9 Frister

9.1 Gjeldende rett

Det ble redegjort slik for gjeldende rett i høringsnotatet:

«Det er ingen egne søksmålsfrister i gjeldende rett for krav knyttet til inngrep i forretningshemmeligheter. I norsk rett er det heller ingen alminnelig søksmålsfrist, men slike frister finnes på enkelte områder. De fleste av disse fristene knytter seg til domstolsprøving av forvaltningsvedtak, slik at søksmålsfristen kan beregnes fra vedtakstidspunktet. Eksempler på slike frister finnes i patentloven § 27 tredje ledd, varemerkeloven § 52 annet ledd, designloven § 39 annet ledd, skatteforvaltningsloven § 15-4 første ledd, trygderettsloven § 26 sjette ledd, og statsansatteloven § 34. Det finnes imidlertid også lovbestemmelser om søksmålsfrister knyttet til disposisjoner foretatt av private, jf. arbeidsmiljøloven § 17-4, husleieloven § 9-8, aksjeloven § 5-23 første ledd og allmennaksjeloven § 5-23 første ledd. En søksmålsfrist omtales gjerne som en prosessforutsetning, slik at konsekvensene av at fristen oversittes, er avvisning av søksmålet. Her skiller søksmålsfrister seg fra foreldelsesfrister, som knytter seg til hvorvidt det underliggende kravet i saken fortsatt eksisterer.

Kjernen i det norske foreldelsesinstituttet er at «ved foreldelse taper fordringshaveren sin rett til oppfyllelse», jf. foreldelsesloven § 24 første ledd. Dette innebærer at den materielle fordringen ikke lenger kan påberopes overfor skyldneren, og heller ikke tjene som grunnlag for søksmål eller tvangsfullbyrdelse. Krav på vederlag eller erstatning som følger av overtredelse av markedsføringsloven §§ 28 og 29, foreldes etter de alminnelige reglene om foreldelse i foreldelsesloven. Retten til å kreve håndhevingsmidler, som dom på forbud mot fortsatt inngrep og kjennelse om midlertidig forføyning, er imidlertid ikke gjenstand for foreldelse. Slike krav er ikke «fordring på penger eller andre ytelser» etter foreldelsesloven § 1. Det vises blant annet til Ot.prp. nr. 38 (1977–78) Om lov om forelding av fordringer, hvor følgende forutsettes på side 51:

«Er derimot det underliggende forhold av annen art – f.eks. en rådighetsrett, en grunnbyrde eller et offentligrettslig eller familierettslig forhold – vil dette rettsforhold ikke være gjenstand for forelding etter utkastets regler. Krav på unnlatelse er ikke fordring på noen ytelse og faller derfor utenfor foreldingsloven».

Den alminnelige foreldelsesfristen er tre år, jf. foreldelsesloven § 2. Fristen begynner å løpe fra den dag fordringshaveren tidligst har rett til å kreve oppfyllelse, jf. foreldelsesloven § 3. Fristen avbrytes ved rettslige skritt, jf. foreldelsesloven § 15. Krav på skadeserstatning eller oppreisning, slik som krav om erstatning som følge av inngrep i forretningshemmeligheter, foreldes tre år etter den dag da skadelidte fikk eller burde ha skaffet seg nødvendig kunnskap om skaden og den ansvarlige, jf. foreldelsesloven § 9 første ledd.

Høyesterett har uttalt at kravet til kunnskap etter bestemmelsen må forstås slik at det «objektivt sett kunne konstateres grunnlag for å reise sak, det vil si at det var eller kunne være skaffet til veie bevis som gjorde det forsvarlig å anlegge sak», se Rt. 1998 s. 587 (på side 591 til 592).

En absolutt foreldelsesfrist for krav på skadeserstatning og oppreisning finnes i § 9 annet ledd. Slike krav foreldes senest 20 år etter opphøret av den skadegjørende handling eller ansvarsgrunnlag.

Etter omstendighetene vil reglene om foreldelse kunne suppleres av alminnelige ulovfestede passivitetsregler.»

