsrettslige vernet de har krav på. Klassifisering som arbeidstaker får stor betydning for den enkeltes rettigheter i lovverket. Arbeidsmiljølovens arbeidstakerbegrep er avgjørende for om arbeidsmiljøloven, og annen vernelovgivning som ferieloven, kommer til anvendelse.

Hvorvidt det foreligger et arbeidstaker- eller oppdragstakerforhold, beror i dag på en helhetsvurdering av momenter som fremgår av forarbeider og rettspraksis. Denne grensedragningen kan i enkelte tilfeller være vanskelig å trekke.

Arbeidsmiljøloven er en brukerrettet lov, og det er viktig at lovens arbeidstakerbegrep gir tilstrekkelig veiledning slik at begrepet er lett å forstå og anvende i praksis, og gi minst mulig rom for uklarhet og tvil. Departementet mener det samtidig er viktig å opprettholde et fleksibelt og funksjonelt arbeidstakerbegrep som favner bredt og kan tilpasses stadige endringer i arbeidslivet. Departementet understreker derfor at det er viktig å sikre en god balanse mellom behovet for veiledning for brukerne av loven på den ene siden, og behovet for fleksibilitet på den andre.

Departementet registrerer at høringsinstansene vektlegger de ovennevnte hensynene ulikt i sine merknader. Der særlig arbeidstakerorganisasjonene og flere offentlige myndigheter mener loven bør gi mer veiledning for å styrke det arbeidsrettslige vernet, mener arbeidsgiverorganisasjonene og flere arbeidsgivere at det bør utvises forsiktighet med å endre loven, ettersom det er viktig å holde fast ved en dynamisk regel som kan avklares i løpende rettspraksis.

Departementet mener lovteksten i § 1-8 bør gi mer veiledning enn dagens ordlyd, og foreslår noen endringer i bestemmelsen. Departementet understreker likevel at vurderingen fortsatt skal bero på de forarbeids- og domstolskapte momentene.

Departementet foreslår å endre ordlyden i første ledd første punktum fra «i annens tjeneste» til «arbeid for og underordnet en annen». Dette vil synliggjøre avhengighets- og underordningselementet bedre enn i dag, jf. at det ved vurderingen av om det foreligger et arbeidstakerforhold skal legges særlig vekt på avhengighet, underordning og skjevhet i avtaleforholdet. Det vil være hensiktsmessig at ordlyden reflekterer dette.

Departementet mener videre at lovteksten i § 1-8 også bør gi noe mer veiledning om hvilke momenter som skal inngå i vurderingen av om en person faller innenfor begrepet «arbeidstaker». Departementet foreslår derfor å lovfeste de mest sentrale momentene for arbeidstakerklassifisering i § 1-8. Departementet understreker likevel at arbeidstakerstatus fortsatt skal avgjøres etter en formålsorientert helhetsvurdering, der flere momenter enn de som fremgår av lovteksten vil kunne ha betydning. Hvilke momenter som vil ha relevans og hvordan momentene skal vektes mot hverandre, vil alltid måtte vurderes konkret ut fra forholdene i den enkelte sak. Arbeidstakerbegrepet skal gis en vid tolkning, og graden av behov for vern er sentral i vurderingen.

Departementet foreslår at følgende momenter inntas i lovteksten: Hvorvidt en arbeidende er underlagt en plikt til å stille sin arbeidskraft løpende til disposisjon, om det foreligger en plikt til å utføre arbeidsoppgavene personlig, og om vedkommende er underlagt styring, ledelse og kontroll. Dette er særlig viktige momenter i vurderingen av om det foreligger avhengighet, underordning og skjevhet i forholdet. I flere saker vil disse momentene være avgjørende for om det foreligger et arbeidstakerforhold.

Å innta momentene i loven innebærer etter departementets syn en lovfesting av gjeldende rett, og momentene må derfor tolkes i lys av foreliggende rettspraksis og forarbeider. Departementet gjennomgår de nevnte momentene nedenfor. Departementet viser dessuten til redegjørelsen for gjeldende rett i NOU 2021: 9, som er basert på de tradisjonelle momentene som er utviklet gjennom rettspraksis og forarbeider, og oppdatert med enkelte nyere momenter.

