3 Gjeldende rett

3.1 Energiloven med forskrifter

Energiloven har som formål å sikre at produksjon, omforming, overføring, omsetning, fordeling og bruk av energi foregår på en samfunnsmessig rasjonell måte. Det skal tas hensyn til allmenne og private interesser som blir berørt. Gjennom energiloven med forskrifter er blant annet nettselskapenes ansvar og plikter overfor kunder regulert.

Nettselskapene skal sørge for markedsadgang for alle som etterspør nettjenester til objektive og ikke-diskriminerende vilkår, jf. energiloven § 4-1, jf. forskrift 24. oktober 2019 nr. 1413 om nettregulering og energimarkedet (NEM) § 4-6. Videre skal nettselskapene opptre nøytralt og ikke-diskriminerende etter NEM § 4-14. Dette innebærer blant annet at like saker skal behandles likt.

Retten til markedsadgang på objektive og ikke-diskriminerende vilkår følger også av Europaparlamentets- og rådsdirektiv 2009/72/EF av 13. juli 2009 (tredje elmarkedsdirektiv), som er innlemmet i EØS-avtalen og gjennomført i norsk rett gjennom energiloven. Artikkel 32 om tredjepartsadgang oppstiller krav om at medlemslandene skal sikre at det innføres et system for tredjepartsadgang til strømnettet basert på offentliggjorte tariffer som skal gjelde for alle berettigede kunder, og som skal brukes objektivt og uten diskriminering mellom nettkundene. Nettselskapet kan nekte tilknytning dersom det ikke er tilstrekkelig kapasitet, men et avslag må være begrunnet og være basert på objektive og teknisk og økonomisk forsvarlige kriterier.

I energiloven er retten til markedsadgang utvidet til også å gjelde i tilfeller hvor det ikke er tilstrekkelig kapasitet i nettet sammenlignet med tredje elmarkedsdirektiv artikkel 32 (tredjepartsadgang). For å ivareta aktørenes rett til markedsadgang, er alle med konsesjon etter energiloven kapittel 3 (anleggskonsesjon og områdekonsesjon) pålagt en tilknytningsplikt, jf. energiloven §§ 3-3 og 3-4 og NEM-forskriften kapittel 3. Tilknytningsplikten består av en tilknytnings- og investeringsplikt, og pålegger berørte konsesjonærer å planlegge, investere i, og om nødvendig søke konsesjon for nye nettanlegg som gjør det driftsmessig forsvarlig å imøtekomme kundens forespørsel om nettilknytning eller økt kapasitet. Med driftsmessig forsvarlig menes at tilknytningen eller kapasitetsøkningen gir akseptable virkninger ut fra en teknisk faglig vurdering av nettet, jf. Ot.prp. nr. 62 (2008–2009) pkt. 4.1.1.2 og pkt. 4.1.2.2. Det er nettselskapene som foretar vurderingen for sine nettanlegg.

Nettselskapene har en plikt til å kreve at kunden betaler utredningskostnader og anleggsbidrag dersom tilknytningen eller kapasitetsøkningen fører til at det må bygges nytt nett eller at det må gjennomføres forsterkninger i eksisterende nett.

Tilknytningsplikten innebærer at alle vil få tilknytning, men det må være driftsmessig forsvarlig å tilknytte kunden. Dersom det ikke er driftsmessig forsvarlig, må kunden vente til nettselskapene har gjort nødvendige forsterkninger i nettet.

NEM § 3-4 oppstiller krav om at prosjekter som forespør ny eller økt nettkapasitet på 1 MW eller mer, må modenhetsvurderes av nettselskapet. Hvis et prosjekt blir ansett som modent av nettselskapet, kan prosjektet få reservere kapasitet dersom det er ledig kapasitet i nettet og tilknytningen er driftsmessig forsvarlig. Dersom det ikke er ledig kapasitet, plasseres prosjektet i en kapasitetskø som sorteres etter modenhetsdato. Aktøren må ha framdrift i eget prosjekt for ikke å miste sin reservasjon eller plass i kapasitetskøen.

