5 Departementets vurderinger

5.1 Gjennomføringsmetode

Siden EDIP-forordningen skal innlemmes i EØS-avtalen protokoll 31 og ikke i vedlegg til EØS-avtalen, er det ikke gitt at forpliktelsen i EØS-avtalen artikkel 7 bokstav a om at forordninger skal gjennomføres «som sådan», kommer til anvendelse. EØS-avtalen artikkel 3 første avsnitt slår likevel fast at avtalepartene «skal treffe alle generelle eller særlige tiltak som er egnet til å oppfylle de forpliktelser som følger av [EØS-avtalen]». Ettersom forordningens regulatoriske deler forutsetter hjemmel i nasjonal rett, er det vurdert som nødvendig at forordningen gjennomføres nasjonalt. I tråd med vanlig praksis skal den gjennomføres i norsk rett ved inkorporasjon. Inkorporasjon innebærer at forordningen gjøres gjeldende som norsk lov eller forskrift uten omskrivinger.

Departementets vurdering er at forordningen bør gjennomføres på lovsnivå. Blant annet tilsier behovet for hjemmel til å ilegge administrative sanksjoner at det er hensiktsmessig med gjennomføring på lovsnivå. Tiltak under forordningen som skal kunne rettes mot private, herunder prioritering av produkter, forutsetter også en forskriftshjemmel i lov for å gjennomføre de aktuelle gjennomføringsrettsaktene i en forsyningskrisetilstand.

Departementet har vurdert om EDIP-forordningen kan gjennomføres ved en inkorporasjonsbestemmelse i eksisterende lovgivning. Departementet har i denne sammenheng vurdert om lov 16. desember 2011 om næringsberedskap (næringsberedskapsloven) kan utgjøre en aktuell lov. Etter departementets vurdering vil ikke virkeområdet til næringsberedskapsloven i tilstrekkelig grad dekke de tiltakene som skal kunne gjennomføres under forordningen. Departementet kan ikke se at det er andre aktuelle lover og mener derfor at EDIP-forordningen bør gjennomføres i norsk rett gjennom en egen lov. Dette vil sikre at forordningen gis en korrekt gjennomføring med hensyn til Norges EØS-rettslige forpliktelser i den forstand at forordningens regulatoriske del vil sikres tilstrekkelig grunnlag i nasjonal rett.

Når det gjelder Forsvars- og sikkerhetsindustriens forening sitt innspill om hjemmel for administrative sanksjoner, bemerker departementet at behovet for egne lovbestemmelser om tvangsmulkt og overtredelsesgebyr i forbindelse med den nasjonale gjennomføringen, er vurdert. Gjennomføringsbestemmelsen i loven § 1 gir imidlertid tilstrekkelig hjemmel, ettersom vilkårene for ESA til å ilegge overtredelsesgebyr og tvangsmulkt følger direkte av artikkel 72 i forordningen med de tilpasningene som følger av protokoll 31.

Med hensyn til innspillet fra høringsinstansene Forsvars- og sikkerhetsindustriens forening og Nammo Raufoss AS bemerker departementet at nasjonal gjennomføring av forordninger ikke kan deles opp gjennom flere inkorporasjonsbestemmelser i flere lover. Flere av bestemmelsene i forordningen, eksempelvis artikkel 71 om unntak fra arbeidstidsdirektivet, gir etter departementets syn uttrykk for en tolkning av allerede eksisterende unntakshjemler. For enkelte andre rettsakter det henvises til i forordningen, herunder direktiv 2009/81/EF, som er gjennomført i FOSA, er det departementets vurdering at de aktuelle bestemmelsene i forordningen vil utgjøre selvstendige unntak fra rettsaktene slik de er gjennomført i norsk rett.

På nærmere gitte vilkår åpner EDIP-forordningen artikkel 52 for å kunne gjøre vesentlige endringer i en eksisterende rammeavtale slik at andre medlemsland kan omfattes av rammeavtalen eller at rammeavtalens verdi kan økes med opptil 100 %. EDIP-forordningen artikkel 53 angir tilfeller som rettferdiggjør bruk av anskaffelsesprosedyren konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring i forbindelse med et forsvarssamarbeidsinitiativ i samsvar med artikkel 28 nr. 12 bokstav e i direktiv 2009/81/EF. Forsvarsforsyningsloven må dermed ses i sammenheng med annet lov- og forskriftsverk som gjennomfører rettsakter med tilstøtende bestemmelser. For programaktiviteter som nevnt i forordningen vil reglene i FOSA fremdeles gjelde med de unntakene som følger av EDIP-forordningen. For anskaffelser som gjennomføres gjennom en struktur for europeiske forsvarsmateriellprogrammer (SEAP) vil unntaket for internasjonale organisasjoner etter direktiv 2009/81 (EF) artikkel 12 bokstav c komme til anvendelse og skal gjennomføres i tråd med anskaffelsesreglene etablert under den aktuelle SEAP-strukturen, jf. EDIP-forordningen artikkel 47 nr. 2. For å gjøre reglene som gjør unntak fra direktiv 2009/81 (EF) mer synlige for brukerne av regelverket, vil departementet vurdere om det også skal inntas henvisninger til forsvarsforsyningsloven i FOSA.

Det er departementets vurdering at gjennomføring av EDIP-forordningen ikke nødvendiggjør endringer i annen norsk lovgivning. For å sikre at regelverket gjøres tilgjengelig for brukerne, legger departementet til grunn at unntakene fra annen lovgivning som følger av forsvarsforsyningsloven vil kunne gjøres kjent for brukerne gjennom generell veiledning eller henvisninger i enkeltregelverk. Departementet vil vurdere behovet for å innta henvisninger til forsvarsforsyningsloven på forskriftsnivå.