Stiller sin arbeidskraft løpende til disposisjon

Et sentralt aspekt ved en arbeidsavtale er at arbeidstakeren stiller seg, sin arbeidskraft og kompetanse løpende til disposisjon for arbeidsgiver. Om en person utfører løpende, uspesifiserte arbeidsoppgaver er det en indikasjon på at vedkommende «utfører arbeid for» en annen og derfor er arbeidstaker. Dette skiller seg fra mange oppdragstakerforhold som ofte handler om å utføre mer avgrensede oppgaver, og hvor forpliktelsen overfor oppdragsgiveren gjerne retter seg mer mot resultatet som skal leveres.

Det at arbeidsgiveren bærer risikoen for arbeidsresultatet er i forarbeidene angitt som et selvstendig moment for arbeidstakerklassifisering, jf. Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) punkt 6.1.1. Departementet mener risiko for arbeidsresultatet inngår i vurderingen av om den arbeidende stiller sin arbeidskraft løpende til disposisjon, i motsetning til om vedkommende har en resultatforpliktelse. Departementet presiserer at det er realitetene i forholdet som har betydning. Om en persons arbeidsforpliktelse knytter seg til avgrensede oppgaver, må det likevel vurderes om dette for eksempel kan være et midlertidig ansettelsesforhold. Videre vil ikke en arbeidskontrakt som statuerer en resultatforpliktelse uten videre tale for at det foreligger et oppdragstakerforhold; her må det vurderes om det foreligger reell selvstendighet knyttet til utførelsen av arbeidet.

Enkelte høringsinstanser har pekt på at også en oppdragstaker i enkelte tilfeller kan forventes å stille sin egen arbeidskraft og egne kunnskaper til disposisjon, for eksempel der vedkommende tilbyr en særlig spesialkompetanse. Departementet er enig i at et slikt krav ikke nødvendigvis vil innebære at det foreligger et arbeidstakerforhold, ettersom det gjerne er leveransen av en resultatforpliktelse på grunn av denne spesialistkompetansen som etterspørres i slike tilfeller.

Personlig arbeidskraft

Arbeidstakers arbeidsplikt er personlig, og vedkommende kan ikke bruke andre til å utføre arbeidet. En selvstendig oppdragstaker kan på sin side som utgangspunkt bruke andre for egen regning i oppdragsleveransen. Hvorvidt det foreligger en personlig arbeidsplikt er løftet frem i flere høyesterettsavgjørelser som særlig sentralt i vurderingen av om det foreligger arbeidstakerforhold, jf. blant annet Rt. 2013 side 342 (Beredskapshjem-dommen), Rt. 2013 side 354 (Avlaster I) og HR-2016-1366-A (Avlaster II). Som ellers er det realitetene som skal være avgjørende for vurderingen av momentet. Selv om en kontrakt åpner for at den arbeidende kan benytte medhjelpere, kan det likevel foreligge praktiske, rettslige eller økonomiske begrensninger som gjør dette vanskelig.

Også enkelte oppdragstakere kan forventes å utføre arbeidet selv, eksempelvis advokater eller snekkere. Som flertallet i utvalget trekker frem, vil dette imidlertid ikke alene bety at vedkommende må regnes som en arbeidstaker.

Underordnet styring, ledelse og kontroll

Arbeidsgivers styringsrett og arbeidstakers plikt til å underordne seg arbeidsgiveren, er et helt sentralt kjennetegn på et arbeidsforhold. Dette illustrerer både underordning og organisatorisk avhengighet, og står derfor som et svært sentralt og tungtveiende moment i vurderingen av arbeidstakerklassifisering. Høyesterett har i flere saker løftet frem dette som særlig sentralt i vurderingen.