Departementet har også innført et krav om at nettselskapene skal holde av kapasitet til forbruk under gitte terskelverdier (vanlig forbruk), jf. NEM § 3-2a.

3.2 Sikkerhetsloven

Den foreslåtte endringen i energiloven skal ivareta nasjonale sikkerhetsinteresser og behovet for prioritert tilknytning til strømnettet. I forslaget skal nasjonale sikkerhetsinteresser forstås på samme måte som i lov 1. juni 2018 nr. 24 om nasjonal sikkerhet (sikkerhetsloven). Sikkerhetsloven har som formål blant annet å trygge nasjonale sikkerhetsinteresser. De nasjonale sikkerhetsinteressene er definert i § 1-5 som landets suverenitet, territorielle integritet og demokratiske styreform og overordnede sikkerhetspolitiske interesser knyttet til:

1. de øverste statsorganers virksomhet, sikkerhet og handlefrihet

2. forsvar, sikkerhet og beredskap

3. forholdet til andre stater og internasjonale organisasjoner

4. økonomisk stabilitet og handlefrihet

5. samfunnets grunnleggende funksjonalitet og befolkningens grunnleggende sikkerhet.

Sikkerhetsloven er en sektorovergripende lov og har en gjennomgående funksjonell innretning, som gjør at implementeringen kan hensynta den enkelte samfunnssektors særegenheter. Departementene har ansvaret for forebyggende sikkerhetsarbeid innenfor sine sektorer. Virksomheter som underlegges loven skal gjennomføre risikovurderinger og sikkerhetstiltak mv.

3.3 Eksisterende hjemler for prioritering

3.3.1 Oversikt

Det finnes i dag bestemmelser som åpner for at myndighetene i særlige tilfeller kan prioritere visse aktører i fordelingen av kraft og eventuelt gripe inn og overstyre fordelingen av kraft, i form av kraftrasjonering og rekvisisjon.

Kraftrasjonering gjelder situasjoner med faktisk eller nært forestående knapphet på kraft, og gjelder kun for kunder som allerede er tilknyttet nettet. Rekvisisjon er forbeholdt situasjoner der det foreligger en nasjonal krise, krig, fare for krig eller tilsvarende ekstraordinære forhold. I tillegg finnes det hjemler i næringsberedskapsloven for tiltak for å sørge for at behov knyttet til varer og tjenester dekkes ved kriser.

Departementet presiserer for ordens skyld at dette lovforslaget ikke griper inn i mulighetene for å bruke eksisterende hjemler.

3.3.2 Kraftrasjonering

Forskrift 19. desember 2023 nr. 2161 om håndtering av energiknapphet og kraftrasjonering gjelder i situasjoner der kraftproduksjonen kan bli utilstrekkelig over en periode. Forskriften inneholder bestemmelser som gir rasjoneringsmyndigheten, NVE, adgang til å gi prioritet til visse aktører i fordelingen av elektrisk kraft, og eventuelt gripe inn og overstyre fordelingen av kraft i kraftsystemet i særlige tilfeller.

Forskriften fastsetter i § 17 at «liv og helse, kritiske samfunnsfunksjoner og hensynet til å minimere ulempe for andre samfunnsinteresser» skal vektlegges ved fordeling av kraft i en rasjoneringssituasjon.

Forskriften gir rasjoneringsmyndigheten vide fullmakter til å gripe inn i kraftsystemet ved behov. Et av virkemidlene er kvoterasjonering, hvor sluttbrukere kan pålegges kvoter for kraftforbruk, og bruk utover dette kan ilegges særskilte tariffer. I tillegg kan rasjoneringsmyndigheten beordre tvangsmessige leveringsinnskrenkninger ved å koble ut kraftforbruk etter saklige og kontrollerbare kriterier.