9.2 Direktivet artikkel 8

Forretningshemmelighetsdirektivet artikkel 8 krever at medlemsstatene oppstiller frister for fremming av materielle krav og søksmål om anvendelse av «foranstaltninger, procedurer og retsmidler» etter direktivet. Direktivet krever at medlemsstatene regulerer fristens utgangspunkt og under hvilke omstendigheter det skal skje fristavbrudd, men oppstiller ingen krav til den nærmere utformingen av disse bestemmelsene. Det er ikke klart ut fra ordbruken i de ulike språkversjonene av direktivet om fristen i artikkel 8 skal forstås som en prosessuell søksmålsfrist eller en materiell foreldelsesfrist, eventuelt om dette er stilt åpent.

Medlemsstatene står fritt til å fastsette fristens lengde, men den kan ikke overstige seks år, jf. artikkel 8 nr. 2. Ifølge fortalens punkt 23 bør det av rettssikkerhetshensyn oppstilles en tidsbegrensning for muligheten til å anlegge søksmål for å beskytte forretningshemmeligheter. Det vises til at innehavere av forretningshemmeligheter forventes å skaffe seg oversikt over bruk av hemmeligheten og reagere på eventuelle inngrep. Forventningen som her kommer til uttrykk, har en side til definisjonen av forretningshemmeligheter i artikkel 2 nr. 1 og plikten innehaveren har til å sikre at opplysningene er underkastet tiltak for å holde de hemmelige, jf. artikkel 2 nr. 1 bokstav c.

9.3 Regelverket i Sverige og Danmark

Sverige har gjennomført direktivet artikkel 8 i lag om företagshemligheter 24 §. Bestemmelsen inneholder både en foreldelsesregel og det som omtales som en preklusjonsregel. Etter bestemmelsen kan erstatning kun idømmes for skade som har oppstått de siste fem årene før søksmålet reises. Tap oppstått forut for dette tidspunktet vil være foreldet. Slik fristen er innrettet knyttes den ikke til innehaverens kunnskap. Når det gjelder søksmål om forbud eller andre håndhevingsmidler, må søksmål anlegges innen fem år fra det tidspunktet innehaveren fikk kunnskap om, eller burde ha fått kunnskap om, inngrepet eller det nært forestående inngrepet som kravet i saken knytter seg til. Om ikke søksmål fremmes innen dette tidspunktet, er adgangen til å fremme søksmål med krav om slike håndhevingsmidler tapt ved preklusjon. Fristen gjelder også for midlertidig tiltak, se Prop. 2017/18: 200 side 96. Forarbeidene til bestemmelsen viser til at fristene ikke nødvendigvis vil sammenfalle. Fristen for å reise krav om forbud eller andre tiltak kan være prekludert fordi innehaveren burde oppdaget inngrepet, mens krav om erstatning ikke er foreldet for skade som har inntrådt i løpet av de siste fem årene.

I den danske loven om forretningshemmeligheder § 14 er det inntatt to søksmålsfrister som gjelder henholdsvis for midlertidige tiltak etter § 8 og dom etter § 12. I begge tilfellene må begjæring være inngitt til retten innen seks måneder etter at innehaveren har fått tilstrekkelig kjennskap til den «ulovlige erhvervelse, brug eller videregivelse» av forretningshemmeligheten til at innehaveren har grunnlag for å inngi begjæringen eller anlegge søksmål. Det er videre forutsatt i omtalen av bestemmelsen i Folketingstidende 2017–2018 L 125 på side 41 at alminnelige passivitetsprinsipper vil supplere søksmålsfristene i § 14 slik at adgangen til å påberope håndhevingsmidler etter §§ 8 og 12 vil kunne være bortfalt, selv om søksmålsfristen ikke er utløpt. Søksmålsfristene etter § 14 omfatter ikke krav om erstatning etter § 15. Krav om erstatning som følge av inngrep i en forretningshemmelighet, behandles etter de alminnelige reglene om foreldelse i den danske forældelsesloven. I Folketingstidende 2017–2018 L 125 side 10 vises det til at direktivet ikke sondrer mellom en relativ og en absolutt frist og at det er uklart hvordan direktivbestemmelsen skal forstås:

«Af artikel 7 i det oprindelige direktivforslag fra EU-Kommissionen (KOM(2013) 813) fremgår det, at en forældelsesfrist på mindst et og højst to år skulle løbe fra det tidspunkt, hvor klageren blev eller havde grund til at blive bekendt med det sidste forhold, der har givet anledning til retlige skridt. I direktivforslaget var der således tale om en subjektiv forældelsesfrist, dvs. en forældelsesfrist, som kan suspenderes og afbrydes, svarende til den almindelige forældelsesfrist i dansk ret. Under forhandlingerne af direktivforslaget blev ordlyden af forslagets artikel 7 ændret, således at den kom til at svare til artikel 10 i forslaget til det, som senere blev direktiv 2014/104/EU om visse regler for søgsmål om visse regler for søgsmål i henhold til national ret angående erstatning for overtrædelser af bestemmelser i medlemsstaternes og Den Europæiske Unions konkurrenceret (damagesdirektivet). Dette direktiv er gennemført i dansk ret ved lov nr. 1541 af 13. december 2016. Ændringen i ordlyden er beskrevet i rådsdokument 8461/14 af 4. april 2014. Af damagesdirektivets præambelbetragtning nr. 36 følger det, at direktivets artikel 10 er en regulering af den relative forældelsesfrist. Uanset at der ikke i det foreliggende direktiv er taget eksplicit stilling til, hvorvidt den i artikel 8 nævnte forældelsesfrist skal forstås som den i dansk ret «almindelige» forældelsesfrist eller den «absolutte» forældelsesfrist, finder Erhvervsministeriet og Justitsministeriet herefter ikke, at der er holdepunkter for at antage, at den i direktivet omtalte forældelsesfrist skal forstås på anden måde end i det oprindelige forslag fra Kommissionen. Det er således Erhvervsministeriets og Justitsministeriets opfattelse, at den i direktivets artikel 8, stk. 2, fastsatte frist, som ikke må overstige seks år, skal forstås som den almindelige, subjektive forældelsesfrist.»

9.4 Forslaget i høringsnotatet

9.4.1 Nødvendigheten av en egen fristregulering

Det ble lagt til grunn i høringsnotatet at gjeldende regler om foreldelse etter foreldelsesloven, supplert av kravet til rettslig interesse etter tvisteloven, ikke ville være tilstrekkelige til å oppfylle kravene som følger av direktivet artikkel 8. Det ble videre lagt til grunn at artikkel 8 burde gjennomføres som en materiell foreldelsesfrist, basert på følgende redegjørelse:

«Gjeldende regler om foreldelse i foreldelsesloven vil ikke være tilstrekkelige til å oppfylle kravene i direktivet artikkel 8 ettersom det kun er «[f]ordring på penger eller andre ytelser» som er gjenstand for foreldelse etter foreldelsesloven § 1. Artikkel 8 krever at det oppstilles en frist som avskjærer samtlige av innehaverens krav på håndhevingsmidler etter direktivet. Direktivet artikkel 12 lister opp hva det skal kunne gis dom for i en sak om inngrep i forretningshemmeligheter. Krav om dom på slike handle- og unnlatelsesplikter skiller seg fra krav knyttet til fordringer på penger og andre ytelser som reguleres av foreldelsesloven, jf. foreldelsesloven § 1.

Kravet til aktuell interesse i tvisteloven § 1-3 vil kunne gi grunnlag for avvisning av søksmål med krav om dom på håndhevingsmidler, i tilfeller der inngrep for lengst er avsluttet, og hvor krav på økonomisk vederlag og kompensasjon er foreldet. Saksøker vil i slike tilfelle vanskelig kunne påvise et aktuelt behov for midlertidig forføyning etter artikkel 10, eller dom om forbud etter artikkel 12 nr. 1 bokstav a og b. Det er mer usikkert om søksmålet kan avvises som følge av manglende rettslig interesse når saksøker fremmer krav om korrigerende tiltak for å reversere virkningene av tidligere inngrep etter direktivet artikkel 12 nr. 1, jf. nr. 1 bokstav c. Kravet til aktuell interesse kan uansett ikke danne grunnlag for avvisning i saker som gjelder pågående inngrep, selv om innehaverens krav på økonomisk vederlag eller erstatning kan være foreldet etter foreldelseslovens § 9. Det vil derfor være nødvendig å innta en egen fristbestemmelse i loven som vil gjelde for alle håndhevingsmidler etter direktivet, inkludert adgangen til å begjære midlertidig forføyning, se forslaget § 5.