Selv om mange arbeidstakere i praksis har stor grad av autonomi i arbeidsutførelsen og fleksible arbeidsordninger, er det til syvende og sist arbeidsgiveren som har myndighet til å bestemme hva som skal gjøres, samt hvordan, hvor og når arbeidet skal foregå. Arbeidsgiveren kan også innenfor styringsrettens rammer bestemme endringer i arbeidsoppgaver, arbeidstider mv. Slik adgang til å drive overordnet styring, ledelse og kontroll av arbeidet vil tale sterkt for at det foreligger et arbeidsforhold.

Styring, ledelse og kontroll henviser til ulike sider av arbeidsgivers styringsrett, både overordnet styring og organisering, samt mer konkret ledelse og oppfølging av de enkelte arbeidende. I tillegg omfatter det oppsyn og etterfølgende kontroll. Det er nok at arbeidsgiveren rettslig sett har myndighet til å drive slik styring, ledelse og kontroll. Det er ikke krav om faktisk utøvelse av styringsretten, jf. HR-2016-1366-A (Avlaster II).

Styringsretten vil også kunne gjennomføres gjennom tekniske applikasjoner og algoritmer. Slik utvalgs flertallet beskriver, kan personer som utfører arbeid gjennom digitale plattformer, og blir styrt gjennom algoritmer eller kunder, etter omstendighetene kunne regnes å være underlagt en annens styring, ledelse og kontroll. Departementet presiserer at det er viktig at momentet ses i sammenheng med samfunnsutviklingen.

En oppdragsgiver har ingen tilsvarende styringsrett overfor en oppdragstaker. Oppdragsgiver kan heller ikke uten videre ensidig foreta endringer i avtalen underveis. En selvstendig oppdragstaker står innenfor rammen av avtalen fritt til å utføre oppdraget uten oppdragsgivers innblanding og føringer, og kan innenfor rammen av avtalen legge opp arbeidstid, arbeidsfri og arbeidsutførelse etter egen vilje. Realiteten i denne selvstendigheten og friheten må likevel vurderes. Det kan ligge mindre reell frihet og selvstendighet i en oppdragsavtale som er inngått i mangel av andre sysselsettingsmuligheter for sårbare personer med marginal tilknytning til arbeidsmarkedet, enn for etablerte utøvere. I denne sammenheng kan det være relevant å se hen til om vedkommende kan takke nei til oppdrag, og om vedkommende reelt sett har mulighet til å tilby sine tjenester til andre.

Arbeidstakerbegrepet i andre lover

Begrepet «arbeidstaker» er i ferieloven § 2 definert på samme måte som i arbeidsmiljøloven. Etter uttalelser i forarbeider og rettspraksis, skal begrepet forstås på samme måte som arbeidsmiljølovens arbeidstakerbegrep. På denne bakgrunn foreslår departementet at definisjonen i ferieloven § 2 endres tilsvarende den foreslåtte endringen i § 1-8 første ledd første punktum.

Også arbeidstvistloven § 1 bokstav a definerer arbeidstaker på samme måte som i arbeidsmiljøloven. Tilsvarende som for ferieloven, foreslår departementet at definisjonen i arbeidstvistloven § 1 bokstav a oppdateres tilsvarende den foreslåtte endringen i § 1-8 første ledd første punktum.

Departementet har ikke tatt stilling til om andre lover bør endres i samsvar med endringen i arbeidsmiljøloven § 1-8. Dette må vurderes konkret for den enkelte lov, i lys av dens særlige formål og hensyn.

5.2 Presumpsjonsregel for arbeidstakerklassifisering

5.2.1 Gjeldende rett

Arbeidsmiljøloven har ikke en regel som gir presumpsjon for arbeidstakerklassifisering i dag. Det er etter gjeldende rett arbeidsgivers ansvar å velge rett tilknytningsform basert på de underliggende realitetene. Arbeidstakerstatus etter arbeidsmiljøloven § 1-8 avgjøres gjennom en formålsorientert helhetsvurdering ved hjelp av forarbeidene og domstolsskapte kriterier. Saker om klassifisering av tilknytningsforhold kan bringes inn for domstolene, og avgjøres i tråd med de alminnelige bevisregler (sannsynlighetsovervekt).

