5 Andre endringer i plan- og bygningsloven

5.1 Tilføye hensynet til tilgjengelighet i § 1-1

5.1.1 Gjeldende rett

Plan- og bygningsloven § 1-1 angir hvilke overordnede hensyn som skal ivaretas gjennom planlegging og byggesaksbehandling. Det følger av bestemmelsens femte ledd at «prinsippet om universell utforming skal ivaretas i planleggingen og kravene til det enkelte byggetiltak». Formålsbestemmelsen har betydning for tolkningen av de enkelte bestemmelsene i loven og tilhørende forskrifter. Det kan derimot ikke utledes rettigheter eller plikter for myndighetene eller enkeltpersoner av formålsbestemmelsen.

5.1.2 Høringsforslaget

Plan- og bygningslovgivningen skiller mellom krav til universell utforming og tilgjengelighet. Begrepene har noe ulikt innhold og gjelder forskjellige typer byggverk. For å tydeliggjøre at hensynet til tilgjengelighet er et overordnet hensyn som skal ivaretas i planlegging og byggesaksbehandling, foreslo departementet å tilføye begrepet i § 1-1 femte ledd. Høringsforslaget er kodifisering av gjeldende rett.

5.1.3 Høringsinstansenes syn

11 høringsinstanser uttaler seg om forslaget. Advokatforeningen, Arkitektbedriftene, Boligprodusentene, Byggenæringens Landsforening, Fylkesmannen i Rogaland, Mesterbrevnemnda og Oslo kommune støtter forslaget. Boligprodusentene mener at forslaget er naturlig så lenge tilgjengelighet er et begrep som brukes for boliger i byggteknisk forskrift. Oslo kommune mener at forslaget kan bidra til å begrense eventuelle misforståelser om skillet mellom de to begrepene.

Funksjonshemmedes Fellesorganisasjon, Hørselshemmedes Landsforbund, Norges Blindeforbund og Norges Handikapforbund støtter ikke forslaget om å endre formålsparagrafen. De mener forslaget likestiller begrepene universell utforming og tilgjengelighet, og at dette innebærer en lemping av kravene og at særløsninger for funksjonshemmede fremmes. Organisasjonene mener også at forslaget er i strid med FN-konvensjonen for personer med nedsatt funksjonsevne.

5.1.4 Departementets vurdering

Det overordnede prinsippet om universell utforming ivaretas både av krav til universell utforming og krav til tilgjengelighet. Departementet opprettholder forslaget om å tilføye tilgjengelighet som et overordnet hensyn i lovens formålsbestemmelse. Departementet mener det er viktig at dette kommer tydelig frem av formålsbestemmelsen, slik at det ikke er tvil om at også tilgjengelighet er et overordnet hensyn som skal ivaretas.

Departementet opplever at innhold og virkeområde for begrepene universell utforming og tilgjengelighet oppfattes ulikt. Det er derfor grunn til å presisere innholdet i begrepene. Plan- og bygningsloven har hatt tilgjengelighetskrav til boliger siden 1985. Prinsippet om universell utforming ble innført i gjeldende plan- og bygningslov. Samtidig som begrepet universell utforming ble innført i lovgivningen, ble begrepet tilgjengelighet beholdt. I byggteknisk forskrift er det derfor et skille mellom krav til universell utforming og tilgjengelighet.

Med universell utforming siktes det til allmenngyldige utforminger av hovedløsninger, det vil si at de samme løsninger skal kunne brukes av alle, uavhengig av funksjonsevne. Som hovedregel er krav om universell utforming avgrenset til å gjelde for publikums- og arbeidsbygg, samt ulike uteområder. I bestemmelser til blant annet arealformålene uteoppholdsplass, torg, turdrag, friområde og park mv. kan det for eksempel stilles strengere krav til utformingen av atkomst, enn krav stilt i byggteknisk forskrift.

Med tilgjengelighet menes særskilte løsninger for personer med nedsatt funksjonsevne. Byggteknisk forskrift stiller dette kravsnivået for boliger. Innholdet i begrepet universell utforming er som nevnt, noe forskjellig og strengere enn innholdet i begrepet tilgjengelighet. Dette skyldes at bruken av en bolig er noe ulik bruken av et publikumsbygg og utearealer, og dette reflekteres til en viss grad i kravsnivået. Et «tilgjengelig» toalett i en bolig må for eksempel oppfylle visse krav til størrelse, planløsning og mulighet til ettermontering av nødvendig utstyr, mens det stilles strengere krav til størrelse, planløsning, fargekontrast og fastmontert utstyr til et «universelt utformet» toalett i et publikumsbygg.

Departementet erfarer at tilgjengelighetskrav i små boliger anføres å være en av årsakene til økte byggekostnader de siste ti år. Videre har departementet registrert usikkerhet og spørsmål om krav til tilgjengelighet i bolig i byggteknisk forskrift er i strid med formålsbestemmelsen, ettersom denne kun nevner universell utforming. For å unngå misforståelser og tvil om tilgjengelighetskravenes gyldighet og viktighet, mener departementet at tilgjengelighet bør inntas i formålsbestemmelsen som et hensyn å ivareta ved tiltak i boliger.

At hensynet til tilgjengelighet tilføyes i bestemmelsen er etter departementets vurdering kun en presisering for å tydeliggjøre gjeldende rett. Tilføyelsen endrer ikke kravsnivået til universell utforming og tilgjengelighet som er fastsatt i byggteknisk forskrift. Å tilføye hensynet til tilgjengelighet vil ikke svekke krav og hensyn til universell utforming eller samfunnsmessig likestilling, slik flere høringsinstanser har påpekt. Departementet kan derfor ikke se at det å tilføye hensynet til tilgjengelighet er i strid med FN-konvensjonen for personer med nedsatt funksjonsevne.

Departementet ser imidlertid at høringens forslag til lovtekst, som oppstiller begrepene i samme setning, kan misforstås. For å unngå at lovteksten skaper tvil, mener departementet det er hensiktsmessig å omformulere forslag til lovtekst. Departementet foreslår å tilføye hensynet til tilgjengelighet ved tiltak i bolig som et nytt tredje punktum i femte ledd.

5.2 Tilføye hensynet til tilstrekkelig boligbygging i § 3-1

5.2.1 Gjeldende rett

Plan- og bygningsloven § 3-1 supplerer den alminnelige formålsbestemmelsen i § 1-1. Den angir de viktigste oppgavene og hensynene som skal ivaretas ved planlegging etter loven, og samfunnsoppgaver planleggingen skal bidra til å løse. Bestemmelsen har betydning ved tolkning av de øvrige bestemmelsene i lovens plandel, og ved forvaltningens skjønnsutøvelse i medhold av disse bestemmelsene. Bestemmelsen inneholder ikke en uttømmende liste over relevante formål og hensyn.

5.2.2 Høringsforslaget

I høringen foreslo departementet å tilføye hensynet til «tilstrekkelig boligbygging» i § 3-1 første ledd bokstav d. Målet med forslaget er å synliggjøre at boligbygging er et sentralt og viktig hensyn. Forslaget tydeliggjør at hensynet til tilstrekkelig boligbygging har betydning ved tolkningen av de øvrige bestemmelsene i lovens plandel, og ved forvaltningens skjønnsutøvelse i medhold av disse bestemmelsene.

5.2.3 Høringsinstansenes syn

15 høringsinstanser uttaler seg om høringsforslaget, og nesten alle er positive. Advokatforeningen, Boligprodusentene, Byggenæringens landsforbund, Eiendom Norge, Forum for Norges eier- og forvalterorganisasjoner, LO Norge, Mesterbrevnemnda,NBBL, OBOS, Oslo kommune, Rælingen kommune og Samskipnadsrådet støtter forslaget.

NBBL mener at forslaget på sikt vil bidra til enklere planlegging og raskere boligbygging. Boligprodusentene støtter forslaget, men anbefaler at bestemmelsen følges opp med klare krav til kommunene om at de skal legge til rette for tilstrekkelig boligbygging. Rælingen kommune mener at presiseringen kan bidra til å rette større fokus på utvikling og gjenbruk av eksisterende bygningsmasse.

Fylkesmannen i Rogaland har ingen merknader til selve lovendringen, men anbefaler at departementet presiserer at endringen er foreslått for å bidra til økt boligproduksjon i prioriterte byutviklingsområder med god kollektivdekning. Arkitektbedriftene mener at formuleringen «tilstrekkelig boligbygging» innebærer en forventning om at det skal bygges mer. De peker på at behovet for dette vil avhenge av lokale forhold, som for eksempel befolkningsutvikling, og foreslår at ordlyden heller bør være å legge til rette for verdiskapning, bolig- og næringsutvikling.

Trondheim kommune støtter ikke forslaget, og mener det kan stå i motstrid til andre formål i loven, særlig hensynene som fremgår i § 3-1 første ledd bokstav b og c. Kommunen uttaler at erfaring fra reguleringsprosesser viser at kommunens rolle ofte er å bremse forslagsstillers ønske om høy utnytting innenfor planområdet, og at ønske om høy utnytting ofte kan gå på bekostning av andre hensyn loven er ment å ivareta. Kommunen viser til at hensynet til tilstrekkelig boligbygging i stor grad ivaretas gjennom markedets etterspørsel for boliger.

5.2.4 Departementets vurderinger

På bakgrunn av høringsuttalelsene opprettholder departementet forslaget om å tilføye hensynet til tilstrekkelig boligbygging i § 3-1 første ledd bokstav d. Dette tydeliggjør at boligbygging er en viktig samfunnsoppgave, og et sentralt og viktig hensyn i planlegging etter loven.

De siste tiårene har særlig sentrale strøk i Norge opplevd befolkningsøkning. Dette har gitt økt etterspørsel etter boliger i byer og bynære strøk. Departementet ønsker å legge forholdene til rette for raskere, enklere og rimeligere boligbygging. Å lovfeste hensynet til tilstrekkelig boligbygging i § 3-1 kan bidra til at det bygges flere boliger, slik at flere kan få mulighet til å skaffe seg en egnet bolig. Mulighetene for å utvikle og gjenbruke eksisterende bygningsmasse gir også mulighet til å etablere flere boliger.

I en planprosess må kommunen vurdere hensynene som er opplistet i § 3-1. Det vil ofte oppstå motstrid mellom hensyn, og kommunen må foreta en avveining mellom hensynene. En slik avveining er et viktig ledd i arbeidet med planprosessen. Etter departementets vurdering vil det også være hensiktsmessig å vurdere behovet for boligbygging opp mot lokale forhold, som for eksempel forventet befolkningsutvikling, prioriterte byutviklingsområder og kollektivdekning. Departementet vil i den forbindelse vise til statlige planretningslinjer for samordnet bolig-, areal- og transportplanlegging, som blant annet fastslår at planleggingen skal legge til rette for tilstrekkelig boligbygging i områder med press på boligmarkedet.