Ulike løsninger har vært vurdert, blant annet hvorvidt deler av bestemmelsen bør gjennomføres som en søksmålsfrist. Valg av løsning henger tett sammen med hva som utgjør et naturlig utgangspunkt for når fristen begynner å løpe. De tradisjonelle søksmålsfristene i norsk rett tar utgangspunkt i begivenheter som enkelt lar seg tidfeste, mens det vil være vanskelig å etablere et slikt utgangspunkt for bruk av håndhevingsmidler etter direktivet. Forslaget legger til grunn at fristens utgangspunkt bør knyttes til innehaverens kunnskap om inngrepet og inngriperen, jf. omtale i punkt 8.4.2. Spørsmålet om når innehaveren burde skaffet seg kunnskap, må besvares ut fra en konkret og sammensatt vurdering i den enkelte sak. Ved denne vurderingen vil materielle spørsmål, slik som inngrepets art og klarhet, kunne være av betydning. Det vil kunne være vanskelig for domstolene å ta stilling til slike bevisspørsmål under saksforberedelsen.

Gjennomføring av direktivet artikkel 8 ved en søksmålsfrist vil derfor ikke gi de prosessøkonomiske fordeler som normalt kan knyttes til slike regler. En slik gjennomføring synes heller ikke å passe godt til utgangspunktet i tvisteloven § 9-6 annet ledd om at spørsmål om avvisning skal treffes så tidlig som mulig under saksforberedelsen. Forslaget legger derfor opp til at fristen i artikkel 8 gjennomføres som en materiell foreldelsesfrist.»

9.4.2 Fristens utgangspunkt

I høringsnotatet ble det foreslått å knytte fristens utgangspunkt til tidspunktet da innehaveren fikk eller burde ha skaffet seg kunnskap om inngrepet og inngriperen. Forslaget ble begrunnet med følgende:

«Artikkel 8 er begrunnet i den aktsomhetsplikt innehavere av forretningshemmeligheter har til aktivt å bevare hemmeligheten, skaffe seg oversikt over hemmelighetens bruk, og reagere på eventuelle inngrep, jf. fortalen punkt 23. Et vilkår for forretningshemmelighetens fortsatte eksistens er at opplysningene av innehaveren «under de givne omstændigheder [er] blevet underkastet rimelige foranstaltninger til hemmeligholdelse», jf. definisjonen av begrepet forretningshemmelighet i artikkel 2 nr. 1 bokstav c. De grunnleggende forventningene til tiltak fra innehaveren som følger av artikkel 2 nr. 1 bokstav c, gir seg også utslag i krav til aktivitet fra innehaveren for å skaffe seg oversikt over eventuelle inngrep i forretningshemmeligheter etter artikkel 8.

Fristens utgangspunkt bør derfor knyttes til tidspunktet da innehaveren fikk eller burde ha skaffet seg kunnskap om inngrepet og inngriperen. Det foreslås derfor en relativ frist som vil være parallell med fristene i foreldelsesloven §§ 9 og 10, men slik at kravet til kunnskap knytter seg til inngrepet og inngriperen.

Forslaget bygger på at kravet til kunnskap skal være det samme som kravet til søksmålsgrunnlag etter etablert praksis, blant annet etter foreldelsesloven § 9. Innehaveren må ha opplysninger som objektivt ville gitt foranledning til å gå til søksmål, jf. eksempelvis Rt. 1994 s. 190. At det foreligger søksmålsgrunnlag, innebærer ikke at saken på dette tidspunktet må være like opplyst som når saken står for retten. På det tidspunktet vil saksøker normalt ha et høyere kunnskapsnivå, og bevistilfanget er utvidet.»