En rekke av de mest sentrale bestemmelsene i EDIP-forordningen forutsetter at Kommisjonen eller Rådet vedtar å gjennomføre et tiltak i form av en gjennomføringsrettsakt («implementing act»). Dette gjelder blant annet innvilgelse av støtte under forordningens programdel og tiltak som utformingen av listen over kriserelevante produkter (artikkel 56), aktivering av krisetilstand (artikkel 60 og artikkel 64), og anmodning eller ordre om prioritering av kriserelevante produkter (artikkel 63 og artikkel 66). Gjennomføringsrettsakter må som hovedregel innlemmes i EØS-avtalen og gjennomføres i norsk rett. På grunn av at de ofte har et nokså teknisk innhold, gjennomføres de som oftest i forskrift. Ettersom flere av tiltakene som hjemles i forordningen er ment å gjennomføres i krisetid, er det departementets vurdering at gjennomføring i forskrift også er begrunnet i hensynet til tidsaspektet i krisesituasjoner.

5.2 Materielt innhold

Forslaget som var på høring gjaldt gjennomføringen av en EØS-forordning i norsk rett som allerede er vedtatt i EU og som har et endelig fastlagt innhold. Det er på dette stadiet ingen muligheter for å gjøre justeringer i forordningsteksten.

Departementet finner det likevel hensiktsmessig å omtale og kommentere høringsinnspillene.

Med hensyn til høringsinstansene Forsvars- og sikkerhetsindustriens forening og Nammo Raufoss AS sine innspill knyttet til forholdet til ekspropriasjon og erstatning for enkelte tiltak, bemerker departementet at hvorvidt tiltak etter forordningen vil utløse rett til erstatning etter Grunnloven § 105 eller den alminnelige læren om erstatning for rådighetsbegrensninger etter ekspropriasjonsretten, må vurderes konkret i forbindelse med den enkelte gjennomføringsrettsakten. Departementet legger til grunn at spørsmålet om rett til erstatning vil inngå i vurderingen av om samtykke skal gis etter EDIP-forordningen artikkel 63 og artikkel 66.

En eventuelt særskilt nasjonal kompensasjonsordning for tap som følge av norske myndigheters samtykke til pålegg om prioriteringer har ikke vært en del av forslaget som var på høring, og har ikke vært utredet. Dette er derfor ikke noe departementet vil foreslå på nåværende tidspunkt.

Departementet er for øvrig enig med Nammo Raufoss AS i at tett dialog med berørte virksomheter vil være viktig ved henvendelser fra Kommisjonen om prioriterte anmodninger eller bestillinger som retter seg mot norske produsenter. Slik dialog vil blant annet være viktig for å sikre oversikt over hvilke konsekvenser eventuell prioritering av kriserelevante produkter kan ha generelt, herunder betydningen prioriteringen kan ha for bilaterale avtaler med avtalt gjensidig prioritet.

Til høringsinnspillene fra Nammo Raufoss AS og Forsvars- og sikkerhetsindustriens forening om betydningen potensielle tiltak etter forordningen kan ha for underliggende kontraktsforhold, bemerker departementet at forordningen kun gjelder for virksomheter etablert i EØS-området. For kontrakter som er underlagt lovgivning i tredjeland, vil ikke artikkel 63 nr. 12 og artikkel 66 nr. 8 komme til anvendelse, jf. henvisningen til «governed by the law of a Member State». For virksomheter i leverandørkjeden som ikke har fått rettet en prioritert anmodning eller bestilling mot seg, kommer ikke artikkel 63 nr. 12 og artikkel 66 nr. 8 til anvendelse. For disse virksomhetene vil konsekvensene av anmodningen eller bestillingen i stor grad bero på hva som var bakgrunnen for den aktuelle prioriteringen. Det er departementets vurdering at dette etter omstendighetene kan oppfylle kravene til force majeure.

Se for øvrig omtale av departementets vurderinger av økonomiske og administrative konsekvenser for norsk næringsliv i punkt 6.2.

Til Nasjonal sikkerhetsmyndighet sitt høringsinnspill om utveksling av sikkerhetsgradert informasjon bemerker departementet at kommisjonsbeslutningen og avtalen mellom EU og EUs medlemsland ikke kommer til anvendelse, jf. vilkåret «in accordance with» i artikkel 79 nr. 1. For Norges del vil vilkårene for å kunne utveksle sikkerhetsgradert informasjon med fremmede stater og internasjonale organisasjoner følge av lov 1. juni 2018 nr. 24 om nasjonal sikkerhet (sikkerhetsloven) med tilhørende forskrifter. Det innebærer blant annet krav om sikkerhetsavtale med den aktuelle staten eller den internasjonale organisasjonen, jf. forskrift 20. desember 2018 nr. 2053 om virksomheters arbeid med forebyggende sikkerhet (virksomhetsikkerhetsforskriften) § 25. Med hensyn til EDIP-forordningen artikkel 79 innebærer dette at utveksling av sikkerhetsgradert informasjon for Norges del vil måtte skje i henhold til Avtale 22. november 2004 mellom Norge og Den europeiske union om sikkerhetsprosedyrene ved utveksling av gradert informasjon ved utveksling av informasjon med et EU-organ som er omfattet av avtalen, i henhold til sikkerhetsavtale med den aktuelle EU-staten eller i henhold til sikkerhetsavtale inngått med den aktuelle SEAP som Norge eventuelt deltar i.