5.3 Hovedombygging skilles ut som eget tiltak i § 20-1

5.3.1 Gjeldende rett

I § 20-1 første ledd er det gitt en uttømmende opplisting av hvilke tiltak som er omfattet av lovens byggesaksdel. Disse tiltakene skal følge saksbehandlingsreglene og oppfylle de materielle kravene i byggesaksbestemmelsene.

Begrepet hovedombygging er brukt i gjeldende §§ 31-2 og 31-5, men er ikke nevnt i opplistingen i § 20-1. Hovedombygging omfattes av begrepet vesentlig endring eller vesentlig reparasjon i § 20-1 første ledd bokstav b.

5.3.2 Høringsforslaget

Departementet foreslo at hovedombygging skilles ut som et eget tiltak. Forslaget er ment som en presisering og klargjøring av § 20-1, men ellers uten innholdsmessige endringer. Forslaget er særlig begrunnet i at konsekvensene av om et tiltak er å anse som hovedombygging, vesentlig endring eller vesentlig reparasjon, er svært forskjellige. Ved hovedombygging må byggverket i sin helhet oppfylle krav gitt i lov, forskrift og arealplan. Ved vesentlig endring eller vesentlig reparasjon gjelder kravene kun for de delene av byggverket som det aktuelle tiltaket omfatter. En viktig målsetning med forslag til endring er derfor å tydeliggjøre at det er forskjell mellom hovedombygging og vesentlig endring eller vesentlig reparasjon.

5.3.3 Høringsinstansenes syn

21 høringsinstanser har uttalt seg til forslaget. Fylkesmannen i Rogaland, Bergen kommune, Oslo kommune, Advokatforeningen, Arkitektbedriftene, Boligprodusentene, Byggenæringens Landsforbund, Forum for Norges eier- og forvalterorganisasjoner, Holte AS, Huseiernes Landsforbund, Mesterbrevnemnda, NBBL, Norges bygg- og eiendomsforening, Norsk Eiendom, Norsk Kommunalteknisk Forening, OBOS, Rælingen kommune og Statsbygg støtter forslaget om å skille ut hovedombygging som eget tiltak. Byggmesterforbundet uttaler at forslag om å skille ut hovedombygging som eget tiltak, ikke bør settes i kraft før en eksempelsamling er på plass. Larvik kommune mener det er behov for en grundig avklaring av hva som ligger i begrepet hovedombygging.

Departementet ga i høringsforslaget uttrykk for at det skal utarbeides en eksempelveiledning som tydeliggjør nærmere hvilke tiltak som omfattes av begrepet. Samtlige av høringsinstansene er positive til dette.

5.3.4 Departementets vurdering

På bakgrunn av innspillene fra høringsinstansene, opprettholder departementet forslaget om å skille ut hovedombygging som et eget tiltak i § 20-1.

Hovedombygging

Med hovedombygging menes (gjennomgripende) endringer eller reparasjoner som er så omfattende at hele byggverket i det vesentlige blir fornyet. Dette innebærer at det kreves betydelige arbeider, se blant annet Schulze, Ditlefsen m.fl., Plan- og bygningsloven og forskriftene i praksis, (3. utgave), side 226:

At loven bruker uttrykket hovedombygging og videre at den definerer begrepet slik «at hele bygningen i det vesentlige blir fornyet», innebærer at det må forutsettes meget omfattende arbeid. Hvis en bygning, foruten å bringes tilbake til sin opprinnelige stand, ombygges i så stor utstrekning at det fremkommer noe bortimot en annen bygning enn den opprinnelige og således at den i vesentlig grad skifter karakter, kan man gå ut fra som gitt at arbeidet må karakteriseres som hovedombygging.

Dette er også lagt til grunn av departementet i forvaltningspraksis, se blant annet sak 82/2592, hvor departementet uttalte følgende om hovedombygging:

Det kreves her noe mer enn tilbygg/påbygg – arbeidet må være så omfattende at hele bygningen i det vesentlige fremstår som fornyet.

Det følger av dette at terskelen for hva som utgjør en hovedombygging er svært høy. Det er ikke mulig å gi en presis definisjon av begrepet eller uttømmende oversikt over hva som utgjør en hovedombygging. Det avgjørende for vurderingen av om det er en hovedombygging er omfanget av de arbeider som er nødvendige å gjennomføre, se blant annet NUT 1960:2 Utkast til lov om bygningsvesenet kapittel XII.

At bærende konstruksjoner er skadet, kan være et forhold som taler for at reparasjon er hovedombygging. Samtidig må det tas høyde for situasjoner hvor bærende konstruksjoner er uskadd, mens byggverket for øvrig er totalødelagt av for eksempel brann. Omfanget av arbeider, er i utgangspunktet avgjørende for om det er en hovedombygging. I en helhetsvurdering kan også ombyggings-/reparasjonskostnader i forhold til byggverkets verdi inngå som et moment. Dersom det vil være rimeligere å rive og gjenoppføre byggverket enn å reparere det, vil det være et forhold som klart taler i retning av at det foreligger en hovedombygging. Departementet understreker i denne forbindelse at utgifter til bistand fra konsulenter (arkitekter, ingeniører og andre rådgivere) ikke skal tas med i denne vurderingen.

Departementet anser at endring av takvinkel, bygging av arker og takoppløft, ikke er en hovedombygging. Dette kan derimot, etter en konkret vurdering, anses som vesentlig endring og eventuelt også fasadeendring. Heller ikke utskifting av fasade/kledning, vil isolert sett utgjøre en hovedombygging. Dette vil, slik departementet oppfatter det, være mer naturlig å anse som vesentlig endring eller vesentlig reparasjon og eventuelt også fasadeendring.

Forsikringsselskaper har gjort departementet kjent med eksempler hvor gjenoppføring av større tilbygg til bolig, har blitt ansett for å være hovedombygging. Departementet mener at hovedombygging forutsetter ombygging av hele bygningen, og ikke bare tilbygget. Dette betyr at selv om et tilbygg som følge av en hendelse er totalødelagt, vil ikke gjenoppføring kunne anses som hovedombygging. Etter departementets oppfatning er det mer naturlig å anse dette som vesentlig reparasjon, med den følge at det kun er tilbygget som må oppfylle relevante krav i byggteknisk forskrift.

Departementet ga i høringsnotatet eksempler på tiltak som har blitt vurdert å være hovedombygging. Et eksempel gjaldt ombygging som innebar at det ble lagt nytt tak og alle ytterveggene ble skiftet ut. Samtlige vinduer ble skiftet ut og fikk endret plassering og utforming. Dørene ble skiftet ut og fikk endret plassering. Det var foretatt total ominnredning av planløsningen, og lagt nye vann- og avløpsledninger rundt byggverket. Et annet eksempel var et byggverk som var påført så store setningsskader at det var nødvendig med refundamentering og forsterking av byggverkets bærekonstruksjoner. Kostnadsberegninger viste at et rimeligere alternativ var å rive og gjenoppføre byggverket. Det tredje eksemplet var ombygging av hybelbygg hvor 44 hybler ble gjort om til 22 leiligheter i varierende størrelser, ny atkomst til leilighetene fra nybygd svalgang, nye balkonger, felles takterrasse samt oppføring av påbygg på taket i form av fem separate innebygde stuer på 19 m².

Noen av høringsinstansene har pekt på at eksemplene ikke er dekkende eller for strenge med hensyn til hva som utgjør hovedombygging. Departementet bemerker at eksemplene som er gitt er hentet fra rettspraksis. Eksemplene er ikke ment å være uttømmende. De er kun ment som en indikasjon på grensedragningen mellom hovedombygging og vesentlig reparasjon eller vesentlig endring. Som det fremgår av høringsnotatet, tar departementet sikte på å utarbeide en eksempelveiledning som blant annet vil omtale nærmere innhold i begrepet hovedombygging.

Hovedombygging eller nyoppføring

Gjenoppføring av byggverk på eksisterende fundament eller grunnmur, regnes ikke som hovedombygging, men som oppføring av nytt byggverk, jf. § 20-1 første ledd bokstav a. Dette er også lagt til grunn i rettspraksis. Det kan argumenteres for at skillet i praksis har liten betydning ettersom tiltaket i begge tilfeller må oppfylle kravene i gjeldende plan- og bygningslov, byggteknisk forskrift og være i samsvar med arealplan. Dersom tiltaket er å anse som nyoppføring etter § 20-1 første ledd bokstav a, vil eventuelle unntak fra tekniske krav måtte omsøkes som dispensasjon etter § 19-2. Foreligger det hovedombygging kan kommunene gi unntak fra tekniske krav etter forslag til ny § 31-4. Departementet viser til omtalen av denne bestemmelsen under punkt 4.4.

Departementet bemerker for ordens skyld at det ikke er uvanlig at kommunene i arealplan åpner for å tillate gjenoppføring av boliger, hytter, naust eller lignende dersom disse er ødelagt av brann eller naturhendelser. Bestemmelser om dette, avhengig av hvordan de er utformet, kan bidra til å forenkle saksbehandlingsprosessen ved at tiltaket da ikke krever dispensasjon fra arealplan. Gjenoppføring av byggverk kan likevel være avhengig av søknad om tillatelse etter § 20-2.

Klageadgang

Vurdering av om et tiltak krever søknad, er en avgjørelse som faller utenfor lovens rettighets- og pliktbegrep, og omfattes dermed ikke av klageadgangen. Et vanskeligere spørsmål er derimot om vurderingen av om tiltaket er søknadspliktig som en vesentlig endring eller vesentlig reparasjon, eller som hovedombygging, er et enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand. I tidligere forarbeider til bygningsloven, er det lagt til grunn at dette er et forhold som er gjenstand for klage, se NUT 1960:2 Utkast til lov om bygningsvesenet kapittel XII:

Spørsmålet om hovedombygging foreligger, er overlatt bygningsrådets skjønn med vanlig rett til administrativ klage (utkastets § 17).

Tatt i betraktning de betydelige økonomiske konsekvensene hovedombygging innebærer, mener departementet det ikke er urimelig at tiltakshaver har klagerett på denne delen av vurderingen. En parallell til dette er fastsettelse av oppgaver i ulike tiltaksklasser. Det er ansvarlig søker som skal vurdere oppgavene og foreslå hvilken tiltaksklasse disse skal plasseres i. Ansvarlig søkers forslag skal som utgangspunkt legges til grunn av kommunen. Der kommunen overprøver fastsettelse av tiltaksklasser, kan dette påklages særskilt. Begrunnelsen for dette er nettopp de praktiske og økonomiske konsekvensene dette vil få for gjennomføring av prosjektet.