9.4.3 Fristens lengde

I høringsnotatet ble det foreslått at foreldelsesfristen for krav etter loven skulle settes til tre år, med følgende begrunnelse:

«Fristens lengde samsvarer med fristen i foreldelsesloven § 9 første ledd. Foreldelsesfristens lengde skal sikre behovet for rettslig avklaring og forutberegnelighet, samt gi innehaveren tilstrekkelig mulighet til å ivareta sine interesser.

Fristens lengde må ses i sammenheng med forholdene som utløser fristen, jf. drøftelsen over i punkt 8.4.2 om fristens utgangspunkt. Forslaget bygger på at foreldelsesfristen løper fra det tidspunktet innehaveren fikk eller burde skaffet seg nødvendig kunnskap om inngrepet og inngriperen. Kravet til kunnskap innebærer at innehaver har tilstrekkelige opplysninger om forholdene i saken til å kunne gå til søksmål. Det kreves ikke at alle detaljene rundt kravet er klarlagt. Saker om inngrep i forretningshemmeligheter er ofte bevismessig kompliserte, og nødvendige saksforberedelser kan være både ressurs- og tidkrevende for saksøkeren selv etter at det foreligger tilstrekkelig søksmålsgrunnlag. Slik reglene er bygget opp kan det ikke forventes at innehaveren er klar til å reise sak første dag etter at fristen har begynt å løpe. Foreldelsesfristen vil gi innehaveren tid til å fremskaffe ytterligere bevismateriale om inngrepet, foreta vurderinger av prosessrisiko og på annen måte forberede eventuelle rettslige skritt.

Foreldelsesfristens lengde vil også dempe virkningene av den relativt strenge undersøkelsesplikten innehaveren har. For innehavere som ikke relativt raskt følger opp en begrunnet mistanke med tilstrekkelig undersøkelser og tiltak, vil foreldelsesfristen begynne å løpe før innehaveren har faktisk kunnskap om inngrepet. Ved at fristens lengde settes til tre år, vil innehavere som bruker lengre tid på å følge opp mistanker, fortsatt kunne ha mulighet til å gjøre sine krav gjeldende for domstolene.

Innehaverens interesser må imidlertid veies opp mot behov for rettslig klarhet og forutberegnelighet for den påståtte inngriperen og markedet ellers. Saker om inngrep i forretningshemmeligheter kan være svært forskjellige, både når det gjelder graden av skyld hos inngriperen, og hvor enkelt det er å konstatere at det foreligger et inngrep. I svært mange saker kreves det vanskelige avveininger, eksempelvis av grensedragningen mellom bruk av informasjon som utgjør en beskyttet forretningshemmelighet, og en tidligere arbeidstakers bruk av opparbeidet erfaring og subjektiv kunnskap. Inngrepssaker vil etter sin natur ofte være beheftet med usikkerhet og prosessrisiko for begge parter. Den foreslåtte foreldelsesfristen, både tidspunktet for fristens utgangspunkt og dens lengde, skal gi innehaveren tilstrekkelig mulighet til å foreta forsvarlige vurderinger av berettigelsen og hensiktsmessigheten av eventuelle rettslige skritt.»

9.4.4 Spørsmål om absolutt foreldelsesfrist

I høringsnotatet ble det ikke foreslått egne bestemmelser om absolutt foreldelsesfrist. Den absolutte foreldelsesfristen i foreldelsesloven § 9 annet ledd vil imidlertid gjelde for krav på erstatning og økonomisk kompensasjon slik at disse foreldes senest 20 år etter at inngrepet opphørte, jf. foreldelsesloven § 30. Skillet mellom økonomiske krav og andre håndhevingsmidler ble begrunnet slik:

«Den foreslåtte løsningen i forslaget samsvarer med tilnærmingen i den danske og svenske gjennomføringslovgivningen som innfører ulike fristregler for henholdsvis krav om erstatning og økonomisk kompensasjon og krav om øvrige håndhevingsmidler. Både den danske og den svenske gjennomføringen av artikkel 8 åpner for en absolutt foreldelsesfrist for krav om erstatning som følge av inngrep. For andre håndhevingsmidler oppstilles ingen absolutt søksmålsfrist i den danske loven om forretningshemmeligheder § 14. Det samme gjelder den svenske lagen om företagshemligheter § 24 som ikke inneholder noen absolutt preskripsjonsfrist for adgangen til å fremme krav om forbud eller andre tiltak. I konkrete tilfeller der erstatningsansvar for inngrepshandlinger som ligger langt tilbake i tid vil virke urimelig tyngende for inngriperen, vil den alminnelige lempingsregelen i skadeerstatningsloven § 5-2 kunne anvendes.»