Vilkårene for når rasjonering kan iverksettes fremgår av energiloven kap. 6 og forskrift 7. desember 1990 nr. 959 om produksjon, omforming, overføring, omsetning, fordeling og bruk av energi m.m. (energilovforskriften) kap. 6.

3.3.3 Rekvisisjon

Flere lover og forskrifter inneholder bestemmelser som gir myndighetene adgang til å rekvirere elektrisk kraft i særskilte tilfeller, for å sikre nasjonale sikkerhetsinteresser, beredskapsbehov og samfunnskritiske funksjoner. Hjemlene for rekvisisjon er fordelt på flere lover, hvorav de mest sentrale er:

• lov 29. juni 1951 nr. 19 om militære rekvisisjoner (rekvisisjonsloven)

• lov 15. desember 1950 nr. 7 om særlige rådgjerder under krig, krigsfare og liknende forhold (beredskapsloven)

• lov 25. juni 2010 nr. 45 om kommunal beredskapsplikt, sivile beskyttelsestiltak og Sivilforsvaret (sivilbeskyttelsesloven)

Rekvisisjon innebærer at staten eller andre rekvisisjonsberettigede myndigheter kan overta kontroll over elektrisitetsproduksjon og -distribusjon, og dermed overstyre markedet og prioritere aktører i ekstraordinære situasjoner. Rekvisisjon kan bare benyttes ved krig, når krig truer eller i andre ekstraordinære krisesituasjoner.

Samlet sett gir bestemmelsene myndighetene adgang til å sikre at samfunnskritiske aktører kan få prioritet, under kriser, krig eller i beredskapssituasjoner, med hensyn til rådighet over elektrisk kraft, slik at samfunnets grunnleggende behov og funksjoner opprettholdes.

3.3.4 Næringsberedskapsloven

Lov 16. desember 2011 nr. 65 om næringsberedskap (næringsberedskapsloven) har som formål å sikre samfunnets behov for varer og tjenester ved kriser gjennom å «avhjelpe forsyningsmessige konsekvenser av kriser ved å styrke tilgangen på varer og tjenester og sørge for nødvendig prioritering og omfordeling av varer og tjenester gjennom samarbeid mellom offentlige myndigheter og næringsdrivende», jf. § 1. Målet er at næringslivet skal kunne drive den virksomheten de normalt driver også ved kriser. Loven skal både være et krisehåndteringsverktøy og en hjemmel for planlegging av beredskapstiltak i tilfelle en krise kan inntreffe. Loven er strengt knyttet til krisehåndtering og beredskapsplanlegging.

Loven er først og fremst innrettet mot samarbeid med næringslivet, for å styrke landets beredskap eller håndtere kriser. Det må være en risiko for krise, for at lovens bestemmelser om særskilte tiltak skal komme til anvendelse, jf. §§ 6 og 8. Vilkårene for at loven kan brukes er at det enten har oppstått, eller er risiko for, etterspørselssjokk, tilbudssvikt eller logistikkbrist, og det er nødvendig med tiltak for å sørge for at befolkningens behov, det militære forsvarets behov, allierte militære styrkers behov i Norge eller internasjonale forpliktelser knyttet til varer og tjenester dekkes, jf. §§ 6 og 8.

Dersom formålet kan oppnås på annen måte uten at dette medfører uforholdsmessige store kostnader for samfunnet eller annen næringsdrivende, skal pålegg ikke gis. Frivillig avtale og samarbeid skal være utgangspunktet.

3.4 Forholdet til Grunnloven og EMK

En ny hjemmel for å kunne gi en bestemt uttakskunde prioritert nettilknytning eller kapasitetsøkning for å ivareta nasjonale sikkerhetsinteresser, reiser spørsmål om forholdet til forbudet mot tilbakevirkende lover i Grunnloven § 97, eiendomsrettsvernet i Grunnloven § 105 og vernet av eiendomsretten etter den europeiske menneskerettskonvensjonen første tilleggsprotokoll artikkel 1 (EMK P1-1).

