3 Grunnloven, internasjonale forpliktelser og nordiske lands rett

3.1 Innledning

Det finnes ingen internasjonal konvensjon som regulerer saksbehandlingen i nasjonal forvaltning i sin alminnelighet. Generelle internasjonale konvensjoner som menneskerettskonvensjonene og EØS-avtalen inneholder bestemmelser som kan ha betydning for utformingen av en ny forvaltningslov. I tillegg finnes det enkelte mer spesialiserte folkerettslige konvensjoner som stiller krav til saksbehandlingen på bestemte områder, og unntaksvis også mer generelt. Ved siden av de rettslig bindende konvensjonene finnes det også anbefalinger og andre ikke-bindende instrumenter, særlig fra Europarådets ministerkomité, som gir føringer for saksbehandlingen i offentlig forvaltning.

I det følgende behandles grunnlovsbestemmelser av betydning for utformingen av en ny forvaltningslov (punkt 3.2), internasjonale menneskerettskonvensjoner (punkt 3.3), andre internasjonale konvensjoner og anbefalinger (punkt 3.4) og EØS-rettens betydning for norsk forvaltningsrett (punkt 3.5). I punkt 3.6 gis det en kortfattet oversikt over forvaltningsretten i andre nordiske land.

3.2 Grunnloven

Grunnloven inneholder flere bestemmelser av betydning for utformingen og tolkningen av en ny forvaltningslov.

Maktfordelingsprinsippet, som deler statsmakten mellom den lovgivende, dømmende og utøvende makt og kommer til uttrykk i Grunnloven §§ 3, 49 og 88, legger visse grunnleggende premisser for organiseringen av forvaltningen, forvaltningens myndighetsutøvelse og kontrollen med denne myndighetsutøvelsen. Statsforvaltningen ledes av den utøvende makt, og det er derfor særlig bestemmelser om utnevning og sammensetning av regjeringen, om regjeringens enekompetanser og enkelte sentrale saksbehandlingsregler i Grunnloven kapittel B som er av betydning i forvaltningsretten.

Grunnloven § 3 fastslår at den utøvende makt er hos Kongen. Her, som i de fleste grunnlovsbestemmelsene som gjelder den utøvende makt, skal «Kongen» i dag forstås som regjeringen – ikke kongen personlig. Norsk statsforvaltning er i utgangspunktet organisert i et hierarki der Kongen i statsråd er øverste organ. Myndighet kan, innenfor visse rammer, delegeres nedover i systemet, men regjeringen beholder det konstitusjonelle ansvaret, se punkt 10. Av det konstitusjonelle ansvaret og hierarkiske systemet følger at et overordnet organ i utgangspunktet kan instruere et underordnet om saksbehandlingen, lovforståelsen og skjønnsutøvelsen både generelt og i enkeltsaker. Den andre siden av det konstitusjonelle ansvaret som følger av Grunnloven § 3, er at regjeringen ikke selv kan begrense sin instruksjonsmyndighet. Uavhengige organer må derfor opprettes ved lov. Det vises til nærmere omtale i punkt 27 om uavhengige organer.

Prinsippet om det kommunale selvstyret følger av Grunnloven § 49 andre ledd. Bestemmelsen, som ble vedtatt i 2016, slår fast at «[i]nnbyggerne har rett til å styre lokale anliggender gjennom lokale folkevalgte organer». Dette prinsippet har særlig betydning for reglene om statlig overprøving av kommunale vedtak, og er nærmere omtalt i punkt 20 om klage.

Det har lenge vært sikker rett at domstolene har en rett og plikt til å prøve om lover og andre beslutninger strider mot Grunnloven i saker som reises for domstolene. Prinsippet har siden 2015 fremgått av Grunnloven § 89. Etter en grunnlovsendring i 2020 gir bestemmelsen også uttrykk for at forvaltningens beslutninger, herunder enkeltvedtak og forskrifter, kan og skal prøves opp mot «landets lover» i saker som reises for domstolene. Bestemmelsen har begrenset betydning for utforming av den nye forvaltningsloven, men den fastslår domstolenes viktige kontrollfunksjon overfor forvaltningen.

Ved grunnlovsreformen i 2014 fikk Grunnloven et nytt kapittel E om menneskerettigheter. Bestemmelsene i kapittelet har først og fremst betydning for det materielle innholdet i forvaltningens vedtak, og har i mindre grad direkte betydning for saksbehandlingen.

Grunnloven § 95 gir den enkelte rett til å få sin sak avgjort av en uavhengig og upartisk domstol innen rimelig tid. Bestemmelsen er basert blant annet på den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 6, og det vises til redegjørelsen for denne i punkt 3.3.1 nedenfor. Mens artikkel 6 gjelder sivile saker som angår «borgerlige rettigheter og forpliktelser», har Grunnloven § 95 imidlertid et noe mer vidtrekkende materielt anvendelsesområde.

Grunnloven § 97 oppstiller visse skranker for å anvende lover, forskrifter, skattebeslutninger eller kongelige resolusjoner med virkning bakover i tid når det er til skade for den berørte. Grunnlovsvernet mot tilbakevirkning må tas i betraktning ved utforming av forskrifter (se punkt 28) og etter omstendighetene ved anvendelse av reglene om omgjøring av enkeltvedtak (se punkt 22 og merknaden til § 71 bokstav c i punkt 30).

Grunnloven § 98 slår fast det grunnleggende prinsippet om at alle er like for loven, og inneholder et generelt forbud mot usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling. Forvaltningen må respektere dette prinsippet både ved materielle avgjørelser og i sin saksbehandling.

Grunnlovens ytringsfrihetsparagraf, § 100, gir enkelte regler om statens aktive vern av ytringsfrihet. Offentlighetsprinsippet i femte ledd fastslår blant annet at enhver har rett til innsyn i statens og kommunenes dokumenter. Prinsippet gir ingen plikt til å aktivt og uoppfordret offentliggjøre informasjon – plikten utløses først når noen forespør dokumenter, jf. Innst. S nr. 270 (2003–2004) punkt 6. Innsynsretten kan begrenses gjennom lov, jf. § 100 femte ledd andre punktum, og dette er gjort blant annet gjennom forvaltningslovens regler om taushetsplikt, se punkt 12.

Grunnloven fastslår også at statens myndigheter skal legge til rette for en åpen og opplyst offentlig samtale, jf. § 100 sjette ledd. Dette såkalte «infrastrukturkravet» har begrenset selvstendig rettslig betydning, men gir uttrykk for demokratiske og politiske forpliktelser som forvaltningen må ivareta i sin virksomhet.

Den enkeltes rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin kommunikasjon følger av Grunnloven § 102. Bestemmelsen har sitt motstykke i EMK artikkel 8 og har blant annet betydning for utformingen av regler om taushetsplikt og informasjonsdeling. Mer detaljerte regler om deling av personopplysninger følger også av EUs personvernforordning og personopplysningsloven. Det vises til den nærmere omtalen av personvernforordningen i punkt 3.5.4, punkt 8 og punkt 12.

Grunnloven § 104 første ledd gir alle barn en rett til å bli hørt i spørsmål som gjelder dem selv, og slår fast at barns mening skal tillegges vekt i overensstemmelse med deres alder og utvikling. Andre ledd grunnlovfester prinsippet om at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn ved alle handlinger og avgjørelser som berører barn. Det vises til omtalen av de tilsvarende reglene i barnekonvensjonen i punkt 3.3.3, og til punkt 17.4 om barns prosessuelle rettigheter i forvaltningsloven.

Av Grunnloven § 108 fremgår det at statens myndigheter plikter å «legge forholdene til rette for at det samiske folk, som urfolk, kan sikre og utvikle sitt språk, sin kultur og sitt samfunnsliv». Også denne bestemmelsen har hovedsakelig betydning for det materielle innholdet i forvaltningens avgjørelser. Vernet som bestemmelsen gir, vil imidlertid kunne få betydning ved fastleggingen av forvaltningens utredningsplikt i saker som berører samiske interesser og i kommunikasjonen med samisktalende personer. Mer detaljerte regler som skal sikre og utvikle de samiske språkene, kultur og samfunnsliv, fremgår av sameloven. Se også punkt 3.4.4 om urfolkskonvensjonen.