5.2.2 Utvalgets forslag

Flertallet i utvalget foreslår å innta en presumpsjonsregel i arbeidsmiljøloven § 1-8 første ledd tredje punktum:

Der det er rimelig tvil om klassifiseringen skal arbeidstakerforhold legges til grunn med mindre oppdragsgiver sannsynliggjør at det foreligger et selvstendig oppdragsforhold.

Flertallet viser til at det er et viktig mål at andelen som befinner seg i en gråsone mellom arbeidstaker og oppdragstaker er færrest mulig. Videre påpeker de at uklarhet og tvil rundt arbeidstakerstatus er uheldig for begge parter i kontraktsforholdet. Presumpsjonsregelen innebærer at ved avgrensning mot oppdragsforhold, skal arbeidstakerforhold legges til grunn, med mindre det kan statueres selvstendighet i arbeidet som utføres. Flertallet viser til at konsekvensen av dette er at man i tvilstilfeller må konkludere med arbeidstakerstatus. I dette ligger at det kun kan konkluderes med oppdragsforhold der det foreligger tydelig selvstendighet.

Mindretallet i utvalget mener arbeidstakerbegrepet ikke bør endres. De mener en omvendt bevisregel, slik flertallet foreslår, vil kunne lede til mange flere rettsprosesser, uten at det nødvendigvis blir mer entydig hvor grensen mellom arbeidstaker og selvstendig oppdragstaker skal trekkes.

5.2.3 Høringsuttalelsene

På arbeidstakersiden uttaler LO, Unio, YS, Akademikerne, Forskerforbundet, Akademikerforbundet, Parat, Delta, Lederne, Negotia, NITO, Dramatikerforbundet, Det norske maskinistforbund, Norsk Journalistlag, Norsk Filmforbund, Norsk Skuespillerforbund og Yrkestrafikkforbundet at de støtter forslaget. Flere trekker frem at regelen vil bidra til å hindre omgåelse av arbeidsmiljøloven og begrense tvilstilfeller, og gi et insitament til å klassifisere riktig allerede ved etablering av arbeidsforholdet.

Forslaget støttes ikke av NHO, KS, Spekter, Virke, Finans Norge, Norges Rederiforbund, Samfunnsbedriftene og KA. Flere uttaler at regelen vil kunne virke prosessdrivende. Virke mener regelen vil kunne utfordre gjeldende rett der arbeidsgiver kan velge tilknytningsform.

Av øvrige høringsinstanser støttes forslaget av Arbeidstilsynet,Kriminalomsorgsdirektoratet, Likestillings- og diskrimineringsombudet, Luftfartstilsynet, Skattedirektoratet, Jussbuss, Juridisk rådgivning for kvinner, Rettspolitisk forening, foodora, Norges Bondelag, Norsk Økrimforening og Pensjonistforbundet. Skattedirektoratet mener forslaget om en presumpsjonsregel kan ha positive effekter også for den skatterettslige klassifiseringen. Foodora uttaler at de støtter utgangspunktet, og at det ikke er urimelig at bevisbyrden for klassifisering legges på arbeidsgiveren som den sterke part. De uttaler likevel at en slik regel i praksis vil være ivaretatt ved at virksomheten til enhver tid har et «stående tilbud» om fast ansettelse til den enkelte.

Øvrige høringsinstanser som ikke støtter forslaget er Advokatforeningen, Coop Norge SA,Oslo kommune og Wolt.Advokatforeningen fremhever at arbeidsgiver etter gjeldende rett allerede har en plikt til å sørge for en korrekt klassifisering av arbeidspersoner. De mener også fra et klarhetsperspektiv at lovgivningens definisjoner eller materielle regler selv bør være tilstrekkelig klare til å oppfylle den politisk ønskede bruk av ulike tilknytnings- eller kontraktsformer.