Når det gjelder forbudet mot tilbakevirkende lover i Grunnloven § 97, vil ikke forslaget til ny § 3-8 i energiloven i og med vedtakelse innebære at noens rettsposisjoner blir endret. Eventuelle vedtak etter bestemmelsen vil rette seg mot et eller flere nettselskaper som må prioritere nettilknytning eller kapasitetsøkning for en gitt kunde. Vedtaket vil angi hvilke av kundene som har fått reservert kapasitet eller er gitt en plass i kapasitetskøen, som kapasiteten skal tas fra. Disse kundene vil kunne få en forsinket oppfyllelse av tilknytningsplikten, sammenliknet med en situasjon hvor man tenker vedtaket bort.

Kunder som får reservert kapasitet eller tildelt plass i køen etter lovens eventuelle ikrafttredelse, vil få en posisjon som er betinget av muligheten av at kompetansen utøves i fremtiden. Departementet anser at det overfor denne gruppen ikke vil foreligge grunnlovsrelevant tilbakevirkning dersom det treffes vedtak i medhold av forslaget til ny hjemmel.

Overfor kunder som før lovens ikrafttredelse hadde fått reservert kapasitet eller fått plass i kapasitetskøen, vil spørsmålet om tilbakevirkning kunne stille seg noe annerledes. Det følger av Rt. 1996 s. 1415 (Borthen) at et grunnvilkår for at Grunnloven § 97 skal komme til anvendelse, er at rettsposisjonene til uttakskundene med reservert kapasitet eller plass i kapasitetskøen er vernet av bestemmelsen. Vurderingen må ta utgangspunkt i hvilke rettigheter eller posisjoner inngrepet gjelder. Som gjennomgått i punkt 3.1 bygger uttakskundenes rettsposisjon i utgangspunktet på konsesjonærenes (nettselskapenes) plikt til å tilby adgang til kraftmarkedet til alle som etterspør det på objektive og ikke-diskriminerende vilkår, jf. energiloven § 4-1, jf. NEM-forskriften § 4-6. Videre bygger den på leverings- og tilknytningsplikten etter energiloven §§ 3-3 og 3-4, som gir konsesjonærene plikt til å tilknytte nye anlegg for uttak av elektrisk energi og om nødvendig gjøre investeringer i nettanlegg. Den samme plikten gjelder for forbruksøkninger som medfører behov for investeringer i nett. Konsesjonærens plikt etter loven er underlagt en rekke begrensninger, og den enkelte har ikke krav på at den oppfylles innen absolutte frister. Det følger imidlertid av NEM-forskriften § 3-1 at konsesjonæren «uten ugrunnet opphold» skal «gjøre nødvendige tiltak for å kunne gjennomføre tilknytning av nye uttakskunder og håndtere forbruksøkninger hos eksisterende kunder». Det kan være usikkerhet knyttet til når tilknytningsplikten kan oppfylles, og etter departementets syn vil et vedtak etter forslaget til ny § 3-8 i energiloven være en relevant grunn for å utsette tilknytning eller forbruksøkning for nettselskapenes andre uttakskunder.

Departementet ser ikke grunn til å ta stilling til når en reservasjon eller en plass i kapasitetskøen er en rettsposisjon som må vurderes etter Grunnloven § 97 på generelt grunnlag, men antar at noen kunder etter omstendighetene vil ha en rettsposisjon som nyter en viss beskyttelse etter bestemmelsen dersom det fattes vedtak etter forslaget til § 3-8 i energiloven. Departementet viser til at kunder som har fått reservert kapasitet eller en plass i tilknytningskøen kan ha gjort investeringer, inngått avtaler eller fått offentlige tillatelser under forutsetning om at tilknytningsplikten vil oppfylles innenfor en viss tidshorisont.