Grunnloven § 112 første ledd slår fast at enhver har rett til et miljø som sikrer helsen, og til en natur der produksjonsevne og mangfold bevares. Naturens ressurser skal etter bestemmelsen «disponeres ut fra en langsiktig og allsidig betraktning som ivaretar denne rett også for etterslekten». Retten til miljøet i § 112 vil kunne legge føringer for innholdet i forvaltningens avgjørelser og ha betydning for rekkevidden av forvaltningens utredningsplikt når et tiltak kan påvirke miljøet.

Grunnloven § 112 andre ledd oppstiller en rett til kunnskap om miljøet som grunnlag for å ivareta rettighetene etter første ledd. Informasjonsretten som følger av denne bestemmelsen og Århuskonvensjonen om tilgang til miljøinformasjon er nærmere regulert i miljøinformasjonsloven, se punkt 3.4.5.

Legalitetsprinsippet følger etter grunnlovsreformen i 2014 av Grunnloven § 113, som slår fast at «[m]yndighetenes inngrep overfor den enkelte må ha grunnlag i lov». Bestemmelsen oppstiller et krav til tilstrekkelig klar lovhjemmel, forankret i folkeflertallets vilje, for at makthaverne kan gripe inn i juridiske eller fysiske personers frihet, jf. Dokument 16 (2011–2012) punkt 41.5. Legalitetsprinsippet er av særlig betydning for det materielle innholdet i enkeltvedtak og forskrifter, samtidig som klarhetskravet også har betydning for selve utformingen av forskriftene.

3.3 Internasjonale menneskerettskonvensjoner

3.3.1 Den europeiske menneskerettskonvensjon

Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) med tilleggsprotokoller gir enkeltindivider en rekke rettigheter som staten ikke kan gripe inn i uten at nærmere bestemte vilkår i konvensjonen er oppfylt. Konvensjonen er inkorporert i norsk rett gjennom menneskerettsloven, og har forrang foran annen lovgivning.

De fleste artiklene i EMK gir individet materielle rettigheter, og har derfor hovedsakelig betydning for innholdet i avgjørelser som treffes av forvaltningsorganer. EMK inneholder få bestemmelser som legger føringer for selve saksbehandlingen i forvaltningen. Det er imidlertid etter EMK ikke et helt skarpt skille mellom krav til saksbehandlingen og materielle krav til avgjørelsens innhold. Hvordan saksbehandlingen har foregått, kan etter praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) få betydning for vurderingen av om de materielle konvensjonsrettighetene er krenket.

EMK artikkel 6 inneholder prosessuelle rettigheter. Bestemmelsen gir enhver rett til en rettferdig og offentlig rettergang innen rimelig tid ved en uavhengig og upartisk domstol. Bestemmelsen retter seg i utgangspunktet ikke mot saksbehandlingen i forvaltningen, men til den eventuelle etterfølgende behandlingen i domstolene. EMKs domstolsbegrep er imidlertid funksjonelt, og ikke formelt, og uavhengige klagenemnder som oppfyller vilkårene, vil være å anse som en domstol etter artikkel 6. Dette vil for eksempel være tilfellet for Trygderetten og Konkurranseklagenemnda. Saksbehandlingen i forvaltningen og en eventuell etterfølgende domstolsbehandling vil også bli vurdert under ett når det gjelder retten til en avgjørelse innen rimelig tid.

Saker om administrative sanksjoner regnes som straff etter EMK. I disse sakene gjelder de straffeprosessuelle rettssikkerhetsgarantiene som følger av EMK artikkel 6 også for forvaltningens saksbehandling. Det betyr at en part som blir siktet («charged») i EMKs forstand etter artikkel 6 nr. 2 og 3, blant annet har rett til å bli informert om grunnlaget for siktelsen, til å få rimelig tid til å uttale seg med støtte av advokat, og til å legge frem bevis til fordel for seg. Kravene EMK stiller til behandlingen av saker om administrative sanksjoner, er grundig behandlet i Prop. 62 L (2015–2016) i forbindelse med innføringen av reglene om administrative sanksjoner i gjeldende forvaltningslov kapittel X. Det foreslås ikke materielle endringer i disse bestemmelsene i ny forvaltningslov.

EMK artikkel 8 beskytter den enkeltes rett til respekt for privatlivet og familielivet, sitt hjem og sin kommunikasjon. Bestemmelsen har særlig betydning for utformingen av regler om taushetsplikt og informasjonsdeling. Mer detaljerte regler om deling av personopplysninger følger også av EUs personvernforordning og personopplysningsloven. Det vises til den nærmere omtalen av personvernforordningen i punkt 3.5.4, punkt 8 og punkt 12.

EMK artikkel 13 om retten til et effektivt rettsmiddel og artikkel 14 om forbudet mot diskriminering kan også tenkes å få betydning for saksbehandlingen i forvaltningen. Artikkel 13 gir enhver hvis rettigheter etter EMK har blitt krenket, rett til en «effektiv prøvingsrett ved en nasjonal myndighet». Artikkel 14 oppstiller et forbud mot å diskriminere i saker som berører de materielle EMK-rettighetene.

3.3.2 FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter

FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) er på samme måte som EMK inkorporert i norsk rett gjennom menneskerettsloven, og har forrang foran annen lovgivning. Konvensjonen inneholder langt på vei de samme rettighetene som EMK. For alle praktiske formål vil det som er sagt om betydningen av EMK ovenfor, gjelde tilsvarende for SP. Det er for eksempel ikke grunn til å tro at SP artikkel 14 om retten til en rettferdig rettergang stiller særskilte krav til saksbehandlingen i forvaltningen utover det som følger av EMK artikkel 6.

Diskrimineringsforbudet i SP artikkel 26 rekker imidlertid noe videre enn EMK artikkel 14 ved at det ikke er begrenset til de materielle rettighetene i konvensjonen. På samme måte som Grunnloven § 98 inneholder SP artikkel 26 et generelt og selvstendig diskrimineringsforbud.

3.3.3 FNs barnekonvensjon

FNs barnekonvensjon er inkorporert i norsk rett gjennom menneskerettsloven, og har forrang foran annen lovgivning. Konvensjonen gir rettigheter til barn under 18 år, og inneholder flere bestemmelser som vil kunne få betydning for saksbehandlingen i saker som gjelder eller berører barn.

Artikkel 3 nr. 1 slår fast at offentlige myndigheter ved alle handlinger som berører barn, skal legge til grunn barnets beste som et grunnleggende hensyn. Dette innebærer at forvaltningen må ta hensyn til barnets beste både under saksbehandlingen og når det skal treffes avgjørelse i saken.

Barnets rett til å bli hørt følger av barnekonvensjonen artikkel 12. Etter artikkel 12 nr. 1 må offentlige myndigheter sikre at et barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, gis mulighet til fritt å gi uttrykk for disse synspunktene i alle forhold som berører barnet. Barnets synspunkter skal tillegges behørig vekt i samsvar med barnets alder og modenhet.

Artikkel 12 nr. 2 presiserer at barnet særlig skal gis anledning til å bli hørt i enhver rettslig og administrativ saksbehandling som angår barnet, enten direkte eller gjennom en representant eller et egnet organ, og på en måte som er i samsvar med saksbehandlingsreglene i nasjonal rett.

Barnekonvensjonen er nærmere omtalt i punkt 17.4 om barns særlige prosessuelle rettigheter.

3.4 Andre internasjonale konvensjoner og anbefalinger

3.4.1 Det europeiske charteret om lokalt selvstyre

Det europeiske charteret om lokalt selvstyre ble vedtatt i 1985 og pålegger statene som har sluttet seg til charteret en plikt til å anerkjenne prinsippet om lokalt selvstyre i nasjonal lov eller i grunnlov hvor dette lar seg gjennomføre. Videre følger det av artikkel 4 nr. 1 at de lokale myndigheters grunnleggende kompetanse og ansvar skal fastsettes i lov, mens artikkel 8 bestemmer at statens administrative kontroll med lokale myndigheters virksomhet bare kan skje med hjemmel i lov.

Det vises til punkt 20.10 for en nærmere redegjørelse for prinsippet om lokalt selvstyre og betydningen for utformingen av reglene om statlig overprøving av kommunale vedtak.