5.2.4 Departementets vurderinger og forslag

Departementet har vurdert om det bør lovfestes en presumpsjonsregel for arbeidstakerklassifisering i arbeidsmiljøloven og mener det er flere forhold som taler for det. Det er et viktig mål at andelen som befinner seg i en gråsone mellom arbeidstaker og oppdragstaker er lavest mulig. Uklarhet og tvil rundt tilknytningsform er uheldig for begge parter i kontraktsforholdet, og korrekt klassifisering er av stor betydning for den enkeltes rettigheter i lovverket.

Departementet foreslår derfor at det inntas en presumpsjonsregel i arbeidsmiljøloven § 1-8. Departementet foreslår imidlertid en annen utforming av regelen enn flertallet i utvalget.

Etter departementets vurdering er det uklart hvorvidt presumpsjonsregelen som foreslås av flertallet, er ment å være en bevisbyrderegel eller en materiell presumpsjonsregel som griper inn i arbeidstakerbegrepet. Denne uklarheten gjenspeiles også i høringsinstansenes innspill.

Departementet mener at utgangspunktet for et arbeidsforhold skal være arbeidstakerstatus, og at en eventuell oppdragstakerstatus bør dokumenteres ved et forhøyet beviskrav som pålegges oppdragsgiver. Departementets forslag til presumpsjonsregel innebærer derfor både et skjerpet beviskrav for arbeidstakerklassifiseringen etter arbeidsmiljøloven § 1-8, og at dette beviskravet pålegges oppdragsgiver.

Departementets forslag til presumpsjonsregel får betydning for vurderingen av de faktiske forhold. Den er i utgangspunktet ikke ment å påvirke den rettslige vurderingen av arbeidstakerklassifiseringen etter arbeidsmiljøloven § 1-8, herunder vektingen av momentene og subsumsjonen. Departementet utelukker imidlertid ikke at det i praksis kan det være krevende å skille klart mellom bevisvurderingene og den rettslige vurderingen.

Departementet mener det er naturlig at bevisbyrden pålegges oppdragsgiver. Den som kjøper arbeidskraften er som regel den som definerer og etablerer avtaleforholdets rammer, og som er nærmest til å sørge for at det er samsvar mellom de formelle og reelle forholdene. Det vises i denne sammenheng også til HR-2019-1914-A (Avlaster III) hvor Høyesterett uttaler at arbeidsgiver etter § 2-1 er «lovfesta plikta til korrekt å klassifisere dei som utfører arbeid for ein».

Departementet mener videre presumpsjonsregelen vil ha best effekt dersom den inneholder et skjerpet beviskrav. Et skjerpet beviskrav vil bidra til at regelen får reell avskrekkende effekt, og dermed også kan virke preventivt og normerende ved inngåelser av arbeidsforhold. Departementet har ved utforming av bestemmelsen sett hen til den eksisterende regelen i arbeidsmiljøloven § 15-9 første ledd om oppsigelsesvern ved svangerskap. Denne bestemmelsen har et forhøyet beviskrav:

Oppsigelse som finner sted i denne perioden, skal anses å ha sin grunn i dette forhold dersom ikke noe annet gjøres overveiende sannsynlig.

Det forhøyede beviskravet innebærer at det må stilles høye krav til oppdragsgivers bevis, da det må foreligge klar sannsynlighetsovervekt for at personen er oppdragstaker. Alminnelig sannsynlighetsovervekt er ikke tilstrekkelig for å innfri dette beviskravet. Dersom oppdragsgiver ikke innfrir det skjerpede beviskravet, vil oppdragstaker bli klassifisert som arbeidstaker.

Dersom en oppdragstaker vinner frem og får endret sin rettsstilling til arbeidstaker, vil vedkommende kunne kreve erstatning i tråd med alminnelige regler.