Høyesterett har oppstilt ulike normer for grunnlovsvurderingen avhengig av hvor sterkt tilbakevirkningselementet er. Regulering som knytter tyngende rettsvirkninger til tidligere hendelser (egentlig tilbakevirkning), er ikke tillatt med mindre det foreligger sterke samfunnsmessige hensyn som begrunner inngrepet. Regulering som gjelder utøvelsen av en etablert rettsposisjon (uegentlig tilbakevirkning), er derimot normalt tillatt med mindre den er særlig eller klart urimelig eller urettferdig, jf. Rt. 1996 s. 1415 (Borthen) og Rt. 2013 s. 1345 (strukturkvote). Høyesterett har i HR-2016-389-A (stortingspensjon) avsnitt 77 understreket at det «uavhengig av normvalg må skje en avveining mellom de vernede interesser på den ene siden, og de samfunnsmessige hensynene på den annen».

Når virkningene av et vedtak etter den foreslåtte hjemmelen vurderes opp mot praksis etter Grunnloven § 97, kan forslaget til regulering sies å ha en negativ påvirkning på etablerte reservasjoner eller køplasser og tilknyttede rettsposisjoner som bygger på forventningen om nettilknytning. Virkningen av et vedtak er likevel avgrenset til at kunden ikke får nettilknytning fra det tidspunktet som var planlagt. Virkningen gjelder fremover i tid. Den eventuelle tilbakevirkningen skjer på det økonomiske området og gjelder næringsvirksomhet. Departementet antar at det mest nærliggende er at vedtak etter lovforslaget anses som uegentlig tilbakevirkning. Grunnlovsnormen i slike tilfeller er om inngrepet etter en helhetsvurdering utgjør særlig urimelig eller urettferdig tilbakevirkning.

I strukturkvotedommen har Høyesterett i plenum oppsummert de sentrale momentene i helhetsvurderingen. I avsnitt 102 identifiserer førstvoterende hvilke elementer som er særlig relevante å se hen til ved vurderingen av om tilbakevirkningen er særlig urimelig eller urettferdig, gjennom sitater fra Borthen-dommen:

«Inn i avveiningen vil blant annet komme hvilke rettigheter eller posisjoner inngrepet gjelder, hvilket grunnlag den enkelte eller en gruppe har for sine forventninger, om inngrepet er plutselig eller betydelig og om fordelingen av byrdene rammer den enkelte eller en gruppe særlig hardt.»

Dersom det skal fattes et vedtak om prioritert nettilknytning av hensyn til nasjonale sikkerhetsinteresser, må det identifiseres hvilke tredjeparter som blir negativt påvirket av vedtaket og hvor negativt de blir påvirket, og dette må så holdes opp mot begrunnelsen for vedtaket.

Når det kommer til posisjonen inngrepet gjelder, viser departementet til drøftelsen ovenfor. Departementet mener at det er sentralt i vurderingen at vedtak etter hjemmelen departementet foreslår her, i motsetning til eksisterende hjemler for prioritering omtalt i punkt 3.3 som gir adgang til å gripe inn i kraftforsyningen til allerede tilknyttede kunder, kun vil forsinke tilknytningen for kunder som ikke er tilknyttet nettet eller som behøver økt kapasitet. Vedtak vil derfor ikke direkte ramme pågående aktivitet som forutsetter tilgang til nett.

Departementet antar at styrken i kundenes forventning om når de ville oppnådd nettilgang om man tenker prioriteringsvedtaket borte, vil variere betydelig mellom saker og kunder, blant annet basert på hvilke faktiske og rettslige forutsetninger som må oppfylles før nettilknytning kan skje og kundens reservasjon eller plass i kapasitetskø. Styrken i tredjepartens forventninger kan også være påvirket av bl.a. konsesjonsvedtak og av avtaler.