3.4.2 Anbefalinger fra Europarådets ministerkomité

Europarådets ministerkomité har vedtatt flere anbefalinger (rekommandasjoner) som gjelder organiseringen av og saksbehandlingen i forvaltningsorganer i medlemsstatene. I motsetning til konvensjoner er slike anbefalinger ikke rettslig bindende, men gir uttrykk for en anbefalt minstestandard eller «best practice».

Tidligere anbefalinger på forvaltningsområdet, omtalt av Forvaltningslovutvalget i NOU 2019: 5 punkt 7.4.3, ble i 2007 i praksis langt på vei erstattet av den generelle anbefalingen CM/Rec (2007)7 on good administration. Den sammenfatter i 23 artikler Europarådets prinsipper for god forvaltning i medlemsstatene. Anbefalingen gjelder også private som utøver offentlig myndighet, jf. artikkel 1. Artikkel 2 til 10 inneholder prinsipper om legalitet, likebehandling, upartiskhet, forholdsmessighet og rettssikkerhet, behandlingstid, deltakelse, respekt for privatlivet og åpenhet og transparens. I artikkel 11 til 21 gis det regler om blant annet retten til å få behandlet anmodninger innen rimelig tid, rett til å bli hørt, vern mot urimelige saksbehandlingsgebyrer, rett til begrunnelse og klart språk i forvaltningsvedtak. Anbefalingen inneholder også regler om klage og domstolsprøving og om erstatning for urettmessige vedtak, jf. artikkel 22 og 23.

3.4.3 Internasjonalt anti-korrupsjonsarbeid

Både i FN, Europarådet og OECD er det vedtatt konvensjoner mot korrupsjon som har betydning for organiseringen og reguleringen av offentlig forvaltning.

FNs konvensjon mot korrupsjon ble vedtatt i 2003. Konvensjonen inneholder flere bestemmelser som legger direkte føringer på medlemsstatenes offentlige forvaltning. Artikkel 5 nr. 1 stiller som overordnet krav at medlemsstatene skal «develop and implement or maintain effective, coordinated anti-corruption policies that promote the participation of society and reflect the principles of the rule of law, proper management of public affairs and public property, integrity, transparency and accountability». Kravene er nærmere presisert i artikkel 5 nr. 2, 7 og 8.

Europarådet vedtok i 1999 to konvensjoner for å motarbeide korrupsjon: Europarådets strafferettslige konvensjon om korrupsjon og Europarådets sivilrettslige konvensjon om korrupsjon. Konvensjonene har få uttrykkelige forpliktelser som gjelder forvaltningen. I stedet legger konvensjonene føringer for innholdet i medlemsstatenes lovgivning om korrupsjon, særlig ved å stille krav om straff og administrative sanksjoner. Konvensjonene overvåkes av et eget tilsyns- og overvåkingsorgan, kalt Group of States against Corruption (GRECO). GRECO overvåker medlemsstatenes gjennomføring av konvensjonsforpliktelsene og anti-korrupsjonsarbeidet mer generelt, og utarbeider regelmessige evalueringsrapporter med anbefalinger om regelverksendringer eller andre tiltak for å styrke medlemsstatenes arbeid mot korrupsjon. Norge mottok en rapport fra GRECOs femte evalueringsrunde i 2020, der det blant annet ble anbefalt å gjøre forvaltningslovens habilitetsregler gjeldende for statsråder også i egenskap av regjeringsmedlemmer. Anbefalingen ble fulgt opp ved en lovendring i 2022, se lov 17. juni 2022 nr. 63 og Prop. 81 L (2021–2022) punkt 8.

Et lignende arbeid mot korrupsjon drives også av OECD med grunnlag i OECDs konvensjon om bekjempelse av korrupsjon og bestikkelser av utenlandske offentlige tjenestemenn i forbindelse med internasjonale forretningstransaksjoner. Konvensjonen overvåkes av OECDs arbeidsgruppe rettet mot bestikkelser i forbindelse med internasjonale forretningstransaksjoner, som også utarbeider evalueringsrapporter.

3.4.4 Urfolkskonvensjonen

ILO-konvensjon nr. 169 om urfolk og stammefolk i selvstendige stater (urfolkskonvensjonen) pålegger myndighetene å respektere og sikre urfolks rettigheter til grunn og andre naturressurser. Konvensjonen gir urfolk en rekke rettigheter knyttet til blant annet landområder, sysselsetting og arbeidsvilkår, trygd og helse samt utdanning og kommunikasjon.

Størst betydning for forvaltningens virksomhet har antakelig bestemmelsene i artikkel 6 og 7, som gir urfolk rett til å bli konsultert og til deltakelse i alle spørsmål som berører urfolkets interesser. Konsultasjonsplikten vil kunne ha betydning blant annet for forvaltningens utredningsplikt, varslingsplikt og fremleggingsplikt. Forpliktelsene etter artikkel 6 og 7 gjelder både lovgivningstiltak, generelle reguleringstiltak og enkeltstående avgjørelser som kan få direkte betydning for en urfolksgruppe. Bestemmelsene gjelder imidlertid ikke ved tiltak som må antas å påvirke hele samfunnet på lik linje. I tillegg til de nevnte prosessuelle rettighetene inneholder konvensjonen flere mer generelle systemkrav, som beskrevet i utvalgets utredning punkt 7.4.5.

3.4.5 Århuskonvensjonen om tilgang til miljøinformasjon mv.

Århuskonvensjonen 1998 om tilgang til miljøinformasjon mv. har som formål å sikre allmennheten en rett til informasjon om miljøet, rett til deltakelse i offentlige beslutningsprosesser og adgang til klage og domstolsprøving på miljøområdet. Generelle bestemmelser om disse rettighetene, som gjelder både i og uavhengig av bestemte forvaltningssaker, følger av konvensjonen artikkel 3 til 5.

Århuskonvensjonen er i første rekke gjennomført i norsk rett ved miljøinformasjonsloven. Miljøinformasjonsloven inneholder regler om forvaltningens plikt til å ha kunnskap om miljøforhold, den enkeltes rett til miljøinformasjon hos offentlige organer og rett til deltakelse i beslutningsprosesser av betydning for miljøet. Forpliktelsene etter konvensjonen må også ivaretas gjennom den alminnelige enkeltsaksbehandlingen når saken har betydning for miljøet. Konvensjonen kan i slike tilfeller stille krav til forvaltningsorganets utredning, forhåndsvarsel og fremleggingsplikt.

3.5 EØS-rettens betydning for norsk forvaltningsrett

3.5.1 Innledning

Avtalen om Det europeiske økonomiske samarbeidsområde (EØS-avtalen) mellom EU, EUs medlemsstater og Norge, Island, og Liechtenstein (EFTA-statene) er en assosieringsavtale som skal fremme handel og økonomiske forbindelser mellom avtalepartene, blant annet ved å gi regler om fri bevegelighet for varer, personer, tjenester og kapital og om like konkurransevilkår, jf. EØS-avtalen artikkel 1. Gjennom EØS-avtalen er Norge underlagt en rekke forpliktelser som retter seg mot eller får betydning for forvaltningens organisering, virksomhet og saksbehandling.

EØS-forpliktelsene har sitt grunnlag i EØS-avtalens hoveddel, som er gjennomført i norsk rett ved EØS-loven § 1, og som ved motstrid går foran annen lovgivning, jf. § 2. Hoveddelen utfylles av uskrevne prinsipper som betraktes som en del av EØS-avtalen. Samlet angir dette de generelle og overordnede kravene til avtalepartenes lovgivning og til saksbehandlingen i forvaltningsapparatet.

EU-domstolen har utviklet en rekke uskrevne prinsipper som stiller minimumskrav til offentlig forvaltning i EUs medlemsstater, herunder nærmere krav til saksbehandlingen. EFTA-domstolen har bekreftet at også EØS-retten inneholder flere av de samme kravene, men har ennå ikke hatt anledning til å vurdere alle. De generelle prinsippene som er utledet av EØS-retten, og EØS-avtalens homogenitetsmålsetning (omtalt nærmere i punkt 3.5.2) vil ofte kunne tale for at kravene EU-domstolen har oppstilt for EU-statene, gjelder tilsvarende etter EØS-retten for EFTA-statene. Dette omtales nærmere i punkt 3.5.3.