Det vil i utgangspunktet være tiltakshaver som må begrunne hvorfor det ikke er behov for hovedombygging. Dersom kommunen kommer til motsatt resultat, må kommunen kunne begrunne nærmere hvilke forhold som er lagt avgjørende vekt på.

5.4 Stansing eller utsetting av tiltak som kan fordyre ekspropriasjon

5.4.1 Gjeldende rett

Utgangspunktet er at den som søker om tillatelse til tiltak har krav på å få søknaden innvilget hvis den tilfredsstiller de krav som er oppstilt i plan- og bygningslovgivningen. Et unntak fra utgangspunktet er at kommunen kan nedlegge midlertidig forbud mot tiltak når den ønsker å revurdere reguleringen, jf. § 13-1. Videre følger det av gjeldende § 31-2 tredje ledd at kommunen kan stanse eller kreve utsettelse av gjennomføring av tiltak, dersom det er fattet vedtak eller sendt forhåndsvarsel om ekspropriasjon. Formålet med bestemmelsen er å gi kommunen mulighet til å stanse gjennomføring av tiltak som kan fordyre en eventuell ekspropriasjon.

5.4.2 Høringsforslaget

Høringsforslaget innebærer i hovedsak en videreføring av gjeldende rett. Det ble foreslått enkelte mindre endringer for å klargjøre og presisere bestemmelsens innhold.

Departementet foreslo videre å dele bestemmelsen i to og flytte delene til andre kapitler i loven. Når det gjelder kommunens adgang til å stanse gjennomføring av tiltak som kan fordyre ekspropriasjonen, er vår oppfatning at denne adgangen bør gjelde generelt, ikke bare for tiltak på eksisterende bygninger. Departementet foreslo derfor å flytte den delen av bestemmelsen til kapittel 29 «Krav til tiltaket», slik at den gjelder generelt i saker der det er fattet vedtak om ekspropriasjon. Videre foreslo vi å klargjøre bestemmelsen ved å erstatte «unnlate å gi tillatelse» med «avslå», slik at det klart fremgår at det er en materiell avslagsbestemmelse. Vi foreslo også å presisere i bestemmelsen at kommunens adgang til å avslå søknad om tillatelse gjelder dersom tiltaket etter kommunens vurdering «kan fordyre en vedtatt ekspropriasjon».

Kommunens adgang til å utsette behandlingen av en søknad om tillatelse i inntil 12 uker der eieren har fått forhåndsvarsel om ekspropriasjon etter oreigningslova, er etter vårt syn en prosessuell bestemmelse. Departementet foreslo derfor at denne delen av bestemmelsen flyttes til saksbehandlingskapittelet, som et nytt andre ledd i § 21-4. Også i denne bestemmelsen foreslo vi å ta inn en presisering om at kommunens adgang til å utsette behandlingen av en søknad, gjelder dersom tiltaket etter kommunens vurdering kan «fordyre en eventuell ekspropriasjon».

5.4.3 Høringsinstansenes syn

Åtte høringsinstanser har uttalt seg til forslaget. Advokatforeningen, Fylkesmannen i Rogaland, Mesterbrevnemnda, Oslo kommune og Byggenæringens Landsforening uttaler positivt at de støtter forslaget.

Bane NOR SF er enig i at forslaget til ny § 29-12 fører til en mer riktig og pedagogisk plassering av bestemmelsen, men har innvendinger til vilkåret om at tiltaket må være «fordyrende». Etter deres vurdering kan et slikt vilkår medføre en risiko for at det i større grad tillates tiltak som kan vanskeliggjøre en ekspropriasjon, fordi det kan være vanskelig for kommuner å vurdere når et tiltak kan være «fordyrende». Tilsvarende synspunkter med hensyn til kriteriet «fordyrende» gjelder også for forslaget til nytt andre ledd i § 21-4. Etter Oslo kommunes vurdering fremstår det som noe uklart hvor strengt ordlyden «fordyre en vedtatt ekspropriasjon» skal tolkes, og om det legges opp til en praksisendring.

Fylkesmannen i Oslo og Viken mener det er noe uklart om forslagene kun gir kommunen hjemmel til å enten utsette behandlingen av eller avslå en søknad, eller om de foreslåtte bestemmelsene også kan gi grunnlag for å stanse eller forhindre gjennomføring av tiltak som er unntatt søknadsplikt. Fylkesmannen anbefaler derfor departementet å vurdere om bestemmelsene bør utformes slik at de også gir grunnlag for å forhindre gjennomføring av tiltak som er unntatt søknadsplikt.

Bærum kommune antar at forslaget om nytt andre ledd i § 21-4 er overflødig ved siden av det generelle rådighetsforbudet i oreigningslova § 28. Videre bemerker kommunen at forslaget vil være egnet til å så tvil om hva som er de alminnelige rettsvirkningene av oreigningslova § 28, ettersom forslaget bygger på en forutsetning om at det i utgangspunktet er adgang for ekspropriaten til å disponere fritt, og på ekspropriantens regning, over eiendommen etter at han er gitt anledning til å uttale seg til ekspropriasjonsspørsmålet. Når det gjelder forslaget om ny § 29-12 legger Bærum kommune til grunn at ekspropriatens tiltak på grunn som er ekspropriert, i prinsippet vil stride mot ekspropriantens ervervede rettigheter, slik at det er vanskelig å se for seg situasjoner der det vil kunne skje en slik fordyring som omhandlet i utkastet. Kommunen mener at den uttrykkelige opplysningen om at oreigningslova § 28 «gjelder», under alle omstendigheter er overflødig.

5.4.4 Departementets vurdering

Departementet opprettholder forslaget om å dele gjeldende bestemmelse i to, og flytte delene til andre kapitler i loven. Forslaget vil etter vår vurdering medføre klarere og mer presise bestemmelser.

Etter departementets vurdering vil vilkåret om at tiltaket må være «fordyrende» klargjøre innholdet i bestemmelsene ytterligere, noe som gjør regelverket enklere å forstå. Departementet viser til at det følger av gjeldende bestemmelse at kommunen «kan» unnlate å gi tillatelse, og at det er lagt til grunn at kommunens skjønn knytter seg til vurderingen av om det aktuelle tiltaket som ønskes gjennomført, vil føre til verdiøkning. Formålet med gjeldende bestemmelse er dermed å gi kommunen mulighet til å stanse gjennomføring av tiltak som kan fordyre en eventuell ekspropriasjon.

Vi viser også til at tilsvarende bestemmelse i bygningsloven av 1924 § 32 nr. 3, bygningsloven av 1965 § 87 nr. 1 og plan- og bygningsloven av 1985 § 95 nr. 2 tredje ledd, oppstilte som vilkår for å kunne avslå, at arbeidet etter bygningsrådets skjønn ville føre til at bygningens verdi ble vesentlig økt. Det fremgår av Ot.prp. nr. 45 (2007–2008) side 349 at dagens regel ble noe forenklet, men at dette ikke skulle innebære noen realitetsendring. Likevel ble altså vilkåret om at tiltaket kunne «føre til at byggverkets verdi blir vesentlig øket» tatt ut, uten nærmere forklaring. Dette betyr, etter vår vurdering, at en tilføyelse i bestemmelsenes ordlyd ikke medfører en realitetsendring, men en tydeliggjøring og presisering som gjør at bestemmelsene blir enklere å praktisere.

De foreslåtte bestemmelsene gir kommunen adgang til å avslå, eventuelt utsette behandlingen av tiltak. Dersom en kommune skal kunne unnlate å gi tillatelse til et tiltak, må det som et minimum være et søknadspliktig tiltak etter §§ 20-2 jf. 20-1. At ordlyden «tiltak» ikke retter seg mot ethvert tiltak, uavhengig av om det er søknadspliktig eller ikke, støttes også av uttalelsene i Ot.prp. nr. 45 (2007–2008) side 349. Der fremgår det at vanlig vedlikehold tillates, selv om slikt vedlikehold eventuelt vil øke det offentliges erstatningsutgifter. Tilsvarende gjelder for grunneier eller rettighetshavers rettslige og faktiske disposisjonsrett etter oreigningslova § 28. Også der fremgår det at det er de samlede utgifter på ekspropriantens hånd som må vurderes, slik at disposisjonsretten kan forhindre gjennomføring av ikke-søknadspliktige tiltak. Derimot er heller ikke oreigningslova § 28 til hinder for at ekspropriaten utfører for eksempel vanlig vedlikehold.

Departementet er ikke enig med Bærum kommune i at bestemmelsene er overflødige eller misvisende. Som ovenfor nevnt gir bestemmelsene kommunene anledning til å avslå søknad om tillatelse dersom ekspropriasjon er vedtatt, eventuelt utsette behandlingen der det reises sak om ekspropriasjon. Bestemmelsene sår derfor ikke tvil om de alminnelige rettsvirkningene av oreigningslova § 28, som regulerer grunneier eller rettighetshavers rettslige og faktiske disposisjonsrett. Oreigningslova § 28 gir derimot ikke kommunene adgang til å avslå, eventuelt avvente tiltak.

5.5 Privatrettslige forhold

5.5.1 Gjeldende rett

Hovedregelen etter § 21-6 er at bygningsmyndighetene ikke skal ta stilling til privatrettslige forhold ved behandling av søknader om tillatelse. Bygningsmyndighetenes oppgave er avgrenset til å se til at tiltaket det søkes om ikke strider mot bestemmelser gitt i eller i medhold av plan- og bygningsloven. Unntak fra dette gjelder dersom loven selv oppstiller vilkår om at bestemte privatrettslige forhold må foreligge før det kan gis tillatelse. Dette utgangspunktet går frem både av lovens ordlyd og av forarbeidene, og har lenge vært et prinsipp i bygningsretten.

Bygningsmyndighetene har plikt til å avvise søknader om tillatelse dersom det er åpenbart at tiltakshaver mangler de nødvendige privatrettslige rettigheter som søknaden forutsetter. Bygningsmyndighetenes saksbehandling er ikke innrettet mot å avklare kompliserte privatrettslige spørsmål. Dette er forhold som må bringes inn for og avgjøres av domstolene. Avvisning skal derfor forbeholdes de helt åpenbare tilfellene, for eksempel der det fremgår utvetydig av offentlige registre, dommer, avtaler eller lignende at tiltakshaver ikke har rådighet over eiendommen som søknaden gjelder, se blant annet Ot.prp. nr. 45 (2007–2008) punkt 7.5.4.