Virkningen av et prioriteringsvedtak er ikke at noen tredjeparter mister retten til nettilgang, men at tilknytningsplikten blir oppfylt senere i tid. Plikten skal også for fremtiden oppfylles «uten ugrunnet opphold». Lengden på utsettelsen vil bero på forholdene i nettet og hva som eventuelt er nødvendig av nettiltak for å sørge for tilknytning. Aktører som mister sin reservasjon eller opprinnelige plass i køen som følge av et vedtak etter ny § 3-8, kan ha dekket utredningskostnader eller betalt anleggsbidrag til nettselskapet. Departementet vil vurdere behovet for endringer i regelverket om betaling for utredningskostnader og anleggsbidrag for å ivareta aktører som blir berørt.

Forutsetningen for å fatte vedtak om prioritering av en uttakskunde er at det er «nødvendig» av hensyn til nasjonale sikkerhetsinteresser. Etter departementets syn må nasjonale sikkerhetsinteresser generelt være et svært tungtveiende hensyn i den helhetsvurdering som skal gjøres etter Grunnloven § 97. I den konkrete saken må de nærmere nasjonale sikkerhetsinteressene beskrives og avveies mot virkningene på tredjeparter. For den nærmere vurderingen vil det være relevant at en forutsetning for vedtak etter bestemmelsen er at det i saksbehandlingen er vurdert hvordan vedtaket kan utformes slik at det medfører minst mulig ulempe for tredjeparter, det vil si dem som har fått reservert kapasitet eller står i kapasitetskø. Tilknyttede kunder kan ikke fratas kapasitet som er tatt i bruk. Departementet har utformet disse vilkårene for å sikre at tredjeparter blir minst mulig skadelidende. Det vises til drøftelsen i punkt 4.3.3.

Avslutningsvis understreker departementet at det må gjøres en vurdering i den enkelte sak. Departementet mener at uavhengig av grunnlovsnormen, vil vilkåret for utøvelse av vedtakskompetansen og plikten til å utforme vedtaket slik at det medfører minst mulig ulempe for tredjeparter medføre at det bare er i helt spesielle tilfeller at det vil kunne oppstå spørsmål om vedtaket skulle innebære grunnlovsstridig tilbakevirkning.

Departementet legger videre til grunn at vurderingen etter Grunnloven § 97 i all hovedsak vil være dekkende også for en eventuell vurdering av inngrepet etter Grunnloven § 105. Etter departementets syn er det usikkert om en reservasjon eller en plass i kapasitetskøen overhodet kan anses som «eiendom» i Grunnloven § 105s forstand. Departementet finner ikke grunn til å ta stilling til dette spørsmålet her. Som fremholdt av Høyesterett i Rt. 1996 s. 1440 (Tunheim) er det en nær forbindelse mellom bestemmelsene i §§ 97 og 105. I et tilfelle som dette kan departementet uansett ikke se at § 105 vil gi et vern som går lengre enn vernet etter § 97. Skulle det ha vært grunnlag for en supplerende vurdering etter Grunnloven § 105, ville det uansett ikke være tale om avståelse, idet retten til markedsadgang er i behold for de som må tåle en forsinkelse i sin nettilknytning som følge av et vedtak etter forslaget til § 3-8. Betydningen av den posisjonen som foreligger ved reservasjon eller tildeling av køplass kan riktignok forringes ved vedtak etter forslaget til § 3-8 i energiloven. Det er ikke snakk om å innskrenke en pågående aktivitet, men en fremtidig virksomhet. I Grunnloven § 105s forstand vil dette eventuelt være en form for rådighetsinnskrenkning som den klare hovedregel kan skje uten krav om erstatning. De hensynene som er fremhevet ovenfor innebærer etter departementets syn at man ikke står overfor en situasjon der rådighetsinnskrenkninger unntaksvis utløser erstatningsansvar etter § 105. En eventuell supplerende vurdering opp mot Grunnloven § 105 vil dermed uansett ikke gi uttakskunder som venter på nettilknytning et sterkere vern enn det som følger av § 97.