I tillegg til EØS-avtalens hoveddel omfatter avtalen en rekke forordninger og direktiver («sekundærlovgivning») som stiller uttrykkelige krav til innholdet i norsk rett. Per 31. desember 2023 var det totalt nesten 8 000 gjeldende EØS-rettsakter i Norge, se NOU 2024: 7 Norge og EØS: Utvikling og erfaringer punkt 4.2.1. Når nye rettsakter innlemmes i EØS-avtalen, må de gjennomføres i norsk rett, og i likhet med EØS-avtalens hoveddel får gjennomføringslovgivningen forrang foran regler som følger av andre lover og forskrifter, jf. EØS-loven § 2.

Sekundærlovgivningen er svært omfangsrik og inneholder regler på en rekke samfunnsområder. Det er i stor grad snakk om materielle regler, men også en rekke saksbehandlingsregler som blant annet bygger på prinsipper om tillit og gjensidig anerkjennelse, for eksempel av utdanning fra eller vedtak fattet i andre EØS-stater. I en del tilfeller oppstiller sekundærlovgivningen også konkrete krav til forvaltningens organisering eller saksbehandling for bestemte sakstyper. Et eksempel er krav om uavhengighet for offentlige organer som utøver en nærmere bestemt myndighet.

Noen saksbehandlingskrav i EU har sitt hjemmelsgrunnlag i EU-rettslige krav som ikke er del av EØS-avtalen, for eksempel de som utledes av EUs Charter om grunnleggende rettigheter (Charteret). I disse tilfellene kan det være uklart i hvilken utstrekning EØS-retten, inkludert lojalitetsplikten, homogenitetsprinsippet og andre generelle EØS-rettslige prinsipper, innebærer tilsvarende krav for EFTA-statene.

EØS-rettens betydning for norsk forvaltningsrett beror på et sammensatt og komplekst rettskildebilde, og de nærmere kravene vil variere for ulike rettsområder. I punktene nedenfor behandles enkelte generelle krav til forvaltningens saksbehandling. Noen følger direkte av EØS-avtalen eller prinsipper utledet av EØS-avtalens bestemmelser. Andre er utledet av EU-retten i EU-domstolens praksis. I den grad hjemmelsgrunnlaget ikke har noen parallell i EØS-avtalen, slik som krav som er utledet av Charteret, inneholder fremstillingen også enkelte omtaler av om tilsvarende krav kan tenkes å gjelde som en del av EØS-avtalen.

Særlige krav til forvaltningen som følger av sekundærlovgivningen, omtales noe overordnet i de følgende underpunktene, men behandles også andre steder i proposisjonen, eksempelvis i punkt 12.5.4.7 om forholdet mellom taushetsplikt og reglene i personvernforordningen (GDPR).

3.5.2 EØS-rettslige prinsipper og overordnede krav

Det klare EØS-rettslige utgangspunktet er at EØS-avtalen ikke griper inn i avtalepartenes adgang til å bestemme organiseringen av sin offentlige forvaltning, herunder forvaltningens saksbehandlingsregler. Avtalen inneholder heller ikke generelle bestemmelser om saksbehandlingen til forvaltningsorganer i EØS-statene. I mangel av EØS-rettslig regulering er det, i samsvar med prinsippet om nasjonal prosessuell autonomi, opp til den nasjonale rettsordenen i den enkelte EØS-staten å fastsette saksbehandlingsregler for å sikre beskyttelse av de rettighetene som følger av EØS-retten, se EFTA-domstolens avgjørelse i sak E-11/23 Låssenteret avsnitt 44.

Dette utgangspunktet gjelder imidlertid med en del begrensninger som følger av EØS-avtalen og en rekke generelle prinsipper utledet av EØS-avtalens bestemmelser.

En slik begrensning er utledet av EØS-avtalen artikkel 3, som gir uttrykk for et grunnleggende lojalitetsprinsipp. Bestemmelsen pålegger EØS-statene å treffe «alle generelle eller særlige tiltak» som er egnet til å oppfylle forpliktelsene etter avtalen, å «avholde seg fra alle tiltak» som kan sette virkeliggjøringen av EØS-avtalens mål i fare, og å «lette samarbeidet» innen rammen av avtalen. EFTA-domstolen har slått fast at det følger av dette prinsippet at saksbehandlingen må «gjennomføres på en slik måte at den ikke forringer de individuelle rettighetene som utledes av EØS-avtalen», se avgjørelsen i sak E-1/04 Fokus Bank avsnitt 41.

Nasjonale saksbehandlingsregler må også overholde prinsippene om effektivitet og ekvivalens. Det følger av effektivitetsprinsippet at saksbehandlingsreglene ikke må gjøre det umulig eller uforholdsmessig vanskelig for private å hevde sine EØS-baserte rettigheter for nasjonale forvaltningsorganer. Etter ekvivalensprinsippet må nasjonale saksbehandlingsregler ikke gjøre det vanskeligere eller mindre gunstig å håndheve EØS-baserte rettigheter enn lignende rettigheter utledet av nasjonal rett, og prinsippet innebærer videre et forbud mot ufordelaktig håndtering av EØS-baserte rettigheter uavhengig av hvem som gjør rettighetene gjeldende.

Diskrimineringsforbudet i EØS-avtalen artikkel 4 legger også begrensninger på saksbehandlingen ved å fastslå at enhver forskjellsbehandling på grunnlag av nasjonalitet, både direkte og indirekte, er forbudt innenfor avtalens virkeområde.

EØS-avtalen artikkel 1 inneholder også en målsetning om et «ensartet» EØS med like regler og rettighetsbeskyttelse – ofte omtalt som homogenitetsmålsetningen. Den innebærer at EUs medlemsstater og EFTA-statene som et utgangspunkt skal være bundet av de samme reglene innenfor EØS-avtalens virkeområde, og at disse felles reglene skal tolkes og anvendes på samme måte i hele EØS. EFTA-domstolens praksis tyder på at den anlegger en virkningsorientert tilnærming ved tolkningen av EØS-forpliktelsene, og at domstolen vil gå langt i å sikre at rettssubjekter får den samme rettighetsbeskyttelsen i EFTA-statene som i EU-statene.

Ettersom EFTA-statene ikke er forpliktet av EUs traktatverk (Traktaten om Den europeiske union (TEU), Traktaten om Den europeiske unions virkemåte (TEUV) og Charteret) eller regler i EUs sekundærrett som ikke er innlemmet i EØS-avtalen, er EFTA-statene ikke bundet av krav til saksbehandlingen som følger av disse grunnlagene.

I enkelte tilfeller kan det likevel være at tilsvarende krav kan utledes av EØS-avtalen, typisk der kravene til saksbehandlingen i EU er basert på underliggende grunnleggende prinsipper i EU-retten som har en parallell i EØS. EØS-retten inneholder også ulovfestede, generelle prinsipper som i stor grad er utledet av statenes felles konstitusjonelle rammeverk og internasjonale forpliktelser (som EMK). Flere av disse prinsippene har en parallell i generelle EU-rettslige prinsipper som følger av ulovfestet rett eller som er kodifisert i traktatene eller Charteret.

Et eksempel på kodifisering av et slikt prinsipp er Charteret artikkel 41, som regulerer retten til god forvaltning. EU-domstolen har kommet til at enkelte deler av bestemmelsen er alminnelige rettsgrunnsetninger som binder EU-statenes nasjonale forvaltningsorganer når de håndterer EU-relaterte saker. Artikkel 41 utgjør en lovfesting av EU-domstolens tidligere rettspraksis om forvaltningsrettslige krav.

EFTA-domstolen har i sin rettpraksis gitt uttrykk for at enkelte av de samme grunnkravene også gjelder etter EØS-avtalen. Selv om Charteret ikke gjelder direkte for EFTA-statene, kan det være at enkelte sider ved prinsippet i artikkel 41 gjenfinnes også i EØS-rettens grunnleggende prinsipper. Gjennom EØS-avtalen kan norsk forvaltning derfor være bundet av krav som er parallelle til de som artikkel 41 oppstiller for EU-statene.