Det er den som har innvendinger mot tiltaket som har bevisbyrden for at tiltakshaver ikke har nødvendige privatrettslige rettigheter. Dette gjelder også ved tiltak på annen manns (fremmed) grunn. Dersom spørsmålet etter en begrenset undersøkelse fra bygningsmyndighetenes side fortsatt fremstår som uklart, har kommunen plikt til å realitetsbehandle søknaden. En tillatelse etter plan- og bygningsloven innebærer kun en avklaring av offentligrettslige rammer for tiltaket. Det er ikke en avgjørelse av underliggende privatrettslige forhold.

5.5.2 Høringsforslaget

Departementet fremmet to alternative forslag til bestemmelser. Alternativ 1 gikk ut på å innføre plikt for tiltakshaver til å legge frem skriftlig samtykke fra grunneier, ved søknad om tiltak på annen manns grunneiendom. Med «annen manns grunneiendom» siktes det her til eiendom som en annen enn tiltakshaver har grunnbokshjemmel til. Departementet har i forvaltningspraksis og forarbeidene, skilt mellom tiltak på annen manns grunn, og tiltak på sameie-, borettslags- eller eierseksjonstomt, se blant annet Prop. 99 L (2013–2014) punkt 14.1.2.3 og 14.1.2.4.

Etter forslaget har ikke plan- og bygningsmyndighetene plikt til å undersøke hvem som har grunnbokshjemmel ved behandling av søknaden. Dersom tiltaket skal gjennomføres på annen manns grunn, er det tiltakshaver som har ansvaret for å informere bygningsmyndighetene om dette, og fremlegge skriftlig samtykke fra grunneier.

Alternativ 2 gikk ut på at plan- og bygningsmyndighetene kan se bort fra selv klare, uomtvistelige privatrettslige hindringer, som for eksempel at tiltaket søkes oppført på annen manns grunneiendom. Forslaget innebærer dermed at kommunen har rett og plikt til å realitetsbehandle søknaden uavhengig av påstander fra tredjepersoner om at det foreligger underliggende privatrettslige forhold til hinder for en slik tillatelse.

For begge alternativ ble det foreslått at bygningsmyndighetenes beslutning om ikke å ta stilling til påstander om privatrettslige forhold, skal unntas fra forvaltningslovens regler om blant annet klage og omgjøring.

5.5.3 Høringsinstansenes syn

27 høringsinstanser har uttalt seg til forslaget. Byggenæringens landsforening (BNL) støtter forslaget om tydeliggjøring av bestemmelsen, men har ikke tatt stilling til hvilket av alternativene de støtter.

Norsk Vann mener bestemmelsen bør inneholde et krav om at tiltakshaver dokumenterer samtykke til den aktuelle tilknytningen, på samme måte som det foreslås for tiltak på andre personers grunneiendom i alternativ 1. Plan- og bygningsmyndigheten bør alltid avvise søknader der privatrettslige forhold knyttet til kommunale ledninger ikke er sikret.

Bærum kommune tar ikke stilling til om de støtter noen av de foreslåtte alternativene, men uttaler på generelt grunnlag at prinsippet i § 21-6 i begrenset grad er ressursbesparende for bygningsmyndighetene, ettersom saksbehandling knyttet til et avvisningsvedtak kan være vel så innsatskrevende som et ordinært realitetsvedtak.

Asker kommune, Kristiansand kommune, Lindås kommune, Rælingen kommune, Trondheim kommune, Boligprodusentene, Norsk Kommunalteknisk forening, OBOS og advokat Bjørg Elin Haga støtter alternativ 1.

Fylkesmannen i Møre og Romsdal støtter alternativ 1, men er usikre på om forslaget gir en vesentlig forenkling i forhold til dagens regel. De ser en mulighet for at en ny endring kan medføre ytterligere uklarheter i praktiseringen.

Bergen kommune mener alternativ 2 er ressursbesparende for det offentlige, og mer i tråd med den opprinnelige intensjonen om at bygningsmyndighetene ikke skal ta stilling til privatrettslige forhold. Ulempen er at forslaget kan støte mot den alminnelige rettsoppfatning, ved at grunneieren kan risikere å måtte ta ut midlertidig forføyning for å hindre eventuell realisering av tiltaket. Videre risikerer en at tiltakshaver spekulerer i at resultatet vil ordne seg i etterkant, og at det gis tillatelser til tiltak som senere vil vise seg å være uavklarte eller ulovlige. De støtter derfor alternativ 1, men peker på at også dette alternativet kan reise utfordringer, særlig med hensyn til hva som utgjør god nok dokumentasjon. Det kan ikke forventes at kommuner skal tolke privatrettslige avtaler.

Huseiernes landsforbund mener § 21-6 fyller en viktig funksjon og i hovedsak bør videreføres. Dersom departementet går videre med en av de foreslåtte endringene, støttes alternativ 1.

Alternativ 2 støttes av Landbruks- og matdepartementet, Fylkesmannen i Oslo og Viken, Fylkesmannen i Rogaland, Oslo kommune, Sarpsborg kommune, Advokatforeningen, Domstolsadministrasjonen, Gulating lagmannsrett, Holte AS, Lista Jordskifterett på vegne av 21 jordskifteretter og Norges bygg- og eiendomsforening.

Lista Jordskifterett på vegne av 21 jordskifteretter peker på at alternativ 1 opprettholder eller øker problemet når det gjelder jordskifteloven § 3-17. Tilsvarende gir Domstolsadministrasjonen uttrykk for at alternativ 1 ikke vil løse de problemene som er påpekt med at saksbehandlingen etter jordskifteloven stopper opp.

Sarpsborg kommune mener alternativ 1 er egnet til å innsnevre tiltakshavers rettigheter på en uheldig måte. For eksempel vil en eldre brygge- og båtfesterett kunne være verdiløs dersom tiltakshaver aktivt må innhente nytt samtykke fra grunneier for å gjenoppføre en eldre brygge. Kommunen mener alternativ 2 er mest hensiktsmessig da denne gjenspeiler at bygningsmyndighetenes kjerneoppgaver er forvaltning etter plan- og bygningsloven.

Rendyrking av prinsippet om at bygningsmyndighetene ikke skal ta stilling til privatrettslige forhold, har etter Advokatforeningens oppfatning fordeler med tanke på tidsbesparelse og effektivisering av byggesaksbehandlingen. De ser at forslaget kan føre til økning i privatrettslige konflikter i etterkant av kommunens vedtak, men antar likevel at omfanget av slike konflikter ikke vil være så stort slik at fordelene av å rendyrke prinsippet oppveies.

5.5.4 Departementets vurdering

Privatrettslige forhold etter § 21-6 favner vidt, og omfatter blant annet spørsmål om eiendomsrett til grunnen, forholdet mellom borettshaver og borettslag, avtale om veirett, strøksservitutter, hevdede rettigheter, rettsforhold mellom naboer, utsikt og lysforhold, festekontrakter og leieforhold, se Ot.prp. nr. 45 (2007–2008) punkt 7.5.4 og Prop. 99 L (2013–2014) punkt 14.1.2.

Paragraf 21-6 har siden innføringen i plan- og bygningsloven av 2008, ført til en rekke tolkningsutfordringer. Bygningsmyndighetene bruker betydelige ressurser på å avklare underliggende privatrettslige forhold. Dette fører til unødig tid- og ressurskrevende forvaltningsprosesser, som ikke er i tråd med det som er intensjonene med bestemmelsen. Departementet har også blitt kjent med at bestemmelsen har fått utilsiktede konsekvenser for jordskifterettenes behandling av saker etter jordskifteloven. Etter jordskifteloven har jordskifteretten plikt til å innhente nødvendige offentlige tillatelser før de kan avsi en jordskifteavgjørelse som forplikter partene til å gjennomføre tiltaket. De privatrettslige avklaringene er dermed først på plass når jordskifteavgjørelsen er rettskraftig. Plikten til å avvise etter § 21-6 betyr at jordskifterettene ikke kan fatte endelig avgjørelse i en sak før offentlig tillatelse foreligger. Konsekvensen er at hele jordskiftesaken stopper opp.

Etter departementets vurdering er det behov for å gjøre endringer i bestemmelsen. Dette underbygges også av innspillene fra høringsinstansene.

Departementet fremmet to alternative forslag til endringer av § 21-6. Høringsinstansene er delt i sitt syn. Som flere av høringsinstansene har påpekt, er det fordeler og ulemper ved begge alternativ.

Alternativ 2 rendyrker prinsippet om at bygningsmyndighetene ikke skal ta stilling til privatrettslige forhold. Advokatforeningen, flere kommuner og fylkesmannsembeter mener dette alternativet er det mest ressursbesparende, og da særlig for plan- og bygningsmyndighetene. Landbruks- og matdepartementet, Domstolsadministrasjonen, Gulating lagmannsrett og Lista Jordskifterett på vegne av 21 jordskifteretter, har videre gitt uttrykk for at det er dette alternativet som sikrer at saksbehandlingen etter jordskifteloven ikke stopper opp, og dermed best ivaretar hensynet til jordskifterettene.

Alternativ 1, hvor det stilles krav om at tiltakshaver legger frem skriftlig samtykke ved søknad om tiltak, vil potensielt kunne ivareta interessene til grunneier, og bidra til at plan- og bygningsmyndighetene ikke gir tillatelse til et tiltak som ikke lar seg realisere. Samtidig har flere av høringsinstansene gitt uttrykk for at dette alternativet forutsetter presisering av hva som menes med annen manns grunneiendom, hvilke krav som skal stilles til hvor presist et samtykke må utformes, og hvor gammelt et samtykke kan være for å være gyldig. En annen utfordring som er pekt på, er at dette alternativet kun ivaretar hensynet til grunneiere, og kan dermed føre til innsnevring av rettigheter som en tiltakshaver kan ha gjennom for eksempel tinglyste avtaler.

Departementet har vurdert om det kan være mulig med en kombinasjon av alternativ 1 og 2. Som påpekt av Lista Jordskifterett med flere, vil imidlertid krav til samtykke opprettholde eller øke problemet for jordskifterettene. Videre har en rekke av høringsinstansene, deriblant Fylkesmannen i Møre og Romsdal, Bergen kommune og Oslo kommune, pekt på at kravet til samtykke og dokumentasjon av denne kan utløse nye tolkningsutfordringer. Konsekvensen av å stille krav om skriftlig samtykke ved tiltak på annen manns grunneiendom, vil være at kommunene fortsatt må foreta tolkninger av om tiltakshaver har de privatrettslige rettighetene tiltaket krever. Et slikt krav vil derfor neppe være særlig forenklende eller ressursbesparende for kommunene. Et krav om samtykke kan også gjøre det langt vanskeligere for tiltakshavere å få gjennomført for eksempel reparasjonsarbeider eller andre tiltak, jf. innspillet fra Sarpsborg kommune.