9.5 Høringen

Advokatforeningen støtter forslaget om at fristen i direktivet artikkel 8 gjennomføres som en materiell foreldelsesfrist og at fristens utgangspunkt bør knyttes til tidspunktet innehaveren fikk eller burde ha skaffet seg kunnskap om inngrepet og inngriperen, etter mønster av foreldelsesloven § 9. Foreningen støtter også forslaget om at denne relative fristen bør settes til tre år som de mener vil «være tilstrekkelig tid for innehaveren til å gjøre de nødvendige undersøkelser og vurdere mulighetene for å nå frem med et søksmål». De har imidlertid enkelte merknader knyttet til omtalen av fristen i høringsnotatet og uttaler:

«I høringsnotatet punkt 8 annet avsnitt uttales at den relative fristen i forslagets § 5 vil være parallell med foreldelsesloven §§ 9 og 10. For ordens skyld bemerkes at det er uklart hvorfor det her henvises til foreldelsesloven § 10.

I forslagets § 5 benyttes ordlyden «fikk eller burde skaffet seg kunnskap», tilsvarende som i foreldelsesloven § 9. Advokatforeningen er enig i at undersøkelsesplikten, i lys av kravet til aktivitet som oppstilles for innehaveren til å skaffe seg oversikt over eventuelle inngrep, bør praktiseres relativt strengt, jf. merknadene til forslagets § 5 i høringsnotatets punkt 17. Det kan imidlertid ikke være riktig at de generelle kriteriene etter forslagets § 5 skal forstås annerledes enn de parallelle kriteriene i foreldelsesloven § 9, slik uttalelsen på side 128 i høringsnotatet kan gi inntrykk av. Som det fremgår på side 71–72, må kunnskapskravet forstås på samme måte etter begge lovene.

Advokatforeningen vil påpeke en uklarhet i høringsnotatet når det gjelder forholdet til foreldelsesloven §§ 9 og 10. Av merknadene til forslagets § 5 i høringsnotatets punkt 17 er det angitt at foreldelsesloven §§ 9 og 10 første ledd ikke vil komme til anvendelse. I høringsnotatets punkt 8.5 er det imidlertid vist til at foreldelsesloven § 9 annet ledd vil få anvendelse. Advokatforeningen antar at det i merknadene til § 5 er ment å henvise til foreldelsesloven §§ 9 første ledd og 10 første ledd.»

Advokatforeningen viser til at forslaget ikke inneholder en absolutt foreldelsesfrist:

«Departementet har valgt ikke å foreslå noen bestemmelse om absolutt foreldelsesfrist. I høringsnotatets punkt 8.5 vises det til at den absolutte fristen i foreldelsesloven § 9 annet ledd på 20 år etter at inngrepet opphørte, vil komme til anvendelse når det gjelder krav på erstatning og økonomisk kompensasjon. For andre krav, som krav på forbud eller andre tiltak, vil det ikke gjelde noen absolutt foreldelsesfrist. I direktivets artikkel 8, som er en av de artiklene i direktivet som må etterleves, jf. direktivets artikkel 1, er det angitt at foreldelsesfristen ikke kan overstige seks år. Advokatforeningen stiller spørsmål ved om det å ikke innta noen absolutt foreldelsesfrist kan anses å være i overensstemmelse med direktivets artikkel 8. Artikkel 8 angir riktignok ikke når fristen skal begynne å løpe, men av fortalen punkt 23 fremgår at artikkel 8 er begrunnet i den aktsomhetsplikt innehavere av forretningshemmeligheten har til aktivt å bevare de verdifulle forretningshemmelighetenes fortrolighet og overvåke bruken av dem. En løsning hvor det ikke settes noen absolutt foreldelsesfrist kan derfor anses i strid med formålet med artikkel 8.»