I tillegg til de generelle EØS-rettslige reglene og prinsippene som er behandlet ovenfor, stiller EØS-retten enkelte krav til både utformingen og praktiseringen av regelverk som gjennomfører EØS-retten. De vil også få anvendelse på gjennomføringen av bestemmelser som oppstiller krav til saksbehandlingen. Det følger blant annet av EFTA-domstolens praksis at gjennomføringsregelverket må være klart, presist og forutsigbart. Kravene gjelder særlig ved restriksjoner på den frie bevegeligheten av varer, tjenester, personer og kapital (de fire friheter). Utover å legge visse føringer for utformingen av regelverket, setter EØS-retten også enkelte begrensninger på hvilket handlingsrom som kan overlates til forvaltningsorganenes frie skjønn, se EFTA-domstolens avgjørelse i E-9/11 ESA mot Norge avsnitt 99 til 101.

Ved utformingen og praktiseringen av nasjonalt regelverk som griper inn i de fire friheter, gjelder en rekke krav til hvilke hensyn som kan påberopes, og til når et slikt inngrep vil være forholdsmessig og dermed lovlig. Blant annet vil de generelle prinsippene om proporsjonalitet, effektiv rettsbeskyttelse og rett til kontradiksjon («forsvar») (omtalt nærmere i punkt 3.5.3.2) kunne ha betydning for krav til saksbehandlingen, for eksempel der nasjonale regler krever tillatelse for en grensekryssende ytelse.

I tillegg gjelder det i EØS-retten et generelt krav om konsistens. Det nærmere innholdet i konsistenskravet er ikke klart på alle punkter, og i lys av EØS-rettens utgangspunkt om prosessuell autonomi er det usikkert hvilken betydning dette kravet vil kunne ha for nasjonale saksbehandlingsregler. Det nevnes likevel at kravet til konsistens, slik det er utviklet på andre områder, generelt gjør det relevant å vurdere i hvilken grad staten forfølger det aktuelle målet med et nasjonalt regelverk i øvrig politikk og regulering på området. Dersom målet ikke forfølges på området for øvrig, eller bare forfølges i begrenset grad, må det vurderes om det foreligger en saklig grunn for en slik forskjell.

EØS-retten forplikter i økende grad EØS-statene til gjensidig anerkjennelse og tillit, og en del av EØS-retten etablerer mekanismer som har til formål å forenkle samhandlingen mellom private og offentlige myndigheter i hele EØS, typisk for å lette den frie bevegeligheten. Et eksempel er ulike krav om at myndighetene i alle EØS-statene skal legge til grunn avgjørelser eller forvaltningsskritt som er tatt av et forvaltningsorgan i en annen EØS-stat eller av et EFTA- eller EU-organ. Et annet eksempel er EØS-regler som avskjærer muligheten til å duplisere dokumentasjonskrav eller ha saksbehandlingsskritt som utelukkende gjentar undersøkelser som allerede er gjort i andre EØS-stater. Sekundærlovgivningen kan også gi føringer for det materielle resultatet, for eksempel at bestemte kvalifikasjoner eller godkjenninger fra én EØS-stat skal anerkjennes av forvaltningen i en annen EØS-stat.

3.5.3 EØS-rettens krav til nasjonale saksbehandlingsregler og forholdet til norsk forvaltningsrett

3.5.3.1 Innledning

Basert på de generelle EØS-rettslige reglene og prinsippene behandlet i punktet ovenfor, har EFTA-domstolen utledet enkelte mer konkrete krav til nasjonale myndigheters saksbehandling når forvaltningen håndterer saker som faller inn under EØS-avtalens virkeområde. EU-domstolen har på tilsvarende måte utledet krav til EU-statenes nasjonale saksbehandlingsregler. EFTA-domstolens praksis har avklart at flere av disse kravene har en parallell i EØS-avtalen, mens andre krav ennå ikke har blitt vurdert av EFTA-domstolen. Hovedtrekkene i kravene fra henholdsvis EFTA-domstolen og EU-domstolen behandles her, mens en mer utførlig omtale med henvisninger til aktuell rettspraksis finnes i NOU 2019: 5 vedlegg 11.

Kravene EØS-retten oppstiller til nasjonale saksbehandlingsregler, har mange likhetstrekk med etablert norsk forvaltningsrett. Reglene i forvaltningsloven må som det klare utgangspunktet anses å oppfylle de forvaltningsrettslige kravene som følger av EØS-retten. Gjennomgangen nedenfor gir en oversikt over de ulike kravene EFTA-domstolen og EU-domstolen har utledet av EØS-avtalen og EU-retten. Den inneholder ikke en systematisk vurdering av forholdet til kravene som følger av forvaltningsloven og generelle forvaltningsrettslige prinsipper, men gir en mer overordnet omtale av de ulike kravenes status i EØS-retten og deres mulige påvirkning på nasjonale saksbehandlingsregler i EFTA-statene, inkludert Norge.

Som et utgangspunkt vil de EØS-rettslige kravene rekke kortere enn de nasjonale saksbehandlingsreglene, i den forstand at det gjennomgående er snakk om minimumskrav til saksbehandlingen som normalt vil være oppfylt – noen ganger med god margin – i den alminnelige norske forvaltningsretten. Kravene har også i utgangspunktet et snevrere anvendelsesområde ved at de kun vil gjelde for saker som faller inn under EØS-avtalens virkeområde. Der hvor kravene følger av sekundærlovgivningen, vil de videre være begrenset av de aktuelle reglenes anvendelsesområde.

De EØS-rettslige kravene kan imidlertid i noen sammenhenger også ha et videre anvendelsesområde enn de nasjonale saksbehandlingsreglene, blant annet ved at EØS-retten ikke skiller mellom saker om enkeltvedtak og andre saker. EØS-retten stiller blant annet stadig flere krav til offentlige planer, særlig på miljø- og klimarettens område, og til at utkast til «tekniske regler» må sendes på høring i EØS før de kan gis virkning overfor individer. De EØS-rettslige kravene vil som utgangspunkt gjelde i alle saker hvor det treffes en avgjørelse som avslutter en sak, så lenge saken gjelder anvendelse av EØS-rett. EØS-rettens krav kan videre gjelde for faktiske handlinger, som for eksempel offentlig uttalt informasjon og advarsler rettet til allmennheten, eller ulike tiltak ved gjennomføringen av et forvaltningsvedtak.

Kravene er ikke nødvendigvis begrenset til avgjørelser som er bestemmende for rettigheter eller plikter til en eller flere bestemte personer, men kan gjelde for enhver avgjørelse som vil kunne påvirke noens interesser negativt innenfor EØS-rettens virkeområde. Eksempelvis vil den EØS-rettslige utredningsplikten kunne gjøre seg gjeldende i alle tilfeller som anses som avgjørelser, mens forvaltningslovens regler om utredningsplikt vil være begrenset til det som anses som enkeltvedtak eller forskrifter.

Videre kan EØS-rettslige krav ikke fravikes i særlovgivningen med mindre EØS-retten selv åpner for dette. De alminnelige nasjonale saksbehandlingsreglene, inkludert de som fremgår av forvaltningsloven, kan imidlertid fravikes på særskilte rettsområder eller for bestemte sakstyper.

3.5.3.2 Kontradiksjon og retten til å bli hørt

Etter EU-retten gjelder det et generelt krav om kontradiksjon, som mer presise krav om blant annet forhåndsvarsling og uttalerett er utledet fra. Kravet om kontradiksjon er fremholdt som et grunnleggende element i forvaltningens saksbehandling, og EU-domstolen har blant annet uttalt at kontradiksjon skal sikre kvaliteten i avgjørelsesgrunnlaget og at forvaltningsorganet settes i stand til å ta hensyn til alle relevante forhold.

EFTA-domstolen har så langt ikke tatt stilling til om et tilsvarende krav følger av EØS-retten. EU-domstolen har begrunnet kravet i generelle EU-rettslige prinsipper. I lys av hvordan EFTA-domstolen tidligere har utledet EØS-rettslige krav fra generelle EØS-rettslige prinsipper, kan mye tale for at et krav til kontradiksjon også vil gjelde som del av EØS-avtalen og dermed som krav til EFTA-statenes forvaltning av EØS-retten. Den videre omtalen ser primært på hvordan kravet til kontradiksjon er vurdert i EU-domstolens praksis.

Kontradiksjon er knyttet til myndighetenes plikt til å sørge for sakens opplysning (omtalt i neste punkt). Også effektivitets- og ekvivalensprinsippene vil kunne legge føringer for myndighetenes forpliktelser til å sikre kontradiksjon.