De ulike innspillene fra høringsinstansene viser at det er klare utfordringer både med alternativ 1 og alternativ 2. Departementet har derfor etter en avveining av de ulike innspillene kommet til at det i denne omgang er mer hensiktsmessig å videreføre gjeldende § 21-6 i det alt vesentligste. Etter vår oppfatning er det i stedet mulig å forsterke intensjonen med bestemmelsen ved å foreta tilpasninger som ivaretar hensynet til jordskifterettenes behandling, og å gå videre med forslaget om unntak fra forvaltningslovens regler om klage og omgjøring.

Bygningsmyndighetenes behandling av privatrettslige forhold

Begrepet «byggesøknad» i § 21-6 første punktum erstattes med «søknad om tillatelse». Grunnen til dette er at bestemmelsen også kan omfatte søknad om riving, bruksendring, oppretting av ny og endring av grunneiendom, samt andre arbeider som det ikke er helt riktig å betegne som «bygging». Det er også i tråd med øvrig begrepsbruk i plan- og bygningsloven, og innebærer ingen realitetsendring. Det er videre foreslått enkelte mindre språklige forbedringer. Disse innebærer heller ingen realitetsendringer.

Hovedregelen om at bygningsmyndighetene ikke skal vurdere privatrettslige forhold ved behandling av søknader etter plan- og bygningsloven, videreføres. Unntak fra dette gjelder kun der plan- og bygningsloven selv oppstiller krav om at privatrettslige rettigheter må foreligge før tillatelse kan gis. De mest kjente eksemplene på dette er §§ 27-1 om vannforsyning, 27-2 om avløp og 27-4 om atkomst. Et annet eksempel er § 21-2 sjette ledd med videre henvisning til matrikkellova § 9, som regulerer hvem som kan fremsette søknad om oppretting av ny grunneiendom (fradeling). Det er da disse bestemmelsene som danner grunnlag for eventuell avvisning og klage, og ikke § 21-6.

Dersom det er åpenbart at tiltakshaver mangler de privatrettslige rettighetene som søknaden forutsetter, er utgangspunktet fortsatt at bygningsmyndighetene skal avvise søknaden. Unntak fra dette gjelder dersom saken er brakt inn for jordskifterettene, se punktet nedenfor om forholdet til jordskifteloven og jordskifterettene.

Kravet til «åpenbart» innebærer at det er en høy terskel for å avvise søknad om tillatelse. Eiers fulle rådighet skal som hovedregel legges til grunn ved tiltak på egen eiendom. Bygningsmyndigheten skal behandle søknaden, med mindre en tredjepart kan dokumentere at tiltakshaver åpenbart ikke kan disponere over sin eiendom på den omsøkte måten. Et eksempel på dette kan være at tiltakshaver søker om fradeling av en tomt som han/hun er registrert som eier av i grunnboken, men hvor tredjemann i forbindelse med bygningsmyndighetenes saksbehandling legger frem dokumentasjon på privat deleforbud.

Det kan derimot ikke forventes at bygningsmyndighetene tolker private avtaler. Kan tiltakshaver legge frem en avtale som viser at han/hun har rett til å disponere over eiendommen, men hvor omfanget av rettigheten er uklar, vil kravet til åpenbart etter departementets oppfatning ikke være oppfylt. Bygningsmyndighetene må da realitetsbehandle søknaden.

Departementet bemerker videre at byggehindrende (negative) servitutter faller utenfor det bygningsmyndighetene skal ta stilling til ved behandling av søknad om tillatelse. Vi viser i denne forbindelse til Ot.prp. nr. 45 (2007–2008) punkt 7.5.4:

Når det gjelder negative byggeservitutter, har Bygningslovutvalget, under henvisning til ombudsmannens uttalelser og den rettsutvikling som har vært på området, uttalt at det bør anses å falle utenfor bygningsmyndighetenes oppgave/ansvar å vurdere om det foreligger private rådighetsforbud, og å ta stilling til om disse for eksempel er strøksservitutter eller ikke og om de eventuelt kan være falt bort, jf. NOU 2005:12 punkt 9.6.3.2. Departementet slutter seg til denne vurderingen.

En tillatelse etter plan- og bygningsloven innebærer ingen avgjørelse av underliggende privatrettslige forhold. Plan- og bygningsloven er en av flere offentligrettslige lover som har regler om hvordan fast eiendom kan og skal utnyttes. Plan- og bygningslovens regler griper ikke direkte inn i underliggende privatrettslige forhold. En tillatelse fra bygningsmyndighetene gir ikke tiltakshaver en ubetinget rett til å gjennomføre tiltaket. Det er tiltakshaver som har ansvaret og bærer risikoen for at eventuelle privatrettslige forhold som kan være til hinder for tiltaket, er avklart før eventuelt arbeid påbegynnes. Tiltakshaver løper dermed en betydelig risiko ved å realisere et tiltak uten å ha avklart privatrettslige forhold i forkant.

Forholdet til jordskifteloven og jordskifterettene

Det finnes i dag 34 regionale jordskifteretter, som behandler cirka 1300 saker i året. Jordskifte er vanlig både i landbruksområder, hytteområder og fortettingsområder i byer og tettsteder. En sak for jordskifteretten reises fordi en eller flere parter enten har behov for å avklare et eller flere privatrettslige forhold, eller fordi de har behov for å endre privatrettslige forhold. Kravet kan for eksempel gå ut på at jordskifteretten med hjemmel i jordskifteloven § 3-9 skal pålegge partene å gjennomføre et felles tiltak som krever tillatelse etter plan- og bygningsloven. Bruk av jordskifte er en effektiv og rimelig måte for private parter å avklare tvister om fast eiendom. Det er viktig at reglene i plan- og bygningsloven og jordskifteloven henger sammen, slik at jordskifterettene kan utføre sine oppgaver etter jordskifteloven. Dette var også et sentralt premiss for forslagene til endring av § 21-6. For å ivareta hensynet til jordskifterettene foreslår departementet, i tråd med forslaget til Landbruks- og matdepartementet, å ta inn et nytt punktum i § 21-6 som fastslår at plikten til å avvise etter første ledd andre punktum ikke gjelder i de tilfellene der det er reist sak for jordskifteretten om det privatrettslige forholdet. I stedet kan og skal bygningsmyndighetene realitetsbehandle søknaden. Vurderingen og avgjørelsen av det privatrettslige forholdet overlates til jordskifteretten.

Unntak fra forvaltningslovens regler om klage og omgjøring

Et sentralt formål med § 21-6 er å sikre effektiv og rask byggesaksbehandling, se Ot.prp. nr. 45 (2007–2008) punkt 7.5.4. Skal bestemmelsen om privatrettslige forhold fungere etter sin hensikt, mener departementet det er nødvendig å redusere muligheten for omkamper i forvaltningen om privatrettslige forhold. Det synes også å være bred enighet blant høringsinstansene om dette. Departementet opprettholder derfor forslaget til nytt andre ledd om unntak fra forvaltningslovens regler om klage og omgjøring på bygningsmyndighetenes vurdering av privatrettslige forhold. På bakgrunn av innspill fra høringsinstansene, har vi foretatt språklig forenkling av bestemmelsen.

Avgjørelse om ikke å avvise en søknad på grunn av anførsler om privatrettslige forhold, kan dermed ikke overprøves av klageinstansen. Bygningsmyndighetene er heller ikke forpliktet til å behandle søknaden på nytt der anførsler om privatrettslige forhold først blir gjeldende etter at vedtak er fattet.

Oslo kommune har gitt uttrykk for at det er uklart om bygningsmyndighetene skal avvise den delen av klagen som gjelder privatrettslige forhold i et eget vedtak, og sende resten av saken over til behandling hos fylkesmannen. Etter departementets oppfatning er det tilstrekkelig å opplyse i oversendelsen til klageinstansen at den delen av vedtaket som gjelder privatrettslige forhold er unntatt fra reglene om klage og omgjøring, og at klagen som gjelder dette forholdet er avvist, jf. nytt andre ledd. Det klageinstansen skal prøve er om det var riktig av kommunen å avvise klagen, det vil si om beslutningene det klages på er undergitt klagerett.

For ordens skyld bemerker departementet at unntaket i andre ledd fra forvaltningslovens regler, ikke betyr at denne delen av avgjørelsen til bygningsmyndighetene skal betegnes som en prosessledende eller saksstyrende avgjørelse. Det er utelukkende gjort et unntak fra forvaltningslovens regler om klage og omgjøring. Den praktiske betydningen av dette er at tre kommunestyremedlemmer kan kreve lovlighetskontroll etter kommuneloven § 27-1 første ledd, og at klager ikke er avskåret fra å anmode om at fylkesmannen gjennomfører lovlighetskontroll på eget initiativ, jf. kommuneloven § 27-1 andre ledd. Myndigheten til å foreta lovlighetskontroll, er delegert til fylkesmannsembetene når det gjelder vedtak i kommunene. Dersom det kommer en anmodning fra klageren eller andre om lovlighetskontroll etter kommuneloven § 27-1 andre ledd, er det opp til embetenes frie skjønn om de vil foreta lovlighetskontroll eller ikke, og det må foreligge særlige grunner.

5.6 Tilsyn med byggverk og arealer, og plikter ved tilsyn

5.6.1 Gjeldende rett

Gjeldende § 31-7 regulerer plan- og bygningsmyndighetenes rett og plikt til å føre tilsyn med eksisterende byggverk og arealer. Byggverk er en samlebetegnelse for bygninger, konstruksjoner og anlegg, mens begrepet arealer omfatter både bebygde og ubebygde arealer. Etter bestemmelsen kan det føres tilsyn både med at krav i lov, forskrift og bestemmelser i arealplan følges.

Tilsyn kan ikke gjennomføres på vilkårlig grunnlag. Bestemmelsen forutsetter at ett av to alternativ er oppfylt:

• 1. Når det er grunn til å anta at det «foreligger ulovlig bruk eller andre ulovlige forhold etter denne lov, som kan medføre fare eller vesentlig ulempe for person eller eiendom». Det følger av forarbeidene at bestemmelsen ikke kan brukes «slik at kommunen kan få adgang til alle byggverk for å undersøke tilstanden».

• 2. Der plan- og bygningsmyndighetene vurderer pålegg etter gjeldende §§ 31-3 (sikring og istandsetting) og/eller 31-4.

Enhver som disponerer byggverk, arealer eller deler av arealet, plikter å gi den som utfører tilsyn adgang til byggverk, rom, installasjoner mv. eller arealer som ønskes undersøkt. Eier eller bruker er forpliktet til å gi de opplysninger som er nødvendige i forbindelse med tilsynet.