Advokatforeningen etterlyser også en tydeligere regulering av avbrudd og utsettelse av den foreslåtte foreldelsesfristen:

«Av direktivets artikkel 8 følger også at det skal angis under hvilke omstendigheter foreldelsesfristen avbrytes eller utsettes. I høringsnotatet punkt 17, merknadene til forslagets § 5, er det angitt at bestemmelsen suppleres av de alminnelige reglene om foreldelse i foreldelsesloven, og at foreldelse i samsvar med disse reglene vil avbrytes ved erkjennelse eller rettslige skritt. Advokatforeningen mener at dette, ikke minst av pedagogiske hensyn, burde fremgå direkte av bestemmelsens ordlyd, eventuelt med en henvisning til de relevante bestemmelsene i foreldelsesloven.»

Når det gjelder forslaget i høringsnotatet om å gi foreldelsesfristen anvendelse i saker om midlertidige forføyninger etter tvisteloven kapittel § 34, uttaler Advokatforeningen:

«I annet ledd er det foreslått å klargjøre at fristen gjelder tilsvarende for krav etter tvisteloven kapittel 34 som følge av inngrep i en forretningshemmelighet. Advokatforeningen mener ordlyden i forslaget er uheldig. Innehaveren av en forretningshemmelighet har ikke noe «krav etter tvisteloven kapittel 34 som følge av inngrep i en forretningshemmelighet». Om det skal gis midlertidig forføyning beror på en skjønnsmessig vurdering, og forutsetter videre at saksøkeren kan sannsynliggjøre et hovedkrav. Dersom hovedkravet er foreldet vil innehaveren heller ikke ha noe hovedkrav som kan danne grunnlag for en midlertidig forføyning. Advokatforeningen mener derfor at forslagets § 5 annet ledd er overflødig og uten selvstendig betydning, og heller er egnet til å skape tvil og uklarhet. Foreningen mener derfor at annet ledd bør utgå.»

9.6 Departementets vurderinger

Det har ikke kommet innvendinger under høringen mot forslaget om å gjennomføre fristen i direktivet artikkel 8 som en materiell foreldelsesfrist, eller mot at fristens utgangspunkt knyttes til det tidspunktet da innehaveren fikk eller burde ha skaffet seg kunnskap om inngrepet og inngriperen. Det samme gjelder forslaget om å sette den relative foreldelsesfristen til tre år. Departementet går inn for at disse sidene av forslaget følges opp, men har endret selv utformingen av fristreglene. For det første vil de alminnelige reglene om foreldelse av fordringer i foreldelsesloven få anvendelse på krav om vederlag og erstatning etter § 8, jf. foreldelseloven § 1 første ledd. Departementet er kommet til at det for slike fordringer er overflødig med ytterligere regulering av foreldelse i loven om forretningshemmeligheter.

Departementet har vært i tvil om hvordan fristreglene for bruk av håndhevingsmidler bør utformes. Departementet mener at fristens utgangspunkt bør knyttes til innehaverens kunnskap, og at virkningen av at fristen oversittes er at saksøkte frifinnes, jf. omtalen i punkt 9.4.1. Fristregelen har dermed klare likehetstrekk med systemet i foreldelsesloven. Samtidig er det noe fremmed å benytte betegnelsen foreldelse om bortfall av håndhevingsmidler. Departementet har derfor endret plasseringen av fristen i forhold til høringsnotatet slik at overholdelse av fristen foreslås som et materielt vilkår for idømmelse av forbud etter § 5 fjerde ledd, eller pålegg om korrigerende og forebyggende tiltak i § 6 femte ledd.

Advokatforeningen mener det er uklart hvorfor høringsnotatet henviser til foreldelsesloven § 10 i omtalen av den foreslåtte relative foreldelsesfristen. Departementet viser til at det er de samme hensynene som ligger bak kravet om «nødvendig kunnskap» i foreldelsesloven §§ 9 nr. 1 og 10 nr. 1. Rettspraksis har også vist at domstolene ved fastleggingen av kriteriene etter den ene bestemmelsen henviser til praksis etter den andre bestemmelsen, jf. eksempelvis Rt. 2008 s. 1665.