Departementet har også vurdert forslaget opp mot vernet av eiendomsretten («possession») etter EMK P1-1. Etter menneskerettsloven § 2 gjelder EMK P1-1 som norsk lov. Ved motstrid skal bestemmelsen gå foran annen lovgivning, jf. menneskerettsloven § 3. Bestemmelsen inneholder tre regler: «prinsippregelen» i første ledd første punktum om at enhver har rett til å nyte sin eiendom i fred, «avståelsesreglen» i første ledd annet punktum som setter rammer for tvungen eiendomsavståelse, og «kontrollregelen» i annet ledd som anerkjenner det offentliges behov for å fastsette generelle regulerende tiltak for å ivareta fellesskapsinteresser. De tre reglene må imidlertid ses i sammenheng, og det er ikke klare skiller mellom reglene i praksis.

Etter departementets syn er det også noe usikkert i hvilken grad reservert kapasitet eller en plass i kapasitetskøen generelt skal anses som en «possession» etter praksisen fra Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD). Reservasjon eller køplass kan ikke omsettes, men har en verdi i den forstand at det er en forutsetning for fremtidig økonomisk virksomhet. Disse rettsposisjonene kan også gjerne være knyttet til andre vedtak og avtaler. Departementet legger derfor til grunn at i visse situasjoner så kan prosessen med tilknytning ha kommet så langt at kundens forventning om nettilknytning kan utgjøre en berettiget forventning som nyter beskyttelse etter bestemmelsen. Under denne forutsetning antar departementet at det er naturlig å vurdere lovforslaget etter «kontrollregelen» i annet ledd. Inngrep i eierens rettsposisjon må oppfylle tre vilkår for ikke å komme i strid med EMK P1-1 Tiltaket må ha hjemmel, det må forfølge et legitimt formål, og det må være forholdsmessig. Et vedtak i henhold til den nye bestemmelsen vil ha tilstrekkelig hjemmel. Vedtak etter ny § 3-8 i energiloven vil være fattet av hensyn til nasjonale sikkerhetsinteresser, og vil klart forfølge et legitimt formål. Det er dermed forholdsmessighetsvurderingen som vil være det sentrale for spørsmålet om hvorvidt et inngrep vil være i strid med EMK P1-1.

Forholdsmessighetskravet innebærer at det må være en rimelig balanse mellom interessene som begrunner inngrepet, og de grunnleggende rettighetene det gripes inn i, se blant annet dom 26. september 2023 Yordanov og andre mot Bulgaria (sak nr. 265/17 og nr. 26473/18) avsnitt 56. I saker om nasjonal sikkerhet av denne typen, vil EMD typisk innrømme statene en bred skjønnsmargin, se blant annet dom 26. mars 1987 Leander mot Sverige (9248/81) avsnitt 59. Nasjonal sikkerhet som begrunnelse for inngrepet må også antas å påvirke forholdsmessighetsvurderingen for nasjonale domstoler, se HR-2022-718-A avsnitt 89. Inngrepet kan likevel være uforholdsmessig, og dermed konvensjonsstridig, dersom rettighetshaveren må bære «an individual and excessive burden», se blant annet EMDs dom 14. april 2015 Chinnici mot Italia (sak nr. 22432/03) avsnitt 32. Inngrepet må ikke være vilkårlig eller uforutsigbart, jf. for eksempel EMDs storkammerdom 19. juni 2006 Hutten-Czapska mot Polen (sak nr. 35014/97).

Mange av de samme momentene gjør seg gjeldende her som ved vurderingen etter Grunnloven § 97. Departementet viser til at et vedtak etter forslaget til § 3-8 i energiloven forutsetningsvis vil være nødvendig av hensyn til nasjonale sikkerhetsinteresser. Under saksbehandlingen vil det bli vurdert hvordan vedtaket kan utformes for å medføre minst mulig ulempe for tredjeparter. Behovet for nettilknytning må være så steds- og tidskritisk at normal tilknytningsprosess ikke vil ivareta den nasjonale sikkerhetsinteressen. Videre må alternative løsninger være vurdert. Dette bidrar til å sikre at krav til forholdsmessighet etter EMK P1-1 ivaretas. I den konkrete vurderingen vil det være relevant å se hen til de investeringer som er foretatt, og om det er gitt andre tillatelser basert på at det er reservert nettilgang. I vurderingen må det legges betydelig vekt på at det er tale om tiltak som er nødvendige av hensyn til nasjonale sikkerhetsinteresser.