5.6.2 Høringsforslaget

Høringsforslaget gikk dels ut på å skille bestemmelsen om plan- og bygningsmyndighetenes tilsyn og pliktene til eier og bruker ved tilsyn, i to separate bestemmelser. Det ble også foreslått å flytte bestemmelsene til kapittel 25 som omhandler tilsyn, slik at bestemmelser om tilsyn er samlet i ett og samme kapittel.

Forslag til ny § 25-4 første ledd er i all hovedsak videreføring av første ledd i gjeldende § 31-7. Det ble foreslått enkelte språklige og strukturelle endringer. Blant annet ble formuleringen «grunn til å anta» foreslått erstattet med «grunn til å tro». Formålet med endringen er å presisere at det er tilstrekkelig for å kunne gjennomføre tilsyn at plan- og bygningsmyndighetene har fått tips om mulig ulovlig bruk eller ulovlige forhold, eller at det er observert mulige ulovlige aktiviteter, for eksempel rive- eller gravearbeider.

Det ble foreslått et nytt andre ledd, som kun er ment som kodifisering av gjeldende rett. Etter andre ledd første punktum har plan- og bygningsmyndighetene plikt til å forhåndsvarsle dersom det skal gjennomføres tilsyn i private hjem. Andre punktum begrenser tilsynet til deler av boligen. Et eksempel kan være at plan- og bygningsmyndighetene har mottatt opplysninger om at kjelleren eller garasjen leies ut ulovlig til boligformål. Med mindre plan- og bygningsmyndighetene har fått konkrete tips eller informasjon om ulovligheter i andre deler av boligen, skal tilsynsbesøket da avgrenses til kjelleren eller garasjen.

Forslag til ny § 25-5 er ment som videreføring av andre ledd i gjeldende § 31-7. Det ble kun foreslått mindre endringer i språk og struktur. Bokstav a regulerer plikten til å gi adgang, mens det i bokstav b er foreslått krav om å legge frem den dokumentasjonen som allerede foreligger. Det er med andre ord ikke adgang til å kreve at det utarbeides ny dokumentasjon.

5.6.3 Høringsinstansenes syn

12 høringsinstanser har uttalt seg til forslagene. Fylkesmannen i Rogaland, Advokatforeningen, Byggenæringens Landsforening (BNL), Boligprodusentene, Huseiernes Landsforbund, Mesterbrevnemnda og Norsk kommunalteknisk Forening (NKF) støtter forslagene uten ytterligere merknader.

Oslo kommune er positiv til forslagene. Kommunen er enig i at hovedregelen for tilsyn i private hjem bør være at det forhåndsvarsles, og at det avtales et tidspunkt med eier. De mener samtidig at det i særlige tilfeller bør kunne være mulig å befare eiendommer uanmeldt. Videre foreslår kommunen at adgangen til å ta bilder under tilsyn bør presiseres, enten i lovtekst eller i forarbeidene. De foreslår også at bevaringsverdi bør inn som et eget kriterium, tilsvarende «person, eiendom og miljø».

Vann- og avløpsetaten bruker dagens § 31-7 som hjemmel for tilsyn med at alle eiendommer som er tilknyttet vannledningsnettet, og som skal ha sikring mot tilbakestrømming, er i samsvar med kravene i plan- og bygningsloven og byggteknisk forskrift. Etter deres oppfatning vil et krav om at kommunen skal ha «grunn til å tro» at det foreligger ulovlige forhold, være altfor strengt. De foreslår at kravet om at det skal foreligge «grunn til å tro» settes til side i denne type saker.

Direktoratet for samfunnssikkerhet og beredskap støtter forslagene. De forutsetter at formuleringen «ulovlige forhold ved eiendommen som kan føre til fare» også omfatter brannfare.

Norges bygg- og eiendomsforening støtter forslagene, men mener samtidig at det skal gjelde krav om forhåndsvarsel også ved tilsyn i bedrift.

Bærum kommune og Larvik kommune har ikke gitt direkte uttrykk for om de støtter forslagene eller ikke. Bærum kommune har foreslått enkelte språklige endringer, mens Larvik kommune stiller spørsmål ved om forhåndsvarsel vil vanskeliggjøre effektivt tilsyn i eksisterende bygg og arealer i private hjem.

5.6.4 Departementets vurdering

På bakgrunn av høringsinnspillene opprettholder departementet forslagene til ny §§ 25-4 og 25-5.

Adgang til å føre tilsyn

Ny § 25-4 første ledd viderefører gjeldende § 31-7 første ledd første punktum. Det kan føres tilsyn med bygninger, konstruksjoner og anlegg (byggverk). Dette kan for eksempel omfatte boliger, naust, svømmebasseng, brygger, avfallsanlegg, vann- og avløpsledninger med mer. Begrepet arealer omfatter både bebygde og ubebygde arealer. Bestemmelsen gir mulighet til å føre tilsyn også med tiltak som i utgangspunktet er unntatt søknadsplikt. Det er med andre ord ikke krav om at det foreligger søknad om tillatelse etter § 20-2.

Tilsyn etter § 25-4 kan likevel ikke utføres på vilkårlig grunnlag. Det er i andre ledd gitt nærmere anvisning på vilkår som må være oppfylt for å kunne føre tilsyn. Vilkårene er i all hovedsak videreføring av gjeldende § 31-7 første ledd andre punktum. I juridisk teori er det gitt uttrykk for at uttrykket «anta» leder i retning av at det må være sannsynlighetsovervekt for at det foreligger ulovlige forhold, for å kunne gjennomføre tilsyn. Dette har ikke vært departementets intensjon, jf. Ot.prp. nr. 45 (2007–2008) punkt 27.15, hvor det er lagt til grunn at det ikke kan stilles for strenge krav til hvilke indikasjoner som skal foreligge. Formuleringen «grunn til å tro» er brukt for å tydeliggjøre at det ikke stilles krav om sannsynlighetsovervekt for å kunne iverksette tilsyn. Det er tilstrekkelig for å kunne føre tilsyn at plan- og bygningsmyndighetene har fått tips om mulig ulovlig bruk eller ulovlige forhold, eller at det er observert mulige ulovlige aktiviteter, for eksempel rive- eller gravearbeider.

Med begrepet «fare» menes risiko for skade på mennesker, materielle verdier eller miljø. Begrepet kan blant annet omfatte forhold knyttet til brann- og konstruksjonssikkerhet. Oslo kommune har foreslått at bevaringsverdi skal tas inn i bestemmelsen. Det vil innebære en utvidelse av bestemmelsen, som ikke er konsekvensutredet. Innspillet har heller ikke vært en del av høringen. Departementet går derfor ikke videre med dette forslaget.

Dersom plan- og bygningsmyndighetene blir hindret fra å utføre lovpålagte oppgaver, følger det av tredje ledd at de kan be politiet om bistand. Dette er kun videreføring av gjeldende rett.

Krav til forhåndsvarsel

Departementet forstår innspillene fra enkelte høringsinstanser om at forhåndsvarsel potensielt kan vanskeliggjøre tilsynet. Samtidig må det ved praktisering av bestemmelsen tas hensyn til privatlivets fred. Det følger av Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) artikkel 8 at enhver har krav på respekt for sitt privat- og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse. Et krav om å føre tilsyn inne i privatpersoners bolig er i utgangspunktet et inngrep i denne retten. Slike inngrep kan i henhold til artikkel 8 nr. 2 bare foretas i den utstrekning det er nødvendig i et demokratisk samfunn, blant annet for å forebygge uorden og kriminalitet. Høyesterett har lagt til grunn at en forhåndsvarslet kontroll av privatbolig ikke er i strid med Grunnloven § 102 eller EMK artikkel 8. Etter departementets vurdering er det på denne bakgrunn nødvendig å opprettholde forslaget om krav til forhåndsvarsel ved tilsyn inne i private boliger, selv om dette potensielt kan bidra til å svekke effektiviteten av tilsynet.

Den alminnelige oppfatningen av Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8 er at denne kun retter seg mot boliger, og ikke eksempelvis arbeidssted. Departementet ser derfor ikke grunn til å ta til følge forslaget til Norges bygg- og eiendomsforening om at det også bør stilles krav om forhåndsvarsel ved tilsyn i bedrifter.

Adgang til å ta bilder

Kravene til forsvarlig saksbehandling og dokumentasjon i forvaltningsloven § 11 d andre ledd og § 17, gir hjemmel for å ta bilder under tilsyn med eksisterende arealer og byggverk, også uten eiers samtykke. Utlevering av eventuelle bilder kan derimot være begrenset, jf. forvaltningsloven § 13. Etter departementets vurdering er adgangen til å ta bilder tilstrekkelig ivaretatt gjennom forvaltningsloven, og det er derfor ikke nødvendig å gjenta dette i plan- og bygningsloven.

Plikt til å gi adgang

Etter § 25-5 første ledd plikter enhver som disponerer byggverk, arealer eller deler av arealet, å gi plan- og bygningsmyndighetene adgang til byggverket eller arealer som ønskes undersøkt. Dette er kun videreføring av gjeldende rett.

Det kan ikke kreves adgang utover det som anses nødvendig for gjennomføring av tilsynet. Hensynet til privatlivets fred tilsier varsomhet med tilsyn inne i private hjem. Tilsynsmyndighetene kan altså ikke ta seg inn gjennom låste dører for å skaffe adgang i eiers eller annen ansvarlig persons fravær. I slike tilfeller er politiets assistanse nødvendig. Tilsynsmyndighetens rett til adgang gir heller ikke rett til bruk av tvang dersom eier er til stede og nekter adgang. Også i disse tilfellene er politiets assistanse nødvendig.

Plikt til å gi opplysninger

Plan- og bygningsloven § 25-5 bokstav a og b er i det alt vesentligste en videreføring av gjeldende § 31-7 andre ledd. Departementet opprettholder forslaget om å presisere at det kun er tilgjengelig dokumentasjon som kan kreves lagt frem. Dette kan for eksempel omfatte igangsettingstillatelse, midlertidig brukstillatelse eller eventuelle tilstandsrapporter som eier har. Bestemmelsen gir derimot ikke hjemmel for bygningsmyndighetene til å kreve at eier utarbeider nye dokumenter. Eventuelt pålegg om dette må gis i medhold av § 32-3.

Vernet mot selvinkriminering fremgår ikke direkte av EMK, men er innfortolket i kravet om rettferdig rettergang («fair trial») i EMK artikkel 6 nr. 1, se i den forbindelse til Rt. 1994 s. 610:

«Etter FN-konvensjonens art. 14 (3) (g) har enhver «ved behandlingen av en siktelse mot ham for en straffbar handling» – i den engelske tekst «in the determination of any criminal charge against him» – rett til ikke «å bli tvunget til å vitne mot seg selv eller til å erkjenne se skyldig». Noen slik uttrykkelig bestemmelse finnes ikke i EMK. Men det er lagt til grunn av Menneskerettighetsdomstolen at en tilsvarende rettssikkerhetsgaranti gjelder også innenfor EMK’s område, knyttet til begrepet «fair trial». Tilsvarende er for øvrig lagt til grunn av EF-domstolen.»