Kontradiksjon innebærer blant annet at private rettssubjekter må gis en reell mulighet til å gi uttrykk for sin oppfatning om forhold som berører deres interesser. EU-domstolen har uttalt at retten til kontradiksjon også vil kunne gjelde i tilfeller hvor EU-regler eller nasjonale regler ikke fastsetter en uttrykkelig adgang til å bli hørt. Retten til kontradiksjon er imidlertid ikke absolutt, og kan begrenses der det er nødvendig for å ivareta allmenne hensyn og begrensningen ikke utgjør et uforholdsmessig inngrep i det sentrale innholdet i rettigheten.

Retten til å bli hørt forutsetter at berørte parter må gis en tilstrekkelig frist for å gjøre sine synspunkter gjeldende. EU-retten stiller ikke strenge krav til fristens lengde, men fristene kan ikke gjøre det praktisk umulig eller uforholdsmessig vanskelig å utøve retten til kontradiksjon.

3.5.3.3 Utredningsplikt

I EU har medlemsstatenes forvaltningsmyndigheter en alminnelig plikt til å utrede saker som faller inn under EU-rettens anvendelsesområde. Plikten følger av langvarig praksis fra EU-domstolen og er utledet både av lojalitetsprinsippet og som et element i den enkeltes rett til kontradiksjon.

EFTA-domstolen har så langt ikke uttalt seg om dette, men mye kan tale for at en utredningsplikt også vil følge av det EØS-rettslige lojalitetsprinsippet. Homogenitetsmålsetningen i EØS-avtalen vil da kunne tilsi at forvaltningen i EFTA-statene i utgangspunktet bør underlegges tilsvarende forpliktelser som forvaltningene i EUs medlemsstater.

Utredningsplikten kan være nærmere regulert i sekundærlovgivningen. I den grad den aktuelle sekundærlovgivningen er tatt inn i EØS-avtalen, vil kravene til utredning gjelde likt i EØS som i EU.

Der det ikke finnes uttrykkelig regulering, vil kravene til utredning som et utgangspunkt følge av nasjonal rett, i tråd med prinsippet om prosessuell autonomi. EØS-retten oppstiller likevel visse krav, blant annet vil prinsippene om effektivitet og ekvivalens sette skranker for utformingen av nasjonale saksbehandlingsregler. Den nærmere rekkevidden av utredningsplikten er derimot uklar. Den kan antakelig formuleres som en plikt til å sørge for sakens opplysning og til å utføre en viss kontroll for å sikre at EØS-retten overholdes. Dette innebærer at statene har relativt stor frihet til å avgjøre hvilke ressurser som skal brukes på ulike forvaltningssaker, innenfor kravene til blant annet effektivitet og ekvivalens.

For omfattende krav til utredninger kan også reise EØS-rettslige spørsmål, særlig når det gjelder krav til dokumentasjon og undersøkelser mv. som kan hindre den frie bevegeligheten. Det vil både kunne være grenser for hvor lang tid forvaltningen bruker på utredningen av en sak og hvor omfattende utredningen kan være. Eksempelvis vil omfattende kontroll av import og eksport kunne vanskeliggjøre og fordyre samhandelen i EØS, og vil ofte kunne være uforenelig med EØS-retten. Selv om statene i utgangspunktet kan ha mulighet til å etablere søknadsprosedyrer som betingelse for fri bevegelighet eller til å gjennomføre egne undersøkelser for å ivareta legitime allmenne hensyn, må slike tiltak ikke føre til uforholdsmessige begrensninger på EØS-rettighetene. Undersøkelser som rammer utenlandske interesser hardere enn nasjonale interesser, vil etter prinsippet om ikke-diskriminering også kunne være uforenelige med EØS-retten.

EØS-rettens krav til gjensidig anerkjennelse og tillit kan kreve at utredninger eller undersøkelser foretatt i én EØS-stat, skal legges til grunn i en annen. I sekundærlovgivningen er det i ulike sektorer presisert nærmere hva som skal utgjøre tilstrekkelig dokumentasjon i bestemte tilfeller.

3.5.3.4 Saksbehandlingstid

EU-retten stiller visse krav til saksbehandlingstid som har nær sammenheng med kravet til utredning. Det er grunn til å anta at de generelle forvaltningsrettslige kravene som kan utledes av EØS-retten, vil stille lignende krav til EFTA-statene, uten at disse skiller seg i særlig grad fra det som følger av våre nasjonale krav til saksbehandlingstid. Kravet i norsk forvaltningsrett om at forvaltningsorganet skal forberede og avgjøre saken uten ugrunnet opphold vil som det klare utgangspunktet være i samsvar med de kravene EU-domstolen har stilt til saksbehandlingstiden.

Selv om det i utgangspunktet er opp til statene å fastsette krav til saksbehandlingstid for ulike saker eller områder, er det grenser for hvor lang saksbehandlingstiden kan være, for eksempel ved dokumentasjonskontroll for import av varer. EU-domstolen har i sin praksis slått fast at det ved vurdering av saksbehandlingstiden blant annet vil være relevant å se hen til den aktuelle bransjen eller den private partens interesse i å få en rask avgjørelse.

Saksbehandlingstiden må videre være forholdsmessig. Lang saksbehandlingstid kan anses å utgjøre en restriksjon på den frie bevegeligheten, og må kunne begrunnes i legitime hensyn og være egnet og nødvendig for å være akseptabel etter EØS-retten. Forsinkelser i saksbehandlingstiden kan for eksempel forsvares når det skyldes kontroller som ikke går lenger enn nødvendig, eller der berørte parter varsles om behov for bedre dokumentasjon på at vilkår for en tillatelse er oppfylt. Forvaltningens behov for lang saksbehandlingstid på grunn av budsjett- eller ressursspørsmål er derimot ikke nødvendigvis relevante hensyn.

Sekundærlovgivningen kan gi detaljerte regler om saksbehandling. Et eksempel på krav som er strengere enn de alminnelige kravene i forvaltningsloven, finnes i tjenestedirektivet, som er gjennomført i tjenesteloven og blant annet krever at søknader skal behandles så raskt som mulig og innenfor en rimelig svarfrist som er fastsatt og offentliggjort på forhånd.

3.5.3.5 Veiledningsplikt

Det er ikke avklart om EU-retten inneholder et generelt prinsipp som forplikter nasjonal forvaltning i EU-statene til å veilede borgere i saker av EU-rettslig karakter. Tilsvarende er det etter EØS-retten få holdepunkter for å si at det gjelder en generell veiledningsplikt for forvaltningen når de behandler EØS-rettslige forhold, og EFTA-domstolen har ikke uttalt seg om dette. Ekvivalensprinsippet vil imidlertid kunne innebære at den generelle veiledningsplikten som gjelder etter norske nasjonale regler, vil måtte gjelde på samme måte for tilsvarende saker som faller innenfor EØS-avtalens virkeområde.

I saker som gjelder søknader om tillatelser eller konsesjoner, er det klarere grunnlag for å anta at EØS-retten vil pålegge forvaltningen en viss veiledningsplikt. I slike saker har EU-domstolen blant annet stilt krav om at statenes saksbehandling skal være lett tilgjengelig. Det kan blant annet innebære at regelverket skal være enkelt å sette seg inn i, og at forvaltningen skal gjøre det relevante regelverket lett tilgjengelig for søkere og informere om hvordan reglene generelt skal forstås og brukes.

3.5.3.6 Uavhengighet og habilitet

I EØS-retten oppstår spørsmålet om uavhengighet på flere måter, og nærmere krav om uavhengighet kan både følge av generelle saksbehandlingskrav og av særskilt sekundærlovgivning.

Sekundærlovgivningen inneholder en rekke krav til at avgjørelser må treffes av uavhengige organer, særlig der nasjonale myndigheter er tillagt EØS-rettslige tilsynsfunksjoner, og der nasjonale forvaltningsorganer integreres i en tilsynsstruktur under oppsyn av Kommisjonen, et EU-byrå eller EFTAs overvåkingsorgan. Innholdet i og rekkevidden av kravene kan variere.