Departementet mener en presumpsjonsregel vil kunne gi et viktig insentiv til partene om å avklare arbeidstakerstatus ved etableringen av arbeidsforholdet. Flere høringsinstanser har pekt på at mange har dårlige reelle muligheter til å prøve en sak om arbeidstakerklassifisering for domstolene. Signaleffekten presumpsjonsregelen kan ha, er derfor viktig. Regelen vil også kunne gi de som befinner seg i en gråsone motivasjon til å utfordre sin rettsstilling ved at den reelt sett vil kunne gjøre det lettere å nå frem i domstolen. Departementet utelukker ikke at endringene i praksis kan innebære at flere får arbeidstakerstatus. Dette kan for eksempel gjelde personer som utfører arbeid innen den digitale plattformøkonomien, andre oppdragstakere i gråsonen med uklar status eller personer som er feilklassifisert.

Flere av høringsinstansene som er imot flertallets forslag har vist til at en presumpsjonsregel kan virke prosessdrivende. Departementet antar at regelen kan ha en normerende effekt for riktig arbeidstakerklassifisering allerede ved inngåelsen av avtaleforholdet. I den grad regelen i en periode skulle føre til flere saker for domstolene, mener departementet det uansett er positivt at personer som ønsker å få avklart sin status gis bedre motivasjon til å utfordre sin rettsstilling. Samtidig mener departementet at disse forslagene ikke vil endre statusen der oppdraget skiller seg markert fra ordinære arbeidsforhold, for eksempel for personer som tar imot barn til oppfostring med hjemmel i barnevernloven. Departementet viser i den sammenheng blant annet til Rt. 2013-342 der Høyesterett kom til at en beredskapsmor var å regne som oppdragstaker. Det uttales der at kjernen i fosterhjemsoppdraget «er å stille til rådighet et hjem hvor fosterbarnet så langt som mulig skal være som et familiemedlem.» Videre uttales det at «En slik oppgave skiller seg i sine grunntrekk klart fra hva som naturlig kan karakteriseres som ‘arbeid i annens tjeneste’», jf. dommens premiss 62.

5.3 Presisering – selvstendig oppdragstaker

5.3.1 Gjeldende rett

Begrepet selvstendig oppdragstaker er ikke definert i arbeidsmiljøloven. Begrepet eller lignende begreper går igjen i flere bestemmelser, men begrepsbruken er ikke konsekvent. I loven benyttes både «selvstendig», «selvstendig næringsdrivende» og «selvstendig oppdragstaker».

I arbeidsmiljøloven § 2-2 benyttes begrepet «selvstendige». Bestemmelsen regulerer arbeidsgivers plikter for andre enn egne arbeidstakere når det gjelder arbeidsmiljø. I Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) side 304 forklares følgende om hva som menes med selvstendige:

Med selvstendige menes her personer som utøver sin yrkesaktivitet uten et ansettelsesforhold av noen art og uten å være underordnet en tredjeperson. Dette er samme innhold som legges til grunn i EUs henstilling om å forbedre helse og sikkerhet for selvstendige. Begrepet «selvstendige» omfatter således både enmannsbedrifter/-foretak og selvstendige oppdragstakere.

I arbeidsmiljøloven § 13-2 andre ledd brukes begrepet «selvstendig næringsdrivende». Etter denne bestemmelsen vil diskrimineringsvernet i kapittel 13 «[gjelde] tilsvarende for arbeidsgivers valg og behandling av selvstendig næringsdrivende og innleide arbeidstakere». Hva som menes med selvstendig næringsdrivende, er ikke nærmere beskrevet i forarbeidene til bestemmelsen, jf. Ot.prp. nr. 104 (2002–2003) side 25. Det vises imidlertid til at «[a]rbeidsmiljøloven avgrenser i dag mot selvstendig næringsdrivende». Dette kan indikere en henvisning til virkeområdet for arbeidsmiljøloven og avgrensningen mot oppdragstaker, jf. § 1-2, jf. § 1-8 første ledd. Begrepet omtales også i Ot.prp. nr. 104 (2002–2003) som «selvstendig næringsdrivende oppdragstakere». I lys av forarbeidene kan bestemmelsen neppe forstås slik at den kun omfatter selvstendig næringsdrivende, slik dette begrepet for eksempel er definert i folketrygdloven. Det er naturlig å anta at også andre typer selvstendige oppdragstakere som faller utenfor arbeidsmiljøloven, for eksempel frilansere, er beskyttet av diskrimineringsvernet i kapittel 13.