Retten til å la være å bidra med informasjon forutsetter etter EMK artikkel 6 nr. 1 at vedkommende er siktet i konvensjonens forstand («charged with a criminal offence»). Vernet mot selvinkriminering gir dermed ikke eier eller bruker rett til å nekte å gi opplysninger i forbindelse med et tilsyn, se blant annet Prop. 62 L (2015–2016) Endringer i forvaltningsloven mv. (administrative sanksjoner mv.) punkt 22.2.2. Forbudet mot selvinkriminering i EMK artikkel 6, jf. menneskerettsloven § 2, kommer dermed ikke til anvendelse så lenge saken er på tilsynsstadiet. Dette betyr at eier eller bruker ikke kan nekte å gi opplysninger.

5.7 Tilføye historiske, arkitektoniske og kulturelle verdier i § 29-2

5.7.1 Gjeldende rett

Etter § 31-1 skal kommunen se til at historisk, arkitektonisk eller annen kulturell verdi som knytter seg til et byggverks ytre så vidt mulig blir bevart ved endring, oppussing og rehabilitering. Det følger av bestemmelsen at § 29-2 om visuelle kvaliteter gjelder tilsvarende.

Bestemmelsen kom inn i bygningsloven av 1965. Den ble begrunnet med at bygninger, selv om de ikke er fredet, kan ha historisk eller kulturell verdi, og særlig at de i seg selv og i forhold til omgivelsene kan ha verdi som god arkitektur innenfor den epoke de representerer.

Bestemmelsen er avgrenset til å gjelde verdi som knytter seg til et byggverks ytre, det vil si fasade. Formuleringen «så vidt mulig» innebærer at kravet ikke er absolutt, og i tillegg en begrensning av hvilke krav kommunen kan stille. Hensynet til historisk, arkitektonisk eller annen kulturell verdi må avveies mot andre hensyn, blant annet hva som er rimelig å pålegge tiltakshaver ut fra praktiske og økonomiske hensyn. Det følger av forarbeidene at «[s]elvsagt hverken kan eller bør man forby enhver endring av slike bygninger og heller ikke at de blir revet». Bestemmelsen er dermed ikke avslagshjemmel for ethvert tiltak på et byggverks ytre med kulturell verdi. Utgangspunktet er at tiltakshaver kan endre et byggverk innenfor gitte rammer for utnytting, og at kommunen kan stille krav til disse arbeidene for å ivareta eventuell historisk, arkitektonisk eller kulturell verdi av fasaden. Kommunen kan ikke bruke bestemmelsen til å avslå fasadeendringer som går ut på å sette inn nye vinduer som er identiske med de gamle.

5.7.2 Høringsforslaget

Høringsforslaget gikk ut på at meningsinnholdet i dagens § 31-1 flyttes til § 29-2, som regulerer ivaretakelse av visuelle kvaliteter i alle byggverk. Forslaget innebærer dermed at § 29-2 utvides til å omfatte kulturelle, historiske og arkitektoniske verdier av et byggverks ytre (fasade). Dette bidrar til at hensynet til bevaring fortsatt kan ivaretas av kommunen i byggesaksbehandlingen.

Plan- og bygningsloven § 29-2 er, i motsetning til § 31-1, en selvstendig avslagshjemmel. Flyttingen av meningsinnholdet i § 31-1 innebærer at avslagshjemmelen i § 29-2 utvides tilsvarende. Etter forvaltningsloven §§ 24 og 25 bør hovedhensyn som har vært avgjørende ved utøving av kommunens skjønn fremgå av et vedtak. Begrunnelsen skal inneholde hvilke fakta man legger til grunn, og hvilke momenter man har tillagt vekt ved vurderingen av disse. Plan- og bygningsloven § 29-2 er en materiell bestemmelse som det er mulig å søke om dispensasjon fra.

5.7.3 Høringsinstansenes syn

22 høringsinstanser uttaler seg om forslaget. Advokatforeningen, Arkitektbedriftene, Bergen kommune, Byantikvaren i Stavanger kommune, Byggenæringens Landsforening, Bærum kommune, Fylkesmannen i Rogaland, Mesterbrevnemnda, Norges bygg- og eiendomsforening, Norsk Kommunalteknisk Forening, Oslo kommune, Riksantikvaren og Rælingen kommune støtter forslaget.

Både Advokatforeningen, Bergen kommune og Rælingen kommune mener det er naturlig at en bestemmelse som skal ivareta estetiske hensyn, også omfatter hensyn til historiske, arkitektoniske og andre kulturelle verdier knyttet til fasaden av et byggverk. Advokatforeningen uttaler at til tross for at forslaget medfører en utvidet avslagshjemmel, vil utvidelsen bidra til en nærmere presisering av estetikkbestemmelsen. Bergen kommune mener forslaget bidrar til at hensynet til bevaring fortsatt kan ivaretas av kommunen i byggesaksbehandlingen. Oslo kommune mener forslaget vil bidra til et klarere regelverk, og gi kommunen mulighet og fleksibilitet til å kunne avslå tiltak av hensyn til bevaringsverdige kulturminner uten juridisk vern. Kommunen ber også om at det utarbeides en veiledning om vurderingstemaene og bruken av § 29-2.

Byantikvaren i Stavanger kommune er positiv til forslaget, men påpeker at det er et paradoks at loven med dette gir større anledning til å hindre endringer på kulturhistorisk og arkitektonisk viktige bygninger uten å måtte gå veien om mer omfattende prosesser, mens det ikke er anledning til å hindre riving av de samme bygningene uten å sette et større apparat i sving.

Arkitektbedriftene er positive til flyttingen av verdiene slik at disse vil gjelde for alle tiltak. Det påpekes at historiske, arkitektoniske og kulturelle verdier omfatter mer enn visuelle elementer. De viser til at alle sanselige og opplevelsesmessige kvaliteter, samt kvaliteter som funksjon og materialer, også kan være historisk, arkitektonisk og kulturelt viktig. De foreslår at overskriften i § 29-2 endres til «Estetiske og visuelle kvaliteter», og at bestemmelsen knyttes til «byggverket» og ikke kun «byggverkets ytre».

Trøndelag fylkeskommune og NTNU (institutt for historiske studier) foreslår at overskriften i § 29-2 endres til «Visuelle kvaliteter og ivaretakelse av kulturell verdi». For å beskytte viktige kulturhistoriske elementer, ønsker instituttet at kommunen i sitt vedtak kan stille vilkår om at visse tekniske krav skal unntas, uten at det er søkt om dette.

Fylkesmannen i Oslo og Viken erfarer at dagens § 31-1 anvendes i større grad som en ren vernebestemmelse enn det som har vært hensikten. Det er ofte nødvendig med kompromissløsninger mellom avvik fra tekniske krav og ivaretakelse av vernehensyn. Fylkesmannen antar at en lemping i adgangen til å fravike tekniske krav til en viss grad vil gjøre det lettere å foreta slike avveininger som § 31-1 legger opp til. Fylkesmannen mener det bør klargjøres i forarbeidene at endringen i ordlyden er ment også å være materielle endringer, særlig hvordan de ovenfor nevnte hensyn skal avveies ved anvendelse av § 29-2 slik det er foreslått. Videre viser Fylkesmannen til at det er uklart om bestemmelsens anvendelsesområde utvides, slik at den også kan gi grunnlag for avslag på søknader om nye bygg. For eksempel ved tiltak som utformes eller plasseres slik at det går på bekostning av nærliggende eksisterende bygg med historiske, kulturelle eller arkitektoniske verdier.

Bærum kommune mener at «byggverkets» bør byttes ut med «tiltakets» da det vil gi bedre sammenheng med ordlyden innledningsvis i bestemmelsen, og at «tiltaket» favner videre enn «byggverket».

Bergen kommune, Norsk Kommunalteknisk Forening, NTNU (institutt for historiske studier), Riksantikvaren og Trøndelag fylkeskommune mener det bør stå «skal» og ikke «kan» i bestemmelsens andre setning. Riksantikvaren mener at kommunen bør får plikt til å ivareta bevaringshensyn i alle byggesaker. Etter deres mening vil dette være i tråd med § 1-1 om blant annet bærekraftig utvikling og vern av ressurser.

NTNU (institutt for historiske studier) mener forslaget flytter den skjønnsomme vurderingen knyttet til historiske og arkitektoniske verdier fra den reelle vurderingen av tiltakets antikvariske skadepotensial, til om man overhode skal vurdere tiltakets antikvariske skadepotensial ved den generelle vurderingen av visuelle kvaliteter. De mener det vil oppstå uforutsigbar saksbehandling og usikkerhet blant kommunene om når slik vurdering skal tas. Trøndelag fylkeskommune mener bruk av «kan» åpner for en skjønnsom vurdering av om og når disse hensynene skal vurderes og vektlegges. Fylkeskommunen mener slike vurderinger kan blir utelatt av usikkerhet eller bekvemmelighetshensyn, og at ordlyden i dagens § 31-1 er tydeligere enn forslaget. Både NTNU (institutt for historiske studier) og fylkeskommunen foreslår at nåværende ordlyd i § 31-1 videreføres, men flyttes til nytt andre ledd i § 29-2.

Oslo kommune støtter departementets vurdering om at verneverdier ikke skal vurderes i alle saker, og mener det bør stå «kan» i bestemmelsen. For å unngå at vurderingen av historiske, arkitektoniske eller andre kulturelle verdier gjøres i alle byggesaker foreslår Norsk Kommunalteknisk Forening å endre ordlyden slik at det kun skal vurderes når det er relevant.

Statsbygg mener dagens plassering i § 31-1 er pedagogisk god. Ved flytting til § 29-2 mener Statsbygg at de kulturhistoriske hensynene kan bli utsatt for en tolkning der bevaringsverdien kun får relevans dersom dette er egenskaper som på forhånd har «gode visuelle kvaliteter», og som eventuelt påvirkes negativt av et nytt omsøkt tiltak. Statsbygg erfarer at det ofte er de mer beskjedne, særegne eller alderspregede egenskapene ved kulturhistoriske bygninger som er mest utsatt. Det bør også vurderes om § 29-2 kan omformuleres for å klargjøre at det visuelle og det kulturhistoriske er selvstendige vurderinger, og markere dette i bestemmelsens overskrift. Statsbygg mener det bør vurderes om kulturhistoriske hensyn bør avgrenses til «byggverkets ytre», og viser til at lovens plandel har hjemmel til å inkludere verneverdige bygningers interiør i hensynssone bevaring. Statsbygg viser til at fundamenter og konstruksjoner i enkelte tilfeller også er viktige for å bevare bygninger på en teknisk og meningsfull måte.