Generelt utgjør slike regler i sekundærlovgivningen en begrensning i nasjonalstatenes organisatoriske autonomi, for eksempel ved å pålegge statene å etablere særskilte organer som skal være uavhengige av øvrige deler av sentralforvaltningen og dermed være unntatt instruksjonsmyndighet. Eksempelvis er det på bakgrunn av EØS-forpliktelser opprettet særskilte uavhengige organer i energisektoren (Reguleringsmyndigheten for energi – RME), i jernbanesektoren (Statens jernbanetilsyn – SJT) og på personvernområdet (Datatilsynet).

EU-domstolen har oppstilt særlige krav om uavhengighet til organer eller andre juridiske personer med kompetanse til å fastsette krav til produkter eller tjenester, og som samtidig opererer som aktør i det samme markedet. Dette kravet til uavhengighet er utledet fra EUs konkurranseregler i TEUV artikkel 102 og 106, som har sine paralleller i EØS-avtalen artikkel 54 og 59. En kombinasjon av regulerings- eller kontrollkompetanse med markedsaktiviteter vil ofte være uforenelig med konkurransereglene, og kravet til uavhengighet betyr at det i en rekke tilfeller må skilles mellom markedsaktiviteter og utøvelse av offentlig myndighet.

I motsetning til forvaltningslovens regler om habilitet, gjelder det EU-rettslige kravet om uavhengighet organene som sådan, og ikke den enkelte ansatte eller andre som utfører tjeneste eller arbeid for forvaltningen.

3.5.3.7 Begrunnelsesplikt

Nasjonale forvaltningsmyndigheter i EU-statene har etter EU-domstolens rettspraksis en plikt til å begrunne avgjørelser som griper inn i privates rettigheter etter EU-retten. Begrunnelsesplikten er utledet fra blant annet hensynet til et effektivt vern av fri bevegelighet og effektiv domstolskontroll. I de senere årenes praksis har EU-domstolen stadfestet at begrunnelsesplikten er en alminnelig rettsgrunnsetning i EU-retten som får anvendelse både ved inngrep i traktatbaserte rettigheter og rettigheter som følger av sekundærlovgivningen.

Det foreligger ikke tilsvarende praksis fra EFTA-domstolen. Det er imidlertid nærliggende å anta at en begrunnelsesplikt også følger av de generelle forvaltningsrettslige kravene som kan utledes av EØS-retten. Homogenitetsmålsetningen vil da kunne tilsi at også nasjonale forvaltningsmyndigheter i EFTA-statene har en forpliktelse til å begrunne avgjørelser som griper inn i privates rettigheter etter EØS-retten.

Den EU-rettslige begrunnelsesplikten gjelder for endelige avgjørelser, og vil etter dagens praksis ikke omfatte forvaltningens eventuelle uttalelser som ledd i forberedelsen og opplysningen av saken.

Rekkevidden av den EU-rettslige begrunnelsesplikten er ikke klar. Forvaltningen må vise til hvilke regler og eventuelle retningslinjer et vedtak bygger på, men enkelte uttalelser fra EU-domstolen kan tyde på at begrunnelsesplikten også går lenger enn dette. Den kan omfatte hvordan de relevante bestemmelsene er tolket, subsumsjonen av de konkrete saksforholdene sett opp mot relevante bestemmelser, og eventuelt hvilke momenter som har vært avgjørende for skjønnsutøvelsen.

3.5.3.8 Bevisbyrde og beviskrav

EØS-avtalens hoveddel inneholder ingen alminnelige regler om bevisbyrde eller beviskrav som nasjonal forvaltning skal følge når den treffer sine avgjørelser.

Omfattende praksis fra både EFTA- og EU-domstolen viser derimot at EØS-retten legger noen føringer for bevisbyrde for rettferdiggjøring av en restriksjon på de rettighetene EØS-avtalen gir. Som utgangspunkt er det den som er ansvarlig for restriksjonen, som oftest offentlige myndigheter, som må godtgjøre at de valgte tiltakene forfølger legitime formål, og at de er egnede og nødvendige for å nå disse målene. Det er imidlertid ikke krav om positiv bevisføring. Ofte kan vurderingen ta utgangspunkt i generelle eller mer kvalifiserte formodninger om eller vurderinger av forventede virkninger av tiltaket. De nærmere kravene til bevisføringen varierer blant annet ut fra saksområdet og hvilke muligheter det er for å kunne slutte noe sikkert om virkningene av det aktuelle tiltaket.

I sekundærlovgivningen finnes det også flere eksempler på særskilte regler om bevisbyrde og beviskrav, for eksempel om omvendt bevisbyrde eller regler om innhenting og vurdering av ulike bevis.

Der det er tale om å sanksjonere brudd på EØS-relaterte regler, for eksempel gjennom ileggelse av administrative sanksjoner slik som overtredelsesgebyr, vil det kunne gjelde et skjerpet beviskrav, blant annet til de kvalitative kravene som stilles til bevis.

3.5.3.9 Omgjøring

Ved brudd på EØS-retten, herunder brudd på de EØS-rettslige kravene til saksbehandlingen, kan forvaltningen etter omstendighetene ha en plikt til å rette opp feilen, for eksempel gjennom omgjøring av forvaltningsavgjørelser. Etter EU-domstolens praksis kan brudd på EU-rettens saksbehandlingsregler innebære at EU-statenes nasjonale myndigheter har en reparasjonsplikt. EU-domstolen har utledet en slik plikt fra EU-rettens lojalitetsprinsipp, som har sin parallell i lojalitetsprinsippet i EØS-avtalen artikkel 3.

Det nærmere innholdet og rekkevidden av en eventuell omgjøringsplikt i EØS-retten er ikke avklart. Det må imidlertid kunne legges til grunn at forvaltningen ikke kan fortsette å bygge på en nasjonal regel eller praksis som det er klart at er EØS-stridig. Samtidig krever EØS-retten som utgangspunkt kun at forvaltningen utnytter den kompetansen som forvaltningen er gitt i nasjonal lovgivning. Det er på denne bakgrunnen eksempelvis uavklart hvorvidt nasjonale forvaltningsmyndigheter i visse tilfeller også er forpliktet til å omgjøre avgjørelser som etter nasjonal forvaltningsrett ikke kan omgjøres.

Når det gjelder behov for nytt regelverk som følge av avklaring av EØS-retten gjennom rettspraksis, har EFTA-domstolen uttalt at lovgiver skal gis rimelig tid til å områ seg og foreta nødvendige lovendringer, se avgjørelsen i sak E-4/01 avsnitt 45.

3.5.4 Særlig om personvernforordningen

EUs personvernforordning er innlemmet i EØS-avtalen og gjelder som norsk lov, jf. personopplysningsloven § 1. Personopplysningsloven og personvernforordningen, i fellesskap omtalt som personvernregelverket, har som et hovedformål å etablere et vern for fysiske personer ved behandling av personopplysninger. Regelverket inneholder grunnleggende prinsipper og vilkår for å behandle personopplysninger, rettigheter for de som får sine personopplysninger behandlet (de registrerte), og plikter for de som behandler personopplysningene (behandlingsansvarlige og databehandlere). Regelverket inneholder også bestemmelser om tilsyn med og sanksjoner ved overtredelser av reglene. Personvernregelverket gjelder ved all automatisk og i en viss utstrekning også ved manuell behandling av personopplysninger, og gjelder både for offentlig og privat sektor, jf. personopplysningsloven § 2.

Mye av forvaltningens virksomhet innebærer behandling av personopplysninger på en slik måte at personvernregelverket kommer til anvendelse. Personvernregelverket har særlig praktisk betydning ved forvaltningens behandling av saker om enkeltvedtak som gjelder fysiske personer. Det kan imidlertid også forekomme behandling av personopplysninger i saker som gjelder juridiske personer, for eksempel om personer i ledelsen eller ansatte i et foretak. Personvernregelverket vil også komme til anvendelse i andre tilfeller enn ved behandling av saker om enkeltvedtak, for eksempel ved behandling av opplysninger om fysiske personer som søker veiledning eller som forvaltningen på andre måter er i kontakt med, og ved behandling av opplysninger om ansatte i forvaltningen.