I arbeidsmiljøloven § 15-7 tredje ledd finnes en tredje formulering. Bestemmelsen regulerer arbeidstakers oppsigelsesvern når oppsigelsen skyldes at virksomhetens drift settes ut på oppdrag ved bruk av «selvstendige oppdragstakere». I merknaden til lovteksten i Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) side 335 står det at «begrepet «selvstendige oppdragstakere» retter seg mot personer som er selvstendige næringsdrivende (uten egne ansatte) eller andre selvstendige oppdragstakere».

Selv om det benyttes ulike begreper i arbeidsmiljøloven, taler forarbeidene for at det er grunn til å anta at alle de nevnte bestemmelsene omfatter samme personkrets. Det vil si enkeltpersoner som uten egne ansatte utfører arbeid i oppdrag for en virksomhet uten å være arbeidstaker i relasjon til arbeidsmiljøloven § 1-8 første ledd.

5.3.2 Utvalgets forslag

Et samlet utvalg mener det bør foretas en opprydning i bruken av begrepet «selvstendig» i arbeidsmiljøloven, og foreslår at begrepet «selvstendig oppdragstaker» brukes konsekvent. Utvalget skriver at det innebærer en endring i ordlyden i § 2-2 første ledd og § 13-2 andre ledd. Utvalget presiserer at begrepet er ment å omfatte alle personer som uten egne ansatte utfører arbeid gjennom oppdrag for virksomheten uten å være arbeidstaker, og at forslaget ikke er ment å innebære en materiell endring.

5.3.3 Høringsuttalelsene

Høringsinstansene som har kommentert forslaget er i hovedsak positive til at det foretas en opprydning av begrepet «selvstendig» i arbeidsmiljøloven.

På arbeidstakersiden uttaler Akademikerforbundet, Delta, Negotia, Norsk Journalistlag og NITO at de støtter forslaget. Delta mener begrepsbruken i arbeidsmiljøloven bør synkroniseres med folketrygdloven, som også har sine definisjoner av oppdragstaker. Norsk Skuespillerforbund støtter behovet for opprydning, men er usikre på riktigheten av det konkrete forslaget. De mener begrepet «selvstendig oppdragstaker» er like forvirrende, da det er usikkert om begrepet omfatter oppdragstakere både i og utenfor næring.

På arbeidsgiversiden har NHO og Finans Norge uttalt at de støtter forslaget. Finans Norge legger til grunn at dette ikke medfører en materiell endring, kun en klargjøring av gjeldende rett.

Arbeidstilsynet støtter også forslaget.

5.3.4 Departementets vurderinger og forslag

Utvalgets forslag om en opprydning i bruken av begrepet «selvstendig» i arbeidsmiljøloven og å bruke begrepet «selvstendig oppdragstaker» konsekvent, har fått bred støtte i høringen. Departementet foreslår å følge opp forslaget.

Departementet vil i tråd med utvalgets forslag foreslå at begrepet «selvstendig oppdragstaker» brukes konsekvent. Det innebærer en endring i ordlyden i arbeidsmiljøloven § 2-2 første ledd og § 13-2 andre ledd. Begrepet er ment å omfatte alle personer som uten egne ansatte utfører arbeid gjennom oppdrag for virksomheten uten å være arbeidstaker. Dette omfatter oppdragstakere i og utenfor næring. Endringen er ikke ment å innebære en materiell endring, men er et pedagogisk og tydeliggjørende grep.

Departementet har merket seg Delta sitt innspill om at begrepsbruken bør synkroniseres med folketrygdloven som også har sine definisjoner av oppdragstaker. Departementet vil her presisere at arbeidsmiljøloven og folketrygdloven ivaretar ulike hensyn og har ulikt virkeområde. En eventuell endring av begrepsbruken i folketrygdloven må derfor vurderes konkret etter denne lovens formål og virkeområde.