Boligprodusentene, Holte AS, Huseiernes Landsforbund,NBBL og OBOS støtter ikke forslaget. Boligprodusentene anbefaler å beholde gjeldende § 31-1, og etterlyser veileder med eksempler på hvordan kommunene skal vurdere disse verdiene. De etterlyser også tilsvarende veileder for vurdering av visuelle kvaliteter.

Huseiernes Landsforbund mener det kan være vanskelig å se eller forstå at et bygg har den type verdier som her er aktuelle, og peker samtidig på at vurderingen av disse kan endre seg over tid og dels være personavhengige. Forbundet mener forslaget medfører at forhold som ikke har vært reflektert i planbestemmelser, listeføring i «Gul liste» osv., plutselig kan bli et avgjørende moment ved avgjørelsen av en byggesøknad. Sammenholder man dette med at forbeholdet «så vidt mulig» i § 31-1 foreslås fjernet, medfører forslaget et betydelig innhugg i utgangspunktet om tiltakshavers rett til å utnytte eiendommen i tråd med gitte rammer for utnytting. Forbundet mener denne type omfattende begrensinger i byggeretten på enkelteiendommer bør følge regelverket for planendring og undergis de grundige vurderingene som følger av regelverket for vedtagelse av planer.

NBBL er bekymret over en utvidet mulighet til å avslå tiltak på bakgrunn av forhold som skal styres gjennom reguleringsplan. Departementet bes vurdere og avklare bruk av bestemmelsen der tiltak er i samsvar med reguleringsplan, da spesielt nyere reguleringsplan. Forbundet viser til at det er spesielt uheldig om en ny hjemmel i § 29-2 benyttes som en «omkamparena» for nylig vedtatte reguleringsplaner, der temaene har vært oppe i planarbeidet og resultert i en plan som ikke hjemler avslag. Forbundet støtter ikke forslaget på bakgrunn av nevnte uklarhet.

Holte AS er kritisk til å styrke kommunens avslagshjemmel. De opplever i økende grad at kommunale saksbehandlere griper inn i profesjonen til arkitekturprosjekterende, ved selv å omprosjektere tiltaket. Holte AS mener forslaget vil bli misbrukt av kommunene, at det vil bli fattet beslutninger som fylkesmannen vanskelig kan overprøve på grunn av den kommunale selvstyreretten og at tiltakshaver blir urettmessig lidende. De mener bestemmelsen om bevaring må stå som en egen bestemmelse og være knyttet til bebyggelse med særskilt bevaringsinteresse.

5.7.4 Departementets vurdering

Departementet opprettholder forslaget om å innta historiske, arkitektoniske og kulturelle verdier i § 29-2. Et flertall av høringsinstansene støtter forslaget. Etter departementets syn er det naturlig at en bestemmelse som blant annet skal ivareta estetiske hensyn, også omfatter hensyn til historiske, arkitektoniske og andre kulturelle verdier knyttet til fasaden av et eksisterende byggverk.

Plan- og bygningsloven § 29-2 fastslår at «ethvert tiltak etter kapittel 20 skal prosjekteres og utføres slik at det etter kommunens skjønn innehar gode visuelle kvaliteter både i seg selv og i forhold til dets funksjon og dets bygde og naturlige omgivelser og plassering». Departementet vil bemerke at hensyn til historiske, arkitektoniske og kulturelle verdier også i dag har betydning ved anvendelse av bestemmelsen. For eksempel gir dagens bestemmelse mulighet for å avslå en søknad om nybygg dersom kommunen mener at dette ikke har gode visuelle kvaliteter i forhold til bygde omgivelser med historisk, arkitektonisk eller kulturelle verdier.

Bestemmelsens plassering og overskrift

Enkelte høringsinstanser mener ordlyden i dagens § 31-1 bør opprettholdes. De foreslår at bestemmelsen fortsatt bør stå først i kapittel 31 eller eventuelt flyttes til § 29-2 som et nytt andre ledd. Departementet vil påpeke at dagens ordlyd i § 31-1 er uklar. Dette gjør at bestemmelsen er vanskelig å forstå og dermed praktiseres ulikt. Departementet har fått tilbakemeldinger om at noen kommuner bruker bestemmelsen som en selvstendig avslagshjemmel, mens andre ikke gjør det. Noen kommuner bruker bestemmelsen som en slags underliggende advarsel om avslag. For å klargjøre det som har vært, og er, departementets intensjon med bestemmelsen, mener vi ordlyden bør endres.

Visuelle kvaliteter etter § 29-2 innebærer at byggverket gjennom sin form gir uttrykk for sin funksjon, og at andre visuelle kvaliteter som samspill mellom volum og høyde, fasadeuttrykk, materialbruk og fargevalg ivaretas i prosjektering og utførelse. Historiske, arkitektoniske og kulturelle verdier ved fasaden til et eksisterende byggverk vil etter endringen være kriterier som inngår i vurderingen av visuelle kvaliteter. Noen høringsinstanser har av den grunn foreslått å endre overskriften i § 29-2 slik at den gjenspeiler utvidelsen. Departementet mener dagens overskrift er dekkende.

Byggverkets ytre

Departementet fastholder at hensyn til historiske, arkitektoniske og kulturelle verdier kun skal vektlegges ved tiltak på et byggverks ytre, det vil si byggverkets fasade. Bevaring av verdier knyttet til innvendige konstruksjoner og interiør kan reguleres gjennom planbestemmelser og eventuelt av kulturminneloven. Dagens krav til visuelle kvaliteter etter § 29-2 gjelder både nybygg og ved endringer på eksisterende byggverk. Forslag til tilføyelse av historiske, arkitektoniske og kulturelle verdier vil kun gjelde ved tiltak på eksisterende byggverk. For en bedre sammenheng i lovteksten foreslår departementet å tydeliggjøre i ordlyden at kommunen kan legge vekt på hensynet til viktige historiske, arkitektoniske og andre kulturelle verdier ved tiltak som knytter seg til et eksisterende byggverks ytre.

Begrepene «historiske», «arkitektoniske» og «andre kulturelle verdier«

Det er flere forhold, til dels overlappende, som inngår i vurderingen av om et byggverk kan sies ha kulturelle, historiske og arkitektoniske verdier. Det kan for det første være relevant å legge vekt på om byggverket representerer lokal byggeskikk eller en særlig stilperiode. For det andre kan det være relevant å legge vekt på om byggverket gjenspeiler tekniske innovasjoner med henblikk på konstruksjon eller materialvalg. For det tredje kan det være relevant å legge vekt på byggverkets eventuelle bidrag som kilde til historisk kunnskap om for eksempel bygningshistorie eller arkitektur. I denne forbindelse vil det være av betydning i hvor stor grad byggverket har beholdt sitt opprinnelige uttrykk. Tilstanden på byggverket vil også kunne inngå i vurderingen.

Fritt skjønn

Plan- og bygningsloven § 29-2 er underlagt kommunens frie skjønn. Det samme gjelder dagens § 31-1, jf. formuleringen «se til». En slik forståelse er også i tråd med intensjonen i § 31-1, forarbeider til bestemmelsen og rettspraksis. Å benytte «skal» i bestemmelsen, slik enkelte har foreslått, vil innebære plikt for kommunene til å vurdere eventuelle hensyn til kulturelle, historiske og arkitektoniske verdier i samtlige byggesaker. Dette vil være en utvidelse av gjeldende rett, som vil kunne få store konsekvenser både for saksbehandlingstiden og byggekostnader. Departementet opprettholder forslaget om å videreføre bestemmelsen som fritt skjønn, jf. bruken av «kan». Fritt skjønn gir rom for både faglige og lokalpolitiske vurderinger. Det gir mulighet for at kommunale vedtak bedre kan tilpasses den enkeltes særlige situasjon, og samtidig gi mer rom for lokalpolitiske vurderinger og prioriteringer. Dette bidrar til å bygge opp under og gi konkret innhold til det lokale selvstyret, og dermed ivareta prinsipperklæringen om kommunalt selvstyre i Grunnloven § 49 andre ledd.

Det forhold at bestemmelsen er underlagt kommunens frie skjønn, har betydning for fylkesmannens behandling av eventuell klage. Etter forvaltningsloven § 34 andre ledd tredje punktum skal klageinstansen legge stor vekt på det kommunale selvstyret i de tilfellene kommunen har valg mellom flere lovlige handlingsalternativ. Fylkesmannen bør være tilbakeholden med å overprøve kommunens vurderinger etter § 29-2. Dersom det, etter fylkesmannens vurdering, kan påvises saksbehandlingsfeil eller rettsanvendelsesfeil, bør saken i stedet sendes tilbake til kommunen for ny behandling.

Krav til begrunnelse ved avslag

Flyttingen av meningsinnholdet i § 31-1 innebærer at avslagshjemmelen i § 29-2 utvides tilsvarende. Dette vil gi et tydeligere regelverk og en klarere avslagshjemmel. Et avslag etter § 29-2 må begrunnes, jf. forvaltningsloven §§ 24 og 25. Begrunnelsen skal inneholde hvilke fakta man legger til grunn, og hvilke momenter man har tillagt vekt ved vurderingen av disse.

At byggverk er registrert i SEFRAK-registeret eller oppført på lokal bevaringsliste, som ikke har vært gjenstand for samme prosess som en rettslig bindende plan, kan inngå som et av flere relevante momenter i begrunnelsen. Departementet vil imidlertid påpeke at henvisning til slik registrering ikke i seg selv er tilstrekkelig som selvstendig begrunnelse for avslag. Kommunen må foreta en faglig, konkret og selvstendig vurdering av byggverkets verneverdi dersom den vil avslå et tiltak etter § 29-2.

Byggverk med juridisk vern

Et byggverk kan ha juridisk vern ved at det er regulert til bevaring i plan eller formelt fredet etter kulturminneloven. Departementet mener et slikt juridisk vern gir best forutsigbarhet i byggesaksbehandlingen. Likevel ser departementet at innføring av krav om at kun byggverk med formelt juridisk vern kan gis pålegg om ivaretakelse av kulturelle verdier eller avslag på søknad, vil være vanskelig å gjennomføre i praksis. Det vil medføre omfattende planarbeid i kommuner, noe som vil være ressurskrevende og plandrivende. Departementet vil imidlertid oppfordre kommuner til å vurdere bevaring i pågående planarbeid da dette på sikt vil gi bedre forutsigbarhet og enklere saksbehandling. Det vil også bidra til å ivareta rettssikkerheten til den enkelte bygningseier.