Når personvernregelverket kommer til anvendelse, påhviler det forvaltningen å sørge for at regelverket følges. Forvaltningen må forsikre seg om at det foreligger et rettslig grunnlag for å behandle personopplysningene, jf. personvernforordningen artikkel 6 og 9, som fastsetter de grunnleggende vilkårene for å behandle personopplysninger og særlige kategorier personopplysninger. Forvaltningen må også påse at behandlingen skjer i samsvar med prinsippene i artikkel 5, der det blant annet er bestemt at personopplysninger som utgangspunkt ikke kan behandles for nye formål som er uforenlig med det opprinnelige innsamlingsformålet (formålsbegrensningsprinsippet). En særlig begrensning i adgangen til å behandle personopplysninger følger av personvernforordningen artikkel 22, som i utgangspunktet fastsetter et forbud mot å treffe visse automatiserte, individuelle avgjørelser. Formålsbegrensningsprinsippet omtales nærmere i punkt 12.5 om unntak fra taushetsplikt, og artikkel 22 omtales nærmere i punkt 8 om automatisert saksbehandling og automatiserte avgjørelser.

Forvaltningen må også oppfylle pliktene som følger av de enkelte bestemmelsene i personvernregelverket. Dette er dels plikter av generell karakter, slik som plikten til å føre protokoll over behandlingsaktiviteter etter personvernforordningen artikkel 30 og til å sørge for tilfredsstillende informasjonssikkerhet etter artikkel 32. Dels er det spesifikke plikter som utløses av den konkrete behandlingen, slik som plikten til å gi informasjon ved innsamling av personopplysninger. Under saksforberedelsen kan det være aktuelt for forvaltningen å innhente personopplysninger om sakens parter eller om andre personer, enten direkte fra personen selv eller fra andre forvaltningsorganer, offentlige registre eller øvrige kilder. Forvaltningsorganet skal i disse tilfellene, med mindre det foreligger et unntak, gi informasjon om blant annet formålene og det rettslige grunnlaget for behandlingen i tråd med personvernforordningen artikkel 13 og 14. Disse bestemmelsene gir i tillegg nærmere regler om på hvilket tidspunkt informasjonen skal gis.

Forvaltningen må også oppfylle pliktene sine dersom den registrerte utøver sine rettigheter. Den registrerte har på nærmere vilkår blant annet rett til å få innsyn i egne personopplysninger, rett til å kreve sletting av personopplysninger og en rett til å protestere mot behandlingen, jf. henholdsvis personvernforordningen artikkel 15, 17 og 21. I artikkel 12 er det fastsatt generelle regler om informasjonen som skal gis til registrerte som utøver sine rettigheter etter artikkel 15 til 22. Blant annet er det bestemt at den behandlingsansvarlige skal svare uten ugrunnet opphold og senest én måned etter mottak av den registrertes anmodning, men slik at fristen på nærmere vilkår kan forlenges med ytterligere to måneder. Det er også bestemt at informasjonen til den registrerte skal gis på en kortfattet, åpen, forståelig og lett tilgjengelig måte og på et klart og enkelt språk. Artikkel 12 omtales nærmere i kapittel 8 i forbindelse med departementets forslag om å oppstille en rett for den registrerte til forklaring og manuell kontroll når forvaltningen treffer automatiserte avgjørelser som omfattes av personvernforordningen artikkel 22.

Personvernforordningen artikkel 23 oppstiller nærmere vilkår for å gjøre unntak fra blant annet forpliktelsene og rettighetene fastsatt i artikkel 12 til 22. Slike unntak kan bare fastsettes i den utstrekning det utgjør et nødvendig og forholdsmessig tiltak i et demokratisk samfunn for å sikre de interessene som er angitt i artikkel 23, som blant annet omfatter nasjonal og offentlig sikkerhet, forebygging, etterforskning, avsløring eller forfølgning av straffbare forhold og andre viktige mål av generell allmenn interesse. I personopplysningsloven § 16 er det oppstilt enkelte generelle unntak fra blant annet retten til informasjon etter artikkel 13 og 14 og fra retten til innsyn etter artikkel 15. Unntakene er dels ment å sikre at retten til innsyn etter personvernregelverket ikke uthuler forvaltningslovens regler om unntak fra partsinnsyn. Artikkel 23 omtales nærmere i punkt 8.5.3 og punkt 12.5.

3.6 Nordisk rett

Forvaltningsrettslige regler har nær sammenheng med organisasjon og tradisjon i offentlig forvaltning i hvert enkelt land. Tilknytningen til nasjonale forhold gjør seg sterkere gjeldende på dette området enn på mange andre. Det har nok på denne bakgrunnen vært mindre omfattende internasjonalt samarbeid om forvaltningsretten sammenlignet med mange andre rettsområder. Det er særlig gjennom EØS-samarbeidet og anbefalinger fra Europarådet at det på europeisk nivå er etablert enkelte grunnleggende fellesstandarder for forvaltningens saksbehandling.

Det har heller ikke vært noe direkte nordisk lovsamarbeid innenfor forvaltningsretten. I lys av fellesskap og likhetstrekk mellom de nordiske landene i samfunnsforhold, styresett, lovgivningstradisjon, kultur og verdier, er det særlig lovgivningen i disse landene det er naturlig å se hen til ved en revisjon av den norske forvaltningsloven.

Forvaltningslovutvalget har i NOU 2019: 5 kapittel 8 redegjort generelt for lovgivningen i de nordiske landene. I tillegg har utvalget vist til nordisk rett i tilknytning til vurderingene av hvordan ulike spørsmål bør reguleres. I det følgende vil departementet gi en kort sammenfatning av lovgivningen i de øvrige nordiske landene. Når det gjelder regler om automatisert saksbehandling, der det har skjedd en betydelig utvikling både i internasjonal og nasjonal rett etter at utvalget avga sin utredning, er det redegjort særskilt for lovgivningen i de andre nordiske landene i punkt 8.2. For øvrig vises det til utvalgets utredning.

De nordiske landene faller i to hovedgrupper når det gjelder rettslig regulering av saksbehandlingen i forvaltningen: den vestnordiske forvaltningsretten i Norge, Danmark og Island, og den østnordiske forvaltningsretten i Sverige og Finland. Hovedforskjellene knytter seg til organiseringen av offentlig forvaltning, særlig rekkevidden av ministeransvaret, og til overprøvingen av forvaltningsavgjørelser, særlig knyttet til systemet med forvaltningsdomstoler som kjennetegner Sverige og Finland. Skillet mellom de to gruppene gjør seg i liten grad gjeldende for reglene om saksbehandlingen i første instans.

Alle de fem landene har en egen alminnelig lov om saksbehandlingen i forvaltningen. Den gjeldende danske forvaltningsloven trådte i kraft 1. januar 1987. Med senere endringer finnes den nå som lovbekendtgørelse nr. 433 av 22. april 2014. Den svenske förvaltningslagen ble opprinnelig vedtatt i 1971 og erstattet av en ny lov i 1986, før den igjen ble revidert og avløst av en ny förvaltingslag som trådte i kraft 1. juli 2018 (SFS 2017:900). Loven fra 2017 er en utbygging, videreutvikling og omredigering av loven fra 1986. Reglene om overprøving av forvaltningsvedtak i forvaltningsdomstoler fremgår av en egen lov, förvaltningsprocesslagen (SFS 1971:291). Den finske förvaltningslagen (lag 434/2003) er fra 2003. Loven fikk i 2023 et nytt kapittel om automatiserte avgjørelser som er nærmere omtalt i punkt 8.2.4. Islands forvaltningslov 30. april 1993 nr. 37 ble skrevet med den danske og norske loven som forbilder.

I den norske, svenske og finske loven er det sagt uttrykkelig at avvikende bestemmelser i sektorlovgivningen går foran den generelle forvaltningsloven. Etter den danske og islandske loven er det i stor utstrekning slik at det i sektorlovgivningen bare kan gis bestemmelser som stiller strengere krav til saksbehandlingen.

Alle de nordiske landenes lover har en felles kjerne av bestemmelser som særlig gjelder behandlingen av saker om individuelle vedtak, det som i norsk forvaltningsrett omtales som enkeltvedtak. Utover dette varierer lovene en god del, både i oppbygning og omfang. Det er blant annet ulike løsninger når det gjelder hvilke spørsmål som er lovregulert, og hvilke spørsmål som er regulert i den generelle forvaltningsloven eller i andre lover. Det er eksempelvis bare den norske forvaltningsloven som har særlige regler om utarbeidelse av forskrifter. Videre varierer lovenes virkeområder, særlig når det gjelder annen offentlig virksomhet enn myndighetsutøvelse.