Departementet mener at innrammingen av kompetansen etter den foreslåtte hjemmelen vanligvis vil sikre at forholdet til EMK P1-1 er uproblematisk, men understreker at det må gjøres en konkret vurdering av om inngrepet er forholdsmessig.

3.5 EØS-rettslige rammer

En eventuell ordning som innebærer en særskilt prioritering av nettilknytning for forbruk av hensyn til nasjonal sikkerhet, må også være i tråd med forpliktelser etter EØS-avtalen.

Departementet antar at et vedtak i henhold til forslaget om ny § 3-8 i energiloven etter omstendighetene kan utgjøre en forskjellsbehandling av kunder som må være i samsvar med tredje elmarkedsdirektiv artikkel 32. Departementet mener likevel at et slikt vedtak ikke vil være i strid med bestemmelsens likebehandlingsregel. Et vedtak med hjemmel i ny § 3-8 vil være begrunnet i nasjonale sikkerhetsinteresser og dermed objektivt begrunnet, og vil ikke på annen måte utgjøre usaklig forskjellsbehandling av kundene. Departementet viser i den forbindelse også til EU-domstolens avgjørelse 27. januar 2022 i sak C-179/20 Fondul Proprietatea.

Forslaget til ny § 3-8 i energiloven vil endre rammebetingelsene for nettilgang noe, og det kan tenkes at vedtak etter bestemmelsen vil utgjøre en restriksjon på en av de fire frihetene som følger av EØS-avtalen. Ved vurderingen av om en nasjonal regulering er tillatt etter EØS-retten må det vurderes om eventuelle restriksjoner i de fire friheter kan rettferdiggjøres. For at restriksjoner skal kunne rettferdiggjøres må de ivareta et legitimt formål og være proporsjonale. Offentlig sikkerhet går igjen i EØS-avtalen som et legitimt hensyn, som kan begrunne unntak fra reglene om de fire friheter (varer, tjenester, arbeidskraft og kapital) i alle de traktatfestede unntaksbestemmelsene i EØS-avtalen. Dette kommer blant annet til utrykk i EØS-avtalens artikler 13, 33 og 39. Hvorvidt en restriksjon er proporsjonal, avhenger av om den er egnet og nødvendig for å nå målet med reguleringen. I tillegg må restriksjonen stå i forhold til formålet den skal ivareta. I den nye bestemmelsen i energiloven er det stilt vilkår for bruk av bestemmelsen som vil ivareta EØS-rettslige hensyn, og sikrer at vedtak etter bestemmelsen skal være innenfor EØS-rettens rammer.

Etter departementets syn er det vanskelig å se at vedtak i henhold til forslaget til § 3-8 i energiloven vil være i strid med EØS-rettslige skranker. Om det unntaksvis skulle være tilfellet, finner departementet grunn til å nevne at EØS-avtalen artikkel 123 inneholder en særskilt bestemmelse som tillater unntak fra avtalens andre bestemmelser når det nødvendig for å ivareta vesentlige nasjonale sikkerhetsinteresser. Dersom det skulle vise seg nødvendig, må det vurderes om den høye terskelen for å anvende unntaksbestemmelsen i artikkel 123 er oppfylt. Det forutsetter en konkret vurdering av om de aktuelle tiltakene omfattes av de typetilfellene som bestemmelsen regulerer i bokstav a til c, og om de i så fall er egnede, nødvendige og forholdsmessige.