Når det gjelder Advokatforeningens merknad om forholdet mellom § 5 i høringsnotatet og «de parallelle kriteriene etter foreldelsesloven § 9», er departementet enig i at bestemmelsene stiller samme krav til hvor omfattende kunnskap fordringshaveren må ha eller burde skaffet seg om inngrepet og inngriperen, jf. omtale på side 71 til 72 i høringsnotatet. Når det gjelder spørsmålet om på hvilket tidspunkt innehaveren burde skaffet seg nødvendig kunnskap, må vurderingen imidlertid ta utgangspunkt i den grunnleggende aktivitets- og undersøkelsesplikten som påligger en innehaver av en forretningshemmelighet, jf. definisjonen av begrepet i forslaget § 2 første ledd bokstav c. Departementet mener derfor at det er sterke holdepunkter for at innehaverens undersøkelsesplikt etter direktivet artikkel 8 går lenger enn det som i alminnelighet følger av foreldelsesloven § 9. Det er for øvrig riktig som Advokatforeningen viser til at rett henvisning i spesialmotivene til § 5 i høringsnotatet skulle ha vært til foreldelsesloven § 9 første ledd og § 10 første ledd.

Advokatforeningen har reist spørsmål om det er i strid med direktivet artikkel 8 at det ikke foreslås en absolutt foreldelsesfrist i lovforslaget for håndhevingsmidler. Foreningen viser til fortalen punkt 23 hvor det «fremgår at artikkel 8 er begrunnet i den aktsomhetsplikt innehavere av forretningshemmeligheten har til aktivt å bevare de verdifulle forretningshemmelighetenes fortrolighet og overvåke bruken av dem».

Departementet kan ikke se at det kan utledes et krav om en absolutt frist av ordlyden i artikkel 8 eller av hensynene som fremheves i fortalen punkt 23. Verken den svenske eller danske gjennomføringsloven bygger på en slik forståelse. Ordlyden i bestemmelsen viser til at medlemsstatene skal fastsette regler om når fristen begynner å løpe. En absolutt frist vil normalt løpe fra tidspunktet for inngrepets opphør, uavhengig av om innehaveren hadde mulighet til å avdekke dette eller ikke.

I fortalen punkt 23 begrunnes behovet for en tidsbegrensning for anvendelse av håndhevingsmidler i hensynet til rettssikkerhet «ud fra den betragtning» at rettmessige innehavere av forretningshemmeligheter har en aktivitetsplikt. Innehaverens aktivitetsplikt har en side til når innehaveren burde fått kunnskap om inngrepet. Derimot er det vanskelig å se at henvisningen til aktivitetsplikten tilsier at fristreglene utformes slik at innehaverens håndhevingsmidler avskjæres uavhengig av hvilke muligheter innehaveren faktisk har til å avdekke inngrepet, noe som ville vært tilfellet ved innføringen av en absolutt frist.

Det er særlig der den utviste skylden er lav at innrettelseshensyn vil kunne tale for en absolutt frist. Departementet mener at disse tilfellene i stor grad vil være ivaretatt gjennom forslaget § 8 om fortsatt bruk mot rimelig vederlag, jf. direktivet artikkel 13 nr. 3. Det er et vilkår etter bestemmelsen at bruken opprinnelig må ha skjedd i god tro og at forbud og tiltak etter §§ 6 og 7 vil påføre inngriperen uforholdsmessig stor skade. Det vil være relevant for forholdsmessighetsvurderingen at bruk i god tro har pågått over lang tid forut for inngrepet.

Departementet er enig med Advokatforeningen i at det bør klargjøres i lovteksten når fristen avbrytes eller utsettes. Det følger nå uttrykkelig av forslaget til fristregler i § 5 fjerde ledd og § 6 femte ledd at reglene om fristavbrudd i foreldelsesloven §§ 15, 15a, 18 og 19 og reglene om virkningene av fristavbrudd i foreldelsesloven §§ 21 til 23 gjelder tilsvarende.

Departementet er enig med Advokatforeningen i at foreldelse av hovedkravet også vil innebære bortfall av innehaverens mulighet til å få midlertidig forføyning, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd. Det er ikke grunn til å tydeliggjøre dette i lovteksten.